理論法學的迷霧

A. 偵查人員應具備哪些素質

1、對突發事件處置能力提出新要求。

隨著社會改革深入、利益關系調整、維權意識提高以及各類不穩定、不確定、不和諧因素的增多，群體性、突發性、交織性的事件呈現多發易發高發的趨勢，基層公安機關特別是一線處警民警隨時都有可能應對各類突發事件，如不能妥善應對、果斷處置，勢必引發嚴重後果。

這不僅要求處警民警要有高度的責任心、極強的敏感性，還要有創新的工作思維、冷靜的處置態度和果斷的處理措施。

2、對網路媒體應對能力提出新要求。

隨著網路技術的不斷普及，我國已經進入了「全民記者」時代，微信、微博、論壇和客戶端成了公眾發表輿論的重要平台，這些平台在給予民眾話語權、提高民眾參與度的同時，也極易引發涉警問題網路媒體炒作事件。

而我們實際工作中頻頻發生的涉警網路輿情負面事件，正是由於民警缺泛與媒體記者的溝通協調、打交道的方法技巧和輿情應對引導能力，從而引發各類網路輿情危機，損失公安機關的形象。

3、對開展群眾工作能力提出新要求。

公安工作是一項群眾性很強的工作，群眾是公安工作最廣泛、最直接、最敏感的信息來源，也是參與打擊違法犯罪最普遍、最直接、最及時的力量，公安機關的任何活動都離不開群眾的支持、理解和配合。

但是隨著社會的轉型變革、矛盾的凸顯變化、利益的格局調整，公安工作的群眾路線也在隨之發生著變化，作為與群眾直接面對面、打交道的基層公安民警在「懂群眾語言、懂群眾溝通、懂群眾心理」和「會調解、會宣傳、會服務」等方面提出新的要求。

4、對嚴格規范執法能力提出新要求。

黨的十八大和十八屆三中全會對全面推進依法治國、建設法治中國作出了全面部署，人民群眾對公平正義的要求更加迫切、用法律維權的意識更加強烈，特別修改後的刑事訴訟法對執法活動提出了更高的要求。

新的形勢下，規范執法不僅是社會法制的最基本的要求，也是對民警執法最根本的要求，當前在公眾媒體的廣泛關注、執法公開透明的大環境、大背景下，任何一個小小的執法瑕疵都可能引發熱點炒作，對民警執法理念、執法宗旨、執法細節都提出了更規范的要求。

5、對科技信息化應用能力提出新要求。

公安信息化建設是當前公安機關推進創新改革的一項要求，也是未來警力和戰鬥力的重要增長點。

科技信息化應用在公安機關開展社會管理、偵查破案、服務民生等方面都顯得尤其重要，特別是隨著「智慧公安」、「數字公安」、「網路公安」建設的不斷推進，人口管理、案件辦理、情報處理、圖象研判、辦公平台等管理系統均不斷向深度和高端應用拓展，這就對公安民警科技信息化應用和實際操作能力提出了更高要求。

6、對自我拒腐防變能力提出新要求。

基層公安民警雖然職位不高，權力不大，但整天與社會陰暗面打交道，接觸的人和事比較特殊，稍不注意，就容易被拉下水。

特別是十八大以來，黨中央出台了改進工作作風、密切聯系群眾的「八項規定」和反對「四風」、從嚴治黨等系列的規章制度，公安部也相繼出台了「五條禁令」、「三項紀律」等警紀警規，規范約束了民警的日常行為。

一但放鬆了世界觀的改造、價值觀發生偏離、把握不住底線，就會走上違法犯罪的道路。

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偵查人員應提升的能力：

一、藉助「五個平台」，提升捕捉案件線索能力

藉助新聞、網路平台，努力從新聞報道、網路輿情中捕捉有價值的線索。藉助內部協作平台，各業務部門在辦理案件中發現的職務犯罪線索，都應在第一時間向自偵部門通報。

藉助政法機關信息共享平台，與其他機關建立良好的信息共享機制。藉助線索移交平台，與紀檢、監察部門建立線索移交機制。

藉助信息共享平台，與審計、房產管理等部門建立信息共享機制，發揮各自優勢，及時獲取相關信息。

藉助進農村、進農戶、進學校、進企業、進機關、進社區「送法進基層」平台，深入群眾，掌握信息，從中甄別、發現職務犯罪線索。

二、改進初查方式，提升初查取證能力

隱蔽初查意圖。應靈活運用聲東擊西、外圍突破、「明修棧道、暗渡陳倉」等初查策略，採取以案隱案、常規性預防調查等方法進行初查，實現初查行動公開，初查意圖隱蔽。

快速展開初查。對案件線索篩選評估決定初查後，應迅速展開調查，力爭在最短的時間內完成初查任務，牢牢把握主動權。

全面調取證據。一方面，應確立「由證到供、證供互動」辦案理念，將工作重心前移到初查收集證據上。

在初查基本形成完善的證據鏈條基礎上，立案後補充必要的嫌疑人口供，達到快速立案、快速偵結的目的。

三、做到「五個善於」，提升傳喚訊問能力

善於制定有針對性的訊問提綱。在首次訊問前，應根據初查對象閱歷經歷、性格特點、家庭情況等信息，有針對性地制定訊問提綱，切實掌握訊問主動權。

善於把握訊問技巧尺度。嚴格把握政策攻心與威脅、欺騙與謀略、引誘與疏導、誘供與策略承諾、誘供與教育啟發等的界限和尺度。充分運用初查中獲取的證據，找准突破口和切入點，由證到供、證供互動，順藤摸瓜，迅速突破被訊問人思想防線，並從中尋找蛛絲馬跡，擴大戰果。

善於選擇有利時機出示證據。應根據訊問進展情況，抓住有利時機，出示初查中獲取的證據，營造給被訊問人造成心理壓力的訊問氛圍，促其消除僥幸心理，主動配合偵查辦案。

善於打好心理戰。訊問中，根據被訊問人下意識的動作、轉瞬即逝的面部「微表情」，迅速解讀、掌握其心理，及時調整訊問思路和方法，達到出奇制勝、一招制敵的訊問效果。

善於通過人性化辦案開展「情感攻心」。在辦案中，應始終堅持「人性化」辦案，文明辦案，尊重被訊問人的人權，使其真心悔罪，如實供述。

四、學會換位思考，提升收集固定證據能力

經常進行「回頭看」。經常組織辦案人員對以往證據發生變化而「瘦身」的案件進行逐案剖析，認真研究犯罪嫌疑人或辯護人的辯解理由，查找偵查環節存在的疏漏和薄弱之處，汲取教訓，提高收集、固定證據的精細意識。

加強證據審查分析。一方面，製作職務犯罪案件證據體系表。針對不同性質、不同罪名的職務犯罪案件，分別製作詳細、完整、層次清晰的證據體系表。

B. 怎麼樣認識法律的概念

首先明確法的概念：法是什麼，法律本質是什麼問題，是法律理論、法理學的迷津。
「爭論日復一日，沒完沒了」（勒內），反而使人如墮迷霧中，不辯方向。
當然，它並非是無關緊要的，作為法學的一個古老而常新的問題，是法學最核心的最普遍的最基本的問題，也是涉及法律運作、法律實踐的方向、價值取向的根本問題。

C. 大陸法系與普通法系之間中國如何法治

侯成強 前面完成的《如何成為當代中國法律人》，主要是講在當代中國社會歷史條件下法律人應當具備的學識基礎，《當代中國法律人的困境與作為》則明確指出：在無法避免的可能面前作任何的努力好像只能是一種延緩，但也許就是在這樣的延緩中社會變得更理性一點，人們看到改革和希望，於是中國社會日積月累得到前所未有的根本性的歷史轉機：平和地實現社會法治化改造！ 雖然我對當代中國社會平和地實現社會法治化改造沒有多少信心，但是無論怎麼樣，平和地實現也好，暴力地實現也好，將來的中國必須也必然地要實現法治。我提出這一問題就是根據這一種堅信。但是，一是這個問題應當是遙遠將來的問題，二是這個問題涉及法學專業化的思考與分析，基本上也就沒有了用口水話說下去的必要。但是我在完成前兩篇後，本已經思考到這個問題，一沖動，提前預告了出來，於是也就盡力用口水話把自己的認識與思考羅織一點文字表達出來。 我在此也強調，如果不弄清大陸法系與普通法系之間區別的關鍵所在，我國將來的法治向西方學習則可能出現理論與實踐上的混亂。比如很多人在傳播的「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗」一說，讓中國法律人聽後有振耳發聵之感，後悔得要燒掉已經讀過的那些皇皇法學巨著。其實這只是以普通法系的認識和方法基礎來理解法律的一面之說而已。正如普通法系中邏輯對法律都不那麼重要，從大陸法系來看，經驗之於法律也沒有那麼重要，於是這句話從大陸法系也可以反過來說，「法律的生命不在於經驗，而在於邏輯」。因此，只有在弄清楚大陸法系與普通法系的根本不同，才能夠明白一些說法的真正法律意義，才能夠在選擇法治模式時正確借鑒與提升為自己所用。此為強調區別大陸法系與普通法系的重要意義。 法治是理性之治，因為是理性之治而成為一個社會理性地存在和發展的最高准則。但套用德國偉大哲學家康德的說法，我認為理性有純粹理性與實踐理性之分。按康德所講，純粹理性指獨立於一切經驗的理性，實踐理性則指實踐主體的意志。而我理解的純粹理性指在理性活動經驗之上抽象出來的理論理性，指可以用科學方法，特別是邏輯方法，進行抽象和推理的理性。實踐理性則指直接運用理性活動的實踐，按「相似問題相似解決原則」進行的理性。所以，雖然同為理性之治，有純粹理性與實踐理性之分，與這種區分很相似的，恰恰在現實中就有了大陸法系與普通法系的兩種區分。 大陸法系源起於羅馬法，經義大利文藝復興而再興，復經法國拿破崙民法典和德國民法典而達到現代大陸法系的高峰。在公元前後，英國為愷撒統帥的羅馬軍團征服，被納入歐洲大陸文明，這時英國也適用羅馬法體系。但在11世紀中葉的諾曼底征服之後，英國從此有了強大的中央政府，再未受到外侵，英國於是圍繞王權發展了自己的一套獨立的法律體系。這個法律體系首先指適用於全體英國人的集權制的王室法院法官發展的新程序和法律補救措施，即以王室令狀為基礎的普通法。令狀訴訟由於令狀種類有限，無令狀則無訴訟，不能適應社會生活需要，也由於令狀疆化性的判決結果而讓多樣化的案件出現不公平。國王開始自己衡平辦理一些案件，後則設立「大法官」以「國王良心」根據公平正義原則審理案件。這就是英國法律中的衡平法。因為有了普通法與衡平法，英國法律有了獨自的特徵，是為普通法系。 大陸法系經義大利文藝復興的注釋法學派的理論研究與分析，特別是德國的法學家們的理論研究（德國民法典的基礎建立在研究德國歷史上施行過的羅馬法之上），法學成為有研究對象，研究方法的一門科學。於是大陸法系的法學強調概念的研究與解釋，強調法學的系統化與法律制度的秩序化，運用的研究方法根基於傳統形式邏輯。法學的發展則建立在新事物中抽象新的法學概念。這是大陸法系走上純粹理性發展的歷史選擇。 衡平法是普通法的一個重要組成部分，如果沒有衡平法，也許英美的普通法系與大陸法系之間也就沒有了現在的重要不同。當然，普通法系長達近900年的獨立發展歷史，依據「相似問題相似解決原則」，從先例而判決審案，也為普通法系在實踐理性的發展道路上形成了可以與大陸法系並駕齊驅的法律理性之治。它們之間不可分出優劣，只有不同的區別，主要表現在以下幾個方面。 一，法學的思維和認識方式。大陸法系認為法學是一門科學（social science，在有些場合簡化為SS），以概念為基本元素，從而建立規則和制度，再從規則適用於具體案件。因此大陸法系的法學首先就包含了法學是一門系統的邏輯自恰的科學，強調分門別類與理論體系完整，也強調法律規則制度的系統完整，法學理論研究對現實立法司法有重要指導意義，法學教授重要於法官。我稱之為純粹理性的法治。普通法系認為法學只是一種社會研究（social study，也在有些場合簡化為SS），完全應當以解決實際案件為中心，理論體系對於普通法系的研究與指導並不重要，相反是典型案例才是法學的重點，典型案例中法官反復引用表述的要義才是法律。因此普通法系缺少很多邏輯上能夠自恰（並因此而絕對的）的概念分析與部門法學的分門別類，甚至缺少大陸法系的法學基本原則，普通法系有的卻是一些實用的規則與法諺，法官重要於法學教授。我稱之為實踐理性的法治。 二，法律形式。兩大法系的法律都為理性之治，但在表現方式上卻各不相同。大陸法系因注重理論抽象與邏輯推理而以系統立法為法律形式，任何案件只能以現行立法為依據。普通法系因注重實踐解決問題與依先例判案原則，判例法佔有重要地位。雖然現在普通法系也有通過立法活動的制定法，但制定法遠沒有判例法重要。制定法可以指導判例，但判例也可以修正制定法。 三，法律的運作方式。大陸法系的審判是從制定法適用於案件事實進行案件審理，普通法系則是在以前的案件與現在的案件中用區別技術（distinguishing technique）進行案件審理。在法庭審理案件的具體表現中，大陸法系傾向於由法官主導又符合邏輯的審理，由法官適用法律判決。普通法系則強調對案件事實的還原式審理，訴訟雙方當庭展示和主導各種事實和理由，並以區別技術對先例進行引用參照，對包括法官或陪審團的觀眾進行法律說服。這一區別，無論是我國法學者親身到普通法系法庭觀摩，或是通過影視的大眾傳播，讓我國人們都得到了深入人心卻又混亂非凡的印象。 四，法律職業化。普通法系龐大的案例體系決定了法律的專業化，也決定了法律職業是一個重要的專業行業。相反，大陸法系由於制定法的明確規定性，反而削弱了法律職業的專業化，這一情況又特別嚴重地表現在一些後進的大陸法系國家。因此普通法系的法律職業因專業化而成為社會重要部分，大陸法系則因制定法、法學理論研究與法律實踐相區別這兩個因素而削弱了法律的職業化。比如問大陸法系中的法學教授，他們很可能會否認自己是在從事法律職業，甚至他們還不願意與從事法律具體事務的人相提並論。 以上四個方面是大陸法系與普通法系之間的根本區別。我國要建立法治國家，必須要清楚認識以上兩大法系的相同和不同之處，然後根據中國的實際情況，進行取捨予奪。我們的法律人，更應當為這種取捨予奪作出自己的理論的與實務的貢獻。不要聽了「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗」而否定法學理論，也不要因為普通法系的還原式審理而直斥大陸法系審理過於簡單而缺乏律師的當庭雄辯。再舉專業一點的例子，不要因為大陸法系物權的絕對性而根據普通法的二元所有制在中國物權法立法討論中來鼓吹什麼「所有權、佔有權兩元結構之物權理論」，在討論物權法定原則時又提出否定意見。我認為物權法定原則應當堅持，但也應當研究現實情況，法定盡可能多的符合現實需要的物權種類，並在必要時修訂增加物權種類，實行立法上的絕對主義和開放主義的結合。 我這樣舉例，也許有人認為我已經自己的傾向。是的，我國有制定法的傳統，更容易接受制定法，清末以降也是學習大陸法系的法律模式，我國走向大陸法系是基本已經既定的歷史事實，將來如果沒有意外，也應當是走大陸法系這條路。 但是，回望中國歷史，我更願意在我國更多的借鑒普通法系的法律模式。我國昌盛的文明更多地集中在文學藝術之上，墨客騷人成為文化傳統的主流，也成為社會變更的思想性的指導。科學技術層面並沒有非常巨大的發展，至少中國社會還沒有出現因為科學技術的變革而引發的社會制度變革，這也許有中國太大而科學技術的變革推不動的原因。中國社會在文藝感性認識的昏昏中落後，沒有科學和科學研究方法上的發展，有哲學思想而無哲學科學，可見中國理性發展的落後。中國科學技術在近三百年則相當落後。文藝的感性空談容易浮躁誤國，科學實用主義的缺乏加上專制，則又導致社會的務虛與假大空。雖然現代中國社會能夠在平穩中後發追趕，科學技術層面的追趕又反過來形成實用主義精神，但中國崇尚抽象思維缺乏務實精神是一種歷史頑疾，需要多多借鑒普通法系的實踐理性的務實模式加以克服。甚至一些過於抽象空洞的法律原則也需要普通法系的規則來加以改造。比如「以事實為依據」這個法律原則，對什麼是法律事實就需要按務實的普通法系觀點解釋，而不是按唯物的事實真相標准來解釋。又比如司法不獨立司法不權威的情況，除了呼籲司法獨立外，我認為也需要引進普通法系的「藐視法庭」制度以加強法院的權力，至少讓那些自相矛盾，當庭撒謊，逃避審判不到庭的人得到法律懲處。 題外的話，一談起加強法院的權力就讓我光火。中國法院的多數可都是有法律教育背景的人，我不敢把他們稱之為法律人，因為他們先天就是或後天被馴服成為了沒有骨頭的另一種動物，不敢為法治的正義而在司法活動中作出一點抗爭與努力，連立法已經確實的法律也要歪曲適用或不適用，比如法律明確規定的支付令制度、法律規定的強制傳喚制度，現實中執行過幾回？最後連自己作出的判決都不執行了。現在一個最生動的例子是有刑法博士學位的最高法副在有法律明確規定的情況還向全國法院發出指導：醉駕不一定都要入罪！可想這些法院的人還有學術與職業的基本標准嗎，只有一味的向主人搖尾。 中國選擇大陸法系模式有相當的道理，即使香港現在成功地實施普通法系的法律模式，我也不贊同大陸要走普通法系。但是，我還是要說，在確定走大陸法系的同時，除了要保持開放心態並及時發現研究解決問題外，也應當多借鑒普通法系的一些規則制度以提升大陸法系適應於中國。總之，選擇大陸法系是必然與可行，但要法治現代化則也需要借鑒普通法系中的相當制度資料。這之中更重要的是，法律人不要弄混了兩大法系的不同法理精神，把一些兩大法系不同的東西進行胡亂引用而發出錯誤的呼號。民眾是不太懂得這些區別的，在專家成磚家沒有真正學術研究與批評的庸俗社會，真正能夠廓清這些法治迷霧並發出聲音的人並不多。 談中國如何法治，即使界定在兩大法系之間，這個問題也是如此之大，無論從理論還是從實踐，不是一個人幾個的能力所能有成效，而是一代人幾代人的事。法治本為理性之治，理性是需要代價的，這個代價我認為非常高。首先，我國要實現法治需要多少代價？這個是必須要付出的代價。其次，我國將來要實施的法治又建立在一個什麼樣的運行成本代價之上？一個運行成本過低的法律模式將不會達到現代法治標准。

D. 請問法的本質是啥

長期以來，「法的本質」問題由於被視為法學理論研究的邏輯起點而被置於非常重要的地位，法學界為揭示法的本質也已經傾注了過多的熱情，但是最終的結果卻是：不僅人們未能找到一個普適的法的「真正本質」，而且最後就是對「法的本質」問題本身存在的價值也開始產生了懷疑。很顯然，對這個問題，關鍵是要從「本質」的哲學含義上尋找突破口。本文的目的主要就是試圖通過梳理「本質」的哲學含義來達到對「法的本質」問題的理解；本文將從以下四個方面對「本質」和「法的本質」問題進行解說：
「本質」的含義從源頭上是如何發生岐變的？理念主義本質觀的意義和局限性何在？我國法學界在法本質問題研究中存在的問題究竟是什麼？尋求一種新的「法的本質」觀如何可能？

一、亞里士多德的本質觀探源
從嚴格意義上說，法的本質並不純粹是一個法學問題，或者說首先不是法學的問題，而首先是如何認識事物「本質」的哲學問題。可以說，離開了對「本質」的理解，對「法的本質」的認識就根本無從談起。但不幸的是，事物的本質問題在哲學上又恰恰是最難說清楚的。羅素就認為，雖然「本質」概念作為「自從亞里士多德以後直迄近代的各哲學家的一個核心部分」，但
「本質」壓根兒只是「一種糊塗不堪的概念」，[2] 「是頭腦混亂的一種舉動，是根本不可能精確的」。[3]
但盡管如此，羅素還是試圖去理解亞里士多德「本質」概念的基本含義。他認為，在亞里士多德看來，「本質」就是一個事物之所以為該事物的屬性。如,你的「本質」就是「你的本性所規定的你之為你」那些屬性，如果你喪失了那些屬性就不成為你自己了；並且不僅一個個體事物有本質，而且每種品類也有本質。一個個體事物或品類的定義就應包括它的本質。[4]

根據亞里士多德的「本質」概念，我們可以將「本質」存在的含義具體化為以下幾個方面：1、本質是事物特有的屬性，這種屬性決定了「你之所以為你」，它是事物成為自己的原因；由於這種屬性是事物自身特別「擁有的」，因此本質同時具有「內在」的性質，具有一定的客觀性；
2、本質是一事物的特有屬性也意味著它不是其它事物的屬性，這說明本質同時也是一個事物區別於其它事物的特徵，它是一個事物與其它事物進行比較的結果，從這個意義上說，「本質」實際上又是一個關系概念。一個事物的本質不能脫離與其它事物的比較而存在；3、本質既然是決定事物性質的那些屬性，那麼它必然是人們認為事物最重要的那個或那些屬性，這也是「本質」區別於一般「特徵」的地方所在。由於對屬性重要性的理解可能因人而異，因此從這一點看，本質也必然具有一定的主觀性；4、事物的本質是同事物的定義緊密聯系在一起的，如果要給事物下定義，該定義就應將該事物的「本質」包括在內；反過來說，只要給出了一個或某類事物的定義，一般也就揭示了該事物的本質；
5、亞里士多德又提出，對事物下定義的方法一般是通過「屬」加「種差」的方式進行的，即「外延較大的種可以用來述說那外延較小的種」，[5]而本質又包含在定義之中，因此，事物的屬或那些重要的種差都可能構成法的本質。

如果我們仔細地分析亞里士多德的本質概念，我們就可以發現一個奇怪的現象，即從亞里士多德的本質概念竟可以同時演繹出兩種截然不同的本質觀，從其本質概念出發我們既可以推導出理念主義的本質觀，也可以推導出經驗主義的本質觀。

首先，亞里士多德的本質概念存在著演化為理念主義本質觀的可能性。亞里士多德設想的本質是一個事物之所以成為它自己的屬性，「這些性質一經變化就不能不喪失事物自身的同一性」[6]，這意味著「本質」與事物是同一的，「本質」可以說即是事物本身；由於「本質」是屬於事物自己「擁有」的屬性，這種「自己的」屬性是事物成為自身的原因，因此人們很容易認為它可以不依賴於對其它事物的認識而獨立存在。由於亞里士多德的本質概念存在這樣一種內在化理解的傾向，這種傾向很容易導致這樣一種認識：每一個事物內部都存在一個決定自己的終極因素即「本質」，只要認識了這個本質也就認識了事物本身。在這個意義上，亞里士多德的「本質」幾乎成了柏拉圖「理念」的代名詞，只不過「本質」比「理念」更富知識論的色彩罷了，在這里「本質」如「理念」一樣實際上也成了一種終極性的最高知識。[7]

其次，我們對亞里士多德的本質概念也完全可以進行經驗主義的理解。本質在亞里士多德看來是一個事物具有而其它事物不具有的屬性，這說明它是與其它事物進行比較的結果，因此，人們只有在一事物與其它事物的「關系」（區別）中才能理解本質，這時事物的本質又成了與其它具體事物進行比較時表現的具體知識（即具體區別）。亞里士多德關於事物的本質可以通過定義的方式加以認識的觀點更為本質的外在化提供了依據。亞里士多德認為事物本質可以通過定義即「屬」（即類）加「種差」的方式進行，這就意味著一事物在與同類（屬）其它事物進行比較時，在定義之中最重要的種差就可以是事物的本質，而在與不同類（屬）的事物比較時，這種「類」或「屬」本身也可以說是事物的本質。如，如果將法定義為「法是由國家制定的、由國家強制力保證實施的行為規范」，那麼，在法與道德規范、宗教規范、黨規黨紀之類與法同屬「行為規范」的事物進行比較時，人們認為重要的種差——「由國家制定的」、「由國家強制力保證實施的」就都可以構成法的「本質」；但假如在法與桌子等非行為規范類的事物進行比較時，法的類名稱「行為規范」本身即構成法的「本質」。由於與一個事物可以進行比較的其它事物的種和類是極其多樣的，人們認為的事物屬性的重要性也是不同的，因此一個事物在具體的比較中呈現的本質必然是多元化的。如，當我們將法與道德進行比較時，它們的種差「國家意志性」、「國家強制性」可以構成法的本質，但若有人認為「國家強制性」才是法與道德比較時最重要的屬性時，「國家強制性」也不妨成為法的本質；而當我們將法與國家政策進行比較時，其類的區別「規范（性）」就可以構成法的本質。

亞里士多德的哲學被後世認為基本上是經驗主義的，但他的哲學仍然具有很濃厚的柏拉圖痕跡，「亞里士多德的形而上學，大致說來，可以描述為被常識感所沖淡了的柏拉圖」。[8]
亞里士多德試圖對本質的概念作經驗主義的理解，但在他的哲學中「本質」最終又不知不覺被柏拉圖的「理念」所誘惑，所以在羅素看來，「似乎亞里士多德對於柏拉圖形而上學實際上所做的改變，比起他自己所以為的要少得多。」[9]也正因為如此，亞里士多德的「本質」概念也主要在理念主義的意義上被後人所理解和繼承。

二、對理念主義本質觀的哲學反思
亞里士多德在不知不覺中將本質的理念主義含義和經驗主義含義結合一起，但實際上，理念主義本質觀和經驗主義本質觀在對事物的認識上體現了完全不同的兩種認識思路。理念主義的本質觀意味著事物的本質是事物特有的內在屬性，本質與事物相同一，事物的內在本質決定了事物的外在特徵，但是這種本質屬性不隨著語境的改變而改變，也不依賴於與其它事物的比較關系而存在，因此本質必然是一元的、絕對客觀的。但經驗主義的本質觀則認為，事物的本質只是在與其它事物的具體對比關系中表現的特殊屬性，一旦離開具體的對比關系，這種屬性就可能不再是該事物所特有的了。因此經驗主義的本質是依賴於具體語境、具體對比關系而表現的事物的屬性，它在現實表現上必然是多元的、多變的。理念主義的本質觀要求事物的本質在任何場合下都與事物保持永恆的同一，但經驗主義的本質觀卻只能保證在具體的場合下與事物保持一種暫時的同一。理念主義本質觀體現的是一種向事物內部探求對事物認識的超驗方法，試圖通過探求事物「是什麼」而知道事物「怎麼樣」；經驗主義本質觀則相反，它體現的是試圖在與其它事物的聯系中達到對事物認識的經驗方法，它的認識思路是，通過認識事物在具體現實中「怎麼樣」而知道事物「是什麼」。

理念主義的本質問題在哲學上一直被當作是一個本體論問題。自從蘇格拉底完成哲學的形而上學轉變以來，人們一直試圖通過知道事物「是什麼」而知道事物「怎麼樣」。蘇格拉底認為只有知道事物「是什麼」才能真正知道事物「怎麼樣」，就如同只有「綱舉」才能「目張」。對於事物「是什麼」的問題，柏拉圖的回答是「理念」，而亞里士多德的答案則是「本質」。但問題是又怎樣才能認識「理念」和「本質」？這個所謂的事物「是什麼」的本體問題仍然不能不通過事物「怎麼樣」這個認識論問題來回答，而事物「怎麼樣」卻必然是個經驗問題。亞里士多德提出可以通過給事物下定義的方法解決本質問題，但實際上只要給事物下了定義，就必然要運用了經驗的認識方法，因為「種差」與「屬」必然要通過此事物與具體的其它事物比較區別才能獲得，並且在經驗的范圍內，我們不可能同時與「所有」的其它事物進行必較，這時所獲得的結果也必然是具體語境下經驗主義的具體「本質」，它並不能獲得理念主義本質超語境的普遍性。這樣看來，理念主義的本質只能是一個先驗的問題，在人類經驗的范圍內，我們只能通過事物具體「怎麼樣」來回答事物在具體語境下「是什麼」，但永遠不可能脫離事物經驗的「怎麼樣」而回答事物在任何場合下都「是什麼」。

對事物「是什麼」問題的魅力與其存在的認識論困難之間的矛盾，許多哲學家早就有所認識。蘇格拉底是最早提出形而上學的事物「是什麼」的問題，他認為懂得「是什麼」是懂得「怎麼樣」的前提，但問題是怎麼可能離開事物「怎麼樣」就先驗地知道事物「是什麼」呢？蘇格拉底對此困境深有自知之明，所以他雖然處處以智者們沒有回答「是什麼」而對他們進行詰難，但蘇格拉底深知自己也並不能回答這個問題，所以只能到處承認自己的無知。對於蘇格拉底「是什麼」的問題，柏拉圖以「理念」作回答，但柏拉圖也清楚知道「理念」最終只能是一種假定，「……相應於上述每一組多個東西，我們都假定了一個單一的理念，假定它是一個統一者，而稱它為每一個體的實在。」[10]康德對此問題則更有清晰的認識，他在富有洞見地批評了柏拉圖將假定當成真實的不自覺傾向後認為，作為本體意義的認識對象「物自體」本身是不可認識的，我們只能假定它存在，但卻永遠不可能認識它。

理念主義本質觀具有的上述矛盾實際上反映了古典本體論的基本缺陷。這種「古典本體論始終在重復一個錯誤：它把本體論命題當作是經驗世界的最高級的解釋」[11]；它總抱有這種幻想：只要認識了事物的本質，就會如同天眼的開啟，事物在現實世界中的經驗知識就會驟然全部展現在眼前；追求這種所謂的「最高知識」固然反映了人們美好的理想，但實際上又是一種非常簡單化的思維方式：以為只要發現了事物「本質」，就可以一勞永逸地解決事物的經驗知識問題。康德早就明白這種「最高理想」對認識的局限性：「擔任合理性的『理念』都只能作為一種假定的『好像』存在的最後原因或最高智慧，用以指導經驗的探求，而不能代替這種探求，不能從這種所謂最後原因、最高智慧中推演出或直接論證經驗世界的知識，或作為經驗知識的現實來源或基礎。」[12]因此「本體論無法推論出任何一門科學，或者說，本體論命題不是任何經驗命題的基礎」[13]。

不可否認，理念主義本質的假定性和不可知性並不等於就是無意義的。從功能主義的角度而言，理念主義本質觀對事物的認識還是具有一定現實意義的，這種意義類似於宗教信仰對於人們具有的意義，它反映了人們試圖超越自身經驗限制的渴望，表達了一種對事物知識統一性的信念，這種渴望和信念在某些情況下有助於激發人們不斷追求知識的熱情，有利於培養人們對知識的批判精神。它具有如同柏拉圖的「理念」所具有的作用：「那是為了我們可以有一個樣板。」[14]有了這個樣板，我們就可以知道怎樣改造現實世界。也具有如同康德的「物自體」所具有的積極意義，這個意義就在於它對認識具有「范導」作用，具有引導知性永遠追求經驗最大系統的統一、完整和秩序，這樣就有助於知識擺脫零碎性，有利於科學原理的發現。[15]

但是理念主義本質觀的終極性質又決定了在實踐中它也是一種危險的本質觀。「本質」如同「理念」一樣，它的完美性決定了它只能作為高高在上的彼岸世界而存在，它在現實的經驗世界裡並不具有直接的現實性；它只能是一種假設，一種信仰，而不可能是關於事物的實在知識；它如同柏拉圖的「理念」一樣只是「思想的對象，不是看見的對象」，[16]也如同康德的「物自體」一樣「不能知之，只可思之」。[17]一旦將這種理想性的東西付諸實踐，其危險性就會立刻顯示出來：它的完美性會使現實中的人們要麼以為只要是理想的東西就一定可以變成現實，從而不顧一切地反對一切現狀，要麼以為現實就已經是理想本身，從而又不顧一切地維護現狀。這種唯美主義傾向對認識事物的危險在於，人們可能為了追求這種終極知識而忽略具體知識對於生活的意義；或者容易將事物具體的某一方面的知識誤認為是普適的「本質」本身而導致獨斷論。長期以來，人們對法的本質問題的認識就體現了這一點。

三、驅除法本質問題中的理念主義迷霧
從亞里士多德開始，本質概念的形而上學化不可避免地使人們對具體事物的認識也陷入理念主義的迷霧。由於長期受傳統意識形態的影響，我國法學界在法的本質問題的研究中表現出的理念主義色彩尤其濃厚，這種理念主義的傾向主要表現在尋找永恆的法本質和普適的法定義的傾向上。

首先，將法在某一方面表現的重要屬性斷言為法的最終本質是理念主義法本質觀的通病。法律作為人類社會的一種客觀現象，由於它與其它事物的聯系以及它對人們的意義是多方面的，它表現出的屬性也必然是多方面的。但如果將法在具體歷史情境中表現的某一重要屬性理念化，就會導致唯我獨尊的獨斷論。在相當長一段時期內，傳統馬克思主義法學將法本質僅歸結為是統治階級意志的體現。本來，法具有表現統治階級的意志這一屬性是馬克思主義經典作家在自由資本主義時期、階級對抗嚴重的歷史背景下對法表現的強烈社會政治性的一個重要發現。但由於其在政治斗爭中曾經起過的巨大社會動員作用，[18]
「階級性」這種在特定歷史條件下法所凸顯的特殊屬性就被理念化了，於是法的階級意志性無論在任何場合都成了法的「最重要的屬性」，在這個時候，如果說法律還有其它屬性的話，那也是階級本質決定下的外在屬性。但事實上，從法的階級性這一「本質」既不能推論出法的規范性，也不能推出法的強制性等其它屬性，它除了有助於說明「法不同於原始社會規范」或「我們無產階級法律（觀）與資產階級法律(觀)是不同的」之類的問題外不能說明其它任何法律的問題。這樣看來，法的階級意志性實際上並沒有獲得理念意義上的本質那樣的終極性和普遍性，它被宣布為
「法的本質」，既不是因為它能推論出關於法的其它一切經驗知識，也不是因為它具有永恆的重要性，而只不過在於它具有被某些權力者認同的「政治正確性」。

亞里士多德將蘇格拉底苦苦尋求的「是什麼」問題歸結為就是下定義的問題，他認為本質也可以通過下定義的方式予以揭示，事物的定義也可以說就體現了事物的本質。因此，理念主義的本質觀同樣也表現在探尋法的定義方面。人們既然相信法有一個永恆不變的本質，那麼相信能夠找到一個具有普遍適用性的法定義也就在情理之中了。

當維辛斯基在他的法定義中強調了法的規范性、國家強制性和階級意志性這幾種法的重要屬性時，人們就認為這個定義過於強調統治階級的意志，因此應該加上法的物質制約性，這樣才不至於陷入唯意志論；同時還應加上法的權利義務性，這樣才顯示出對人民權利的重視。[19]但很快有人提出這還不夠，因為要使法與其它社會規范區別開來，在法的定義中還必須加上「作為司法機關辦案依據的」、「具有普遍性、明確性和肯定性的」社會規范；同時又認為法的制定主體既可以是國家，也可以是一國范圍內事實存在的各政權，因此定義中國家的意志性應改為「政權的意志性」。[20]不過這顯然仍沒有最終使人滿意，有人馬上認為，法的概念不僅應包含某一層次的「法」，而且還應將國際法、教會法以及氏族社會中的公共規則包含在「法」的范圍內，因此法的制定主體不能只是「國家」或「政權」，而且應該泛指「一定地域內的公共權力機關」。[21]當然，這仍然不可能是最終答案。對於法是「國家意志的體現」的傳統觀點，有人又繼續提出質疑：「法僅僅是『國家意志的體現』嗎？」法應該「亦為國際社會主流意志的體現」……[22]

上述對法的定義的探求有一個共同點，那就是他們都試圖得出一個具有普遍適用性的法的定義，這個定義要求適用於法的所有類型，他們認為只有這樣才能反映法本質的普遍特性。這種對法定義普遍性的追求可以說是理念主義本質觀的典型體現。首先，他們都相信可以找到一個普適性的、全面反映法本質的法的定義，這個定義可以適用於法的所有種類、揭示法的所有重要特徵。但黑格爾從關於法理念的完美性出發早就警告「市民法中的一切定義都是危險的」[23]。因為生活在經驗世界的人們永遠也不可能具備上帝般的眼睛，能夠同時洞察事物的一切方方面面。因此人的局限性註定了任何時候人們對法的認識都只能是片面的、暫時性。其次，理念主義的觀念使得他們都抱有這樣一個共識：越是全面的法定義越是接近法的本質，所以越是全面的定義就越具有科學性因而也越具有普遍意義。但問題是人們生活的世界是具體的世界，這種所謂「科學的」深刻認識並不見得必然就最具普遍意義。對人們最有意義的不一定是關於事物的「所有的」或「深刻的」知識，而往往是對某些具體（可能是表面的）知識的具體運用。在具體的特定的生活時刻，事物某一或某幾方面的「片面」知識對特定的問題或許就已經足夠了。因此那種對大而全法定義的追求既體現了一種對認識能力的自負，也體現了對知識所謂「科學性」的自負。

按照理念主義的本質觀，只有揭示了法的各個方面所有重要屬性的法的定義才具有科學性、因而對人們也最具價值，[24]如果按照這種邏輯，下述法的定義一定更科學更有意義：法是由一定地域內的公共權力機關制定或認可的，首先或主要體現由一定的物質生活條件決定的統治者意志的，以權利義務為調整機制並通過公共權力機關強制力保證實施的，具有普遍性、明確性和肯定性特點的各種社會行為規范的總和。[25]但事實卻並不見得如此，在許多情況下，像「法是由國家制定或認可的，以國家強制力保證實施的行為規范」這樣的定義或許也就足夠了，因為一般的人可能只關心他們生活於其中的「國家」的法是什麼，法與其類似的道德、團體的規章制度以及政策之類的區別怎麼樣，並不見得像理念主義者那樣會對所有的「法」以及它與所有其它事物的區別都感興趣。人們可能只想了解直接影響他們生活的國家的法是什麼，但理念主義者卻要告訴他們包括遙遠的氏族社會的「法」和從未見過為何物的「教會法」在內的所有的「法」是什麼；人們可能只感興趣的是法與道德的區別，但理念主義者卻仍試圖告訴他們法與所有其它事物的區別。這種「科學回答」的方式就好像當一個人問「你是誰」時，回答卻是「我是居住在大城市、從事自由職業的、有自己生活理想的中國人」一樣，回答是全面的，但對於所針對的問題卻可能是無意義的。對於特定情境下的特定問題，所謂「片面的」法的定義或法的本質並不一定就是不科學的或不好的，事實可能恰恰相反，正因為它的「片面性」才更加顯示出對人生活中面臨的特定問題的意義。「法是具有國家意志性和國家強制性的行為規范」，對於「國家法律與我們生活中的道德的區別是什麼」這個問題就已經是有直接意義的回答了，而完全沒必要再增加「物質制約性」、「階級意志性」之類在此不能顯示任何意義的「屬性」；霍姆斯法官認為法律是「法官對事實上將做些什麼的預測」，這個「片面的」對法本質的揭示對於說明法官在法律適用中的重要作用以及法律在現實生活表現的不確定性方面卻極具說明力，但那個大而全的「科學的」定義對這個問題卻完全無能為力。

上述理念主義本質觀和定義觀信奉的是卡爾·
波普所謂的「整體主義」認識方法。這種認識方法論認定人們可以通過同時對一共名之下的所有事物以及事物的所有方面進行研究，並且只有通過這種整體主義方法認識事物的結果才可能是全面的也是科學的認識。但問題是事物的整體具有幾乎無限多方面的聯系，而人們對事物的觀察和認識總是有目的性的和有選擇性的，「如果我們要研究一個事物，我們就不得不選擇它的某些方面。」[26]人的局限性和目的性決定了人們只能並且也只會選定有興趣的事物的某些方面進行研究。人們既不具備上帝般的「全視角」，也不可能同時對所有事物以及事物的所有方面感興趣，因此某一階段人們對事物的「片面」認識是無可避免的，但是其對生活的意義仍可以是實實在在的。其實，理念主義本質論者追求的大而全的法的定義也只是眾多視角中的一個；它要解決的問題只是試圖使法這個類概念涵蓋盡可能多的法的種類，使法的定義盡可能多地反映法與其它事物的聯系。這種追求對於以此種追求本身為目的人是有意義的，但對那些只想了解法的某一種、了解法的某一方面的人卻又可能是荒謬的。

實際上，在理念主義本質觀支配下的對大定義的追求，問題並不是出在它有沒有意義，而是出在理念主義思維所導致的擅斷論和絕對主義上。本來，對試圖「全面」揭示法本質的法定義至少對這種追求本身是有意義的，但具有這種追求的人卻總是自以為是地認定「中外法哲學家關於法的概念的觀點和認識，語言表達各不相同……但從總體來說相去不遠，大多停留在法的現象上（有的甚至是在假象上）、靜態上、表面上、特殊性上和抽象性上，未能深入考察法的本質、動態、普遍性和具體性從而得出關於法的概念的正確認識。」[27]似乎只有他們得出的法的定義才是全面的、科學的，因而也是最深入法的本質、最具有普遍意義的。他們都攻擊別人的以偏概全，但又幾乎一致對自己定義全面性、科學性深信不疑。由此可見，理念主義本質觀在思維方式上確實存在很大的問題，為了更好地深化對法的認識，我們確實有必要對理念主義的本質觀進行改造，對法的本質進行重新理解。

四、尋求一種新的法本質觀
理念主義的法本質觀認定所有稱為「法」的東西都有一個共同的客觀本質，這種本質反映了法的內在的穩定的規律性，「透過現象看本質」是尋找法本質的基本方法，於是人們一個普遍的傾向就是要找出一個能夠反映所有法現象共同本質的法定義。這種本質觀所產生的思維方式會導致一系列的不良後果：首先，本質成了事物終極性的客觀真理，成了一種最高的知識，這意味著尋求這種形而上的知識成了人們最高的使命，而具體的知識則成為次等重要的東西了，這樣知識無形之中就有了等級高下之分。其次，在實踐中，在對這種本質的探尋過程中，人們很容易將事物在某一或某些方面表現的重要屬性斷言為就是法的最終本質，從而導致獨斷論，對事物認識的探索過程由此被無端終止。第三，這種本質觀最要命的後果是不知不覺表現出的絕對主義傾向：本質是客觀的最高的知識，所以只有反映本質的知識才最深刻、最有意義；同時由於人們認定本質對事物的經驗知識都具說明力，所以人們也會理所當然認為反映本質的定義越全面就越科學，而片面的定義就是不科學的，這種絕對主義必然導致對知識之於人們生活所具有的多元化意義的否認。

不僅如此，理念主義本質觀的思維方式還會使「本質」這個詞的語言運用也會出現問題。理念主義的「本質」想要表達的是一種最高的知識，它本身就具有終極性。如果按照這種詞義，任何人只要宣稱某事物的本質是什麼，就必然意味著該事物的終極真理是什麼，這就是說，理念主義「本質」這個詞本身就決定了對事物本質的表達語氣必然是專斷的，這也可以部分解釋為什麼持理念主義本質觀的人總是給人一種不容置疑的印象。但在另一方面，在我們的日常生活中，人們在對「本質」這個詞的用法中並不都是想宣稱關於事物的一種絕對的終極的知識，有時只是為了突出事物某一或某幾個屬性在某一語境中的重要作用，如「法的本質是一種行為規范，它主要調整人們的行為關系而不是思想關系。」在這個語境中，「本質」的用法只是要強調在法律的調整對象這一點上，法主要表現的特徵是行為規范而不是思想規范。但按照理念主義的本質觀，這種用法是不可容忍的，因為定義應該是「全面的」，法怎麼可能只是「一種行為規范」呢？法應該是「具有國家意志性的、階級性的、物質制約性的……行為規范」才對；或者按照理念主義者慣有思路，法的本質怎麼會是行為規范呢？「階級性」和「物質制約性」才應該是法的真正本質。這樣看來，理念主義本質觀確實還妨礙了我們對只具相對意義的「本質」一詞的日常使用。

正因為理念主義本質觀以其絕對、終極的性質不可避免地導致獨斷論和絕對主義，它不僅妨礙了對法律認識的不斷深入，而且還極大地阻礙了法學的進一步發展，人們不僅發出「法的本質是一種實在還是虛無」的疑問[28]，還有人則乾脆認定法律的本質壓根兒只是「一個虛構的神話」[29]，無比美麗卻

E. 法學研究方法的圖書目錄

法學方法的基本要素——關於法學研究方法的對話之一附錄一穿過經驗事實的迷霧法科學生如何撰寫學術論文——關於法學研究方法的對話之二附錄二陳瑞華教授書房散記社會科學對法學方法的影響附錄三中國的問題。世界的眼光如何進行原創性法學研究附錄四如何研究法律問題第三條道路——連接經驗與理論的法學研究方法附錄五驚心動魄的跳躍刑事訴訟法學的範式與方法問題附錄六法學研究的具體方法

F. 知識產權法的效力 論述題，謝謝了！~~

【摘要】長久以來在我國的司法實踐中，人民法院已審理判決的涉外知識產權糾紛案件沒有一個適用外國知識產權實體法的。出現這種不正常狀況的原因可能源於理論上的誤區，因沒有真正區分知識產權法域外效力所導致。

近幾年來，有關涉外知識產權案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關注的焦點，作為學人如果我們拋開輿論本身的喧囂，沉澱下來，從已公開的案例來看，我們會發現一個有趣的現象：在中國法院已審理判決的涉外知識產權糾紛案件當中，幾乎沒有一個適用外國知識產權實體法的。是當應如此還是另有「隱情」？讓我們先從一經典的案例談起。

一、往事不得不提——從「北影錄音錄像訴北京電影學院」案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同，依法取得的汪曾祺創作小說《受戒》的改編權和攝制權，被告電影學院從教學實際需要出發，挑選在校學生吳瓊的課堂練習作品，即根據汪曾祺的同名小學《受戒》改編的電影劇本組織應屆畢業生攝制畢業電影作品，用於評定學生學習成果。未徵得原告許可的情況下，在該作品攝制完成後在北京電影學院內進行了教學觀摩和教學評定，法律論文1994年11月北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節，電影節放映該片時，觀眾除特定的學生、教師外，還有當地公民，且組委會還出售了少量門票。限於本文主題，筆者關注的是「北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映」這一行為如何進行法律適用的問題。

按照我國國際私法學定義，涉外民事案件應當是含有涉外因素的民事案件，即民事法律關系的主體、客體，產生、變更、消滅民事法律關系的法律事實具有涉外因素。此案，毫無疑問當屬涉外民事案件。

本案一審法院海淀區法院認為，北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映違反了著作權法（著重符為筆者注）的規定，構成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權和攝制權侵犯。盡管北京電影學院不服一審提出了上訴，但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據當時理論和法律規定來看，一、二審法院的判決無可挑剔：1993年12月24日最高人民法院下發的《關於深入貫徹執行<中華人民共和國著作權法>幾個問題的通知》，其中第2條規定：「人民法院在審理涉外著作權案件，適用《中華人民共和國著作權法》等有關法律法規；我國國內法與我國參加或締結的國際條約有不同規定，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外……」（以下簡稱《通知》）。該司法解釋時至今日依然有效。

無獨有偶，隨後發生的「欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權」糾紛案中，審理法院依然依據我國著作權法認為，被告在我國境外聯合發行CD唱片，沒有給原告署名和支付任何報酬，侵害了原告所享有的表演者權。

中國入世，知識產權法一改再改，但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動，甚至有加強趨勢。2004年2月18日，北京市高級人民法院下發的《關於涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規定：「侵犯著作權、實施不正當競爭糾紛案件，雙方當事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所，侵權行為發生在外國的，可以適用我國的著作權法、反不正當競爭法等法律」。盡管措辭是「可以」而非「應當」，但明顯體現了一種傾向和引導。

是什麼讓我們如此堅持？我的答案是理論誤區和司法實務考察的缺失。眾所周知，我們是大陸法系，立法深深的受到法學理論的影響，法官不能「造法」，不能越雷池半步，而我們的理論卻沒有搞清什麼是知識產權法的域外效力，更沒有區分知識產權的域內效力和知識產權的域外效力，至今仍分歧較大，司法實務也只得霧里看花，亦步亦趨。

二、知識產權法的域外效力

（一）知識產權法域外效力的涵義。韓德培先生認為，法律的域外效力是指「一國法律不僅適用於本國境內的一切人，而且還適用於居住在國外的本國人」。（1）肖永平先生認為，所謂法律的域外效力是「法律的屬人效力在國外的體現」。（2）趙相林先生認為，「法律的域外效力，亦稱屬人效力，是指一個國家的法律對本國的一切人，不論該人在境內還是境外都有效，都應該適用」。（3）盡管這些論述略有差異，但實質一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的，只有當別的國家根據主權原則和平等互利原則承認其域外效力時，這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。因此可以這樣說，國際私法中的域外效力可分兩種，一種是本國法律虛擬的或自設的域外效力，即本國法對境外的本國人有效的，另一種是現實的域外效力，即內國法院在一定條件下承認外國民商法律在內國的效力，如承認依外國法（引者注）建立的合同、婚姻關系等。（4）也就是說，只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現實的域外效力的體現。如果說上述分析能夠成立的話，那麼知識產權法在國際私法意義上的域外效力也應分兩種，虛擬的法律效力和現實的法律效力。縱觀世界各國私法領域，很少有法律（包括知識產權法）明確宣稱不適用於國外本國人的，即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力，知識產權法亦不例外，因為這樣做符合並且可能為本國獲取利益。至於知識產法律論文權法現實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決於受案法院了，換句話說，只要受案法院適用了外國知識產權的實體法就是知識產權法域外效力的體現。

傳統觀點認為，知識產權嚴格的地域性決定了在一國取得的知識產權僅具有域內效力，原則上不發生域外效力，因而根本不會產生法律沖突問題。事實上也的確如此，早先英美國家的法院在受理有關外國知識產權糾紛時認為，本國法院為不方便法院，從而拒絕行使管轄權，大陸法系的立法者認為依一國法產生的知識產權，其有效性、權利歸屬以及對侵權行為的救濟都由該國法規定，應屬專屬管轄。但隨著知識產權國際保護的發展，知識產權法的法律沖突也就產生了，其原因有：國際條約的締約國之間相互承認和保護知識產權，為法律沖突的產生提供了條件；各國法律在知識產權的取得、行使、保護范圍、期限等方面規定有所不同，法律沖突不可避免；即使在國際條約的締約國之間，因相互給予對方公民或法人的是「有限制的國民待遇」，在權利的原始國法律與被請求給予保護的國家法律之間，也會因各自的規定不同而產生法律沖突。（5）鑒於此，有關國家已開始知識產權的沖突立法，承認知識產權法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規》規定：「無形財產權（包括知識產權——引注）的創立、變更和消滅，依使用行為或侵權行為發生地國家法律。」1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第110條規定：「知識產權由在那裡請求保護知識財產的國家法律規定」。

英國、德國、義大利、荷蘭等國的立法均規定，對著作權的產生和存續問題適用作品首次發表並獲得著作權國法，而對權利的行使問題則適用作品被請求保護國法。（6）（二）知識產權的域外效力。與知識產權法域外效力易混淆的是知識產權域外效力的問題。知識產權具有嚴格的地域性，它只在權利登記地或被請求保護國有效，談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿易區及歐盟國家，地域性也並未全面消失，只是部分減弱了。（7）乙國法院適用甲國知識產權法保護原告，依甲國知識產權法享有的知識產權——乙國法院保護的不是乙國法意義上的知識產權——知識產權地域性並沒有變，知識產權法卻可以具有域外效力，兩者截然不同。

三、司法實踐的考察

早在1993年初，典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產權侵權案件時認為，一國法院不僅有權管轄在其地域內的侵權活動，而且有權管轄在其地域外的侵權活動。（8）1997年英國高等法院審理了這樣一起案件：原告建築物設計圖的版權分別在英國和荷蘭遭到侵犯，原告向法院提起訴訟，並要求將該案中的所有侵權行為合並審理，法院同意了原告的請求，並針對侵權荷蘭版權的行為適用了荷蘭版權法。

回到國內，已有學者對我國法院的這種完全排斥外國知識產權法適用的做法產生微辭，就「北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權案」，馮文生認為，涉案作品《受戒》在法國受其著作權法保護，「由於我國與法國著作權法在保護水平上的差異，也由於該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同，如果依照中國法處理發生在法國的案件，勢必對權利人的利益造成損害。」（9）有趣的是，有人雖不承認知識產權法的域外效力但也認為本案中根據同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應適用法國著作權法。（10）這不僅僅是個別學者的看法，被國際私法學界奉為經典的，由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示範法》第三章第七節專門規定了知識產權沖突規范，且並不排斥外國知識產權法的適用，例如《示範法》第95條：「著作權的成立、內容和效力，適用權利主張地法」；第99條：「知識產權侵權的法律救濟，適用請求保護地法。」（11）澄清了理論上的迷霧，找到了案例的支持，我們還在猶豫什麼？

注釋：

〔1〕韓德培。國際私法新論〔M〕。武漢：武漢大學出版社，1997.132

〔2〕肖永平。國際私法原理〔M〕。北京：法律出版社，2003.10，154.

〔3〕趙相林。中國國際私法問題研究〔M〕。北京：中國政法大學出版社，2002.4.

〔4〕黃 進。國際私法〔M〕。北京：法律出版社，1999.17.

〔5〕李雙元。國際私法學〔M〕。北京：北京大學出版社，2000.307-309.

〔6〕鄭成思。知識產權論〔M〕。北京：法律出版社，2003.415.

〔7〕鄭成思。知識產權的國際保護與涉外保護〔J〕。中國社會科學院研究生院學報，1997.

〔8〕馮文生。知識產權國際私法基本問題研究〔A〕。鄭成思，知識產權文叢（第4卷）

G. 論法學研究方法的圖書目錄

法學方法的基本要素——關於法學研究方法的對話之一
附錄一穿過經驗事實的迷霧
法科學生如何撰寫學術論文——關於法學研究方法的對話之二
附錄二陳瑞華教授書房散記
社會科學對法學方法的影響
附錄三中國的問題。世界的眼光
如何進行原創性法學研究
附錄四如何研究法律問題
第三條道路——連接經驗與理論的法學研究方法
附錄五驚心動魄的跳躍
刑事訴訟法學的範式與方法問題
附錄六法學研究的具體方法

H. 怎樣認識法律的功能的概念

法律的概念：
法律是社會行為規范。由國家制定或認可，靠國家強制力保證實施，具有強制性，對全體社會成員具有普遍約束力。
作用：
1.明示作用
法律的明示作用主要是以法律條文的形式明確告知人們，什麼是可以做的，什麼是不可以做的，哪些行為是合法的，哪些行為是非法的。違法者將要受到怎樣的制裁等。這一作用主要是通過立法和普法工作來實現的。
2.矯正作用
這一作用主要是通過法律的強制執行力來機械地校正社會行為中所出現的一些偏離了法律軌道的不法行為，使之回歸到正常的法律軌道。像法律所對的一些觸犯了法律的違法犯罪分子所進行的強制性的法律改造，使之違法行為得到了強制性的矯正。
3.預防作用
對於法律的預防作用主要是通過法律的明示作用和執法的效力以及對違法行為進行懲治力度的大小來實現的。法律的明示作用可以使人們知曉法律而明辨是非，即在人們的日常行為中，什麼是可以做的，什麼是絕對禁止的，觸犯了法律應受到的法律制裁是什麼，違法後能不能變通，變通的可能性有多少等等。