我國反致制度的立法

『壹』 如何評價反致理論

看得出，你也是一個法律受好者，並且，你是一個學習法律專業的專業人士。對於反致，和你作以下探討：
反致是涉外民事司法實踐中的一種常見現象．反致是指甲國（法院國）在處理涉外民事關系時，依法律指引，適用乙國的法律，而且承認所適用的法律包括乙的沖突規范，而根據乙國的沖突規范的指引，處理該涉外民事關系應適用甲國的法律，於是，甲國最後適用本國的實體法進行判決．這就是反致
A. 反致的出現，是法律發展的進步結果．是尊重他國法律的一種表現．是各國法律平等的一個表現．反致具有重要的意義，體現如下：
一、採用反致可以維護外國法律的完整性。外國沖突法與實體法是一個不可侵害的整體，在根據本國的沖突規范應適用外國法律時，如果只考慮適用其實體法，忽視其相關的沖突法時，往往會產生曲解該外國法宗旨的結果。採用反致，其中一個前提就是承認所適用的外國法律包括實體法和沖突規范，所以，採用反致，就是維護外國法律的完整性。
二、接受反致無損於本國的主權，反而可擴大內國法的適用。除了轉致外，反致和間接反致最後都將導致本國法律的適用，也就是說，擴大了本國法律的適用。
三、採用反致在一定的程度上有利於實現國際私法所追求的判決結果一致的目標 。
四、採用反致往往可得到更合理的判決結果。因為反致可增加法律選擇的靈活性。
B.在對於國際私法中是否應採用反致制度，學者的觀點素有爭論，仍有一些學者反對採用反致，認為採用反致有以下弊端：
一、採用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨。
二、採用反致有損內國法的權威性。因為承認反致就是將法律沖突的解決問題交由外國沖突法決定，等於放棄了本國對涉外民事關系的調整權。
三、採用反致於實際司法實踐不便。因為這會增加法官和當事人證明或調查外國法的任務。
四、採用反致會導致的適用法律循環，准據法無法得到確定，法律適用的可預見性和穩定性得不到保證。
C.反致制度的發展趨勢：
一.普遍採納的趨勢
二.適用領域越來越趨同
三.反致發展和作用的空間不斷受到限制
D.我國有關反致的規定。
我國的《民法通則》及最高院的對民法通則的司法解釋中，對是否採用反致未作明確的規定。最高院在《關於貫徹＜中華人民共和國涉外經濟合同法＞的若干問題的解答》中，，曾明確規定在合同領域不採納反致。但這是與國際上的普遍實踐相一致的，並不能說明在其他領域也排除反致。因此，我國應借鑒其他國家的立法和司法實踐經驗，對反致制度作出明確的規定。
以上所說，僅供參考 。如有興趣繼續探討其他法律問題，請與本人聯系。

『貳』 在我國立法與司法解釋中有明確規定的制度有

國對公共秩序保留制度，一貫持肯定的態度。我國《民法通則》第150條規定：「依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違反中華人民共和國公共利益。」我國《民事訴訟法》第268條也規定，凡我國人民法院對申請或者請求承認和執行的外國判決、裁定，經審查後認為違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行，我國在與許多國家簽訂的司法協助協定中，也都訂有公共秩序保留我條款。

『叄』 我國哪些立法中規定有國際私法規范

我國立法中規定有國際私法規范 有《繼承法》 、《票據法》、《憲法》。

《中內華人民共和容國繼承法》自一九八五年十月一日起施行。根據《中華人民共和國憲法》規定，為保護公民的私有財產的繼承權，制定本法。繼承從被繼承人死亡時開始。

《中華人民共和國票據法》1995年5月10日正式頒布，1996年1月1日起實施，廣義的票據法是指涉及票據關系調整的各種法律規范，既包括專門的票據法律、法規，也包括其他法律、法規中有關票據的規范。一般意義上所說的票據法是指狹義的票據法，即專門的票據法規范，它是規定票據的種類、形式和內容，明確票據當事人之間的權利義務，調整因票據而發生的各種社會關系的法律規范。 票據法是調整票據關系的法律規范的總稱。

《憲法》（constitution）是一個國家的根本大法，是特定社會政治經濟和思想文化條件綜合作用的產物，集中反映各種政治力量的實際對比關系，確認革命勝利成果和現實的民主政治，規定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容。

『肆』 我國是否應當採用反致制度

目前我國司法實踐是不採用反致制度的。
反致制度的產生已有100多年的歷史，利弊之爭及其他理論之爭一直不斷。雖然反致制度尚存在許多明顯的缺點，但從反致的歷史發展及客觀現實來看，在國際私法領域還是需要反致制度的，重要的是更好的發展該制度使其符合國際私法的目的與宗旨。
反致是國際私法上特有的制度,它包含三種類型,即直接反致、間接反致和轉致。考察反致的本質一般涉及四個方面的量度:歷史案例、政治環境、經濟條件和現實狀況等,而其本質在這四個量度的綜合作用下就表現為通過擴大本國法的適用范圍來達到維護本國人的利益和本國的國家利益。

『伍』 什麼是反致國際法意義上的。

反致（renvoi,remission）是指法院地國在根據本國沖突規范適用外國法的過程中，接受了該外國的沖突規范的指定，適用本國實體法或第三國實體法的制度。
第一次有記載的採用反致制度的是英格蘭法院1841年作出裁判的科里爾訴里瓦茨案（Collier v. Rivaz, 2 curteis 855,863(Ecc.Ct.1841)） ；促進反致問題在國際私法立法中開始採用的是法國的福果案。

『陸』 我國涉外民事關系法律適用法立法為何不採納反致制度

首先我們必須承認反致制度存在的意義，他有很多的優越性，至於我國為什麼不適用反致制度，我認為主要在以下方面說：
第一，適用反致制度可能導致法官自由裁量權過大，我國對待這個問題應該是盡量減少法官的自由裁量權
第二，適用反致很有可能導致法律適用過程中的惡性循環，如果適用反致，這方面的限製法規就必須出台，可能這方面時機還不成熟
第三，反致會對法律之確定性可預見性造成一定的挑戰，我國目前的實際情況是公民普法水平普遍不高，所以要優先保證法律的確定性和可預見性

『柒』 反致現象有哪些利與弊

反致現象利的方面變現在用某一國的實體法來確定雙方的權利義務，弊的方面表現在帶來了一些國際私法上的沖突，有時還激化了國家之間的矛盾。

反致是指某一涉外民事法律關系，依法院地國的沖突規范應適用某一外國法律，而根據該外國的沖突規范卻應適用法院地法，法院即適用本國的實體法的法律適用方法。

反致制度的真正目的在於排除外國的實體法而使本國實體法得到適用。該制度確立於1878年法國法院對「福爾果案」的判決，此後為世界多數國家的國際私法和某些國際公約採用。

在國內理論界對反致的適用有三種態度：全面接受，有限制接受；拒絕接受。本人比較傾向於在國內立法上有限制的接受反致，理由包括：

對於反致的觀點：

1. 反致在不損害本國主權的同時，可以擴大國內法的適用，實現內國實體法所體現的政策。另一方面通過反致達到判決一致。判決一致，正是國際私法的目的之一。反致作為一個比較好的調和方法，能避免當事人挑選法院，增強判決的執行力。

2. 不可否認，反致也存在著弊端，如實踐中的「惡性循環」等。如果對其全面接受，也會產生負面影響，所以通過適用范圍和種類上進行有限制的接受，發揮反致的優勢，做到更好地維護涉外民事法律關系當事人的合法權益。

3. 我國作為一個多法域的國家，各法域之間也存在沖突，即所謂區域法律沖突。從歷史和現狀分析，制定統一的區際沖突法困難重重，而採用反致就能增加法律選擇的靈活性，使各法域類推適用各自的國際私法。所以，反致制度符合解決我國區際法律沖突的需要。

以上內容參考北京法院網-國際私法中的反致制度

以上內容參考網路-反致

『捌』 我國立法和司法解釋在適用沖突規范制度方面分別做了怎樣的規定

一、識別：

（1） 有關規定：《中華人民共和國民法通則》第146條是一條關於侵權行為的識別規則規定；《中華人民共和國國際私法示範法》第9條、第11條、第76條、第92條、第117條、第127條和第145條，分別涉及處理識別沖突的總原則以及對動產與不動產、知識產權、侵權行為和無人繼承財產的識別。

（2） 完善：總的來說，我國原有國際私法對於識別問題是很不重視的。這很容易在實踐中造成識別的困難及其解決方法的不合理。為此，我國國際私法學界在致力於國際私法立法的法典化過程中，應更重視完善與識別有關的規定。首先，在制定一國的國際私法之前要廣泛借鑒國內外學者從事比較法研究的成果，分析各國法律制度之間的差異，設想可能會發生識別沖突的情形，合理地制定沖突規范。其次，在國際私法中就識別的總原則加以規定，以指導法官根據具體情形行使自由裁量權，公平合理地處理個別案件中的識別沖突問題。最後，對於某些具體問題，也可以對其准據法的適用范圍作具體的規定，以避免在這些問題上發生額外的，不必要的識別。

二、反致：

（1） 有關規定：從我國的立法上看，目前大陸地區的《民法通則》和1988年最高人民法院發布的有關《民法通則》的司法解釋，對反致問題沒有作出明文規定。1987年最高人民法院關於適用若干問題的解答中(現已廢止)，表明了我國在決定涉外合同的法律適用方面不採用反致。同時在司法實踐中也並無關於反致的案例。而在港,澳,台地區,在法律適用上都不同程度的接受了反致。在合同領域，我國的司法實踐對反致的態度保持了連續性。如2005年12月最高人民法院像各高級人民法院下發了《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》，其中的第48條：「當事人協議選擇的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范」；第49條規定：「人民法院按照最密切聯系原則確定的涉外商事合同應適用的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范」。 最高法院關於《民法通則》的司法解釋第178條： 「人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。」表明中國在司法實踐當中不接受反致。

（2） 完善：我國既然規定不接受反致，自有其合理之處：規定適用外國法是認為外國法與該民事關系聯系更密切；符合自己國家的主權；如果都採用反致不可能取得判決結果的一致；避免陷入不可解脫的循環。本人比較傾向於在國內立法上有限制的接受反致，因為反致在不損害本國主權的同時,可以擴大國內法的適用,實現內國實體法所體現的政策。採用反致可以增加法律選擇的靈活性，使各法域類推適用各自的國際私法。所以，反致制度符合解決我國區際法律沖突的需要。不可否認，反致也存在著弊端，如實踐中的「惡性循環」等。如果對其全面接受，也會產生負面影響，所以通過適用范圍和種類上進行有限制的接受，發揮反致的優勢，作到更好的維護涉外民事法律關系當事人的合法權益。

三、先決問題：

（1） 相關規定：無

（2） 建立完善：關於先決問題的解決方法，我個人比較贊同武漢大學肖永平教授的觀點，即依主要問題所屬國的沖突規則和依照法院地國的沖突規則來解決。及其兩種較新的觀點：其一是莫里斯提出的個案識別說，認為解決先決問題沒有放之四海而皆準的一般原則（overall general rules），應當根據個案中的不同情況，看先決問題是與法院地法還是與主要問題准據法的關系更為密切，然後才能決定應當適用的法律。其二是適用主要問題准據法所屬國的法律處理先決問題。

四、法律規避：

（1） 相關規定：我國目前尚無有關法律規避的立法規定，但最高人民法院1988年《關於貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規定：「當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。」不過，該條規定中的「法律規范」的外延並不明確，也就是說這里所指的「法律規范」是否包括中國所有層次的立法，還是只包括一定層次的立法，需要加以進一步解釋。對此，最高人民法院2005年12月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》規定：「當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性或禁止性法規定的，不發生適用外國法律的效力，人民法院應適用中華人民共和國法律。」

（2） 完善：個人認為，關於法律規避問題，只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論其是內國法還是外國法，都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效。而對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查；（2）若當事人規避某外國法後而得以適用的法的規定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可藉助公共秩序保留加以排除適用。因此，我認為我國可以從這個方向上考慮進行立法。

五、外國法內容查明：

（1） 相關規定：我國人民法院在審理國際民商事案件時遵循「以事實為依據，以法律為准繩」原則。當依據我國沖突規范的指定，應當適用的法律為外國法時，人民法院有責任查明外國法的內容，當事人也有舉證的責任。按照《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條的規定，對於應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：(1)由當事人提供；(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；(3)由我國駐該國使領館提供；(4)由該國駐我國使領館提供；(5)由中外法律專家提供。1988年2月8日生效的《中華人民共和國法蘭西共和國關於民事、商事司法協助的協定》第28條也規定：有關締約一方的法律、法規、習慣法和司法實踐的證明，可以由本國的外交或領事代表機關或者其他有資格的機關或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方法院。我國在實踐中主張，通過各種途徑仍不能查明外國法時，人民法院應適用中國的法律代替外國法。另外，最高人民法院2005年12月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對外國法的查明作了3條規定，即第51、52、53條的規定。我國1991年民事訴訟法規定，民事案件實行兩審終審制，無法律審與事實審的區別。根據「有錯必糾」的原則，對我國法院在審理國際民商事案件時發生的適用外國法的錯誤。無論是適用內國沖突規范的錯誤，還是適用外國法本身的錯誤，當事人均可對之提起上訴，要求加以糾正。

（2） 完善：我國對於外國法查明制度的規定還很不完善,目前僅在少數司法解釋中對其做出了規定,相關立法仍存在空白。由於立法缺失,司法實踐中各法院的做法不盡相同,較為混亂。而且,由於我國外國法查明制度缺乏可操作性,法院往往以無法查明外國法為由,進而排除准據法的適用。面對這一狀況，除了盡快完善外國法查明的立法外，我們認為還應在審判實務中積極予以應對：首先，各地、各級法院應提高對查明外國法重要性的認識，切實嚴格依照法律的規定正確查明外國法、適用外國法，克服「歸鄉情結」；其次，最高人民法院應通過司法解釋、案例、指示、批復等形式指導各級法院在查明外國法過程中進行規范的運作，發揮監督和指導作用，努力克服司法實踐中的不規范的局面。

六、公共秩序保留：

（1） 相關規定：自中華人民共和國成立以來，最早可見「公共秩序保留制度」的可見於1950年11月原中央人民政府法律委員會在《關於中國人與外僑，外僑與外僑婚姻問題的意見》中指出，中國人與外僑，外僑與外僑在中國結婚或離婚，不僅適用中國的婚姻法，而且宜於適當限度內照顧當事人本國的婚姻法，但「適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序，公共利益和目前的基本政策為限度。」上述行文中明確使用了「公共秩序」，「公共利益」，「基本政策」的措辭，應該認為是關於公共秩序保留條款的規定。1985年頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定：「訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，並不得損害中華人民共和國的社會公共利益」。該法第9條第1款又進而強調：「違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效」。我國有學者指出，上述行文中的「法律」應理解為我國的強制性和禁止性法律規范，我認為此種解釋是正確的，如果不做此種解釋，則上述兩規定形同虛設。該法第5條第2款規定：「中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同，中外合作勘探開放自然資源合同，應用中華人民共和國法律，涉外經濟合同法上的上述三個條款」，是間接限制外國法適用的立法規定，是積極（功能）的公共秩序保留條款。1986年《民法通則》第150條規定：「依照本章規定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。」1982年制定的《民事訴訟法（試行）》第204條在對外國審判承認與執行方面作了關於公共秩序的規定，1991年《民事訴訟法》第268條規定：「對於外國法院要求我國承認和執行的判決，我國法院只有在查明該判決不違背「中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令」；凡「違反中華人民共和國法律的基本原則或國家主權、安全、社會公共利益的不予承認和執行。」此外，中國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262條也規定了公共秩序保留。

（2） 完善：我國公共秩序保留秩序還存在一定的缺陷：立法上以「社會公共利益」的措辭闡明公共秩序保留制度，似乎過於簡單、含糊；我國立法對適用公共秩序保留所採的標准並非一致；對適用公共秩序保留條款排除外國法後，應選擇什麼樣的法律，我國相關立法無此等規定。基於以上一些問題，我們國家在今後的立法當中採用公共秩序保留制度時，應放棄「社會公共利益」的提法，而代之以國際上通行的「公共秩序」或「公共秩序與善良風俗」或「公共秩序與法律的基本原則」的提法；我國應當統一採用結果說，以達到統一的適用標准，有利於司法實踐，這也是順應潮流的需要；應根據國際私法解決法律沖突和追求公正合理的結果的精神，按照最密切聯系原則選擇同案件有最密切聯系的其他法律，包括內國法和外國法。

『玖』 介紹我國立法對反致制度的相關規定

我國在立法中沒有對反致問題作明確的規定，但根據我國《民法通則》第142條的規定及最高院關於適用《民法通則》有關法律問題的解釋，人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當依據《民法通則》第8章的規定來確定應適用的實體法；當事人協議選擇的或者人民法院按照最密切聯系原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現行的實體法，而不包括沖突法和程序法。這一規定隱含著不採用反致制度，因為該規定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照《民法通則》第八章中的沖突規范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規范。反致實施的前提條件是一國承認其他法域的沖突規范。既然依沖突規范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產生的可能了。

我國的沖突法立法主要以傳統的沖突法規范為主，而反致作為緩和沖突規范僵硬性和達到特定結果的手段，在排除適用反致的情況下，可以適當例外地接受反致。即使當今各國在普遍採用反致的同時，對其使用領域和范圍又加以了一定的限制，但是，在保護當事人的合法利益得以公正實現，我國已有了最密切聯系原則，因此，沒必要在對反致加以詳細規定和明文規定接受。這一制度基本上只有當一方接受，另一方不接受時，才能實現人們所賦予它的優越性；在一些國外的實踐中，它一度受到限制，可見，這一優勢越來越得不到重視，反而受到削弱。由於當今世界發展迅速，可以為法律選擇提供比較靈活性的方式以解決對這一制度的追求。我國已經例外承認狹義反致，藉此可以避免循環指引、簡化司法任務、節約司法資源、有利於法院地法的適用。筆者由此認為，反致即使在相當長的時期扔將發揮它的某些例外協調作用的同時，我國也可以原則上拒絕反致，在例外情況接受反致。

我國目前已加入多法域國家的行列，現有大陸、香港、澳門和台灣四個法律制度互不相同的獨立法域。在這四個法域中，除了內地以外，香港、澳門和台灣的國際私法都不同程度地接受反致制度。

我國香港特別行政區法院在司法實踐中遵循英國沖突法中關於「單一反致」和「二重反致」的判例，（韓德培.中國沖突法研究.武漢：武漢大學出版社，1993年，第444頁.）只在有限的問題上接受反致和轉致。這些問題包括遺囑的形式上有效性和實質上有效性以及無遺囑繼承的問題、在父母婚後使非婚生子女取得婚生地位的問題、婚姻形式上的有效性和能力問題等。(［英］.莫里斯.法律沖突法.李東來等譯，北京：中國對外翻譯出版社，1990年，第475頁.)除此之外的其他領域一般不採用反致制度。

我國澳門特別行政區國際私法關於反致問題的規定較為詳細，在澳門施行的《民法典》用4個條文分別規定了反致的一般原則(第16條)、對第三國法律的反致(第17條)、對澳門法律的反致(第18條)以及不接納反致的情況(第19條)。而且，該法典第36條第2款和第65條第1款還就所設問題作了反致的規定。(黃進、郭華成，論澳門國際私法的反致.武漢大學學報，1997(4)，第33頁.)概而言之，澳門國際私法關於反致的規定是以實體法指定或實質指定為一般原則，同時又設置例外，在人的身份狀況、能力、親屬關系及繼承領域接受反致和轉致。

我國台灣地區1953年頒布實施的《涉外民事法律適用法》也承認反致制度。該法第29條明確規定：依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關系須依其他法律而定者，應適用該其他法律。(余先予.沖突法資料選編.北京：法律出版社，1990年，第15頁.)依該其他法律更應適用其他法律者，亦同。但依該其他法律應適用台灣地區法律者，適用台灣地區法律。這一規定表明台灣不僅接受反致，而且接受轉致和間接反致。