勞動法學者

Ⅰ 大陸法系勞動法基本原則的功能和英美法系中勞動法基本原則的功能

勞動法基本原則新論

中國人力資源管理知識網 2001-1-1 2:58:37 【字體：小 大】

內容摘要：我國勞動法典對勞動法基本原則並未加以規定，實為缺憾。我國法學界對這一問題一直存有較大爭議。對勞動法基本原則的考察，不能以孤立的眼光，應該從基本原則的概念下手，進而討論其功能和特徵，以作為確立基本原則的標准，並在對國內外諸說批判繼承的基礎上做出歸納和總結，並提出自己的觀點。筆者以為，勞動法基本原則應以保護勞動者合法權益為龍頭，輔之以三方性原則和社會化原則。

關鍵詞：勞動法、基本原則、勞動權

引論

法律原則可分為一般原則和特有原則。特有原則是某一法律部門所僅有並以之區別於其他法律部門的原則[①].每個法律部門的特有法律原則又可分為基本原則和具體原則。基本原則是某一法律部門的框架和主題，是制定，解釋，執行和研究該法律部門的准則和指導思想，是貫穿其始終的基礎性原則。我國於1994年7月4日在第八屆全國人大常委會第八次會議上審議通過了《中華人民共和國勞動法》，並於次年1月1日正式實施。這部里程碑似的的法律對於勞動法制建設具有歷史性意義[②].但令人感到意外的是，這部法律竟然沒有明文規定勞動法的基本原則，這不能不說是一種遺憾。雖然近年來勞動法學界對於勞動法基本原則進行了大量的研究和探討，但並未形成統一的意見，眾說紛紜，缺乏權威。且我國中央和各級地方的勞動立法過於繁瑣，復雜，沖突摩擦不可避免，甚至層出不窮，為勞動守法，執法，司法帶來不少困難。因此，確立統一，明確的勞動法基本原則已成為當務之急。

一、勞動法基本原則的概念

關懷老師的統編教材將勞動法法基本原則定義為「各國在勞動法中所體現的指導思想，在調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的一些關系時必須遵循的基本准則」[③].其後的教材大致與此類似，一般無較大爭議。筆者認為此定義有一點值得討論，其將勞動立法指導思想納入基本原則的概念中，實是混淆了二者的區別。立法指導思想是立法的主體據以進行立法活動的重要的理論根據，是為立法活動指明方向的理性認識。立法基本原則則是立方指導思想在立法實踐中的重要體現。二者存在明顯區別：立法指導思想是觀念化，抽象化的立法基本原則，而立法基本原則是規范化，具體化的主要的立法指導思想[④]；立法基本原則是基本原則在立法領域中的一部分。基本原則還貫穿於守法，執法，司法等各個領域。因此，部分學者將勞動法立法指導思想作為勞動法基本原則的一部分的做法是有待商榷的。我國的勞動立法指導思想應當是與我國一般法律的立法指導思想是一致的，即馬列主義，毛澤東思想，鄧小平理論。

筆者認為，勞動法基本原則應當是指貫穿勞動規范，集中體現勞動法的立法指導思想的，調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他一些關系時所必須遵循的基本准則。它是勞動立法，守法，執法，司法及其相關學術研究的根基和出發點，是處理勞動問題的依據，反映勞動關系的最一般特徵。

二、勞動法基本原則的特點（確立勞動法基本原則的幾個標准）及其確立依據

要想確立勞動法基本原則，必須先找到確立勞動法基本原則的標准，也就是必須明確要成為勞動法基本原則所應具備的條件。如果沒有這些條件和標准，勞動法基本原則就無法確立起來，至少無法得到清晰統一的結論，從而也就失去了指導力和准據力，缺乏權威性。

1.普遍性。也稱為全面涵蓋性。勞動法基本原則既然是「基本原則」，就應該具有基礎性地位，應該貫穿於勞動立法，守法，執法，司法等全部環節，得到普遍遵循。既能夠指導立法，貫穿於各個勞動法律條文，體現勞動法的核心和本質，又能夠規制勞動執法和司法，保障和促進勞動守法；既要涵蓋勞動法所調整的各種勞動關系及相密切聯系的其他關系，又要涵蓋各種勞動法律制度，兩方面缺一不可[⑤].

2.高度權威性。勞動法基本原則既然是「法律原則」，就要有一定的「高度和地位」。麥考密克認為，「法律原則即是規范和價值觀念的匯合點」[⑥].這說明了法律原則的定位，既反映和體現法律價值和宗旨，並以之為依據，同時又作為法律規范的規則和基礎，統領法律規范。由此，勞動法基本原則是高於勞動法律規范的，具有高度的權威性。各項勞動法律規范都不得和勞動法基本原則相抵觸。

3.相對穩定性。隨著勞動關系的變化，具體的勞動法律規范是經常發生變化的，勞動法律條文也是也是可以進行修改的。但只要國家的政治經濟制度以及勞動關系未發生根本性變化，勞動法基本原則一經確定便不再發生變化，即使是社會經濟體制改革時期也是如此，這樣才能保持不同時期勞動法律規范之間具有連續性。因此，不能將僅適用於某個歷史時期的原則作為勞動法的基本原則。

4.一般規范性。勞動法基本原則的一般規范性是指其應當具有一般規范性內容[⑦]，即體現勞動權利（力）和義務的要求。勞動法基本原則通常是將其一般化的規范性內容具體化為勞動法律規范，從而間接實現起強制性要求。因此違反勞動法基本原則並不能帶來直接的法律後果，除非是在法律規范出現缺位或發生沖突的時候。人們承認勞動法基本原則的可訴性也正基於此。

5.獨有性。既然是「勞動法」基本原則，就應該是勞動法律部門所特有的，而不應該是各類法律部門所通用的一般性法律原則，即要體現勞動法的特色和特殊需要。當然這決不意味著勞動法基本原則與其他部門法的基本原則沒有任何共通之處[⑧].

勞動法基本原則不是空中樓閣，當然有其確立的理論上和實踐上的依據：

1.憲法依據

確立勞動法基本原則首先必須依據憲法。憲法是治國安邦的總章程，是根本大法。它和各部門法是母法與子法的關系，各個部門法都必須以憲法為根據，同時憲法也需要通過各部門法的具體法律規范才能貫徹實施[⑨].因此，憲法中關於我國政治經濟制度的規定，尤其是關於勞動權的規定，是制定勞動法基本原則的首要依據。現行憲法中應該作為確立基本原則的依據的規定主要包括兩方面：一是關於國家政治經濟制度的規定，如堅持四項基本原則，實行社會主義市場經濟等；另一方面則是關於調整勞動關系的規定，如公民享有勞動權利，按勞分配，職工民主管理權，勞動就業方針，男女同工同酬，社會保障，職業教育，遵守勞動紀律等等。

2.基本勞動政策依據。

有學者認為，勞動政策首先不具有穩定性，易多變，其次只能反映一定時期內的現實情況和國家宏觀意圖的變化而不能持久永遠，因此不宜作為勞動法基本原則的確立依據[⑩].此種看法有一定道理，但有失偏頗。正如王全興老師所言，勞動政策有基本政策和具體政策之分。具體勞動政策正如該學者所言，不具有穩定性，易多變，只能反映一定時期內的現實情況和國家意圖，這與勞動法基本原則的相對穩定性是相矛盾的，確實不能作為確立基本原則的依據。但基本勞動政策則不然，它往往是關於勞動方面的根本性或總體性問題的規定，屬於在較長時期內具有指導意義的方針和綱領，是可以作為基本原則的確立依據的。

3.現實依據。

確立勞動法基本原則的最終目的是為了使勞動法規更好的在勞動立法，守法，司法和執法實踐中得以貫徹實施，因此勞動法基本原則必須根源於現實，正確反映勞動實踐中的現狀和要求。

我國勞動法基本原則的確立必須以現階段基本國情，以現階段社會政治經濟狀況為依據。這就要求我們在確立勞動法基本原則的時候，應該仔細分析我國社會主義初級階段勞動領域中勞動關系的本質，特徵和發展趨勢，勞動關系問題和相關社會政治，經濟問題，勞動法制建設和改革的現狀，目標和具體步驟等，結合我國國情而不能超越現實等來確立基本原則。

三、勞動法基本原則內容的論戰

國內的幾種主要觀點：

1.單原則說。持此種觀點的學者認為勞動法基本原則只有一條，就是保護勞動者合法權益原則，認為其他學者提出的各項基本原則均可被包涵於此項原則之中。

2.多層次原則說。有學者認為各項基本原則的地位並不相同，有高有低，還應該進行細化，分為若干個層次，每個層次上又有若干條基本原則。筆者以為此種觀點恰與單原則說相反，過於繁瑣。

3.憲法依據說。在較早的統編教材中，通常將憲法中有關勞動方面的條文直接移植為勞動法的基本原則。亞歷山洛夫也認為蘇維埃社會主義勞動法的原則最明顯地展現在憲法的相關條文上面[11].有學者認為勞動法基本原則依據憲法，歸納起來主要有6點：①公民有勞動的權利和義務；②勞動者有按勞取酬的權利；③勞動者享有休息和勞動保護的權利；④勞動者享有物質幫助的權利；⑤勞動者有遵守勞動紀律的義務；⑥勞動者有集會結社和參加民主管理的權利。[12]

4.高度理論概括說。有些學者認為勞動法基本原則是勞動法學者根據法制的實踐作出的理論上的概括，是理論工作者對客觀真理的探究。有人概括出的基本原則通常有以下幾種：①保障勞動權原則；②依照團體交涉決定勞動權原則；③勞動關系安定原則；④保障公正的勞動條件原則；⑤產業的民主化原則[13].也有人概括為：①維護勞動者合法權益與兼顧用人單位利益相結合的原則；②貫徹按勞分配與公平救助相結合的原則；③堅持勞動者平等競爭與特殊勞動保護相結合的原則；④實行勞動行為自主與勞動標准制約相結合的原則[14].

綜觀上述諸說，或多或少存在一些欠缺。其實，只要嚴格按照勞動法基本原則的概念和確立勞動法基本原則的標准（基本原則的特點）去衡量和篩選，並不難得出結論。筆者就上述諸說試評析如下：

1.有些原則並非一種法律原則，而屬於其他學科的范疇，即缺乏法律性。如勞動力資源合理配置原則，這似乎更應納入勞動經濟學的范疇。

2.有些並非是「基本原則」，而只是涵蓋勞動法部分內容的具體性原則。即缺乏普遍性。如勞動者有享受休息和勞動保護的權利原則，這只是工時、休假制度和勞動安全衛生制度的具體原則[15].

3.有些原則並非勞動法律部門所獨有，而是幾個或所有法律部門共有的原則。如勞動者有集會、結社和參加，民主管理的權利的原則，其實這是憲法賦予每個公民所擁有基本民主權利，不只是勞動法律部門，在其他如刑法，民法，其他社會法等調整社會關系時，公民都會擁有。

4.還有學者將國家在相對較短時期內的勞動政策作為勞動法的基本原則。而這些勞動政策不具有基本原則的相對穩定性，發揮作用的時間較短，因而是不合適宜的。

5.也有的學者將一些勞動法律規范作為勞動法基本原則，違反了確立勞動法基本原則的高度權威性標准。

6.此外，很多學者都把「勞動權利義務竟合」原則作為勞動法的基本原則，其根據在於憲法的相關條文。勞動是公民的一項法定權利，這是沒有問題的，問題在於勞動是不是公民的一項法律義務。許建宇老師提出不能把勞動看成是公民的一項法律義務，而只能是一種政治上的或者道義上的義務。他舉出了三點理由：①我國對不盡勞動義務的人未科以法律責任，比如對於某些人好吃懶做，不願勞動，國家只能對其不予救助，卻不能科以法律責任；②如果強迫一個沒有勞動願望的人勞動，就有可能構成強迫勞動；③我國允許公民獲得非勞動收入，如銀行存款利息和彩票中獎收入。

四、勞動法基本原則的內容

（一）保護勞動者合法權益原則-首要基本原則

19世紀初，在英國首先誕生了現代意義上的勞動法。從那一刻起，無論是哪個時期，哪個國家的勞動法（僅限於現代意義上的勞動法）都無不以保護勞動者的合法權益為基本原則。

勞動者的合法權益是指勞動者在勞動領域依法所享有的各種權利和利益，它包括勞動權，取得勞動報酬權，獲得勞動安全衛生保護權，必要時的獲得物質幫助權，參與民主管理權，享有休息和休假權，享有社會保險和福利權，提請處理勞動爭議的權利等。那麼，為什麼要以此為勞動法的首要基本原則呢？這是因為：

①基於弱者理論。勞動力具有人身性，它無法儲存，必須當天出售，就算出售也無法取回，無法恢復原狀。其過度使用或在不安全不衛生的條件下使用又會危機勞動者的生命和健康。因此，勞動力商品本身的弱點決定了勞動關系中勞動者的弱者地位。社會主義國家也是如此，這是經濟運行中客觀現象。為防止用人單位利用其強勢以強凌弱，使勞動關系雙方求得實質上的公平，國家必須通過立法來保護勞動者的合法權益，勞動法具有這種傾斜保護的性質。

②基於我國國家和法的社會主義性質[16].我國是人民當家作主的社會主義國家，勞動人民是國家的統治者，我國法律是反映工人階級和廣大勞動人民的意志的社會主義法律。這種性質決定了我國勞動法必須將保護勞動者的合法權益作為基本原則。

③基於國情。我國人口眾多，且勞動者素質有待提高，勞動就業問題十分突出。此外我國經濟體制正處於轉型時期，各種所有制並存，勞動法制不健全，往往導致勞動關系的惡化。這些情況都要求我們必須運用法律手段來維護勞動者的合法權益，防止經營者的侵權行為，防止勞動關系的惡化。

④是調動勞動者勞動積極性，提高勞動效率，發展社會生產力的需要。勞動者是社會生產力中最積極的要素，且人都有避害趨利的特徵，勞動者的物質利益需要是其從事生產勞動的最終動因和根本動力。保護勞動者合法權益能夠充分調動其勞動積極性，創造性，為社會為國家為人民也為其個人創造更多的財富。

⑤憲法關於保護勞動者合法權益的條文過於籠統，簡單，缺乏可操作性，無法在實踐中實現其立法目的，發揮作用。因此有必要通過勞動法基本原則的確立，對憲法條文進行具體化，豐富化，從而指導勞動立法，更加全面，充分，有效地保護勞動者的合法權益。

保護勞動者的合法權益，主要可分為兩部分，一是保護勞動者的勞動權，二是保護勞動者的其他合法權益。勞動權的本質上是生存權，是指凡是具有勞動能力的公民，均有獲得參加社會勞動和切實保障按勞取酬的權利[17].筆者以為，保護勞動權至少要包括以下幾個方面：①凡具有勞動能力的勞動者有獲得就業機會的權利；②勞動者有平等就業的權利，即防止就業歧視；③勞動者有自由的就業選擇權；④勞動者無法就業時，有從國家和社會獲得必要的物質幫助的權利；⑤國家有義務保障勞動者按照其提供的勞動的數量和質量取得相應的報酬，並強調其獲得的報酬不低於國家限定的最低標准。⑥侵犯勞動權應承擔相應的法律責任，尤其是禁止用人單位濫用解僱權。

該原則的實現方式有兩種，一是通過立法，在法律法規中明確賦予勞動者應享有的基本權利和具體權利。除了憲法的相關條文，《勞動法》第3條就規定了：「勞動者享有平等就業和選擇職業的權利，取得勞動報酬的權利，休息休假的權利，獲得勞動安全衛生保護的權利，接受職工技能培訓的權利，享受社會保障和福利的權利，提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他權利」。另一種方式是通過立法強制規定用人單位必須履行的義務，如限制最低工資，限制加班，工時制度，規定勞動條件等。

此外，保護勞動者合法權益原則具有全面性，既有人身權益，又有財產權益，既有法定權益，又有約定權益，涵蓋政治、經濟、文化等各方面內容；最基本性，國家通過法律法規強制規定並頒布實施最低勞動時間標准，最低工資標准，最低勞動條件標准等，對所有用人單位強制適用；平等性，對勞動者合法權益的保護不因其民族，種族，性別，年齡，文化程度，財產狀況，宗教信仰，職業，勞動關系的所有制性質或用工形式的不同而有所差異；保護的傾斜性，在特定條件下，當用人單位利益的保護與對勞動者利益的保護發生沖突時，勞動法應當側重於保護勞動者的利益，

（二）三方性原則

三方性原則是西方工業國家在二戰後為緩解勞資對抗，防止社會矛盾激化而用來穩定和協調勞動關系的措施之一，它是指在勞動立法，調整勞動關系和處理勞動爭議時，政府、僱主和勞工代表三方共同參與決定，並就有關問題進行協商，取得共識，共同協調勞動關系[18].國際勞工組織本身就是個三方協調機構，1976年通過了《三方協商以促進實施國際勞工標准公約》和《三方協商以促進實施國際勞工標准公約建議書》，即第144號公約和第152號建議書。1990年9月7日，全國人大常委會批准了這一公約，我國相關法律法規也明文規定了有條件的情況下，各級人民政府勞動行政部門應會同同級工會和企業方面代表建立勞動關系三方協商機制，共同解決勞動關系方面的重大問題。

三方性原則應體現和應用於立法、守法、執法，司法等調整勞動關系的各個方面，其中包括：①在勞動立法過程中，政府是立法的主體。但其也應該會通同級工會和企業方面的代表共同參與，將草案和建議交其討論，聽取二者的意見和建議，並在法律法規中予以合理地反映。工會和企業代表也應該聯系實際情況，結合自身經驗，積極參加立法活動。同時，也正是由於工會和企業代表對立法活動的參與，使得勞動法律法規更能反映實際情況，方便了貫徹和實施。②在勞資雙方簽訂勞資合同時，政府通過勞動基準法對合同的條款內容進行一定的限制，如限制最低勞動報酬，限制勞動強度等，合同條款不得違反此類強制性規定。③進行集體談判簽訂集體合同時同樣要體現三方性原則。集體合同的簽訂必須在政府的指導下進行，主要表現在兩方面，其一是集體合同的內容要符合勞動基準法關於工資，工時，勞動安全衛生保障等方面的規定；其二是集體合同由勞資雙方協議確定後還必須交由勞動行政部門審核，行政部門無異議後方能生效。④勞動過程中出現重大突發性事件和較大勞動爭議時也要通過三方協商或談判，調整勞動關系，避免矛盾激化，使爭議得到合理的解決。⑤勞動執法過程中，三方應互相監督。勞動行政部門通過執法監督，勞動監察和仲裁等方式監督勞動法的執行。工會和企業代表也可以監督行政部門的執法行為。

（三）社會化原則（公法手段和私法手段相結合原則）

勞動法屬於社會法，以社會為本位，形成了以社會權為核心，調整法為形式的立法體系[19].因此，勞動關系的調整既不能單純地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基準化手段（公法手段），而是將其納入將基準化與合同化相結合的社會化調整的軌道中來。

1. 勞動關系的合同化。合同一詞來源於羅馬法中的「contractus」，本意為「共相交易」[20].合同化是自主化的表現形式，它是要將所有的勞動關系逐步納入合同的運行軌道，使合同成為勞動關系的維系方式和權利義務確定方式[21].勞動關系的合同化調整主要體現在勞動合同制度上。勞動合同是指受僱人以勞動給付為目的，有償的為僱用人所使用之契約[22].市場經濟要求勞動力作為商品進入市場進行流通。勞動者作為勞動力商品的所有者獨立進入市場，而另一方面用人單位也有權根據自己的需要和意願進入市場來購買勞動力商品。勞動關系的確立，就是由勞動者與用人單位進行平等自願地協商，以勞動力給付的有償使用為標的，以合同的方式進行的。根據雙方簽訂的勞動合同，用人單位有勞動力的使用權，有法定或約定的勞動管理權和辭退權，同時也要履行法定或約定的諸如給付勞動報酬，保障勞動安全衛生條件等義務；勞動者則是自願接受用人單位的管理和勞動分配，遵守勞動紀律，這些都充分體現了勞動關系的合同化原則。此外，合同化還體現在集體合同制度中，即由勞動者組成的團體-工會來代表勞動者一方與僱主依據法律法規，就勞動報酬，工作時間，休息休假，勞動安全衛生。保險福利等事項在平等協調一致的基礎上訂立書面協議，確定勞動者的勞動條件。

2.勞動關系的基準化。由於勞動力的人身化特點，國家有必要通過立法來保護勞動者的合法權益。勞動條件的基準化原則是建立在保護勞動者合法權益原則的基礎上的。勞動關系基準化就是指勞動關系的調整，應當由國家通過勞動立法，制定勞動基準，明確勞動條件，約束和保障勞動權利和義務而進行。根據其他國家的立法經驗，我國對國有企業，集體企業，三資企業等所有用人單位規定最低勞動標准，使勞動者得到最基本的保護，同時也保證用人單位勞動力使用的自主權。

我國傳統勞動法學是以國家為本位的，勞動關系主要依靠強制性行政法律法規來調整。勞動法律關系主要體現國家意志，很少反映勞資雙方的意願。隨著市場經濟體制的建立和日益完善，出現了「公法私法化」的趨勢。在這種背景下，勞動關系的調整也從過去單一地公法手段的調整方式逐步轉向公法手段和私法手段相結合，宏觀層次上的基準化調整與微觀層次上的合同化調整相結合的多層次，綜合性的社會化調整模式。比如，勞資雙方在訂立勞動合同時，既要體現雙方的真實意願，又要遵守國家相關法律法規的限制性規定。同樣，勞動基準法的制定，也要體現和反映勞動者和企業的利益和願望，保護勞動者的合法權益。

Ⅱ 勞動就業權的相對義務主體是誰

一、勞動權的釋義學建構
(一)文理解釋
1.主體(holder of rights)②
從字面來看，勞動權即為勞動者所享有的權利。③而所謂勞動者就是通過體力和腦力的付出來獲取報酬的人。但從我國現行憲法的規定來看，勞動權的享有主體是中華人民共和國公民，如何認識這兩者之間的差別？應當講，憲法的規定是有道理的，因為勞動者並非一個固定的概念，它的范圍是動態可變的。比如現在不勞動的人未來可能參加勞動，所以毋寧每個公民都有可能成為勞動者。同時，從勞動權的內涵來看，它不僅保護正在從事勞動的人，也包括即將參加勞動的人——比如提供就業機會和退出勞動的人——比如提供失業保險。當然，這里的問題在於，外國人、無國籍人在我國參加勞動，是否享有我國憲法上所規定的勞動權？筆者認為，根據不低於一般文明標準的原則，④外國人、無國籍人理應享有，只是在享有的程度上受到一定的限制。⑤比如對外國人提供就業機會必須在不妨礙本國人獲得足夠的就業機會的條件下進行。⑥
還有一個值得討論的問題是如何理解集體勞動權(collective labor rights)的主體？筆者認為，集體勞動權並沒有否定勞動權的主體是公民的命題，因為集體勞動權屬於集體權的一種，而集體權與個人權的區別只在於權利行使方式的不同，亦即是共同行使還是單獨行使，而並非權利主體的不同。在這一點上，集體權並不同於法人所享有的基本權利，後者已經將法人與組成法人的公民分隔開來。⑦
2.相對人(addresser of rights)
勞動權作為基本權利，應當由公民向國家來主張。但是，我國傳統上將取得報酬權作為勞動權的一部分，⑧這勢必產生疑問，即勞動者之中除了作為國家雇員的勞動者之外，其餘的作為私企業或私團體雇員的勞動者如何來向國家主張其報酬？由此可見，勞動權的內涵不可能包含請求勞動報酬的內容，否則將與基本權利的Addresser理論產生矛盾。⑨即使作為國家雇員的勞動者有權向國家請求勞動報酬，這應被視為勞動者的財產權，而非勞動權的范疇。⑩
3.客體(object of rights)
勞動權的客體就是勞動權得被主張的內容。根據勞動的集合性，勞動分為個體勞動和集體勞動，由此，勞動權也有個體勞動權和集體勞動權之分。
(1)個體勞動權
個體勞動權也被稱為工作權。而憲法學對工作權的定位也成為最具有爭議的問題。因此，筆者擬從比較法的角度來探討工作權的性質和內涵。
第一，德國
德國基本法上有關個體勞動權的條款主要是第12條，該條規定：①所有德國人均有自由選擇其職業、工作地點及訓練地點之權利，職業之執行得依法律管理之。②任何人不得被強制為特定之工作，但習慣上一般性而所有人均平等參加之強制性公共服務，不在此限。③強迫勞動僅於受法院判決剝奪自由時，始得准許。由於該條的內容通常也被稱為職業自由，這導致了一些學者認為工作權就是職業自由。(11)當然，也有學者反對，認為職業自由或營業自由屬於財產權的范疇，工作權是一項社會權，個人有工作能力者國家應設法予以適當的工作機會或給予失業的救助，無工作能力者則應依其意願提供職業訓練，使其具有獲得工作的一技之長。(12)那麼，如何理解德國基本法第12條的定位？這不能不從德國憲法對工作權保障的歷史談起。1919年的德國魏瑪憲法163條第1款曾明白規定公民向國家來請求工作的權利，即具有社會權性質的工作權，但事實上這一權利從未被實現，1933年，德國經濟崩潰，失業人口高達六百萬人，對失業勞工而言，憲法上的工作權保障根本就是一個極大的諷刺，人民對憲法的信賴完全喪失殆盡。有鑒於此，二戰以後德國基本法制定時，不再將所謂請求工作的權利，或任何具有類似內容的權利納入基本法之中。(13)所以，德國基本法第12條的工作權已完全放棄了社會權性質，而變成具有自由權性質的職業自由。(14)
第二，日本
日本憲法有關個體勞動權的條款主要是其第27條，(15)該條規定，①全體國民均享有勞動的權利，並負其義務。②關於工資、工作時間、休息和其他勞動條件之基準，以法律定之。③兒童，不得殘酷驅使之。關於日本憲法上勞動權的性質，也曾經有社會權說與自由權說的爭論。現在的通說是戰後著名勞動法學者石井照久教授提出的完全勞動權和限定勞動權的區分理論。所謂完全勞動權是具有勞動的意思和能力之人在自己所屬的社會有要求提供勞動機會的權利，限定勞動權是具有勞動意思和能力之人在私有企業無法就業時，對於國家可以要求其提供勞動的機會，如果不能提供時，可以請求相當的生活費的權利。(16)石井教授認為，日本憲法中的勞動權是以限定的勞動權為基礎，基於以下理由，其內容並無解釋為完全勞動權的必要：①無視於日本憲法的思想立場；②作為日本憲法前提的資本主義經濟制度下，所謂完全勞動權的實現幾乎不可能，欠缺經濟的基礎；③純粹自法律觀點加以考察，本條的內容過於簡單，對於國民可以請求的勞動的種類或實現權利的必要的保障，並未設有任何規定。(17)由此推導出國家對個體勞動權所負的兩項義務：①國家應干預勞動力市場，促使勞動者獲得適當的勞動機會；②國家應對沒有獲得勞動機會的勞動者給付確保其生活的資金。(18)
第三，德日的比較
德日兩國在對待勞動權的問題上有共同點也有不同點。共同點在於都拒絕將個體勞動權(工作權)視為一種可請求的社會權，當然在這一點上，德國的做法比日本更徹底，根本在憲法上刪除此類條款而僅規定職業自由，杜絕人民或學者產生類似的想像。不同點在於，由於日本憲法上區分了個體勞動權和職業自由，所以，無法將個體勞動權完全視為一種自由權，基本上，學者們認為個體勞動權仍屬於社會權的范疇，即對應國家的積極給付行為。通過德日兩國有關個體勞動權理論的介紹和比較，希望可以為我國憲法上個體勞動權的建構提供借鑒。
(2)集體勞動權
集體勞動權也稱為勞動基本權。集體勞動權是對現代勞動的從屬性認識的不斷加深而產生的。隨著資本主義的高度發展，獨占資本逐漸集中，貧富懸殊，勞資之間的實力不均衡，勞工被迫接受資方片面決定的惡劣勞動條件(例如長工時、低工資)，否則就只有失業與飢餓的自由，導致社會的矛盾與對立。所以，僅有個體勞動權是不夠的，國家應努力幫助居於劣勢地位的勞工團結起來，與資方處於實質對等的地位，相互協調雙方的關系。為此，集體勞動權應運而生。一般認為，集體勞動權包括團結權、團體交涉權、團體爭議權(團體行動權)三部分，因此也被稱為勞動三權。(19)
第一，團結權
團結權是指勞工為了維持及改善勞動條件，以進行團體交涉與爭議為目的，而組織或加入工會的權利。(20)也就是勞動者組織和參加工會的權利。團結權極易於憲法上的結社自由相混淆。但兩者之間存在著差別。首先，表現在憲法規定上，往往將團結權與結社自由分別列舉。比如德國基本法第9條第1款規定結社自由，第3款則規定同盟自由(即團結權)，因此團結權是一種特別結社。日本憲法第21條規定結社自由，第28條則專門規定了勞動者的團結權、團體交涉和其他團體行動的權利，應受保障。其次，在內涵上，日本學者盛誠吾認為，結社自由與團結權有以下不同：①團結權並非僅止於單純的團結自由，立法者還需對勞工團結給予積極的權利保障；②團結權預設了勞工的團結(工會)與僱主之間存在著集體勞資關系，並將其作為憲法秩序的一環，這與近代法秩序以各人為主體的私法自治原則不同。③團結權著眼於勞工團結(工會)與僱主對抗的私人關系，不同於以規范國家與國民間關系的一般基本權利，故有第三者效力的問題；④集體勞資自治的形成有賴於勞工團結的自主性，故應確保勞工團結內部的民主運作，同時避免國家及僱主對勞工團結的自主性產生干擾破壞。(21)在此基礎上，結社自由與團結權還有一個重大的區別：結社自由的保障當然包括消極的不結社自由，但團結權卻包括強制加入的組織強制意涵。因為團結權中結社只是手段，維護生存和工作才是最終的目的，所以為了這個目的，工會既可以採用以產業為單位的閉鎖制協定(closed shop)，規定僱主只能雇傭工會成員，也可以採用以企業為單位的加盟制協定(union shop)，規定僱主所僱用的員工在一定期間內加入工會，否則僱主必須將其解僱。同時，工會為了維持組織內部的團結，以強化與僱主交涉時的對等地位，還往往賦予工會可規制其會員並可以對違反者加以制裁的許可權，這稱為工會的統制權，這種統制權也對勞動者的結社自由進行了限制。(22)
第二，團體交涉權
團體交涉權是指勞工通過團結權組成的工會，自主推選代表，與僱傭者交涉有關勞動條件和相關事項，並訂立勞動協議(團體協約)的權利。(23)團體交涉的內容包括工資、工作時間、休息休假、人事任用、調職和獎懲以及有關生產經營方面的職務編組、調配等。(24)需要注意的是，團體交涉中與資方簽訂團體協約的是工會，工會作為最典型、最重要的勞工利益代表組織，其正當性自無可爭議。但事實上，在工會之外，還存在其他的勞工利益代表制度，比如職工代表大會，那麼形成多元的團體交涉關系。如何應對？根據日本學者的討論，有以下三種做法：①學習德國，原則上將工會機能與員工代表機關的機能加以區別；②如果工會會員達到本企業員工的過半數，應自動由該工會取代員工代表機關；③擴大勞動基本權的享有主體，從工會擴大到所有的勞工利益代表組織，亦即非采工會形態的員工代表機關與工會共同承擔團體交涉的角色。(25)
第三，團體爭議權
團體爭議權，又稱團體行動權，是指勞工團體為了對抗資方的經濟強勢，爭取對等交涉地位的主導權，達到提升勞工待遇和改善工作條件的目的，而以罷工、怠工、圍堵工廠等各種團體行動，作為對資方施壓的權利。(26)團體爭議權的主要形態是罷工權(當然並不限於罷工)，由於罷工權涉及到與資方的營業自由產生沖突，故其發動受到嚴格的限制。一般來說，罷工的合憲要件包括：①須為工會所領導，當然工會也可以接受一開始非由其主導的罷工；②確保勞動契約有效期間的和平義務，此期間不得再以契約明定的條款作為罷工理由；③罷工的目的是為了勞動契約的內容，要求政府官員下台等政治性罷工不受允許；④罷工的採取須符合比例原則，比如罷工前須盡所有可能進行協商，罷工的手段不能危及社會秩序和人民生命，罷工結束後應立即恢復和平狀態等。(27)
4.勞動權的體系
經過對勞動權的主體、相對人、客體的分析，並借鑒國外的相關理論，我們可以在學理上對勞動權有了一個比較清晰的認識，即勞動權其實是一個復合的權利，它主要由個體勞動權和集體勞動權組成，如下圖所示：(二)歷史解釋
在我國，勞動權入憲可以追溯到1954年憲法，該法第91條規定，中華人民共和國公民有勞動的權利。國家通過國民經濟有計劃的發展，逐步擴大勞動就業，改善勞動條件和工資待遇，以保證公民享受這種權利。(28)1975年憲法第27條第2款同樣規定，公民有勞動的權利，同時，1975年憲法並出人意料地在第28條第1款規定了罷工自由。這可以被看作是集體勞動權在我國的首次入憲。隨後，1978年憲法第48條規定，公民有勞動的權利。國家根據統籌兼顧的原則安排勞動就業，在發展生產的基礎上逐步提高勞動報酬，改善勞動條件，加強勞動保護，擴大集體福利，以保證公民享受這種權利。與1975年憲法中的勞動權條款相比，1978年憲法回歸了1954年憲法的規定，甚至更為豐富。但同時，與1975年憲法一樣，1978年憲法第45條同樣規定了罷工自由。現行1982年憲法雖然保留了勞動權的規定並且比前三部憲法規定的都要詳細(共有4款組成)，唯在集體勞動權上刪去了罷工自由的規定。(29)因此，我國現行憲法中僅有個體勞動權的規定。(30)
(三)體系解釋
1.憲法上其他與勞動權有關的條款
我國憲法有關勞動權的條款主要是第42條，從這一條的位置來看，其位於憲法第二章公民的基本權利和義務的中部(該章共24個條款，從第33條到第56條)。比較有意思的是，勞動權正好處於自由權與社會權的分界處，一般認為，憲法第35條到第40條是有關自由權的內容，從第42條到第47條是有關社會權的內容。(31)因此，筆者認為，勞動權條款在憲法上的特殊位置為學者理解其性質提供了重要線索。(32)
憲法上其他與勞動權有關的條款包括：(1)第43條：中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度。(3)第45條第3款：國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。前者規定了勞動者的休息權，學理上普遍認為這應屬於勞動權的延伸，即屬於勞動條件的一種(因為這種休息是勞動間歇的休息，與退出勞動的休息——退休不同)。後者是殘疾人的勞動保護，當然也屬於公民勞動權的應有之義，單獨強調顯示了其保護強度勢必高於健康公民的勞動權。
2.憲法性法律上與勞動權有關的條款
憲法上對基本權利的規定比較概括，所以常常產生內涵不明確的難題。同時，憲法上的諸多規定，尤其是社會權的規定，往往仰賴立法者的具體形成。這時，作為憲法部門法的憲法性法律對憲法釋義學的建構就非常重要。我國有關勞動權的憲法性法律主要包括《勞動法》和《工會法》。
《勞動法》第3條第1款為我們理解憲法上的勞動權提供了重要參考，該條規定：勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的掃利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。由此可見，《勞動法》上勞動權的內涵比憲法上的更豐富，具體包括：(1)平等就業權；(2)選擇職業權；(3)取得勞動報酬權；(4)休息休假權；(5)獲得勞動保護權；(6)接受職業訓練權；(7)享受社會保險和福利權；(8)勞動救濟權；(9)法律規定的其他勞動權利。當然，《勞動法》上的勞動權作為法律權利，其構造並不同於憲法上的基本權利，最主要的區別在於憲法上的基本權利的Addresser是國家，而法律權利的Addresser是資方、僱主或者用人單位，故此，《勞動法》上的勞動權裡麵包含取得勞動報酬權就不令人意外了。同時，誠如前述，我國憲法上並未規定集體勞動權，但在《勞動法》上卻出現了集體勞動權的端倪。首先，該法第7條第1款規定，勞動者有權依法參加和組織工會。這可以被看作是團結權的表述。其次，該法第33條規定，企業職工一方與企業可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業簽訂；沒有建立工會的企業，由職工推舉的代表與企業簽訂。這可以被看作是團體交涉權的反映。(33)
如果說《勞動法》上只對團結權作了概括性的規定，那麼，《工會法》本身就是對團結權進行保護的最好體現了。同時，該法第22條對團體交涉權作了更加明確的規定。(34)然而，對於集體勞動權中比較「激烈」的團體爭議權，《工會法》並未涉及。(35)但無論如何，我國憲法性法律中有關團結權和團體交涉權為集體勞動權最終得到憲法的直接保障提供了條件。
(四)關於勞動權性質的分析
勞動權作為社會權，是學界的通說。(36)但是，即使作為社會權，爭論依然存在，主要集中在社會權的可裁判性(justiciability，即社會權是否為一個主觀請求權)問題上。可裁判性的有無更多考慮的是立法機關與司法機關的分權問題，各國之所以不承認社會權的可裁判性，主要因為社會權的內涵的模糊(即實現程度上、實現手段上存在很大的裁量空間)以及社會權的實現系於國家的財力(即涉及到立法機關的預算權)，(37)所以，如果輕易讓司法機關來裁判有關社會權的爭議，容易造成司法機關取代立法機關的局面，而這是與權力分立的憲法原則相違背的。為了保證這種權力平衡不被打破，各國學者普遍主張，社會權的內容往往需要立法者具體化以後，再由權利的享有者來向司法機關主張，亦即作為法律權利的社會權具有可裁判性。
當然，這並不意味著作為基本權利的社會權完全喪失可裁判性，由於基本權利對司法機關也具有直接效力，所以，司法機關在面對公民的請求時，並非一味地否定，往往需要在權力分立的原則和保障公民基本權利之間進行衡量。如果保障民眾的基本權利更具有迫切性，司法機關就有必要接受公民基於憲法上的社會權所提起的請求。(38)實際上，根據德國憲法學的理論，憲法上的社會權仍然具有兩種給付請求權功能：(1)原始的給付請求權，是指直接由基本權利導出的對國家的財物給付或生活照顧的請求權。(39)當然，這種原始的給付請求權只在最低限度或最基本程度內得到承認，國家並不負有提供充足給付的義務，這也就解釋了為什麼個體勞動權只能要求國家提供最低的工資保障、最低的勞動保護、最低的勞動條件保障。(2)分享權，是指國家已有一個先行的行為，而卻拒絕他人的一個特定給付，此時他人即可要求相同的給付。因此，分享權是間接從平等原則導出的，並非直接源自於憲法上的基本權利，故也稱之為派生的給付請求權。比如在提供就業訓練、就業服務和失業救濟上，公民享有與其他相同條件的公民獲得國家同等給付的請求權。
二、勞動義務的釋義學建構
(一)文理解釋
我國憲法第42條不僅規定了公民的勞動權，同時還規定了公民的勞動義務。我國學說一般認為，所謂勞動義務是指一切有勞動能力的公民必須參加社會勞動。(40)但這種必須性到底是一種法律上的強制性還是道德上的強制性，由於學界對公民基本義務研究的薄弱，未見給出明確的答案。(41)但無獨有偶，日本憲法第27條第1款也規定了國民的勞動義務。對此，日本的早期學說認為勞動義務僅是國民的一種倫理道義上的義務，並不具有法律上的強制性，所以國家不可以強制國民勞動，否則將違反憲法上禁止強制勞動的規定。不過也有學者認為，將勞動義務僅僅理解為一種精神的、道義的義務，並不恰當。勞動義務同時也是表明國家對於不工作者沒有照顧義務的方針，亦即，對於無正當理由拒絕勞動者，無保障其勞動權與生存權的必要。從而，對於雖有工作能力但拒絕工作的，可以不予社會國家的給付。(42)具體到我國，公民的勞動義務構成對其勞動權的一種限制，這種限制是一種內在的、邏輯上的限制，(43)也就是說，如果公民自己沒有勞動的意願，那麼國家也就沒有保障其勞動權的必要，否則反造成國家強制公民勞動的效果。比如，我國《失業保險條例》第14條第2項規定，具備下列條件的失業人員，可以領取失業保險金：……(二)非因本人意願中斷就業的。
(二)歷史解釋
勞動義務入憲是從現行1982年憲法開始的，1982年憲法為何要增加勞動義務，根據1982年2月27日《憲法修改稿草案(討論稿)的說明》，認為，1978年憲法(1954年憲法也一樣)只說公民有勞動的權利，在我們的社會主義國家中，勞動既是公民的權利，也是公民對社會應盡的義務，所以作了這樣的修改。(44)可見，當時修憲者對勞動義務的理解傾向於一種道德義務。
(三)體系解釋
我國憲法除了第42條第1款明確規定勞動義務的內容外，還有多處內容與勞動義務有關，為了確保憲法釋義學的融貫性(coherence)，(45)對這些內容也必須給予關注。
1.義務勞動
憲法第42條第3款規定，國家提倡公民從事義務勞動。所謂義務勞動，是指出自自己的自由意志而進行的勞動。這里的「義務」並非指強制，而是自願性和無償性的意思。(46)當然，國家提倡義務勞動並非讓公民自願、無償為他人勞動，而應是專指公益性的勞動而言，由此，也才能理解前述修憲者所說的公民對社會應盡的勞動義務。
2.遵守勞動紀律的義務
憲法第53條還規定了公民有遵守勞動紀律的義務。勞動紀律是勞動者進行社會生產必須遵守的各項生產勞動規章制度的總稱。這種勞動紀律的義務可以說是勞動者的一項業務義務，違反這種義務當然具有法律的可責性，但問題是，首先，這種義務與其說是勞動者向國家所負的義務，毋寧是對僱主、對第三人的注意義務；其次，這種義務的法律上的可責性並非來自於該義務本身，更根本的是法律上對這種業務義務的確認，因此，遵守勞動紀律的義務可以被守法義務所囊括。

Ⅲ 勞動法第82條解讀

勞動法第82條，是關於僱傭關系逾期不簽訂合同。法規規定：用人單位自用工之日起，超過一個月不滿一個月未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者簽訂無固定期限合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

Ⅳ 急求關於勞動法方面的書籍，比較全面的

有由我國著名勞動法律專家范戰江最新主編的《勞動人事法律精要詞條與依據指引》

Ⅳ 請問《勞動法》 第八十二條中

《勞動合同法》第八十二條第一款規定：「用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。」雖然該條沒有明確規定二倍工資計算的起止時間，但《勞動合同法實施條例》第六條對此作了規定：「用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，並依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。」據此規定，有學者認為二倍工資計算的起止時間已經很明確，二倍工資計算的起止時間是從用工之日起滿一月的次日至訂立書面勞動合同或解除勞動合同為止，其計算期間沒有上限。但在司法實踐中，對二倍工資的計算起止時間是從用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日即最長不超過11個月，而不是從用工之日起滿一月的次日至訂立書面勞動合同或解除勞動合同為止。
部分學者對二倍工資起止時間的計算是對《勞動合同法實施條例》第六條的孤立理解造成的。因為根據《勞動合同法》第十四條第三款的規定：「用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。」和《勞動合同法實施條例》第七條之規定：「用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。」據此規定，如果用人單位自用工之日起超過一年沒有與勞動者訂立無固定期限勞動合同，則視為其已經與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，故超過一年的時間應按照無固定期限勞動合同的相關規定享受有關待遇，用人單位無需再向其支付二倍工資。
綜上所述，用人單位自用工之日起超過一個月且在滿一年之前未與勞動者訂立書面勞動合同，應當向勞動者支付二倍工資，二倍工資的計算期間從用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日即最長不超過11個月。如果用人單位自用工之日起超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同，不僅要向勞動者支付11個月的二倍工資，還視為用人單位已經與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，勞動者即可根據《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》關於無固定期限勞動合同的有關規定享受權利和履行義務。

Ⅵ 急急急！勞動法專家請進！！

第三十五條 職工因工緻殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標准為：七級傷殘為12個月的本人工資，八級傷殘為10個月的本人工資，九級傷殘為8個月的本人工資，十級傷殘為6個月的本人工資；

補充:

這里所說的工資均為發生工傷之前的12個月的平均工資.

Ⅶ 求助勞動法學者的幫助~我1980年在基層衛生院工作，工作30十載，醫改和勞動法多我們這樣的人有照顧

1、該單位與你簽訂了勞動合同沒有？若有你可以按照《勞動合同法》
2、若單位沒有跟你簽訂30多年的勞動合同或者有簽過，但是時間久了你弄丟了，你都可用現行《勞動法》為自己維權。因為你已經和這個用人單位形成了比較穩定的事實勞動關系，若用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。
3、最後一步是在不得已得情況下才走仲裁這個程序！

Ⅷ 國內勞動法的專家學者有名的有哪些

你可以查一些政法大學的教授。國家的所有法律其實就是他們在出謀劃策。

Ⅸ 勞動法的發展規律及趨勢

「勞動者」是勞動法上最重要的概念之一，屬於同「勞動關系」、「勞動權」處於同位次的基本概念，這些詞彙都可成為詮釋勞動法學的關鍵詞。「勞動者」在勞動法上的整合作用甚至達到可以為勞動法正名的程度，即勞動法應稱為「勞工法」{1}更為體貼，目前大陸學者雖無「勞動者法」之提法，但是勞動者法之文義妥當性足見「勞動者」之於勞動法之意義。然而，「勞動者」作為法律術語在勞動法上的嚴肅性與學術性又顯然不夠。一方面，「勞動者」替代稱謂甚多，「既有個別意義上之稱謂，如受僱人、雇員等，也有團體意義或總括范疇之稱謂，如勞工、僱工、員工等。」{2}不同的稱謂在社會生活中被賦予特定的傾向性含義，更如「白領」、「藍領」、「打工的」等等均可指代勞動者。另一方面，勞工立法之初，並未有塑造「勞動者」概念之制度環境，乃至今日作為確定性概念的「勞動者」仍未成熟，{3}如德國法之通說認為，「『勞工』此一觀念，並非是一概念（Begriff）、而是類型（Typus），其范圍無法一次、抽象地加以界定。」{4}可認為，一個高度抽象的勞動者概念絕非勞動法之所需。既如此，何來「論勞動法上的勞動者」呢？

「論勞動法上的勞動者」有著其特定的語境，這是和僱傭社會、勞動立法密切聯系在一起的。在僱傭社會中，勞動者概念已非語感上的工廠勞動者，並呈多樣性發展，勞動者的傳統界限開始模糊，勞動立法中的勞動者概念遭遇兩個問題：一是與經營者的區分，這是企業組織內的層次界限問題；一是與企業有獨立合同關系的個人事業者的區分，這是企業組織內外界限問題。{5}這兩個問題是勞動法上的普遍性問題，不僅屬於勞動法長期以來的歷史問題，而且是大陸法國家和英美法國家共有的現實問題。而且隨著勞動立法的發達與整合，塑造勞動者概念之意識越來越必要、越來越強烈。現實中，傳統僱傭形態受到極大挑戰，越來越多的勞動者被非勞動者化處理，誰是勞動者，誰不是勞動者，在社會生活中變得撲朔迷離。如美國勞工部勞工數據局統計，2001年的不穩定勞動者（contingent worker）的人數和比例較1995年有所下降，而究其原因在於不穩定勞動者概念的不確定，實際上，2001年關於可選擇的勞動力（alternativework force）統計的比例和數量是遠遠超過不穩定勞動者數量的，而可選擇的勞動力包括了獨立合同人（independent contractors）、電傳工（on-call workers）、臨時工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面對勞動者非勞動者化處理時，中外勞動法學者均表現出極大的擔憂，有觀點認為，長此以往，不出50年，不會再有雇員。{7}塑造勞動法上的勞動者已經刻不容緩。而就勞動法之適用而言，在越來越多的法律法規中，傳統術語「雇員」（employee）被「勞動者」（worker）所替代，在英國，用這種替代來擴張法律所保護的僱傭關系。{8}在日本，則強調勞動基準法、工會法、勞動保險和社會保險上不同的勞動者范圍，{9}在我國則更多糾結於「勞動關系」與「勞務關系」的區分。這些看似相差較大的問題，實質上均屬於「勞動法上的勞動者」問題，即以界定勞動法上的勞動者為目的，塑造勞動法上的勞動者理論。下文著眼於勞動者身份，統攝勞動關系和勞動合同的研究視角，並秉持為特有的路徑選擇和觀念取向，以塑造我國勞動法上的勞動者理論和制度。

一、我國勞動法上的勞動者

（一）計劃體制下的勞動者

計劃經濟體制下仍然存有勞動制度，{10}盡管那些制度逐漸變遷而逐漸淡出現行勞動法的視野，但是它對我國現行的勞動法制產生了深遠的影響，有必要在現行勞動法視野中單獨梳理一下計劃體制下的勞動者。計劃經濟體制下大量的勞動政策中塑造了以工廠職工為核心的泛勞動者觀念。

1．勞動法上的「勞動關系」

確定勞動關系與界定勞動者往往是同一個問題，勞動法上的「勞動關系」則是勞動法的調整對象之范疇。計劃體制下，勞動法上的勞動關系有兩個特點：一是強調勞動關系的意識形態色彩，認為，「在我國，勞動關系的性質和資本主義社會的僱傭勞動關系的性質是根本不同的。……它的已變成為不受剝削的勞動者之間同志合作和社會主義互相的關系。」{11}二是強調勞動關系的普遍性，認為，「我國勞動法在適用范圍上不僅應該調整全民所有制單位和城鎮集體所有制單位的勞動關系，也應該調整農村人民公社的勞動關系；在城鎮，不僅應該調整全民與集體單位的勞動關系，也應該調整個體勞動者及其按照法律規定范圍內招用助手或學徒之間的勞動關系；在全民所有制單位和城鎮集體所有制單位，不僅應該包括長期工作者，也應該包括短期工作者。」{12}由此，新中國最初形成的「勞動關系」概念以排斥「僱傭」為前提，引入「單位」觀念，客觀上催生了後來的「個體工商戶」的單位地位，也影響了後來以單位為標准對勞動關系進行立法的模式。

2．勞動法上的勞動者：以制度化的「工人」為核心

勞動法上的勞動者有泛化的取向，其基調是，「正確地劃定勞動者的范圍不只是對於研究勞動法的對象，進行勞動立法，以及做好各項勞動工作有著重要的意義，而且關繫到壯大革命隊伍，鞏固無產階級專政這樣一個根本性質的問題。」{13}國家構建了以制度化的「工人」為核心的勞動者范疇，在觀念上將「農民」、「幹部」邊緣化。在該制度體系中既有類似出生意義上的身份識別，如工人、農民、幹部，也有管理意義上的身份識別，如編制內與編制外、固定與臨時等等。其中，區分工人與幹部的意義主要在企業內部，體現為不同編制；區分固定工與臨時工的意義主要在企業內外，體現為編制的有無。

(1)工人與幹部

幹部制度是我國人事制度中的重要制度，傳統上歸口人事行政部門管理。在政企不分的背景下，企業按照行政體制在內部按照工人與幹部的區分進行分別管理。在企業內部，既有直接生產人員，也有非直接生產人員，還有無法歸類的其他人員，並進一步細化為工人、學徒，行政管理人員、服務人員，農副業生產人員、長期學習人員、長期病和傷病人員、列為編外的年老體弱人員、下放與支援農村公社仍由原單位支付工資的人員、支援國外的人員。{14}這樣的分類並不會出現工人與幹部身份上的模糊，分類中的「工人」比制度上的工人范圍要小，其中非直接生產人員有部分認定為「職員」、部分認定為「幹部」。其中工人與職員統稱為職工，職工與幹部的區分則以不同的人事編制來區分。在企業中，賦予管理人員、技術人員以一定的行政級別，相應地按照幹部進行管理。

(2)固定工與臨時工（合同工）、民工

典型的「工人」又稱為「正式工」、「固定工」，是與特殊類型的工人相對而言的，其特徵一如現行法中的基層公務員，按編制進行管理，並可轉干（轉換身份為幹部）。同時，固定工之外還有臨時工（合同工）、民工。一般，臨時工（合同工）是沒有編制的固定工，原則不得轉為編制內，更無轉乾的可能。民工則屬於工業使用農村勞動力，其身份定為農民，是名副其實的臨時工，而即便在「臨時」期間的民工，在制度上也有很大區別。

追溯計劃體制下的靈活用工，很容易梳理出從「臨時工」到「合同工」的稱謂變遷和內容變化，也能夠看到不同於現在農民工的「亦工亦農」。{15}對臨時工（合同工）和民工進行專門的研究對於完善勞動法上的勞動者理論會有裨益。但是，由於此兩類勞動者均未在後來的勞動法中有效地銜接，成為遺憾。在此不對具體事實和理論做深入分析。

（二）市場體制下勞動法上的勞動者

從過程來看，「以統配勞動制度為基礎的用工制度改革是伴隨著我國的改革開放而逐步展開的，並反侵蝕了原有的統配勞動制度，並逐步形成了市場勞動制度，或者交易勞動制度，其最核心的思想是打破「鐵飯碗」，以合同為紐帶，以交易為特徵，使人力資源得以開發。」{16}在識別勞動者的意義上，「勞動合同」在勞動法上的顯赫地位逐步確立並理論化，而「勞動關系」在勞動法上的地位則相比較而言有弱化的傾向。{17}勞動法上的勞動者之認定不再是身份識別，而是從勞動合同切入。

1．勞動法上的「勞動合同」

勞動法上的「勞動合同」之所以具有認定勞動者之功能，是以全員勞動合同制為基礎的。「在實行全員勞動合同制的改革中，管理人員、技術人員、固定工、合同工、混崗工、臨時工、農民工等一律被稱為企業職工，消除了計劃經濟體制下的身份差別。大體而言，全員勞動合同制消除了固定工和合同工的區別、取消了幹部和工人的區別，至少，全員勞動合同制意味著再不存在固定工和合同工的稱謂了。」{18}然而，此種改革造成的直接結果是勞動關系認定上的形式主義，1994年《勞動法》規定「建立勞動關系應當訂立勞動合同」，{19}文義邏輯是，無勞動合同則無勞動關系。實踐中則出現了兩種情況：一是「認合同，不問事實」，傳統作為幹部的管理人員在改革中成為勞動法上勞動者；{20}二是「無合同，難以交代」，補充發展了事實勞動關系理論。{21} 2007年《勞動合同法》又規定，「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系……建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同」，{22}在捆綁勞動關系與勞動合同的同時，將確認勞動關系的標准轉化為「用工」。

2．勞動法上的勞動者：以契約化的「雇員」為核心

從全員勞動合同制到勞動合同法，在社會生活中確立了「打工」{23}的觀念，在勞動就業中塑造了新的勞動者概念，被認為屬於西方的「雇員」概念逐漸被接受，成為日常生活用語。在此背景下，勞動法上的勞動者是以契約化的「雇員」為核心的。盡管勞動法上沒有使用「雇員」的概念，但是勞動法上的勞動者概念核心已經轉移為契約化的雇員。自製度化的工人向以契約化的雇員的位移有制度切換的一面，如對已有制度下的關系進行清理而重新引入新的制度；也有制度接續的一面，傳統的工廠工人緩慢地實現身份轉化，新制度的導入得到某種修正。在此過程中，文本與現實之間出現了一些較大的背離，典型者如農民工、經理等的勞動者地位問題，此屬於比較獨立而負責的問題，在此不論。

（三）問題所在

計劃體制下形成的「勞動關系」概念並未被市場經濟下的「勞動合同」概念所替代，而且具體化為「勞動關系」與「勞務關系」的區分成為勞動司法中的重要理論。在這一變化過程中，勞動者面臨的法律體系發生了很大變化。政治意義上的強勢工人身份被淡化，法律意義上的弱勢勞動者身份開始強化。在承認用人單位和勞動者之間強弱不對等的理念下，既肯定了用人單位與勞動者之間的對抗，也催生了大量的保護勞動者的立法，保護與不保護的巨大落差使得勞動者身份顯得尤為重要。勞動法上勞動者理論的重要性和問題點便凸顯了出來。

1．制度與觀念的錯位

制度上的勞動者與社會生活中的勞動者是有出人的，或者說，制度上的「雇員」與社會生活中的「雇員」是不一致的。而這種不一致使得法律在客觀上歪曲了生活、造成了生活中勞動者的混亂。扭曲者如，認定公司經理或主管為勞動者，{24}此種做法與國際上之一般做法相去甚遠，遠未到我國台灣地區對「經理」之實質判斷的研討。混亂者如，有言，「目前，關於事業單位勞動者是否適用勞動法的問題，可能與『勞動者』概念不明確有關。」{25}再如承包人，尤其是內部承包人，{26}其承包機制沿襲為行業「慣例」，成為認定勞動關系的司法難題。

此外，農民工群體需要單獨關注，一方面，農民工群體數量龐大；另一方面，體制轉軌前後，「民工」到「農民工」稱謂變化背後存在嚴重的制度斷檔。在計劃體制下，民工就是農民，卻讓社會感知其曾經「工人」過；在市場體制下，農民工就是工人，卻讓農民工在制度上備受歧視，如此錯位，我們有理由將社會感知混亂的勞動者與制度斷檔的農民工聯系在一起，而此恰恰是我國勞動法上極為特殊的主體現象。另外，「下崗」勞動者與農民工具有類似的社會地位，其在勞動法上的主體身份也極為特殊。

2．理論的偏差與缺失

扭曲與混亂的勞動者制度與觀念促使我們反思我國的「勞動關系」理論。在理論和實務中，有時候區分「勞動關系」與「勞動法律關系」，有時候不作區分。在區分兩者的情況下，「勞動關系」特指勞動法的調整對象，這時候「勞動關系」是一個事實問題，而非法律問題，但是此時的「勞動關系」具有封疆劃界的意義，直接決定勞動法干預社會生活的范圍。闡釋「勞動關系」的意義往往在於大致劃定勞動法所面臨的社會范疇，{27}卻並不精確處理「誰是勞動者，誰不是勞動者」的問題。

從調整對象到法律關系，「勞動關系」與「勞動法律關系」則往往不作區分，「勞動關系」即勞動法律關系，至此方成為勞動理論與實務中的重要概念，並成為一大理論焦點。勞動關系理論的焦點在於區分，而極少類型化，其意義在於勞動法的可適用性判斷，也難怪「勞動關系」置換了「勞動法律關系」的概念。於是，有了勞動關系與勞務關系的區分，有了事實勞動關系理論，有了勞動關系的灰色地位，也有將僱傭關系糾纏進來的理論。{28}然而，無論理論如何，勞動法實務受到了混同「勞動關系」與「勞動法律關系」的影響，確立了以「勞動關系」為基礎進行取捨的觀念，屬於勞動關系，則為勞動法上的問題；不屬於勞動關系，則非勞動法上的問題。進而，勞動法上的勞動者問題轉化為勞動法上的勞動關系問題，勞務關系中無勞動者，事實勞動關系成為勞動者范圍之有限的補充。

勞動關系理論之於勞動法上的勞動者而言，有作繭自縛之後果，特別是「勞務關系」概念出現後使得勞動關系理論走向歧途。在一篇較早的來自高級人民法院的文章可能感知到了「勞務關系」概念之本質，「現實生活中，有的勞動關系因為勞動者的身份有特殊性而變得較難確定。不少同志對這種由特定勞動者在勞動過程中形成的社會關系，提出了與勞動關系僅一字之差的名稱—勞務關系，……認為，勞務關系不屬於勞動關系，不宜由勞動法調整，對此，筆者不敢苟同。」{29}該文的分析思路是沿著合同效力理論來展開，在筆者看來，此種思路較「調整對象」思路要科學的多，把勞動關系問題還原為勞動法律關系問題，並直指勞動合同之效力問題，具有區分勞動合同理論與勞動者理論之意義；同時該文沒有展開分析卻開篇提到的「勞動者的身份有特殊性而變得較難確定」實為通向勞動法上勞動者理論之亮點，此在當下我國勞動法學理論研究中仍然沒有深入展開，相應地司法實務也缺乏勞動法上勞動者理論之支持。

相較而言，計劃體制下以「工人」為核心的勞動制度與政策雖無法治觀念，卻有一套勞動者理論，雖然勞動關系泛化，但是以編制為基礎的用人制度不會發生勞動者身份上的認知混亂。而市場體制下以「雇員」為核心的制度客觀上有嚴重的書面合同傾向，書面合同之表述對於作為事實的勞動關系認定極為重要，從法理邏輯來看，有因果顛倒之疑惑。從計劃體制到市場體制，勞動法的制度內容重置，勞動法的主體理論缺失，作為勞動法上勞動者理論之重要語境的「從屬性」遠未植入司法。

二、域外勞動法上的勞動者理論

在域外勞動法上並不區分「勞動關系」與「勞務關系」，英美法系區分「雇員」(employee)和「獨立合同人」(independent contractor)，大陸法系一般會區分「僱傭合同」(employmentcontract)和「勞動合同」(labor contract)，而在德國法上則發展有區別於合同理論的主體理論，日本和我國台灣地區均受其影響。

（一）英美法上的雇員

英美法上的僱主雇員關系是自主僕關系發展而來的，主僕間有特定的責任與義務，並涉及一攬子社會政策，因此是否僕人關系雇員生活福祉。{30}在僱傭法上，沒有認定雇員的唯一標准，因立法目的不同而有所不同，但是在相關政府報告中有統一界定雇員之觀點，認為，傳統的主僕關系學說已經不利於勞動政策，不應在每一個勞動法律中各自界定雇員，應當有一個統一的、適用於整個勞動法的雇員概念。{31}可見，在美國法上的雇員有其本質的同一性，否則不會有統一概念之說，而理論上的最新發展則有突破傳統主僕關系學說之跡象。

從美國的判例來看，有法院認為非法僱用的未成工不適用勞動者補償，也有法院認為此中做法的結果不正義並且與公共政策相違背；有案例認為農業勞動者不是獨立合同人，應適用勞動者補償，並有案例認為上門推銷員是雇員而非獨立合同人，應受工資工時制度保護，另外，由於勞動者補償排除損害賠償，勞動者會主張獨立合同人以求得侵權賠償而非勞動者賠償救濟。{32}可見，在雇員認定之判斷上，既有合同效力之考慮，也有社會政策之考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定之一般標准；雇員與獨立合同人之區分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人做非此即彼的區分，從而在具體的案例中認定雇員。

獨立合同人（Independent Contractor）也稱為「獨立承包人」，常稱為工人，而在理論上則界定為自我僱傭的人，故非雇員，於是獨立合同人與雇員的區分至為必要，此亦是英美法上的通識知識。而此通識知識也成為英美法上的「傳統困境」，相關討論早已汗牛充棟。{33}獨立合同人與雇員的區分在英國法院經歷了控制標准、組織標准、到衡量一切有關因素的變遷，雖然合同之措辭也可能起到一定的作用，但卻肯定不是決定性的。{34}倘若把雇員稱為「非獨立合同人」或依附性合同人，獨立合同人與依附性合同人的區分結果不以合同為標准，服務合同與僱傭合同的形式差異不是法官判斷的依據，英國判例和美國判例均圍繞獨立合同人與依附性合同人之區分而形成了界定雇員的考慮因素，{35}界定雇員遠非傳統的控制說，客觀上雇員界定成為法官自由裁量之范疇。

然而，獨立合同人與依附性合同人界限的模糊狀態成為常態時，則有了半依附性合同人說。學術上將中間類型的勞動者設計為半依附勞動關系，審裁處也遵循同樣的邏輯，認為此雇員依附於僱主，具備雇員的特徵，只是特徵具備程度比較弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，這種新出現的、看起來獨立的半依附性合同人無疑就是普通雇員，他們並不獨立，簡單的合同手段並不妨礙我們的正義觀念，且回到英美法之勞動法原理上，此類半依附性合同人的自然勞動權利仍然存在。{37}在這一點兒上，詮釋雇員界定理論的社會語境在勞工聯合與集體談判意義上更為妥帖，這可能也恰恰符合以美國為代表的英美法上的僱傭法與勞動法的兩分傳統，以及勞動法上的自由精神。

（二）大陸法上的僱傭合同或勞動合同

英美法上有「服務合同」與「僱傭合同」之區分，卻並沒有概念化，其概念化對象是「雇員」與「獨立合同人」。大陸法上有概念化的「僱傭合同」或「勞動合同」。{38}我國台灣地區之立法例在民法中有「僱傭」之有名合同，另外在勞動基準法上有「勞動契約」，與法、德立法例一致，進而有「僱傭合同」與「勞動合同」之關系的研討。

勞動合同之界定在法國法上極為重要，但是勞動合同的界定並非在勞動合同與僱傭合同之間展開，而是從勞動合同界定標準的「三要素」理論展開，即提供勞動、勞動報酬和法律從屬關系。在法國法上，僱傭合同與勞動合同關系體現在歷史演變上，兩者呈現自「僱傭合同」稱謂向「勞動合同」稱謂過渡的關系，其意義在於拋棄了延承羅馬法的租賃觀念。{39}法國法上關於勞動合同之界定當然無關僱傭合同與勞動合同之區分，蓋因為勞動合同置換僱傭合同之稱謂，是一個歷史過程，而非一個現實區界。

我國台灣地區同樣有類似問題，立法上有民法與勞動基準法之規定，理論上有學者提出勞動契約與僱傭契約區別之理論，{40}然而在筆者看來，其區分的重點在於勞動契約與承攬契約的區別，而未敢對勞動契約與僱傭契約進行具體之區分，其對僱傭契約與勞動契約的關注是歷史之維度的。然而，卻不能迴避理論創新對制度解讀之影響，僱傭契約與勞動契約之關系究竟是並列式的，還是涵括式的？是不是理論上的並列與制度上的涵括存有沖突呢？我國台灣地區法學上鮮有爭論，大概因為僱傭契約作為勞動契約的上位概念是在制度中已經確定的，無需爭論。

我國同為大陸法系國家，卻並沒有在立法中確立「僱傭合同」之概念，然而這並不妨礙僱傭理論之發達和影響。有觀點認為，根據法律規定，「勞動者與企業之間有關勞動關系的協議，屬於合同法的適用范圍，合同法與勞動合同法之間，是一般法與特別法的關系。」{41}那麼，把勞動合同納入民法框架下，進一步如何處理勞動合同與僱傭合同之關系呢？同樣根據法律，在無「僱傭合同」立法的情況下，此問題並無依託。有學者認為，勞動法定位於產業僱傭關系，民法僱傭合同雖未以有名合同規定，並不否定民法之調整，強調民法與勞動法之間已經超越了一般法與特別法的局限。{42}筆者朦朧感知，范疇大小與法律適用並非絕對糾結，法律上的「僱傭合同」、「勞動合同」概念應當與社會生活中的概念保持一致，畢竟合同首先是一個事實，而後方是法律問題，而社會生活中勞動合同顯然「深陷」僱傭觀念之中。 單純從部門法區分的角度分析，當然有「民法的歸民法，勞動法的歸勞動法」這樣的答案，但是，這樣的思考卻恰恰忽略了民法和勞動法不同的規范特徵。在勞動法之前，勞務給付之上的法律屬民法范疇，僱傭與承攬等之區分並不要緊，蓋因為兩者均屬自然選擇，無法律上之利害；在勞動法之下，勞務給付之上的法律屬勞動法范疇，「僱傭」已然成為「勞動」，其要緊的是區分僱傭與承攬，蓋因為法律上的差別利害必然造成兩者自然選擇的失衡。那麼，從「僱傭」到「勞動」是否在民法上遺留了傳統的、不需要勞動立法的、乃至不應當勞動立法的「僱傭」呢？從社會進化規律來看，肯定回答是符合正義觀念的；但是此種遺留絕非僱傭合同特徵之異化，區分僱傭合同與勞動合同的思路要麼給「僱傭合同」偷換概念，要麼會對同一事物做矯情的分割。換言之，該問題的實質是勞動法上的勞動者理論，糾結於勞動合同與僱傭合同的界分可能有方向性的偏差。