法學大三論文
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一、引言
大數據技術的發展給科技進步、信息共享、商業發展帶來了巨大的變革,社會活動網路化的發展趨勢更給予了個人信息豐富的社會價值和經濟價值,使它成為對於國家、社會、組織乃至個人都具有重要意義的戰略資源。與此同時,與個人信息相關的犯罪活動也呈現出高發態勢。2009年《刑法修正案(七)》增設「出售、非法提供公民個人信息罪」和「非法獲取公民個人信息罪」。2015年《刑法修正案(九)》將兩個罪名整合為「侵犯公民個人信息罪」,並擴大了主體范圍,加大了處罰力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2017年解釋》)對侵犯公民個人信息罪的司法適用做出了具體規定。
筆者在中國裁判文書網,對判決結果包含「公民個人信息」的刑事一審判決逐年進行檢索,2009-2019年間各年份相關判決數如圖表 1所示。我國侵犯公民個人信息犯罪的發展可為四個階段:2009~2012年,此類判決數為零,與個人信息相關的犯罪案件在實踐中鮮有發生;2012~2016年,判決數量開始緩速增長,總量尚較少;2016~2017 年判決數量激增 214.6%,呈現出高發態勢;2016~2019年,犯罪數量增速放緩。
圖表 1
作為侵犯公民個人信息犯罪的行為對象,公民個人信息的內涵、范圍、判斷標准對立法和司法適用具有重要意義。《2017年解釋》第1條對其概念做了明確的規定,但實踐中對公民個人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行蹤軌跡信息的范圍、如何把握財產信息的范圍和如何認定公民個人信息的可識別性等。由此觀之,要實現對侵犯公民個人信息罪的准確認定,我們應該對其行為對象的內涵、外延進行深入研究。本文擬對《刑法》二百五十三條「公民個人信息」的界定進行深入分析,希望能對司法實踐中該罪的認定提供有益參考。
二、刑法上公民個人信息合理保護限度的設定原則
信息網路時代,我們要在推動信息科技的發展應用和保護公民個人信息安全之間尋求適度的平衡。刑法對公民個人信息的保護力度過小或者過大,都不利於社會的正常發展。筆者認為,應當基於以下三項原則設定公民個人信息刑法保護的合理限度。
(一)刑法的謙抑性原則
刑法的謙抑性,是指刑法應合理設置處罰的范圍與程度,當適用其他法律足以打擊某種違法行為、保護相應合法權益時,就不應把該行為規定為犯罪;當適用較輕的制裁方式足以打擊某種犯罪、保護相應合法權益時,就不應規定更重的制裁方式。此原則同樣是刑法在對侵犯公民個人信息犯罪進行規制時應遵循的首要原則。
在我國個人信息保護法律體系尚未健全、前置法缺失的當下,刑法作為最後保障法首先介入個人信息保護領域對侵犯公民個人信息行為進行規制時,要格外注意秉持刑法的謙抑性原則,嚴格控制打擊范圍和力度。對於公民個人信息的認定,范圍過窄,會導致公民的合法權益得不到應有的保護,不能對侵犯公民個人信息的行為進行有效的打擊;范圍過寬,則會使刑法打擊面過大,導致國家刑罰資源的浪費、刑罰在實踐中可操作性的降低,阻礙信息正常的自由流通有違刑法的謙抑性原則。在實踐中,較常見的是認定范圍過寬的問題,如公民的姓名、性別等基礎性個人信息,雖能夠在一定程度上識別個人身份,但大多數人並不介意此類個人信息被公開,且即便造成了一定的危害結果,也不必動用刑罰手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救濟。
(二)權利保護與信息流通相平衡原則
大數據時代,隨著信息價值的凸顯,個人信息保護與信息流通之間的價值沖突也逐漸凸顯。一方面,信息的自由流通給國家、社會、個人都帶來了多方面的便利,另一方面,也不可避免地對個人生命和財產安全、社會正常秩序甚至國家安全帶來了一定的威脅。
科技的進步和社會的需要使得數據的自由流通成為不可逆轉的趨勢,如何平衡好其與個人權益保護的關系,是運用刑法對侵犯公民個人信息行為進行規制時必須要考慮的問題。個人信息保護不足,則會導致信息流通的過度自由,使公民的人身、財產安全處於危險境地、社會的正常經濟秩序遭到破壞;保護過度,則又走入了另一個極端,妨礙了信息正常的自由流通,使社會成員成為一座座「信息孤島」,全社會也將成為一盤散沙,也將信息化可以帶來的巨大經濟效益拒之門外。
刑法要保護的應當僅僅是具有刑法保護的價值和必要,並且信息主體主動要求保護的個人信息。法的功能之一便是協調各種相互矛盾的利益關系,通過立法和司法,平衡好個人信息權利保護與信息自由流通,才可以實現雙贏。應努力構建完備的個人信息保護體系,既做到保障公民人身、財產權利不受侵犯,又可促進信息應有的自由流動,進而推動整個社會的發展與進步。
(三)個人利益與公共利益相協調原則
個人利益對公共利益做出適當讓渡是合理的且必須,因為公共利益往往涉及公共安全與社會秩序,同時也是實現個人利益的保障。但是這種讓渡的前提是所換取的公共利益是合法、正當的,並且不會對個人隱私和安全造成不應有的侵害。
公共安全是限制公民個人信息的典型事由。政府和司法部門因為社會管理的需要往往會進行一定程度的信息公開,信息網路的發展也使得大數據技術在社會安全管理活動中發揮著越來越重要的作用,但同時也不可避免地涉及到對於公民個人利益邊界的觸碰,由此產生公共管理需要與個人權益維護之間的沖突。相對於有國家機器做後盾的公權力,公民個人信息安全處於弱勢地位,讓個人信息的保護跟得上信息化的發展,是我們應該努力的方向。
公眾人物的個人信息保護是此原則的另一重要體現,王利明教授將公眾人物劃分為政治性公眾人物和社會性公眾人物兩類。對於前者,可將其個人信息分為兩類:一類是與公民監督權或公共利益相關的個人信息,此類個人信息對公共利益做出適當的讓步是必須的;另一類是與工作無關的純個人隱私類信息,由於這部分個人信息與其政治性職務完全無關,所以應受與普通人一樣的完全的保護。對於社會性公眾人物,其部分個人信息是自己主動或是希望曝光的,其因此可獲得相應的交換利益,對於這部分信息,刑法不需要進行保護;也有部分信息,如身高、生日、喜好等雖然被公開,但符合人們對其職業的合理期待,且不會有損信息主體的利益,對於此類信息,也不在刑法保護范圍內;但對於這類信息主體的住址、行蹤軌跡等個人信息,因實踐中有很多狂熱的粉絲通過人肉搜索獲得明星的住址、行程信息,對明星的個人隱私進行偷窺、偷拍,此類嚴重影響個人生活安寧和基本權益的行為應當受到刑法的規制。
三、刑法上公民個人信息的概念、特徵及相關范疇
(一)公民個人信息的概念
「概念是解決法律問題必不可少的工具」。
1.「公民」的含義
中華人民共和國公民,是指具有我國國籍的人。侵犯公民個人信息犯罪的罪名和罪狀中都使用了「公民」一詞,對於其含義的一些爭議問題,筆者持以下觀點:
(1)應包括外國籍人和無國籍人
從字面上和常理來看,中國刑法中的「公民」似乎應專門指代「中國的公民」。但筆者認為,任何人的個人信息都可以成為該罪的犯罪對象,而不應當把我國刑法對公民個人信息的保護局限於中國公民。
第一,刑法一百五十三條採用的並非「中華人民共和國公民個人信息」的表述,而是了「公民個人信息」,對於刑法規范用語的理解和適用,我們不應人為地對其范圍進行不必要的限縮,在沒有明確指明是中華人民共和國公民的情況下,不應將「公民」限定為中國公民。
第二,全球互聯互通的信息化時代,將大量外國人、無國籍人的個人信息保護排除在我國刑法之外,會放縱犯罪,造成對外國籍人、無國籍人刑法保護的缺失,這既不合理,也使得實踐中同時涉及侵犯中國人和非中國人的個人信息的案件的處理難以操作。
第三,刑法分則第三章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」並不限於僅對「中國公民」的保護,也同等地對外國籍人和無國籍人的此類權利進行保護。因此,處於我國刑法第三章的侵犯公民個人信息犯罪的保護對象,也包括外國籍人和無國籍人的個人信息,「我國對中國公民、處在中國境內的外國人和無國 籍人以及遭受中國領域內危害行為侵犯的外國人和無國籍人,一視同仁地提供刑法的保護,不主張有例外。」
(2)不應包括死者和法人
對於死者,由於其不再具有人格權,所以不能成為刑法上的主體。刑法領域上,正如對屍體的破壞不能構成故意殺人罪一樣,對於死者個人信息的侵犯,不應成立侵犯個人信息罪。對死者的個人信息可能涉及的名譽權、財產權,可以由死者的近親屬主張民法上的精神損害賠償或繼承財產來進行保護。
對於法人,同樣不能成為刑法上公民個人信息的信息主體。一方面,自然人具有人格權,而法人不具有人格權,其只是法律擬制概念,不會受到精神上的損害。另一方面,法人的信息雖然可能具有很大的商業價值和經濟效益,但是已有商業秘密等商法領域的規定對其進行保護。因此,法人的信息不適用公民個人信息的保護。
2.「個人信息」的含義
法學理論上對於公民個人信息的界定主要識別說、關聯說和隱私說。
識別說,是指將可以識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況作為公民個人信息的關鍵屬性。可識別性根據識別的程度又可以分為兩種方式,即通過單個信息就能夠直接確認某人身份的直接識別,和通過與其他信息相結合或者通過信息對比分析來識別特定個人的間接識別。學界支持識別說觀點的學者大多指的是廣義的識別性,既包括直接識別,又包括間接識別。
關聯說認為所有與特定自然人有關的信息都屬於個人信息,包括「個人身份信息、個人財產情況、家庭基本情況、動態行為和個人觀點及他人對信息主體的相關評價」。根據關聯說的理論,信息只要與主體存在一定的關聯性,就屬於刑法意義上的公民個人信息。
隱私說認為,只有體現個人隱私的才屬於法律保障的個人信息內容。隱私說主要由美國學者提倡,主張個人信息是不願向他人公開,並對他人的知曉有排斥心理的信息。
筆者認為,通過識別說對刑法意義上的公民個人信息進行界定最為可取。關聯說導致了刑法保護個人信息的范圍過分擴大,而隱私說則只將個人信息局限在個人隱私信息的范圍內,忽略了不屬於個人隱私但同樣具有刑法保護價值的個人信息,同時由於對隱私的定義受個人主觀影響,所以在實踐中難以形成明確的界定標准。相比之下,識別說更為可取,不僅能反應需刑法保護的公民個人信息的根本屬性,又具有延展性,能更好的適應隨著信息技術的發展而導致的公民個人信息類型的不斷增多。
且通過梳理我國關於個人信息的立法、司法,識別說的觀點貫穿其中。
名稱
生效年份
對「個人信息」核心屬性的界定
《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》
2012年
可識別性、隱私性
《關於依懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》
2013年
可識別性、隱私性
《關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》
2014年
隱私性
《網路安全法》
2016年
可識別性
《關於辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》
2017年
可識別性、可反映活動情況
圖表 2
《網路安全法》和《2017年解釋》中關於公民個人信息的界定無疑最具權威性。《網路安全法》採用了識別說的觀點,將可識別性規定為公民個人信息的核心屬性。而後者採用了廣義的「可識別性」的概念,既包括狹義可識別性 (識別出特定自然人身份) , 也包括體現特定自然人活動情況。兩者之所以採用了不同的表述,是因為《網路安全法》對公民個人信息做了整體而基礎性的保護,而《2017年解釋》考慮到,作為高度敏感信息的活動情況信息,隨著定位技術的不斷進步逐漸成為本罪保護的一個重點,因此在採用了狹義的身份識別信息概念的基礎之上,增加了對活動情況信息的強調性規定,但其本質仍是應涵括在身份識別信息之內的。
所以,應以可識別性作為判斷標准對公民個人信息進行界定。
(二)公民個人信息的特徵
刑法意義上的「公民個人信息」體現了其區別於廣義上的「公民個人信息」的刑法保護價值。明確刑法領域個人信息的特徵,有助於在司法中更好的對個人信息進行認定。
1.可識別性
這是公民個人信息的本質屬性。可識別是指可以通過信息確定特定的自然人的身份,具體包括直接識別和間接識別。直接識別,是指通過單一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份證號、指紋、DNA等信息均可與特定自然人一一對應。間接識別,是指需要將某信息與其他信息相結合或者進行對比分析才能確定特定自然人,比如學習經歷、工作經歷、興趣愛好等信息均需要與其他信息相結合才能識別出特定的信息主體。
2.客觀真實性
客觀真實性是指公民個人信息必須是對信息主體的客觀真實的反映,。一方面,主觀上的個人信息對特定個人的識別難度極大;另一方面,現行刑法關於侮辱罪或誹謗罪的相關規定足以對此類主觀信息進行規制。司法實踐中,如何判斷信息的客觀真實性也是一個重要的問題,如何實現科學、高效鑒別個人信息客觀真實性,是司法機關應努力的方向。現有的隨機抽樣的方法有一定可取性,但不夠嚴謹。筆者認為,可以考慮採取舉證責任倒置的方式,若嫌疑人能證明其所侵犯的個人信息不具有客觀真實性,則不構成本罪。
3.價值性
刑法的兩大機能是保護法益和保障人權。從保護法益的機能出發,對於侵犯公民個人信息罪這一自然犯,只有侵犯到公民法益的行為,才能納入刑法規制的范圍。而判斷是否侵犯公民法益的關鍵就在於該信息是否具有價值。價值性不僅包括公民個人信息能夠產生的經濟利益,還包括公民的人身權利。從個人信息的人格權屬性角度分析,個人隱私類信息的公開,會侵犯公民的隱私權、名譽權,行蹤軌跡類信息的公開,會對公民人身安全帶來威脅。從個人信息的財產權屬性角度分析,信息化時代,信息就是社會的主要財產形式,能夠給人們帶來越來越大的經濟利益。「信息價值僅在當行為人主張其個人價值時才被考慮」,只有具有刑法保護價值的信息,才值得國家動用刑事司法資源對其進行保護。
(三)個人信息與相關概念的區分
很多國家和地區制定了專門的法律保護個人信息,但部分國家和地區沒有採用「個人信息」的概念,美國多採用「個人隱私」的概念,歐洲多採用「個人數據」的概念,而「個人信息」的表述則在亞洲較為常見。對於這三個概念是可以等同,存在觀點分歧。有觀點認為,個人信息與個人隱私有重合,但不能完全混同,也有觀點認為個人信息包含個人隱私,以個人數據為載體。筆者認為,有必要對三個概念進行明確區分。
1.個人信息與個人隱私
關於這兩個概念的關系,有學者主張前者包含後者,有學者主張後者包含前者,還有學者認為兩者並不是簡單的包含關系。筆者認為,個人信息與個人隱私相互交叉,個人信息包括一般信息和隱私信息,個人隱私包括隱私信息、私人活動和私人空間,所以兩者的交叉在於隱私信息。兩者制建有很大的區別,不能混淆。首先,私密程度不同,個人信息中除隱私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主體進行公開的,如姓名、手機號、郵箱地址等,而個人隱私則具有高度的私密性,個人不願將其公開;其次,判斷標准不同,個人信息的判斷標準是完全客觀的,根據其是否具有識別性、真實性、價值性來進行判斷即可,而個人隱私在判斷上具有更多的主觀色彩,不同主體對個人隱私的界定是不同的;最後,個人信息既具有消極防禦侵犯的一面,也具有主動對外展示的一面,信息主體通過主動公開其部分個人信息,可能會獲得一定的利益,而個人隱私則側重消極防禦,主體的隱私信息和隱私活動不希望被公開,隱私空間不希望被侵犯。
2.個人信息與個人數據
筆者認為,個人信息(personal information)和個人數據(personal Data)的區別在於,個人數據是以電子信息系統為載體的對信息主體的客觀、未經過處理的原始記錄,如個人在醫院體檢後從自助機取出的血液化驗報告單;後者是指,數據中可對接收者產生一定影響、指導其決策的內容,或是數據經過處理和分析後可得到的上述內容,如血液化驗報告數據經系統或醫生的分析,形成的具有健康指導作用的結果報告,換言之,個人信息=個人數據+分析處理。
四、刑法上公民個人信息的司法認定
在司法實踐中,對於概念和原則的把握必然有一定的差異性,需要具體情況具體討論。在本部分,筆者對一般個人信息的認定進行總結歸納,並對一些存在爭議的情況進行分析。
(一)公民個人信息可識別性的認定
「可識別性是指個人信息能夠直接或者間接地指向確定的主體。」經過上文中的討論,根據《網路安全法》和《2017年解釋》對公民個人信息的定義,我們能夠得出,「識別性」是公民個人信息的核心屬性,解釋第3條第2款印證了這一觀點。對於能夠單獨識別特定自然人的個人信息,往往比較容易判斷,而對於需要與其他信息結合來間接識別特定自然人身份或反映特定自然人活動情況的信息,往往是個案中控辯雙方爭議的焦點,也是本罪的認定中最為復雜的問題。面對實踐中的具體案情,對於部分關聯信息是否可以認定為「公民個人信息」時,可從行為人主觀目、信息對特定自然人的人身和財產安全的重要程度和信息需要結合的其他信息的程度三個方面綜合分析加以判斷。
以此案為例:某地一醫葯代表為了對醫生給予用葯回扣,非法獲取了某醫院某科室有關病床的病床號、病情和葯品使用情況。此案中所涉及的非法獲取的信息不宜納入刑法中「公民個人信息」的范疇。首先,從行為人主觀目的上看,並沒有識別到特定自然人的目的,而僅僅是為了獲取用葯情況;其次,從以上信息對病人的人身安全、財產安全以及生活安寧的重要性上來看,行為人獲取以上信息並不會對病人權益造成侵犯;最後,從這些信息需要與其他信息結合的程度來看,病床號、用葯情況等信息並不能直接識別到個人,需要結合病人的身份證號等才能起到直接識別的作用。所以,此案中的涉案信息不屬於刑法所保護的「公民個人信息」。
(二)敏感個人信息的認定
《2017年解釋》第五條根據信息的重要程度、敏感程度,即信息對公民人身、財產安全的影響程度,將「公民個人信息」分為三類,並設置了不同的定罪量刑標准。
類別
列舉
「情節嚴重」標准
(非法獲取、出售或提供)
「情節特別嚴重「標准(非法獲取、出售或提供)
特別敏感信息
蹤軌跡信息、通信內容、徵信信息、財產信息
五十條以上
五百條以上
敏感信息
住宿記錄、通信記錄、健康生理信息、交易信息
五百條以上
五千條以上
其他信息
五千條以上
五萬條以上
圖表 3
但是在司法實踐中,仍存在對標准適用的爭議,主要表現在對敏感個人信息的認定。
1.如何把握「行蹤軌跡信息」的范圍
行蹤軌跡信息敏感程度極高,一旦信息主體的行蹤軌跡信息被非法利用,可能會對權利人的人身安全造成緊迫的威脅。《2017年解釋》中對於行蹤軌跡信息入罪標準的規定是最低的:「非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息50以上」的,即構成犯罪。由於《2017年解釋》中對行蹤軌跡信息規定了極低的入罪標准,所以司法認定時應對其范圍做嚴格把控,應將其范圍限制在能直接定位特定自然人具體位置的信息,如車輛軌跡信息和GPS定位信息等。實踐中,信息的交易價格也可以作為判定其是否屬於「行蹤軌跡信息」的參考,因為行蹤軌跡信息的價格通常最為昂貴。
對於行為人獲取他人車票信息後判斷出他人的行蹤的情況,載於車票的信息不宜被認定為《2017年解釋》所規定的「行蹤軌跡信息」,因為該信息只能讓行為人知道信息主體大概的活動軌跡,並不能對其進行准確定位。
2.如何把握「財產信息」的范圍
財產信息是指房產、存款等能夠反映公民個人財產狀況的信息。對於財產信息的判斷,可以從兩方面進行把握:一是要綜合考量主客觀因素,因為犯罪應是主客觀相統一的結果;而是考慮到敏感個人信息的入罪門檻已經極低,實踐中應嚴格把握其范圍。
以此案為例:行為人為了推銷車輛保險,從車輛管理機構非法獲取了車主姓名、電話、車型等信息。此案中的信息不宜認定為「財產信息」。因為行為人的主觀目的不是侵犯信息主體的人身、財產安全,最多隻會對行為人的生活安寧帶來一定的影響,因而應適用非敏感公民個人信息的入罪標准。
(三)不宜納入本罪保護對象的公開的個人信息的認定
信息主體已經公開的個人信息是否屬於 「公民個人信息」的范疇,理論界存在觀點分歧。筆者認為,「公民個人信息」不以隱私性為必要特徵,因為《2017年解釋》第1條並為採用「涉及個人隱私信息」的表述,而是以識別性作為判斷標准。因此,信息的公開與否並不影響其是否可以被認定為「公民個人信息」。
對於權利人主動公開的個人信息,行為人獲取相關信息的行為顯然合法,且其後出售、提供的行為,當前也不宜認定為犯罪。理由如下:第一,在我國的立法和司法中,曾以「隱私性」作為界定公民個人信息的核心屬性,可見公民個人信息在一定程度上是從隱私權中分離出來的權利,所以侵犯公民個人信息罪側重於對公民隱私和生活安寧的保護。權利人之所以自願甚至主動公開其個人信息,說明這部分信息即便被獲取、出售,也通常不會對其個人隱私和生活安寧造成侵犯,因此不應納入刑法保護范圍內;第二,根據刑法第253條之一的規定,向他人出售或提供公民個人信息,只有在違反國家有關規定的前提下才構成犯罪。對於已經公開的公民個人信息,行為人獲取後向他人出售或提供的行為在我國缺乏相關法律規定的情況下,應推定為存在權利人的概括同意,不需要二次授權,也就是說不應認定行為人對獲取的已經由權利人公開的個人信息的出售和提供行為系「違法國家有關規定」。第三,在我國個人信息保護機制尚未健全、侵犯公民個人信息犯罪高發的背景下,應將實踐中較為多發的侵犯權利人未公開的個人信息的案件作為打擊的重點。
對於權利人被動公開的個人信息,行為人獲取相關信息的行為可以認定為合法,但如果後續的出售或提供行為違背了權利人意願,侵犯到了其個人隱私和生活安寧,或是對權利人人身安全、財產安全造成了威脅,則應根據實際情況以侵犯公民個人信息罪論處。
對於權利人被動公開的個人信息,行為人對相關信息的獲取一般來說是合法的,但是獲取信息之後的出售、提供行為如果對信息主體的人身安全、財產安全或是私生活安寧造成了侵犯,且信息主體對其相關個人信息有強烈保護意願,則應據其情節認定為侵犯公民個人信息犯罪。
五、結語
大數據時代,個人信息對個人、組織、社會乃至國家均具有重要價值,由此也滋生了越來越多的侵犯個人信息犯罪。「公民個人信息」作為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象,其概念界定、特徵分析、與相關概念的區分以及司法認定對於打擊相關犯罪、保護公民個人信息具有重要意義。通過本文的研究,形成以下結論性的認識:第一,界定公民個人信息的原則。一是應遵循刑法的謙抑性原則,保證打擊范圍既不過寬而導致國家刑罰資源的浪費和可操作性的降低,也不過窄而使公民個人信息權益得不到應有的保障。二是應遵循權利保護與信息流通相平衡原則,在保障公民人身、財產權利不受侵犯的同時不妨礙信息正常的流通。三是應遵個人利益與公眾利益相協調原則,允許個人利益對公共利益做出適當讓步,但杜絕對個人利益的侵害和過度限制。第二,公民個人信息之「公民」應包括外國籍人和無國籍人,不應包括死者和法人。公民個人信息之「個人信息」應採取「識別說」進行界定,可以識別特定自然人是刑法上公民個人信息的根本屬性。除了可識別性,刑法意義上的公民個人信息還應具有客觀真實性、價值性等特徵可作為輔助判斷標准。還應注意個人信息與個人隱私、個人數據等相關概念的區分,避免在司法實踐中出現混淆。第三,一般個人信息的認定。「可識別性」是其判斷的難點,可以從行為人主觀目的、信息對其主體人身和財產安全的重要程度和信息需與其他信息的結合程度這三個方面綜合分析判斷;對於行蹤軌跡信息、財產信息等敏感個人信息,由於其入罪門檻低、處罰力度大,應嚴格把控其范圍並結合行為人主觀心理態度進行考量;對於信息主體已經公開的個人信息,應分情況討論,對於信息主體主動公開的個人信息,行為人對其獲取、出售和提供,不應認定為侵犯公民個人信息罪,對於信息主體被動公開的個人信息,行為人對信息的獲取是合法的,但其後出售、提供的行為,可以依實際情況以侵犯公民個人信息犯罪論處。
希望本文的論述能夠對我國個人信息保護體系的完善貢獻微小的力量。
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一、Abstract – 對自己工作及其貢獻的總結
1、闡述問題。
2、說明自己的解決方案和結果。
二、Introction – 背景,以及文章的大綱
1、題X是重要的。
2、前人的工作A、B曾經研究過這個問題。
3、A、B有一些缺陷。
4、我們提出了方法D。
5、D的基本特徵,和A、B進行比較。
6、實驗證明D比A、B優越。
7、文章的基本結構,大綱。
三、Previous Work – 說明自己與前人的不同
1、將歷史上前人的工作分成類別。
2、對每項重要的歷史工作進行簡短的回顧(一到幾句),注意要回顧正確,抓住要點,避免歧義。
3、和自己提出的工作進行比較。
4、不要忽略前人的重要工作,要公正評價前人的工作,不要過於苛刻。
5、強調自己的工作和前人工作的不同,最好舉出各自適用例子。
四、Our Work – 描述自己的工作,可以分成多個部分
1、從讀者的角度,闡明定義和表示法。
2、提供演算法的偽碼,圖解和相應解釋。
3、用設問的方式回答讀者可能提出的潛在問題。
4、復雜的冗長的證明和細節可以放在附錄中,這里關鍵是把問題闡述清楚。
5、特例和例外應該在腳注中給予說明。
五、Experiments – 驗證提出的方法和思路
1、合理地設計實驗(簡潔的實驗和詳盡的實驗步驟)。
2、必要的比較,突出科學性。
3、討論,說明結果的意義。
4、給出結論。
六、Conclusion – 總結和前景展望,結文
1、快速簡短的總結。
2、未來工作的展望。
3、結束全文。
七、References – 對相關重要背景文獻的全面應用
1、選擇引文(眾所周知的結論不必引用,其他人的工作要引用)。
2、與前文保持一致。
八、Others – 致謝、附錄、腳注
技巧有了,範例也有了,那還在等什麼,趕快行動起來吧。如果你在寫作過程中還有其它的問題,隨時聯系
㈢ 法學論文的法學論文格式及方法
法學體系為邏輯縝密的層疊結構,體現了法學研究范圍的明晰化和專深化。因此,關於法學專業論文的寫作要求有著法律制度和學科範疇的理論建構。在形式和內容上都體現出較大的差別。
一、目的與要求
認真撰寫法學畢業論文並順利通過論文答辯,是取得本科畢業證書和學士學位的必要條件。法學畢業論文的主要目的是使學生受到科學研究工作各環節的初步、綜合訓練,培養學生獨立分析和解決問題的能力,也是對教學質量的全面檢驗。詳言之,在教師指導下,使學生運用所學的專業知識,對法學中的理論問題和司法實踐中的實際問題進行獨立的分析研究,並能明確、恰當、充分地表述研究的成果,開始學習、初步掌握分析和解決某一專門學術問題的方法,鍛煉撰寫論文以解決某一學術問題的能力。要求學生寫法學畢業論文,就是要學會科學研究的方法,掌握了方法,將來寫什麼都可以。
法學論文的寫作要求:
(1)從理論探討和解決實際問題的角度確定法學畢業論文題目,論文觀點明確,論據充分,層次清楚,理論聯系實際,具有一定的學術價值和現實意義。
(2)法學畢業論文要能反映出學生的理論水平與業務水平和獨立進行科研的能力,力求有自己的新見解,材料要充實,堅決反對大段摘抄、整篇抄襲、請人代寫等不良現象
(3)論文要能系統地闡明法學畢業論文題目所包括的主要問題,並力求做到概念明確、文理通順、邏輯嚴謹、結論合理,符合學術規范,體現學術思想。
二、題目和論證角度
首先,確定自己的法學畢業論文選題方向。如法律專業有合同法、公司法、勞動法、婚姻家庭法、國際私法等多門課程。這就要求法學專業的學生根據自己的興趣、體會和知識背景確定了大的方向後,還要確定具體的方向。雖然法學畢業論文論述的只是某一基本問題的一點,卻可以反映出作者的學術水平,分析、解決問題的方法和能力
其次,選擇具體的法學畢業論文題目。應該是本學科中帶有基本性質的某個重要問題的某一重要側面或某一當前疑難的焦點,解決了這一點,有推動全局的重要意義。大題目容易寫得很膚淺,沒有價值,小題目能做出大文章,容易從各個方面把它說深說透,有自己獨到的見解。
三、准備工作
(一)搜集材料
所謂准備,主要就是充分佔有資料,研究、參考他人的看法。材料越多越好,材料不夠就寫不出好文章。讀的書看的論文很少,知識貧乏,是沒法寫論文和提出新的見解來的。
如何搜集資料?可以圍繞法學畢業論文的選題方向和具體題目,去圖書館、書店,查找有關的專著、論文集、主要法學期刊以及最近幾年的統編教材,也可以在網上搜索、查找法學論文。搜集材料的過程,就是調查研究、思考鑽研、形成論點的過程。
(二)確定論證的主題和方法
在提煉材料的過程中,通常有三種情況:
一是同意別人的論點,但自已有獨特的感受,可從新的角度補充新的理由,豐富別人的論點。
二是不同意別人的見解,可以展開爭論,但必須注意忠實地引用原文,說明自己的理由。
三是受了別人的啟發,在別人見解的基礎上產生新見解,或者別人沒有講到,自已有見解,只要言之有理,也是創見。
論文的主題,是一篇文章的核心和靈魂。法學畢業論文的主題,就是作者對這個法律問題研究成果的基本觀點。主題應力求做到以下五點:
(1)要正確,符合法理和客觀規律
(2)要新穎,具有理論意義和實踐價值,不人雲亦雲。
(3)要直白,不要隱諱。法學畢業論文的主題越直白明確越好,要讓讀者一看就知道,一看就懂,不能讓讀者雲山霧罩,看後不知道說的是什麼。
(4)主題要貫徹始終,在文章中不能改變,應圍繞中心和基本觀點去寫。
(5)主題要簡明,理論要深厚。
論證方法是說明主題的基本方法。一般來說,法學畢業論文的基本論證方法是立論,即確立文章的基本論點,圍繞這個主題,全面闡述它的正確性、必要性和適用性。有時,也適當運用駁論的方法,如針對某個問題學術界有幾種不同的觀點,對它們進行評析,然後提出自己的觀點。從具體的論述方法來看,一般使用歸納法和演繹法。
(三)論文提綱
擬寫法學畢業論文提綱的主要好處是幫助自己從全局著眼,構建論文的基本骨架,明確層次和重點,簡明具體,一目瞭然。論文定稿後,修正或保留的提綱就變成了目錄。提綱可以幫助我們把材料組織成一個理論系統,而不是毫無層次、毫無邏輯聯系地羅列和堆砌在一起。
㈣ 誰可以提供一篇法學論文
法學論文法學是社會科學中一門特殊的科學,研究「法」這一特定社會現象及其規律。法學肯定法律對於社會的制約和調整。從而,法學成為教育全體人民遵紀守法,具有特殊的價值。
現代的法學,是指研究法律的科學。但是關於法學與科學的關系有不同的看法,這主要涉及價值論的研究是不是科學的問題。
法學論文包含以下方面:
法學學術論文是學術論文的一種。法學學術論文是以法為研究對象的理論文章,法學學術論文的一般格局是
(一)題目。題目是論文的窗戶,它應是論文內容的高度概括。好的論文題目能大體反映出作者研究的方向、成果、內容、意義。題目引用語要確切、簡潔、精煉、通俗和新穎。確定題目時,題目要專一,開掘要透,道理要深,立意要新。
(二)內容提要。就是將文章的主要內容簡要地概括出來,使讀者了解論文概貌,以確定其有無閱讀價值。提要以二三百字為宜,不要過長。一般較短的論文(三千字以下)可不寫提要。
(三)緒論(引論、引言、前言、序言)。概述研究該課題的動機,目的、意義和主要方法,指出前人或旁人做了哪些工作,進展到何種程度,哪些尚未解決,說明自己研究這個問題的主要成果和貢獻。這部分佔比例要小,起簡介作用。文字要簡潔、明確、具體,使人看到緒論,就知道本文的基本價值。
(四)本論(正文)。這部分佔論文的絕大部分篇幅,具有極其重要的地位,是作者表達研究成果的部分。這部分的關鍵在於論證,即證明作者所提出的論題。這里包括課題的提出,對解決問題的設想、研究過程(研究中出現的問題及解決問題的方法。手段、主要數據)、研究結果等。寫這部分要注意理論的運用和邏輯推理,注意段與段之間的過渡銜接,注意主次,抓住本質。如果內容多,可加小標題。也可使用由大到小的不同序碼。
(五)結論。是整個研究的結晶,是論證得到的結果,即對本論進行分析、比較、歸納、綜合、概括而得出的結論,審視整個課題的答案。寫結論時,措詞要嚴謹,邏輯要嚴密,文字要簡明具體,使讀者看到作者的獨到見解。不得使用「大概」、「可能」之類含混不清的字眼。不能得出明確結論時,要說明有待進一步探討。
(六)參考文獻。在文章的最後註明寫作論文時所參考的文獻;引用別人原話或原文時還需註明出處,以便查找。這樣做反映作者科學態度和求實精神,表示作者對他人成果的尊重。也反映了作者對本課題的歷史和現狀研究的程度,便於讀者了解該領域的研究情況、評價論文的水平和結論的可信度。
法學論文和其他科目的論文相比,寫作更應嚴謹、審慎,論文撰寫者除了進行學術研究外,同時承擔著為政府法制建設提供參考意見的職能,因此事關重大,不得不慎。
當今世界,信息豐富,文字浩瀚,能對資料作分門別類的索引,已經備受歡迎,為科學研究做出了實實在在的貢獻。而整理性論文,不僅提供了比索引更詳細的資料,更可貴的是整理者在閱讀大量的同類信息過程中,以他特有的專業眼光和專業思維,做出篩選歸納,其信息高度濃縮。整理者把散置在各篇文章中的學術精華較為系統地綜合成既清晰又條理的問題,明人眼目,這就是創造性綜合。這種綜合,與文摘有明顯區別。這種綜合需要專業特長,需要學術鑒賞水平,需用綜合歸納能力,更需要發現具有學術價值問題的敏銳力。
㈤ 求關於法學的論文
內容提要: 企業社會責任最初以道德責任的形式出現,後來,一部分企業社會責任逐漸發展為法律責任和軟法責任,並同道德責任並存。由於法律責任能夠依靠國家強制力保障實現,因而法律責任化後的企業社會責任的實現便變得非常確定。當然,企業社會責任的法律責任化也會受到諸多因素的限制,在條件允許的情況下應盡可能擴大法律責任化的范圍。有時,軟法可以藉助其特有的提倡性規范促成企業社會責任的實現,但由於缺少了國家強制力的推行,因而軟法化的企業社會責任的實現總體上變得不確定。這時有必要引入司法能動主義,且從廣義上看,司法化也屬企業社會責任法律化的應有之義。
自20世紀70年代以來,越來越多的國家、國際組織、社會組織甚至企業,為推動企業社會責任的實現進行了一系列的嘗試和實踐。但是,對處於不同地域、文化中的企業,甚至是處於同一地域、文化中的不同企業來說,其社會責任承擔的狀況依然千差萬別。這是因為,在排除考慮法律等強制性制度安排因素的情況下,這種倫理色彩濃厚的責任承擔的實現效果在很大程度上要取決於行為主體的道德素養——當然,這又更深層次地取決於行為主體所處社會共同體的道德水平,而道德則總是「具有多樣性」。[1]作為調整人類行為的基本規范的道德和法律並非互不相干,某些情況下,法律對已屬道德調整的行為的補充調整完全能夠強化倫理的約束效果,道德和法律對企業社會責任的調整便是如此。
一、企業社會責任的性質
企業社會責任(CSR:Corporate Social Responsibility),即企業的社會性的責任,迄今依然是一個頗受爭議的概念——正如泛美開發銀行(Inter-American Development Bank)持續發展部原經理AntonioVives指出的,即便是「『社會性的』和『責任』這兩個詞也都總是被人曲解,比如,有些人認為『社會性的』是指諸如健康、教育、安全之類的社會問題,而這些問題一般是屬於政府責任(responsibility)范圍內的。其他人則更為恰當地將其定義為企業活動范圍內的地球(planet)和環境。對於『責任』一詞,一些人認為其指企業行為(actions)的責任(accountability),其他人則認為是對社會的職責(ty),還有些人認為是良好的判斷(即金科玉律中常說的『己所不欲,勿施於人』)。」[2]至於對「企業社會責任」一詞的解釋,在官方的、國際組織的、民間的和學術性的各種定義中的分歧更是隨處可見。
盡管如此,人們現在對「企業社會責任」還是在某些方面取得了共識,即企業社會責任是對以追求利潤最大化為唯一目的的企業傳統經營理念的修正,其本質是要求企業在追求自身利潤最大化的同時應當維護和增進其他社會利益。當然,由於對「企業社會責任」的理解不一,不同人眼中的「其他社會利益」的范圍和程度並不盡相同。對「企業社會責任」的不同理解也導致了對其性質的不同看法。就本文的主旨來說,對企業社會責任性質的界定是研究其法律化的前提。
(一)最初的道德責任——企業社會責任的產生
企業社會責任並非自古存在。在古典經濟學視域中,我們現在所界說的「企業社會責任」是無以立足的,市場主體如果有什麼社會責任的話也被嚴格限制在商業合同關系的范圍之內,或者,如古典經濟學集大成者亞當·斯密所主張的,市場主體的活動本身就是實現社會責任的活動——「誠然,他所考慮的是他自己的利益,而不是社會的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋寧說必然地導致他去採取最有利於社會的使用方法。」「他被一隻看不見的手引導著,去達到一個他無意追求的目的。雖然這並不是他有意要達到的目的,可是對社會來說並非不好。他追求自己的利益,常常能促進社會的利益」。[3]現在,這種觀點依然存在,以美國著名經濟學家、諾貝爾獎獲得者米爾頓·弗里德曼為代表的新古典經濟學者同樣反對企業社會責任觀念,他主張「企業僅具有一種而且只有一種社會責任——在法律和規章制度許可的范圍之內,利用它的資源和從事旨在於增加它的利潤的活動。」弗里德曼甚至斥責企業社會責任學說為「一種自由社會里根本的破壞主義」,是「最壞社會的信條」。[4]古典經濟學的主張是可以理解的,他們深信充分、完全的市場競爭可以解決一切問題(包括社會問題),因為競爭是以一人之「自利」之心對抗另一人「自利」之心的最有效機制。當然,對企業社會責任的否定也並非古典經濟學一家之言。在管理學界,管理大師彼得·德魯克曾說,「如果你發現經理主管打算承擔社會責任,立即解僱他,越快越好!」[5]韓國商法學者李哲松教授也認為,「企業社會責任」一說有違「企業乃純粹的營利性組織」這一本質,且企業社會責任的內容模糊,義務對象也籠統而不明確。[6]
但是,「自利」驅使下的市場主體這種對利潤最大化的唯一追求顯然同社會對其的要求和期望相背離。特別是隨著生產的社會化和19世紀自由市場經濟向社會市場經濟階段的演進,一方面,社會化成就了市場主體規模的大幅擴張,也給其帶來了豐厚的利潤;但另一方面,與市場活動相關的一系列外部性問題隨之而來,如環境污染、勞工待遇惡化、損害消費者利益、貧富分化等問題日益突現,對社會生活和經濟的持續發展產生了重大影響。因此,對市場主體的道德指責和抱怨聲隨之而來且越來越強烈。被指責的市場主體除自然人之外,更多的是企業,尤其是公司制企業,其在19世紀後成為市場主體的主要組織形式。
早在1895年,美國社會學界的著名學者阿爾比恩·斯莫爾(Albion w.Small)就曾在美國社會學創刊號上呼籲「不僅僅是公共辦事處,私人企業也應該為公眾所信任」,這標志著企業社會責任觀念的萌芽。1924年美國學者謝爾頓(Oliver Shelton)首次提出企業社會責任的說法,他把企業社會責任與企業經營者滿足產業內外各種人類需要的責任聯系起來,並認為企業社會責任包含道德義務。1953年,美國的另一位學者霍華德·R·鮑恩(Howard R.Bowen)出版了《企業家的社會責任》一書,才使企業社會責任正式走進人們的視野。[7]特別是自20世紀70年代以來,西方社會普遍要求企業在實現利潤最大化的同時,兼顧企業職工、消費者、社會公眾及國家的利益,履行保護環境、消除污染等社會責任,將其經營目標與社會目標統一起來。至此,企業社會責任的承擔問題正式成為政府和社會討論研究的普遍話題——「今天,社會責任『是否需要承擔』已經過時,唯一剩下的問題就是:『具體承擔什麼和怎樣承擔』」。[8]
從企業社會責任的產生過程可以看出,企業社會責任最早產生於社會對企業的一種道德要求,它本質上是一種道德責任——「企業既不是機器也不是動物。它們是由人來運行的組織,而且正因為如此,即使它們不是道德人,但是卻具有了接受道德評價的道德身份。」[9]
(二)多元化責任——企業社會責任的發展
企業社會責任最初為「道德責任」並不意味著企業社會責任就是道德責任。但是,當前仍然有不少人主張企業社會責任不僅最初屬於道德責任,而且是徹頭徹尾的道德責任,此即道德責任論者。道德責任論者的觀點是可以理解的,正如英屬哥倫比亞大學法學教授喬爾·巴肯指出的,「也許是因為『企業社會責任』這個詞由慈善事業進化而來,所以許多人繼續將其同『慈善事業』等同。」[10]在道德責任論者看來,企業社會責任的實現也不需要藉助法律等機制,有的學者甚至聲稱其可以自我實現。如美國馬里蘭大學法學教授費爾法克斯(Fairfax)指出,一般來說,企業會兌現他們承擔社會責任的承諾。「更重要的是,即使企業的行為跟他們花言巧語(rhetoric)的責任承諾不一致,也存在促成這種一致的極大可能性。社會心理學表明,當一個人作出許諾的時候,她會經歷來自使其自身行為同許諾相一致的內部的和外部的壓力。換句話說,這種壓力戲劇性地增加了許諾者同他行為的一致性。而且,當諾言以書面的、公開的和不斷重復的方式表現時,許諾影響其行為的機會將進一步地大大增加。」[11]當然,他也認為,「企業是擬制的實體,那些能對自然人形成推動並使得其言行一致的力量可能並不能對企業產生作用。進一步地,盡管企業由一個個的自然人組成,這些人也都具備那種推動自己言行一致的力量,但是,在企業的場合中這些力量可能變得銷聲匿跡。」[12]但他仍然「堅持認為這些障礙是可以被克服的,特別當我們將關注的目光投在增強企業代理人個人兌現企業責任意識的戰略上時。」[13]
但顯然的是,將企業社會責任等同於道德責任很難獲得人們的普遍認同。一個最典型的例證就是,現在的企業社會責任同法律之間必然會存在某種關系。正如美國俄克拉荷馬大學Ostas教授指出的,「僅僅討論商人的社會責任而不涉及法律是困難的,因為社會責任和法律責任總是交織在一起。法律責任可以通過罰款、監禁或者民事責任等法律制裁得以強制實施,比較起來,社會責任還包括那些不能通過法律制裁強制實施的責任。社會責任明顯包括法律責任,但是其概念比後者更為廣闊。」[14]
實際的情況是,企業社會責任雖最初產生於道德的需要,但這種道德責任並未到此為止。倫理的軟約束離不開法律的強化,道德良知的自律和輿論約束的他律並不能普適於所有的市場主體,於是,隨著時間的推移和社會的發展,在存在任何實在法體系的社會(國家)中,企業社會責任的實現除了繼續由倫理予以調整外,另一部分(特別是對企業的道德底線要求)則逐漸上升為(廣義的)法律要求:(1)對於有些社會責任的承擔,法律直接對企業施加強制性,此時道德責任便成了法律責任,自然資源法、環境保護法、勞動法、社會保障法、公司法中的相關強行性規范便是其體現。(2)對於另外一些社會責任的承擔,有時由法律以鼓勵或一般性義務的形式向企業提出要求,但法律並不能直接強制企業承擔,這種社會責任可稱之為狹義的軟法責任;有時又可能被正式立法主體以外的社會共同體、組織等以制定規范的方式對企業提出要求,這種社會責任同樣不具有國家強制實施性,此即廣義上的軟法責任。[15]
因此,從倫理責任發展而來的企業社會責任既可能是法律責任,也可能是純粹的道德責任,還可能是軟法責任(包括廣義和狹義的),即一種多元化的責任。實際上,「企業社會責任」本來是個外來詞,在英文中,Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可譯為「責任」。Duty是具體法律義務上的「責任」,Obligation是具體的法律或道德約束,Liability是歸責意義上的「責任」,而「企業社會責任」中的「責任」——Responsibility則是指角色及其權義設置,既可以是某種法律上的義務、職責職權,也包括倫理或道德范疇的義務或角色定位。[16]
不同性質的企業社會責任的實現機制不一樣,法律責任可以由國家強制實現,道德責任與國家強制無關,軟法責任則介乎兩者之間。例如,美國經濟發展委員會在《商事公司的社會責任》的報告中列舉了58種要求公司付諸實踐的、旨在促進社會的進步的行為,涉及了10個領域。同時,他們又將這些社會責任行為分為兩類:一是自願性的行為,由公司主動實施並由公司在其實施中發揮主導作用;二是非自願的行為,這些行為由政府藉助激勵機制引導,或者通過法律法規的強行約束來實施。[17]顯然,這里的「自願性」還是「非自願性」行為取決於企業社會責任到底是法律責任、軟法責任還是純粹道德責任。當然,這三者之間的邊界也並非一成不變的,隨著社會的發展,它們各自的范圍從而強制性程度也會發生變化。在現代法治國家,由於藉助法律機制無疑有助於企業社會責任的實現,因而考察這三者之間界限的變化,尤其是將企業社會責任法律責任化和軟法責任化,並探討其實現機制便具有現實的意義。
二、企業社會責任的法律責任化及其限制
法律責任的典型特徵是能夠以國家強制力保障其實現。因此,企業社會責任一旦由立法以法律責任的形式體現出來,即企業社會責任的法律責任化,這種最初的道德責任的實現便變得非常確定。當然,企業社會責任的法律責任化也會受到諸多因素的限制。研究企業社會責任法律責任化的意義在於如何在條件允許的情況下盡可能擴大企業社會責任法律責任化的范圍,推動企業社會責任的實現。
(一)企業社會責任法律責任化的形式
由於法律責任產生於行為主體對強行性法律規范規定義務的違反,因而企業社會責任的法律責任化只能通過立法的方式完成。當前,許多國家的公司法和商法典通過強行性法律規范不同程度地實現了企業社會責任的法律責任化。公司法中體現公司社會責任的規定最早可見於1937年的德國《股份公司法》,其中規定公司董事「必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益」。[18]2006年修訂並於2008年實施的《英國公司法》第172條第1款也規定:「公司董事必須以一種其善意地相信為了其全體成員利益而促進公司成功的方式行事,並且在如此行事時,已經考慮了:(1)任何決策從長遠來看可能的後果。(2)公司雇員的利益。(3)培植與供應商、顧客及其他方的商業關系的必要性。(4)公司的運作對社區及環境的影響。(5)通過高標準的商業行為來維持聲譽的願望。(6)在公司成員之間公平行事的必要。」該條第2款規定,當公司的目的條款包含,或者在一定程度上包含了追求其成員之外的利益的條款時,第1款即應當在以下意義上產生效力:為了公司全體成員利益而促進公司成功,也就是等同於實現第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通過修改公司法中的各項制度來使公司承擔社會責任,特別規定了公司債管理公司制度、公司債債權人會議制度,在公司債權人利益保護上獨樹一幟。[20]
除了公司法和商法典外,其他立法通過強行性規范也同樣能實現企業社會責任的法律責任化。如,英國1986年《破產法》第214條規定,如果公司董事或影子董事知道或應當知道該公司的破產清算不可避免,卻繼續操縱公司進行交易而不採取積極措施盡量減少債權人的潛在損失,這時所進行的交易為不當交易(wrongful trading)。在這種情況下,法院有權要求股東認購公司未發行的股份。這些規定當然成為保護員工、債權人以及其他利害關系人利益的法律基礎,為公司承擔社會責任提供了法律上的依據。[21]美國自1985年後也有近30個州通過法律特別規定:董事會在制定重要經營決策,特別是在決定是否接受和拒絕一項股權收購方案時,除了考慮股東的利益外,還要考慮其他參與者的利益;本世紀初,美國政府又頒布了一系列嚴肅公司道德准則的法案,如《2002年薩班斯——奧克斯利法案》,加大對忽視社會責任、侵害相關利益者的企業的處罰力度。幾十年來,美國政府不斷地通過各式各樣的法令,從職場、產品安全、消費者保護、環境保護、公平競爭等方面用強有力的執法來約束和規范企業的行為。[22]
我國《公司法》也以強行性規范的方式規定了公司的社會責任,如:有限責任公司和股份有限公司的監事會中職工代表的比例不得低於1/3,並強化了監事會的職權;由兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司之董事會成員中應當有公司職工代表,國有獨資公司董事會成員中應當有公司職工代表;上市公司應設立獨立董事,等等。這些規定實質上已經將企業社會責任法律責任化了,比如,如果公司在注冊成立後違反這些強行性規定,根據我國《公司登記管理條例》的規定將導致相應法律責任的產生。同國外的企業社會責任法律責任化途徑類似的是,我國《公司法》中的上述規定僅是企業社會責任法律責任化的一部分,況且,企業的范圍也大於公司的范圍。我國對企業社會責任的強行性規定還零星體現於破產法、產品質量法、消費者權益保護法、反壟斷法、反不正當競爭法、勞動法、社會保險法、環境與資源保護法、稅法等立法之中。
值得指出的是,由於對「企業社會責任」一詞的含義和性質的不同解讀,學界對企業社會責任法律責任化的范圍有不同理解。有的認為「具有法律約束力的社會責任」包括「消費者保護、勞動者保護、環境保護等法律責任」,[23]而有的學者則認為,對公司和債權人、雇員、供應商、用戶、消費者的關系完全可以用固有的誠實信用原則來調整,而公司社會責任僅是公司在從事營利性的經營活動中負有的維護社會公共利益的義務,以及侵害社會公共利益應承擔的法律責任。[24]
(二)企業社會責任法律責任化的限制
如前文所見,道德規則可以變為法律規則,此正如霍姆斯法官的名言:「法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀」。[25]但實際上,並非所有的道德規則都有必要且有可能上升為法律規則,在賦予其強制性時尤其如此,企業社會責任的法律責任化過程中同樣受到各種因素的限制。
1.企業社會責任只能是道德底線的要求
道德是有層次之分的,法律責任化的只是道德底線的要求。富勒將道德分為義務的道德和願望的道德兩類,願望的道德是「善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德」,它「好比是批評家為卓越而優雅的寫作所確立的標准。」而義務的道德是一種基本的要求,就如「語法規則」,「如果說願望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話,那麼義務的道德則是從最低點出發。」[26]根據富勒的觀點,能上升為法律的只能是義務的道德,即最基本的道德,「如果我們要尋找人類研究領域之間的親緣關系的話,法律便是義務的道德最近的表親,而美學則是願望的道德最近的親屬」。[27]博登海默也指出,在道德價值的這個等級體系中,我們可以區分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求,它們對於有效地履行一個有組織的社會必須承擔的任務來講,被認為是必不可少的、必要的,或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實地履行協議、協調家庭關系、也許還有對群體的某種程度的效忠,均屬於這類基本要求。第二類道德規范包括那些極有助於提高生活質量和增進人與人之間的緊密聯系的原則,但是這些原則對人們提出的要求則遠遠超過了那種被認為是維持社會生活的必要條件所必需的要求。慷慨、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價值都屬於第二類道德規范。對於第一類道德要求,即道德的基本要求,其「約束力的增強,當然是通過將它們轉化為法律規則而實現的。禁止殺人、強奸、搶劫和傷害人體,調整兩性關系,制止在合意契約的締結和履行過程中的欺詐與失信等,都是將道德觀念轉化為法律規定的事例。」[28]
對企業社會責任來說,能法律責任化的同樣只能是最基本的道德,即道德底線的要求。實際上,只要考察一下當前已經法律責任化的企業社會責任,如有關保護環境、保護消費者、保護勞工等強行性法律規范,就可以發現其都是對企業道德底線的要求。當然,隨著社會的發展變化,法律對道德底線的判斷會發生變化,從而道德責任向法律責任轉化的現象會持續不斷,這就如泛美開發銀行(Inter-American Develop-ment Bank)持續發展部原經理Antonio Vives指出的,「『構成負責任的行為』這個概念在不同的地方、不同的文化是變化的,即使在同一個地方和同一個文化,也會隨著時間的過去而變化。幾年前,人們並不認為食品公司對於它顧客的肥胖有什麼責任可言」,[29]而現在,公司顯然需要為此承擔道德責任甚至法律責任。
2.法律責任的實現必須具有現實性
米爾恩曾說,「不是所有嚮往之物都能成為法定權利」。他並以就業為例對此做了說明:「不可能存在就業的法定權利,倘若這一權利意味著無論何時何地獲得他們想要的一切種類的工作的權利。由於自然和經濟的原因,這種權利的相應義務,是政府和任何社會性權威機構都不可能履行的。」[30]米爾恩的話揭示了一個本質問題:嚮往之物的實現必須具有現實性。將其應用於企業社會責任的法律責任化也是同樣適用的,對於企業社會責任這種「嚮往之物」,只有當其法律責任化後能夠實現才具有現實性。這里繼續以就業為例予以說明:就業是勞動者改善生活甚至維持生命的基礎,對於企業來說,它們一般有能力保障勞動者的就業,在經濟不景氣時它們也可通過減少管理層薪酬等方式盡量不跟勞動者解除勞動關系,從企業社會責任的角度看,保障勞動者的就業,特別是在經濟不景氣時不跟勞動者解除勞動關系是企業承擔社會責任的表現。但顯然的是,立法不可能將這種道德責任法律責任化,因為其不具備強制實施的現實性,「道德義務法律化的前提是該道德義務得到了社會的普遍認同和遵守,如果超越社會理解和接受的限度,對義務主體的接受能力和接受程度不加考慮,勢必會導致法律的遵守狀況不如人意。」[31]
此外,企業社會責任的法律責任化還會受到其他一些主客觀因素的限制,如社會和立法機關對企業社會責任的關注程度,立法水平,反對聲音的強弱——如美國喬治華盛頓大學Lawrence E.Mitchell教授就堅持認為,「引起那些不負責任的企業行為和許多同公司治理有關的內部問題的原因,可以追溯到公司法對公司實體以及它的管理層的道德限制。他的結論是:通過放鬆這些法律限制應該可以增加公司及其管理層的道德義務(accountability),並且因此增強責任感。」[32]如此等等。
三、企業社會責任的軟法責任化與司法能動主義
根據制定(或形成)主體、產生程序、表現形式和保障措施(或約束力)等方面的不同,法有硬法(hand law)和軟法(soft law)之分。硬法是指由國家創制的、依靠國家強制力保障實施的法規范體系,具備法律責任條款是硬法的典型特徵,前文中關於企業社會責任法律責任化的規范即屬於硬法規范。軟法的界定則有狹義和廣義之分。狹義上的軟法的制定主體僅限於立法機關,「狹義上的軟法是指,由社會公權力所制定的不具有強制拘束力的行為規范,軟法與硬法的劃分標准在於『是否具有強制拘束力』。」[33]在國外,軟法也多在狹義上使用,如美國芝加哥大學Jacob E.Gersen和Eric A.Posner教授就將軟法「定義為立法權威制定的規則,它不必遵循制定具有法律約束力的規則所必需的憲法的、其他正式的形式或程序。」[34]從廣義上看,所謂「軟法」,是指不依靠國家強制力保證實施的法律規范,它是一種由多元主體經或非經正式的國家立法程序而制定或形成的,並由各制定主體自身所隱涵的約束力予以保障實施的行為規范,[35]軟法的主要淵源包括國家立法和政治組織形成的規則和社會共同體形成的規則。[36]本文對軟法的界定採用廣義說。當企業社會責任由軟法予以規定的時候,企業社會責任便軟法責任化了。
(一)企業社會責任的軟法責任化
。
㈥ 法學畢業論文選題
民商法學畢業論文選題
(一)民法總論 1、民事法律行為理論研究 2、意思表示研究 3、民事法律行為效力研究 4、間接代理制度研究 5、兩大法系代理制度比較研究 6、訴訟時效的效力研究 7、訴訟時效的適用范圍研究 8、法人的本質研究 9、我國合夥制度的完善 10、我國合夥的法律地位研究
(二)物權法 11、我國物權法體系研究 12、法人財產權性質研究 13、企業法人兩權分離制度研究 14、國家所有權制度研究 15、農村土地流轉制度研究 16、佔有制度研究 17、物權行為研究 18、我國民法上抵押合同性質和效力研究 19、無權處分行為研究 20、法定代表人越權原則研究 21、我國民法上確立取得時效制度研究 22、相鄰關系研究
(三)債法 23、我國買賣合同性質和效力研究 24、非典型合同研究 25、旅遊合同研究 26、一物二賣效力研究 27、轉租之效力研究(
四)商法總論 28、商法的本質 29、商事登記制度研究 30、商法的價值 31、商業名稱制度研究 32、商法的基本原則研究 33、論商法與交易安全保護 34、商法總論對分論的指導意義
(五)公司法 35、論公司資本制度 36、公司股東利益的保護 37、大股東對小股東的責任或義務 38、論股權 39、論獨立董事制度 40、董事的注意義務與忠誠義務 41、公司有限責任研究 42、公司人格否認制度研究 43、公司收購中對廣大中小股東的保護 44、一人公司研究 45、破產重整制度研究
(六)證券法 46、承銷人的盡職調查責任 47、公開披露制度的意義及其研究 48、證券法民事責任制度 49、我國證券法民事責任現狀研究 50、攪拌現象研究 51、我國證券法調整的證券關系(七)海商法 52、論海運保函的法律問題 53、論提單中的並入條款 54、略論船舶所有人的責任限制問題 55、論海運貨物留置權 56、海上貨物運輸承運人的責任期限探析 57、論提單的物權性 58、論我國海上承運人責任制度 59、船舶優先權研究
(八)票據法 60、論票據權利的善意取得 61、論票據對價 62、票據的無因性研究 63、論票據法的近因原則 64、論票據代理制度 65、票據偽造制度研究 66、論票據追索權 67、論票據利益償還請求權 68、論票據保證 69、論票據時效 70、論票據背書
(九)保險法 71、論保險法的最大誠信原則 72、論保險利益原則 73、論保險代位求償權
(十)知識產權法 74、論知識產權與物權。 75、論入世以後我國知識產權制度變革對社會經濟和文化的影響 76、論全球化對知識產權國際保護的影響 77、論知識產權與企業核心競爭力 78、論知識產權的權利限制 79、論知識產權與反壟斷法的關系 80、論知識產權保護存在的問題及對策 81、論知識產權訴訟中的禁令制度 82、論知識產權國際保護中的司法保護 83、知識產權國際保護制度的法理學分析 84、論知識產權融資擔保的方式 85、知識產權國際保護中的平行進口的研究 86、論知識產權侵權的歸責原則 87、論知識產權中的間接侵權 88、完善我國知識產權侵權賠償數額立法的思考 89、論著作權的合理使用 90、論著作權與鄰接權 91、論計算機軟體保護及法律適用 92、論網路著作權保護制度 93、論數字化作品的知識產權問題 94、網路鏈接中的知識產權問題研究 95、試論電視綜藝節目的知識產權保護 96、論計算機軟體保護的法律問題 97、超鏈接的知識產權問題 98、電子商務的知識產權問題 99、模仿創新與知識產權保護 100、企業電子商務活動中的知識產權保護 101、中文域名與相關知識產權保護 102、論域名的知識產權屬性與立法、執法框架 103、論中國農業知識產權保護和保護機制 104、經濟全球化背景下的我國醫葯知識產權保護 105、論新聞侵權 106、論有關大眾傳播的法律問題 107、論原產地名稱和地理標志的法律保護 108、論商標與商號 109、論馳名商標的保護 110、論外觀設計專利保護與商標保護、著作權保護的區別 111、論商業外觀的法律保護 112、論商業方法專利 113、論商業秘密的法律保護 114、地理標志知識產權性質分析及法律對策 115、大型體育競賽中的知識產權保護 116、論有關反不正當競爭的法律問題 保險法參考題目 117、試論投保人告知義務 118、試論人身保險中的保險利益及存在時間 119、論保險合同的生效時間 120、論我國《保險法》中代位權制度的完善 121、論保險合同的非要式性 122、論保險人的合同解除權
您的法學專業論文具體是什麼題目呢
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開題報告 任務書 都搞定了不
你可以告訴我具體的排版格式要求,希望可以幫到你,祝寫作過程順利
1、論文題目:要求准確、簡練、醒目、新穎。
2、目錄:目錄是論文中主要段落的簡表。(短篇論文不必列目錄)
3、提要:是文章主要內容的摘錄,要求短、精、完整。字數少可幾十字,多不超過三百字為宜。
4、關鍵詞或主題詞:關鍵詞是從論文的題名、提要和正文中選取出來的,是對表述論文的中心內容有實質意義的詞彙。關鍵詞是用作機系統標引論文內容特徵的詞語,便於信息系統匯集,以供讀者檢索。 每篇論文一般選取3-8個詞彙作為關鍵詞,另起一行,排在「提要」的左下方。
主題詞是經過規范化的詞,在確定主題詞時,要對論文進行主題,依照標引和組配規則轉換成主題詞表中的規范詞語。
5、論文正文:
(1)引言:引言又稱前言、序言和導言,用在論文的開頭。 引言一般要概括地寫出作者意圖,說明選題的目的和意義, 並指出論文寫作的范圍。引言要短小精悍、緊扣主題。
〈2)論文正文:正文是論文的主體,正文應包括論點、論據、 論證過程和結論。主體部分包括以下內容:
a.提出-論點;
b.分析問題-論據和論證;
c.解決問題-論證與步驟;
d.結論。
6、一篇論文的參考文獻是將論文在和寫作中可參考或引證的主要文獻資料,列於論文的末尾。參考文獻應另起一頁,標注方式按《GB7714-87文後參考文獻著錄規則》進行。
中文:標題--作者--出版物信息(版地、版者、版期):作者--標題--出版物信息所列參考文獻的要求是:
(1)所列參考文獻應是正式出版物,以便讀者考證。
(2)所列舉的參考文獻要標明序號、著作或文章的標題、作者、出版物信息。
㈦ 法學論文怎麼寫
法學論文
法學是社會科學中一門特殊的科學,研究「法」這一特定社會現象及其規律。法學肯定法律對於社會的制約和調整。從而,法學成為教育全體人民遵紀守法,具有特殊的價值。
中文名
法學論文
科系
社會科
專業
法學
文體
論文
名詞解釋
法學是社會科學中一門特殊的科學,研究「法」這一特定社會現象及其規律。法學肯定法律對於社會的制約和調整。從而,法學成為教育全體人民遵紀守法,具有特殊的價值。
現代的法學,是指研究法律的科學。但是關於法學與科學的關系有不同的看法,這主要涉及價值論的研究是不是科學的問題。
法學體系特徵
系統性
系統論的主要創始人貝塔朗菲(Ludwig von Bertalanffy,1901-1972)對系統作了如下定義:系統是相互聯系、相互作用的諸元素的綜合體。系統的特點是各組成部分相互依賴,共同構成一個整體,整體的性質不同於任何組成部分,也不同於各部分的簡單相加。
層次性
法學體系的一層又一層的結構,顯示出法學研究范圍的明晰化和專深化。以法學體系的第一層次的「法律史學」為例,「法律史學」可劃分「法學史學」、「法律思想史學」、「法律制度史學」等第二層次的分支學科,第二層次可劃分第三層次的分支學科。如「法律制度史」可劃分「中國法律制度史」。
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㈧ 寫法學畢業論文需要注意點什麼
負責的抄導師在寫作前襲一般都會問學生論文要寫的問題 他主要是想知道學生對這個選題掌握得如何 他問你的問題 你如果支支吾吾回答不出來 導師覺得你寫這個題目只是敷衍他 沒有走心 肯定會讓你換題目的 但是如果你能說出自己的道理 尤其是結合著時政熱點去談 他百分百會讓你過自己之前評職稱寫論文是找的小柯畢業論文,還不錯,價格也是同行裡面比較便宜的那,你要發表的話,可以找他們問問....論文的標題有畫龍點睛的作用。標題應該與文章的內容非常貼切。這一點往往不被注意。有的標題過大;有的又過於局限。
㈨ 大專法學專業論文怎麼寫
論文寫作其實是一個發現問題、分析問題以及解決問題的過程。很多法學論文經常陷入教材式的照本宣科,對一個問題進行教材式的的展開論述,列舉出相應的概念、特徵、意義以及影響,這明顯屬於一篇教材式的介紹性文章,而不能稱之為一篇論文。所謂論文,首先要有一個核心的論點,而這個論點本身就是一個法學問題,合格的論文首先是在論述一個問題,問題是論文的起點。而題目的選擇宜小而精,直接突出問題所在。
首先是法學論文的選題。法學論文的由於自身專業因素的影響,更加註重論文整體的嚴謹性,再考慮到本科生的論文通常在6000到10000字的字數限制,因此,對於一個題目的要求也更加嚴格,選題范圍一定要小而精,不能大而空。
其次是搜集資料。在確定了論文選題之後,我們的精力就放在對於相關的資料收集上了。搜集資料要堅持幾個原則。一是搜盡、二是搜新、三是分類。我相信大家用的比較多的還是中國知網。因為大家都用中國知網,所以論文內容很多都是在重復,難以出新出彩。中國知網有三個不足的地方。一是台灣的相應文獻沒有。二是外文的文獻也沒有,三是不包含圖書的內容。很多法學論文都會做比較法上的分析,由於中國知網的中文文獻大家都可以看得到,所以就存在一定的雷同性,而及時有效外文文獻只有很少人願意花費精力和時間去翻譯、去搜索。所以掌握不一樣文獻的論文往往就能脫穎而出,被稱之為優秀論文。在這里我推薦大家多看一下台灣以及相應的外文文獻。台灣的文獻可以去台灣學術文獻資料庫(在網路就能查到)。順便告訴大家一個小秘密,外文文獻翻譯而來的內容以及台灣文獻的內容,在打假的時候是打不到的。同時論文資料部分我們要結合一定的案例。對於法學案例而言一般用的比較多的是中國裁判文書網。現在有一個無訟案例,也比較火。北大法寶也是一個不錯的選擇。無論是文章搜索還是案例搜索,中國知網和中國裁判文書網上都有一個「從結果中搜尋」,可以大大地減少搜尋案例的數量,幫我們精準確定所需要的材料,希望大家利用起來。下面我推薦一些資料庫。