實施型立法
⑴ 地方性法規的發展完善
繼續加強法律體系建設
中國特色社會主義法律體系形成以後,仍需要不斷完善發展,未來我國立法工作的重點,就是繼續加強法律體系建設,不斷提高法律體系的質量和水平。地方立法機關仍須在新的起點上繼續推動法律體系的完善、著力加強法律法規的實施。
一,堅持以人為本,充分吸納民意,更加註重社會領域立法。社會主義法律體系是動態的、開放的、發展的,中國特色社會主義法律體系形成後,根據新情況進行立法修法仍是立法機關的主要任務。在深化改革過程中,各種群體、階層的利益關系日益復雜,表達、協調、平衡各種利益關系成為全黨的任務。地方立法應結合本地實際,把握時代特徵,加大向社會領域傾斜的力度,有效發揮立法在社會利益的表達、協調、平衡方面的作用。
二,探索法規清理的常態化,提高修改法規的比重,更加註重建立長效機制。除定期清理外,還應結合國家法律的制定和修改情況,及時對照檢查本地區的相關法規,避免問題的積累;同時要建立和完善立法後評估制度,一方面檢驗法規的實施效果,另一方面將評估結果和清理工作結合起來,形成法規清理的一種啟動機制。
三,做好配套制度建設,加強法律法規的貫徹實施,更加註重法律法規的實效性。要繼續做好實施性立法,重視與法規相配套的規范性文件的制定工作,進一步加強法規解釋工作,進一步監督法律法規的執行。
四,加強立法調研,增強法規建設的規范性,更加註重提高立法質量。繼續總結經驗,將立法調研、課題研究、立項論證和常委會立法規劃、計劃編制等多個工作有機聯系起來,並不斷加以完善,達到提高立法質量的目的。
⑵ 行政處罰只引上位法而不引用實施性規定是否合法
根據規范性文件性質和制定權來源的不同,規范性文件可分為三類:
一是創制類規范性文件,即法律對某一方面的行政管理事務尚未作出規定,但因為行政管理需要,而制定具有新的權利義務內容的文件;
二是解釋類規范性文件,即法律對相關的行政管理事務雖有規定,但較原則、不便操作,而對其進行細化解釋,但未創設新的權利義務的文件;
三是指導性規範文件,即為了行政指導而制定的、對相對人沒有強制力的文件。
如何判定規范性文件的合法性,須進行以下七方面的審查來判定。
(一)制定主體的審查
制定規范性文件是行政主體的一種行政行為,在我國能成為行政主體的只有兩類組織,一是行政機關,二是法律法規授權組織。所以,制定規范性文件的主體必須是該兩類部門。此外,由於行政主體是指享有國家行政權力、能以自己的名義從事行政管理並獨立承擔法律責任的組織。因此,行政主體的內設機構以及一些議事協調機構也不能制定出台規范性文件。
(二)是否逾越許可權的審查
逾越許可權制定規范性文件是指行政主體超出法定許可權制定不屬於自己職權范圍的規范性文件,包括職能和權能的越權。職能的越權是指行政主體超出自己的職能或管轄區域,制定了不屬其業務范圍的規范性文件;權能的越權是指行政主體雖擁有某行政權力,但其在規范性文件制定內容上超越了該項權力的法定幅度或限度。
(三)法律保留的審查
法律保留原則體現了立法權對行政權的制約,是指有關國家基本政治制度和公民基本權利的事項只能制定為法律,而不能制定為法規、規章和其他規范性文件。如我國《立法法》第八條和第九條分別規定「下列事項只能制定法律:(1)國家主權的事項;(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;(3)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;(4)犯罪和刑罰;(5)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(6)對非國有財產的徵收;(7)民事基本制度;(8)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;(9)訴訟和仲裁製度;(10)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項」;「本法第八條規定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規,但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外」等。(四)具體行政措施的審查
具體行政措施一般涉及對行政相對人財產權利和人身自由的限制、懲戒和授益等,關系公民基本權利,故一般應由法律作出規定。如《行政處罰法》第十四條規定「除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外,其他規范性文件不得設定行政處罰」 ;《行政許可法》第十七條規定「 除本法第十四條、第十五條規定的外,其他規范性文件一律不得設定行政許可」;又如《江蘇省規范性文件制定和備案規定》第九條第一款規定「 行政機關制定規范性文件以實施法律、法規、規章的相關規定為主,並不得創設下列事項:(1)行政許可;(2)行政處罰;(3)行政強制;(4)行政徵收徵用(法律、法規另有規定的除外);(5)機構編制事項和其他應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的事項。」因此,規范性文件不得創新制定具體行政措施,只能在上位法規定的具體行政舉措種類和幅度范圍內進行細化和解釋。
(五)是否與上位法抵觸的審查
規范性文件不得與上位法相抵觸主要是指:不能與上位法相抵觸;不能與法律原則、法治精神相抵觸;不能沒有法律依據而違法增加公民、法人或者其他組織的義務或者限制公民、法人或者其他組織的權利等。
(六)制定程序的審查
目前,我國尚未制定統一的行政程序法,有的省制定了地方性規范性文件的制定規定,比如《江蘇省規范性文件制定和備案規定》,該規定第二條明確指出「規范性文件的制定和備案,適用本規定。法律法規另有規定的,從其規定。違反本規定製定的或者依照法律、法規規定應當公布但沒有公布的規范性文件,不得作為實施行政管理的依據」。因此,在規范性文件的制定過程中,從立項到廣泛聽取民意、再至文件發布和備案,必須均遵從該規章設定的程序。
(七)合理性的審查
在現代法制社會中,合法性審查與合理性審查共同構成了規范性文件審查的基本內容,合理性審查是對合法性審查的必要補充。違反合法性標准將導致行政違法;違反合理性標准將導致行政不當。規范性文件的合理性審查主要包括:動因是否與法律目的相悖;是否符合公平正義法則;是否考慮了法律目的以外的因素或追求;是否有違事物客觀規律等。
⑶ 法律的重要性到底在中國有多大的意義
方立法是國家立法體系中不可或缺、不可替代的組成部分。多年來,特別是近年來,我省有立法權的4個較大市和3個民族自治縣十分注重從本地實際出發,嚴格遵循《立法法》和《廣東省立法條例》,努力探索地方立法新途徑,大力推進地方立法工作,先後制定、修改、廢止了一大批地方性法規,較好地從法律制度建設上解決了當地經濟社會發展中存在的一些問題。
與此同時,我省地方立法工作也存在這樣或那樣的困難和問題。新形勢下,地方立法如何與時俱進,自覺地為構建社會主義和諧社會作貢獻,實現與地方經濟社會全面發展和良性互動,已越來越成為擺在大家面前的一個緊迫問題。
在2005年12月27日召開的廣東省立法工作會議前夕,本刊記者就有立法權的較大市在立法中所面臨的難與困,分別采訪了我省部分有立法權的較大市人大法委或人大常委會法工委以及連南、連山、乳源3個民族自治縣人大常委會負責人。
立法的舞台到底有多大?
如今,國家立法越來越多,地方立法的空間是否會越來越小?記者了解到,對該問題,我省有立法權的較大市和民族自治縣的情況不一,說法也不一。
汕頭市人大常委會法工委主任陳冬雷表示,從某種意義上說,地方立法的空間呈現逐漸縮小的趨勢,這與國家法制建設的進程密切相關。經過多年努力,目前我國以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系已初步形成,我國政治生活、經濟生活和社會生活的主要方面基本做到了有法可依,從根本上改變了過去那種無法可依的狀況。因此,地方在解決國家尚無明確規定而先行立法方面的空間會越來越小。這就要求地方立法必須與時俱進,把重點轉向解決地方特定問題和適應新形勢的創制性立法上來。但由於認識不足或觀念轉變滯後,地方立法還不能很好地適應客觀形勢的發展變化。從另一個角度看,隨著國家法制建設的逐步完善,對地方立法的范圍、內容等所做出的規范或者說約束和限制也越來越多,越來越嚴格。地方在認識上存在一定偏差,在一些應立法的領域存在「等、靠、觀望」等思想,一定程度上也影響了地方立法。
深圳市人大法委副主任委員劉曙光對此卻持相反意見。他認為,地方立法的空間非常大,原因有3個:首先,當前社會主義法制體系基本框架初步形成,但體系是體系,基本框架是基本框架,二者有質的區別,需填充的具體法規還很多。其次,從政府承擔的職責來看,我國與外國也不太一樣,現在我國正處在經濟轉型時期,還沒有將立法權完全放下去。他向記者作了一個測算:廣東省一級涉及有關法律的業務處室500個左右,除一部分處室不執法外,大部分處室至少執行一部至兩部法規,這還是最保守的演算法。大家想想,若所有執法職能都能法定化,立法空間該有多大?再次,以往立法是面的需求,一部法規往往分章分節,管一大片,涉及到方方面面的內容在一部法規里基本說完。現在不同了,人們對所立的法有新的要求了,即立的法不僅需要到面,也需要到點。也就是說,一件很小的事也許就需要一部法,需要一個專門機構。例如,對韶關市丹霞山風景區的管理,就十分必要制定《丹霞山風景區管理條例》,體現地方特色。
珠海市人大法工委主任邊玉峰則說,地方立法中的先行性立法的空間較寬闊。地方立法要創新,以填補國家立法的空白。地方立法,應更注重先行性立法。
3個民族自治縣的看法又如何呢?連南瑤族自治縣人大常委會副主任謝柏良的說法頗具代表性:「目前民族自治縣的地方立法空間還是較大的。現在,我們縣除了一部《連南瑤族自治縣自治條例》外,已基本上沒有其它仍在實施的自治縣地方性法規,這不利於自治縣經濟社會的有序和可持續發展,這也是構建和諧社會亟待解決的問題。」
立法,重數量還是重質量?
現在,社會上流行這么一種說法:地方立法立得差不多了,現在主要應注重法的質量和怎麼執行好這些法規。對此,我省有立法權的較大市和民族自治縣又是如何看的呢?
一種意見認為,這種認識是不全面的,其實立法數量和立法質量同樣重要。深圳市的劉曙光說,就深圳而言,現在所制定的法規只有100多部,這遠遠不能適應當地經濟的發展和社會的全面進步。地方立法的功能及定位,就是在國家立法的空隙中尋求空間,拾遺補缺,地方立法其實是國家立法的細化。也就是說,實施性立法、補充性立法是地方立法的重點。在我國,通常是應立法的卻少有立法或沒有立法,如道路交通處理、居民最低生活保障等方面都存在這方面問題。其實,有關這一方面,任何行業都可列舉很多。而國外的情況卻不是這樣,例如美國、新加坡等國家的地方立法的總量就非常大,每部法典內容都很詳細,基本上做到「只要公民覺得應有法律規范的地方就一定有法規范」。現在,我國國家法律200部左右,國務院行政法規900多部,乍看起來,所立的法律、法規好像是差不多了,其實不然,因為到了地方完完全全立法的很少,大部分需要進一步細化、規范,增加一些可操作性的內容。前不久深圳市人大徵集2006年地方立法意見時,發函至政府機關,竟有100多個項目100多條意見(不包括向社會各界徵求意見),希望市人大在2006年裡能夠制定、修改和調研。
另一種意見是,地方立法質量始終是第一位的,同時須兼顧一定的數量。珠海市的邊玉峰說,沒有一定的數量,就難以滿足依法規范社會管理的需要,就談不上發揮立法權的優勢,實現法治社會的目標。他表示,現在我們強調依法治國,但並不是說所有問題都需要立法來解決,何況法律不可能事無巨細都覆蓋得到、解決得了。當前和在今後的一段時期里,我們應集中力量優先選擇社會急需用立法來解決的問題來立法。其中,能用行業規范解決的,盡量用行業規范解決;能夠社會自律的,盡量依靠社會自律;能夠用一般行政管理解決的,不一定非要用法規設定處罰的形式來解決。這就決定著地方立法的數量不可太多。當前,限於地方立法力量不是很充裕,從事立法的工作人員不是很多,地方立法應結合地方實際,集中立法資源和力量,提高立法質量,使制定的地方法規具有更強的針對性、操作性。
立法的難與困究竟在哪?
通過采訪,記者發現,我省有立法權的較大市和民族自治縣在地方立法中普遍處在一種尷尬地位。其中,我省有立法權的較大市存在的問題和困難主要有:
第一,一些人的認識存在偏差。汕頭市的陳冬雷對此感觸很深。他說,目前汕頭有兩個立法權,一個是特區立法權,一個是較大市立法權。對兩個立法權的性質、地位、許可權、作用等問題,在一定范圍內由於缺乏全面、深刻的理解,導致一些人對地方立法工作講起來重要,但做起來往往不重要。有的人錯誤地認為,上有國家法律法規,又有政策規章,涵蓋了政治、經濟、文化和社會生活的各個方面,沒有必要再搞地方法規。因此,對地方立法工作不熱心、不關心、不支持、不配合;有的人存在重經濟、輕法制的思想,他們遇到問題就強調立法,立法以後又忽視執法;有的人存在立法束縛改革開放手腳思想,主張少立法或不立法,在強調地方特色時,缺乏先進科學的立法意識,地方立法的地方特色成為一些人維護現實狀況甚至一些陳規陋習的理由。
在這一點上,深圳市的劉曙光也頗有感慨。他說,地方立法主要有3個作用,即:引領社會生活、改革開放、經濟建設;促進社會生活、改革開放、經濟建設;確認或鞏固社會生活、改革開放、經濟建設。當前,多數人的認識只停留在第三個作用,對第一、二個作用,尤其是對第一個作用認識不足,導致用法律手段規范社會管理不到位。用他們的話來說就是,時機成熟了就立法,沒有了分歧才立法。然而,到底什麼是沒有分歧?什麼是成熟?根本沒有固定標准。一般來說,行政命令、紅頭文件的效力、約束力不夠,強行推行很困難,效果也比較差。大家希望所立的法具有科學性、民主性、合法性,而行政命令、紅頭文件的民主性卻往往不夠。
第二,地方立法與上位法存在矛盾,上位法的一些規定與地方實際不一致。深圳市的劉曙光表示,法律統一必須是以多樣性為基礎的,沒有多樣性就沒有統一性。一直以來,上級立法機關對下級立法機關發揮主觀能動性的態度不明確,寬容、鼓勵措施不夠,認為給地方立法空間越小越好,原因是怕亂套。比如,國家所立的處罰條款中就不應定死處罰金額,把錢定死了,地方怎麼定?哪來的餘地?
第三,地方立法機制受到局限,立法效率較低。深圳市的劉曙光指出,其中一個客觀原因是,常委會每年對法規的審查時間較短,每年常委會會議審議時間只佔一年的1/20,而國外有的用整年或者是一年的1/3時間來審查,有些國家還專門設有個技術把關的部門,一般稱為立法改革委員會,該委員會專門在立法技術上把關,這樣提交審議時,大家就不需要考慮法規的技術問題,只需討論有爭議的核心之處。我們要提高立法效率,有必要借鑒國外的好做法。他以深圳為例,該市人大常委會每年召開6次會,每次會議一半時間審議法規,一次會議4天左右,一審、二審下來,一年立法充其量20至30部。市政府提議案,到市人大審議,不足4個月時間,滯留時間太長,運用時間太短。制定法規,包括修改在內,較匆忙、較倉促,這樣很難有什麼更新意見。再者,材料提供得也不夠,有的與會者到會場才看一看材料,根本沒有時間調查研究。至於反復辯論,更是做不到。
第四,公眾參與地方立法能力低,沒有充分發揮人大代表和法律專家在地方立法中的作用。我省有立法權的較大市普遍反映,人大代表和法律專家參與立法的渠道比較單一,往往局限於書面徵求意見;聽取人大代表和法律專家意見的范圍也比較窄,特別是沒有充分發揮專業、行業的人大代表和法律專家的作用;一些人大代表和市民參與地方立法的積極性和業務水平也不夠高。
第五,當前我國的地方立法工作還不能完全適應國家法制建設、社會主義市場經濟發展和社會全面進步的需要。有的地方性法規與法律、行政法規之間、地方性法規之間存在著矛盾或者不協調,有的地方性法規「大而全」、「小而全」,重復立法比較多;有的地方性法規比較原則,操作性不強;有的地主性法規缺乏地方特色,針對性不強。
此外,地方立法的執行保障機制也沒有完全建立起來,法規的起草沒有真正做到「領導落實、人員落實、責任落實、時間落實、經費落實」。
而對於3個自治縣來說,當前地方立法存在的最嚴重問題和困難則是,立法經費、法制人才和各類專業人才嚴重不足。
今後的努力方向及解決對策
2005年12月23日,省人大常委會辦公廳舉行《廣東省農業機械管理條例》新聞發布會,圖為發布現場。
「當前,地方立法在某些方面還存在著許多立法空白或缺口,一些法規需全面修訂。」這是我省有立法權的較大市和民族自治縣的共同心聲。他們提出的解決對策是:
一是要進一步統一認識,充分認識地方立法的重要性和現實迫切性,真正把立法工作擺上位置,而且是非常重要的位置。
二是要進一步提高編制地方立法計劃的科學性,進一步抓好地方立法計劃的落實,切實完善地方立法工作責任制,保證當地重大方針政策貫徹實施和保障當地經濟社會發展的重要立法事項優先立項,對於單純調整政府部門內部關系的項目原則上不立項。
三是要積極發揮人大主導作用,把發揮人大代表在立法工作中的作用納入規范化、制度化軌道。進一步拓寬人大代表了解、參與立法工作渠道,加強人大代表對法規起草、調研、修改、審議各個階段的參與,高度重視與立法工作相關的人大代表議案、建議的辦理等工作。
四是要不斷拓寬立法思路,大膽借鑒國外立法的好經驗,堅持立、改、廢並重,切實防止立法中的「利益部門化」和「部門利益法制化」傾向,努力挖掘地方立法先行性、針對性的特點,通過創制性立法,使地方經濟社會發展和社會穩定建立在法制的軌道上。
五是要建立、健全提高立法質量的長效機制。進一步探索立法的形式、立法的程序,規范提前介入制度,完善法規草案指引、服務制度,切實提高法規草案起草質量,把好法規案的審議關,努力提高立法審議質量,不斷提高立法工作水平,使地方立法更具科學性、民主性、實用性。
此外,我省有立法權的3個民族自治縣還提出了以下建議:一是加強對民族立法工作的指導,把民族立法納入省人大的立法總體規劃。二是加強對民族立法人員的培訓,提高立法水平,保證立法質量。三是請求省人大幫助解決地方民族立法經費問題,以促進民族立法工作不斷發展。
相關鏈接
一、一組數據
1.20多年來,全國人大及其常委會制定了200多件法律,國務院制定了960多件行政法規,地方人大及其常委會制定了8000多件地方性法規。
2.2004年9月至2005年9月,4個較大的市報請省人大常委會批準的地方性法規19項,其中廣州5項、深圳7項、珠海3項、汕頭4項(均不含特區立法)。
二、4個較大市的地方立法情況(2000年-2005年)
廣州市:立法43項,其中城建口11項、財經9項、教科文4項、農村農業2項、內司1項、其他4項。
深圳市:特區法規133個,較大市法規23個。
珠海市:法規43件,廢止2件,其中特區立法26件,較大市立法15件。
汕頭市:制定、修訂、廢止法規34件,其中特區立法18件、較大市立法13件,法規性文件3件。
⑷ 怎樣區分法律、法規、行規
法律是指全國人大及其常委會制定的具有普遍約束力的規范性法文件,一般以《中華人民共和國XXX法》為名,比較好區分。
難以區分的是行政法規、地方性法規和行政規章。
行政法規是國務院行使行政立法權制定的規范性法文件。行政法規兩種:
一是由國務院直接起草、制定和發布的行政法規;
二是由國務院主管部門起草、制定,由國務院批准,再由制定部門發布的行政法規。
行政法規的名稱包括「條例」、「規定」、「辦法」三種。條例是對某一方面的行政工作作比較全面、系統的規定;規定是對某一方面的行政工作作部分規定;辦法則是對某一項行政工作作比較具體的規定。
地方性法規是具有地方立法權的地方權力機關(省級、較大市、經濟特區等的人大及其常委會)制定的,在本地區內施行的具有普遍約束力的規范性法文件。
區分行政法規和地方性法規主要看發布機關是國務院還是地方權力機關。
行政規章是指國務院主管部門和法定的地方政府依法制定和發布行政規章的活動。行政規章可以採用「規定」、「辦法」、「實施細則」和「規則」等作為名稱,但不得以「條例」作為名稱。部門規章由國務院各部委發布。地方政府規章由省級、較大市的人民政府發布。
至於「暫行辦法」「實施條例」之類的,是與立法的性質有關,具體而言,包括執行性立法與創制性立法:
執行性立法是指行政機關為了執行或實現特定法律和法規或者上級行政機關其他行政規范性文件的規定進行的立法,通過執行性立法所制定的行政法規和規章,一般稱「實施條例」、「實施細則」或「實施辦法」。
創制性立法是指行政機關為了填補法律和法規的空白或者變通法律和法規的規定以實現行政職能而進行的立法。由於創制性立法是為了填補上違法空白而制定的,因此一旦上位法有規定,該重復規定自然失效,因此,往往以「暫行」作為名稱。根據立法法的規定,對於需要制定法律的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規。例如,國務院制定了一部有關對非國有財產的徵收的XX暫行條例,則表明尚未有法律對此規定,這就是先行制定的行政法規,待法律通過後自行失效。故冠名為「暫行」。
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⑸ 上位法的適用規則
一、《立法法》確立劃分法律位階的標准或規則包括以下幾個方面:
第一、中央立法優於地方立法。當中央立法與地方立法發生沖突時,中央立法處於優位、上位,地方立法無效。在法律效力等級問題上,中央立法構成上位法,地方立法構成下位法。因此,全國人大及其常委會制定的基本法律和法律以及國務院制定的行政法規高於地方立法機關制定的地方性法規(省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會以及較大的市人大及其常委會制定的地方性法規)和地方政府規章(省、自治區、直轄市人民政府以及較大的市人民政府制定的政府規章)。
第二、同級權力機關的立法高於同級行政機關的立法。當同級的權力機關與行政機關立法發生沖突時,權力機關的立法處於上位、優位,同級行政機關的立法無效。因此,全國人大及其常委會制定的法律高於國務院制定的行政法規,法律屬於上位法,行政法規則屬於下位法。同樣,省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高於省、自治區、直轄市人民政府制定的規章;較大的市人大及其常委會制定的地方性法規的效力等級高於較大的市人民政府制定的政府規章。
第三、同類型的立法根據其立法主體的地位確立法律位階關系。在權力機關作為立法主體的立法類型中,全國人大及其常委會制定的法律效力等級高於省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規;省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高於較大的市人大及其常委會制定的地方性法規。在行政機關作為立法主體的立法類型中,國務院制定的行政法規法律效力等級高於國務院部門以及省、自治區、直轄市人民政府制定的規章;省、自治區、直轄市人民政府制定的規章法律效力等級高於較大的市人民政府制定的規章。
第四、權力機關(這里僅指人民代表大會)及其組成的常設機構(人大常委會)之間,人民代表大會制定的法規性文件效力等級高於其常設機構即人大常委會制定的法規性文件。即,全國人民代表大會制定的基本法律效力等級高於全國人大常委會制定的法律;省、自治區、直轄市人民代表大會制定的地方性法規效力等級高於省、自治區、直轄市人大常委會制定的地方性法規;較大的市人民代表大會制定的地方性法規效力等級高於較大的市人大常委會制定的地方性法規。
但是《立法法》並不是對所有的法律淵源都作出了法律位階的規定。如地方性法規與自治條例、單行條例之間的法律位階關系;部門規章與地方性法規之間的法律位階關系均是立法法未明確規定位階的特殊關系。雖然《立法法》第86條規定了當以上類型的立法發生法律沖突時法律適用規則,但這種規定不屬於法律位階的規定。因此,並非所有的法律淵源均可以納入法律位階的序列。 二、下位法與上位法相抵觸的情形
針對同一事項或適用對象,不同位階的法規性文件都對其作出規定且是在下位法的規定與上位法的規定不一致時,才能適用上位法優於下位法的適用規則,否則這個規則不能予以適用。
什麼情況下下位法與上位法規定的「不一致」或「相抵觸」呢?
在《立法法》中,對相同位階(或者准相同位階)的法律規范,其使用的法律用語是『不一致』,對不同位階的法律規范之間,使用的是『相抵觸』。[11] 「不一致」與「相抵觸」是什麼關系?
「不一致」表示法律規范規定的區別,這種區別有兩種:一種是法律法規允許的區別,是法律規范合法性的判斷,例如自治條例、單行條例對法律、法規的變通規定,這種變通規定就是法律法規允許的法律規范性文件,能夠被司法適用,其依據《立法法》第81條的規定,「自治條例、單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。」再如根據授權制定的經濟法規,也可以對上位法作出變通規定,並且這種變通規定能被司法機關優先適用,「經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。」可以看出,這種不一致是有國家授權法的許可,也只有在此前提下下位法才能優先適用。
另外一種「不一致」是指法律法規不允許的區別,這是法律規范不合法的判斷依據,是無效的,不能被司法機關適用。這種「不一致」也就是不同位階法律規范之間的「相抵觸」,這可以從《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條規定中看出。司法實踐中適用「上位法優於下位法」規則時,它所指的「不一致」強調的是「相抵觸」。《立法法》中的「下位法違反上位法規定的」指的就是「下位法與上位法相抵觸的情形」。因此准確地講,適用於不同法律位階的規定不一致時,就是指不同法律位階法律規范的相抵觸、相沖突。
三、什麼是「相抵觸」
怎樣判斷不同位階法律規范的「相抵觸」問題,我國有學者從相反的角度總結也了幾種「不相抵觸」的情形[12]:1、所謂不相抵觸,就是制定某一地方性法規必須以憲法、法律或行政法規對某一事項已有相關規定為前提,以這種相關規定為根據,否則就是相抵觸。2、所謂不相抵觸,就是地方性法規不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相沖突、相矛盾、不一致甚或相反的規定;3、所謂不相抵觸,就是地方性法規除了不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相抵觸的規定外,還不得作出與憲法、法律或行政法規的基本精神、規則相抵觸的規定
實際上,如果能夠總結出不同位階法律規范「相抵觸」的判斷標准,司法實踐就更具有可操作性,也就不必拘泥於「相抵觸」概念理解的差異性。基於此,有學者對這些標准進行了列舉,即在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即構成與上位法的「相抵觸」:
1、擴大或縮小制裁許可權,減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度;
2、擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數量,增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件;
3、擴大、縮小或改變權利的范圍、性質和數量,增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件;
4、擴大或縮小特定術語的內涵、外延,以至引起不同的法律後果。
2004年5月18日,最高人民法院印發《關於審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知(法[2004]96號)具體確定了行政審判中,認定下位法不符合上位法的情形,並執行「上位法優於下位法」司法適用規則。該通知規定:「從審判實踐看,下位法不符合上位法的常見情形有:下位法縮小上位法規定的權利主體范圍,或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍;下位法限制或者剝奪上位法規定的權利,或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍;下位法擴大行政主體或其職權范圍;下位法延長上位法規定的履行法定職責期限;下位法以參照、准用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件;下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件;下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍;下位法改變上位法已規定的違法行為的性質;下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式,以及增設或者限縮其適用條件;法規、規章或者其他規範文件設定不符合行政許可法規定的行政許可,或者增設違反上位法的行政許可條件;其他相抵觸的情形。」 四、「上位法優於下位法」適用規則的例外:下位法的優先適用
「上位法優於下位法」的司法適用是有一定條件的,即當下位法與上位法相抵觸,且下位法無效。但是,如果下位法的制定根據上位法的授權或下位法是對上位法的實施性規定並且沒有違反上位法的規定,則會出現「上位法優於下位法」適用規則的例外:下位法的優先適用。
(一) 變通規定的「下位法」的優先適用
為了保證上位法的實施,在考慮一些地方的特殊情況,上位法給予下位法主體一定程度的立法變通權,允許下位法主體根據當地的實際情況對上位法作一些變通規定,這種變通規定在司法實踐中優先適用。
變通一詞,據《現代漢語詞典》的解釋是:「依據不同情況,作非規則性的變動」。所謂法律的變通規定,是指在國家最高權力機關授予經濟特區的人民代表大會及其常委會,法律、行政法規授予民族自治地方自治機關立法權的情況下,允許經濟特區的人民代表大會及其常委會以及民族自治地方的自治機關人民代表大會根據本地方政治、經濟和文化特點制定的、在本行政區域范圍內適用的並且與法律或行政法規有不相一致內容的法律規定。
《憲法》第115條規定:「自治區、自治州、自治縣的自治機關行使《憲法》第三章第五節規定的地方國家機關的職權,同時依照《憲法》、《民族區域自治法》和其他法律規定的許可權行使自治權,根據本地方的實際情況貫徹執行國家的法律、政策。」《憲法》第116條規定:「民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。」《立法法》第81條規定:「自治條例和單行條例依法對法律、行政法規作變通規定的,本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本經濟特區適用經濟特區的規定。」
根據憲法與《立法法》的規定,一些法律法規在條文中明確規定了自治條例與單行條例的變通權。比如:民法通則第151條規定:「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的規則,結合當地民族的特點,制定變通的或者補充的單行條例或者規定。……」;婚姻法第36條規定:「民族自治地方人民代表大會和它的常務委員會可以依據本法的規則,結合當地民族婚姻家庭的具體情況,制定某些變通的或者補充的規定。……」繼承法第35條規定:「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的規則,結合當地民族財產的繼承情況,制定變通的或補充的規定。……」
然而下位法的變通規定需要遵守一些法律的限制:1、自治條例、單行條例、經濟特區法規不得對法律、行政法規的基本規則作出變通規定;2、自治條例、單行條例不得對憲法和民族區域自治法作出變通規定;經濟特區法規不得對憲法作出變通規定;3、自治條例和單行條例不得對其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定;經濟特區的法規不得對其他有關法律、行政法規專門就經濟特區所作的規定作出變通規定。
(二) 實施性規定的「下位法」優先適用
下位法的立法主體一般可以有兩種立法職權,其中之一就是為貫徹實施上位法的規定而根據本區域的實際情況而作的實施性規定。憲法第89條、《立法法》第56條規定,國務院根據憲法和法律,制定行政法規,行政法規可以就執行法律的規定而需要制定行政法規的事項做出規定;《立法法》第64條規定,地方性法規可以就「為執行法律、行政法規的規定,需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項」作出規定;憲法第90條第2款、國務院組織法第10條、《立法法》第71條規定,國務院各部、委員會、中國人民銀行,審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的許可權范圍內,制定規章,部門規章可以就「應當屬於執行法規或者國務院的行政法規、決定、命令的事項」作出規定;《立法法》第73條規定,省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府可以就「為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項」作出規定。以上是《立法法》對行政法規、地方性法規、地方政府規章作為下位法時,它的許可權或內容之一就是對上位法內容的具體化。「就其內容而言,實施性規定針對上位法的相應規定而作出,但較之上位法其內容更為詳盡和更有操作性。」[14]
在我國的法律體系中,下位法對上位法作出具體的、可操作性的實施性規定不僅必要而且重要,尤其是地方性法規更是如此。有學者談到地方性法規的「實施性規定」必要性時,提到:「法律、行政法規作為最高國家權力機關和最高國家行政機關進行的中央立法,其效力高於地方性法規,各地方都應當一體遵循。但也要看到,由於我國是一個大國,幅員遼闊,各地情況差異很大,東南沿海地區和中西部地區,城市和農村,情況很不相同,因此,法律、行政法規的有些規定往往只能比較概括,以適用各地方的不同情況,這就為地方性法規留下了很大的空間。」[15]下位法「實施性規定」這種特殊地位決定了妥善處理其與上位法的適用關系的重要性。 五、結論
將下位法實施性規定與上位法的關系,概括為「效力優先與適用優先」,「前者是指上位法在位階或者法律效力上高於或優於實施性規定,在實施性規定與其發生抵觸時,適用上位法的規定,體現的是上位法優於下位法;後者是指在實施性規定與上位法不抵觸時,下位法可以優先適用與援引。適用優引是以效力優先為前提的。」[16]其實這揭示了下位法「實施性規定」的優先適用是有條件的,即不得與上位法相抵觸。
在我國的立法實踐中,還會出現這樣的情形,上位法已作修改或廢止,但作為實施性規定的下位法仍然存在,如何認定這樣的實施性規定的法律效力以及適用問題時,往往在執法中發生爭議。最高人民法院關於印發《關於審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知中指出:「法律、行政法規或者地方性法規修改後,其實施性規定未被明文廢止的,人民法院在適用時應當區分下列情形:實施性規定與修改後的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的,不予適用;因法律、行政法規或者地方性法規的修改,相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的,不予適用;實施性規定與修改後的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的,可以適用。 」這實際上揭示了這樣的法理,即下位法「實施性規定」應該有上位法的根據,如果在已修改的上位法找到根據或者不違背新的上位法,可以優先適用,如果失去了上位法的根據甚至與新的上位法的規定相抵觸,則不加適用,仍然適用「上位法優於下位法」。
⑹ 地方法律法規包括哪些
地方性來法規是有立法源權的地方國家機關依法制定與發布的規范性文件。其制定者是各省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會,相當於是各地方的最高權力機構。地方性法規大部分稱作條例,有的為法律在地方的實施細則,部分為具有法規屬性的文件,如決議、決定等。
(6)實施型立法擴展閱讀
法律法規,指中華人民共和國現行有效的法律、行政法規、司法解釋、地方法規、地方規章、部門規章及其他規范性文件以及對於該等法律法規的不時修改和補充。
⑺ 性騷擾的相關法律條例
《憲法》第38條規定,中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯,禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗。
《民法通則》第101條和第120條規定,公民享有名譽權,公民的人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽;公民有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,並可以要求賠償損失。
《婦女權益保障法》第39條規定,婦女的名譽權和人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗、宣揚隱私等方式損害婦女的名譽和人格。
《刑法》也規定有猥褻、侮辱婦女罪及侮辱、誹謗罪。《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十四條規定,「猥褻他人的,或者在公共場所故意裸露身體,情節惡劣的,處五日以上十日以下拘留;猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節的,處十日以上十五日以下拘留。」
(7)實施型立法擴展閱讀:
性騷擾表現形式主要有以下幾種:
1、口頭方式:如以下流語言挑逗對方,向其講述個人的性經歷、黃色笑話或色情文藝內容;
2、行動方式:故意觸摸、碰撞、親吻對方臉部、乳房、腿部、臀部、陰部等性敏感部位;
3、設置環境方式:即在工作場所周圍布置淫穢圖片、廣告等,使對方感到難堪。
根據一般數字顯示,大部分受害者為女性,但事實上男性也會遭受性騷擾,但數字普遍偏低,這可能基於下列原因:男性對於性騷擾的認定范圍較女性的窄。就是說,大部分男性在界定自己是否受到性騷擾時有一個較大的容忍度,或者他們大都不以為意。
如:被人拍拍腰背,女性對這種行為的敏感度較男性的敏感度高;若遭受女性性騷擾,男性大都不願向外界訴說。他們擔心可能沒有人會相信。男性的自尊心促使他們不願向人訴說。他們被女性性騷擾可能被理解為懦弱,亦表現了他們脆弱無能的一面。
容貌漂亮,富於性別魅力的人。性格軟弱、柔順,獨立性差,喜歡逆來順受的人。處於被異性支配和操縱地位的人。經常與異性打交道特別是經常與那些作風不正派的異性打交道的人。婚後生活不幸福的已婚者,擇偶失敗或情場失意的未婚者,當他們的這些個人隱私被泄露,並且成為了公開的秘密時,都容易受到異性騷擾。
⑻ 二零一七年的浙江頒布了實施了哪些地方性法規
地方性法規、自治條例和單行條例:
其制定者是各省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會,相當於是各地方的最高權力機構。
地方性法規大部分稱作條例,有的為法律在地方的實施細則,部分為具有法規屬性的文件,如決議、決定等。地方法規的開頭多貫有地方名字,如北京市食品安全條例、北京市實施《中華人民共和國動物防疫法》辦法等。
規章:
還有一些規章是由各省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府制定的,僅在本行政區域內有效。如《北京市人民政府關於修改《北京市天安門地區管理規定》的決定》、《北京市實施《中華人民共和國耕地佔用稅暫行條例》辦法》等。
目前,從現行有效的8000多部地方性法規來看,不論在總體數量上,還是在實際功能上,都確立了其在中國特色社會主義法律體系中的獨特地位。
從實踐來看,地方性法規在社會主義法律體系中的作用得到了充分展示,主要表現為:
一是地方立法對維護社會主義法制統一作出了貢獻。
只有地方性法規具備了必要的數量和質量,並且維護了法制的統一,才有可能真正形成門類齊全、內部和諧的法律體系。
二是地方實施性立法有助於國家立法的原則、精神在本地區得到有效貫徹。
實施性的地方性法規是國家立法的延伸和完善,實現了法律體系各層級上下銜接、結構嚴謹。 三是地方立法的先行先試為國家立法的完善積累了經驗。
除實施性立法外,地方人大及其常委會還可以為解決本地區事務而開展創制性立法和自主性立法,一些尚不具備條件制定全國性法律的,也可以先通過制定地方性法規來開展些探索、積累些經驗。
⑼ 我國人大的立法程序
(1)提案。全國人大主席團、常委會、各專門委員會、全國人大各代表團或30名以上代表,可以向全國人大提出議案;國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院,可以向全國人大提出屬於自己職責范圍內事項的議案。
(2)審議。代表團或30名以上代表聯名提出的議案是否列入議程,由大會主席團決定,或者先交有關委員會審議後再根據審查意見決定是否列入議程。由人大主席團、常務委員會、其他中央國家機關提出的議案,由主席團決定交各代表團審議,或交有關專門委員會審議後提出報告,再由主席團決定交大會表決。提交全國人大常委會的議案,由委員長會議決定是否提交常委會會議審議,或先交專門委員會審議,提出報告,再決定是否提交常委會會議審議。全國人大常委會經法定程序審議後決定提交全國人大會議審議的法案,應當在會議舉行前一個月將法律草案發給代表,必須由人大常委會或提案人向人大全體會議作說明。在各代表團審議過程中,提案人應派人聽取意見,回答詢問;有關組織和機關應當根據代表的要求介紹情況。
(3) 通過。全國人大審議的議案,凡未在審議過程被提案人撤回或經主席團決定停止審議的,都要進行表決,「由全體代表過半數通過」,憲法和憲法修正案須經全體代表2/3贊成方為通過;全國人大常委會審議的議案,由它的全體組成人員的過半數通過。
(4)公布。人大及其常委會通過的法案,皆以國家主席令形式公布,並同時宣布生效時間。
⑽ 地方性法規可以設定的行政處罰有哪些
中華人民共和國行政處罰法第十一條規定:
第十一條地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。
法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定,地方性法規需要作出具體規定的,必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。
即地方性法規可以設定行政處罰的種類有:警告;罰款;責令停產停業;暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷除企業營業執照外的其他執照;沒收違法所得、沒收非法財物的行政處罰,但不能夠設定限制人身自由、吊銷企業營業執照的行政處罰。
公民的人身權利是公民最基本的權利之一,我國憲法規定了公民的人身權未經法律規定的程序,不受侵犯。只有違反了法律規定,同時依照法律明確規定的程序,公民的人身權利才受到限制。地方性法規不能對公民的人身權利作出限制性或者懲罰性規定。
拓展資料:
《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)自1996年10月1日施行以來,對於規范行政處罰的設定和實施,保障和監督行政機關有效實施行政管理,維持公共利益和社會秩序,保護行政管理相對人的合法權益起了很好的促進作用。
行政處罰法是為了規范行政處罰的設定和實施,保障和監督行政機關有效實施行政管理,維護公共利益和社會秩序,保護公民、法人或者其他組織的合法權益,根據憲法規定製定的法律。
參考資料:中華人民共和國行政處罰法