立法技術論文

㈠ 以依法治國為中心思想的論文

具體來講，有以下四個方面：第一、要加強立法工作，建立中國特色社會主義法律體系。 第二、要加強執法工作，行政機關要依法行政，司法機關要公正司法。第三、要完善民主監督制度。第四、要大力開展普法教育，廣泛進行法制宣傳，不斷提高廣大幹部和人民群眾的法律意識和法制觀念，特別是提高各級領導幹部的法制觀念和依法辦事能力，形成良好的社會法治環境。第五、要把依法治國和依德治國結合起來。

（一）有法可依有法可依，是立法方面的要求。這是依法治國的法律前提，也是依法治國的首要環節。有法可依是指社會的政治、經濟、文化等各個需要法律調整的領域和方面都有良好的法律可資依據和遵循。有法可依已不僅要求立各種各樣的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社會的需要和時代的精神的法。如果所立的法非常糟糕或者漏洞很多，不僅會給壞人提供為非作歹的機會，還會使好人無從依法行事。從內容上說，社會主義法至少要滿足下列幾個條件：(1)要做到真正反映和充分表達以工人階級為領導的廣大人民的意志和利益。(2)要做到以「三個有利於」為根本標准，反映社會生活與時代發展的客觀需要。(3)要做到尊重和保護公民的各項人格尊嚴、人生自由、民主權利、政治自由、經濟權利和其他社會權利。總之，社會主義法在實質上應當實現人民性、合理性、公正性、合規律性幾個方面的深刻統一，這也正是社會主義法的生命力與優越性之所在。從形式方面說，社會主義法至少要滿足下列幾個要求：(1)要具有穩定性與連續性，也就是說，為了保證社會秩序和社會關系的相對穩定，法律不能朝令夕改，頻繁變動，反復無常，而應保持一定的穩定性與連續性。(2)要具有內在的統一性與協調性，也就是說，整個法律體系應當是一個以憲法為總綱的、根本精神一致的、各級各類法律法規內在和諧的體系，這樣有助於促進統一的、穩定的法律秩序的形成。(3)要經由民主的、科學的立法程序制定，這是保障法律科學性、民主性的程序基礎。民主的、科學的立法程序有助於發動廣大人民群眾和社會各界力量參與立法，廣泛集中民意民智，避免立法工作單純受部門利益、地方利益的驅使，或者完全依領導人個人的意志而立法。(4)要講究立法技術，注意借鑒歷史上的和國外的立法經驗，更要注意總結自己的立法經驗，提高法律的可操作性。

（二）有法必依有法必依是指一切政黨、國家機關、社會團體、企事業單位、公民都必須依法辦事。這是依法治國的中心環節。有法必依的具體要求包括：(1)黨必須在憲法和法律的范圍內活動。執政黨作為國家的領導核心，能否做到在憲法和法律的范圍內活動，能否依法決策和依法辦事，是依法治國能否實現的關鍵。加強和改善黨的領導，實行並堅持依法治國，要求執政黨不去隨意干預國家機關的正常活動，更不能代替國家政權包辦一切，而是要時刻保持與人民群眾的密切聯系，與廣大人民群眾一起嚴肅認真的監督國家機關和公職人員嚴格執法守法，保證其充分、正確、合理地行使職權。全體黨員，特別是各級黨員領導幹部務必加強對法律和法學知識的學習，努力增強法治意識，掌握和提高運用法律手段管理經濟和社會事務的本領，以自身的實際行動帶動廣大幹部和群眾，在全社會形成學法、用法的良好風氣，為堅持依法治國打下堅實的思想基礎。(2)一切國家機關及其公職人員必須嚴格依法辦事。國家機關及其公職人員是代表國家制定、執行和實施法律的專門機關和人員。它們嚴格依法辦事，是實行並堅持依法治國的關鍵所在。這是因為，國家機關，特別是行政、司法機關，能否依法辦事直接決定法律能否正確、有效實現，直接影響政府的形象和法律的尊嚴。另一方面，國家機關嚴格依法辦事對社會成員的法律意識和法律行為有著重要的示範、導向和教化作用，有助於增強廣大人民群眾的法律意識帶動全社會形成遵紀守法的良好風氣。因此，國家權力機關、司法機關及其公職人員，都要嚴格依法辦事，這樣才能切實保護人民群眾的合法權益，同時又為人民群眾樹立守法的榜樣。(3)廣大社會成員要依法辦事。廣大社會成員不但要自覺以法律為行動指南，還要善於運用法律來爭取和捍衛自己的權力和自由，勇於同一切破壞法律秩序的違法犯罪行為作斗爭，維護法律的威嚴。這是依法治國廣泛而深厚的社會基礎，是依法治國真正實現的重要標志。

（三）執法必嚴依法治國的關鍵是執法，難點和重點也在執法。執法必嚴，是指執法機關和執法人員嚴格依照法律規定辦事，堅決維護法律的權威和尊嚴。執法必嚴一是講執法要嚴肅，即執法機關和執法人員要本著對人民負責、忠實於法律的精神嚴肅認真地、一絲不苟地執行法律。二是講執法要嚴格，這又可具體化為五項基本要求，即正確、合法、合理、公正、及時。所謂正確，首先是指查清事實真象，事實認定正確，證據確實充分。這是正確適用法律的前提。其次是指正確理解法律，准確適用法律。這是執法的中心內容。再次是指實事求是，有錯必究。所謂合法，是指執法機關要依照法律規則、原則從事執法活動，不得以言代法、以權代法，更不得貪贓枉法；執法過程要符合程序法的規定和要求；執法結果要符合實體法的規則和精神。所謂合理，是指在正確、合法的前提下，執法要符合公共道德和社會公益的要求，符合人民的願望和實際的需要。所謂公正，是指要堅持法律面前人人平等，對各方當事人一視同仁，同樣的情況同樣對待，同樣的案件同樣處理。所謂及時，是指在保證執法正確、合法、公正的前提下，要加快執法工作速度，提高執法工作效率，從而早日解決社會糾紛，保證社會關系健康、穩定地發展。

（四）違法必究違法必究，就是要嚴格追究違法犯罪行為人的法律責任。這是依法治國的必要保證，是法律威嚴的重要體現。違法不究，不但會使受到侵犯的合法權益得不到法律保護和救濟，使被破壞的社會關系和社會秩序得不到恢復，而且還會損害法律的威嚴，使法律失信於民。在追究法律責任時，專門的國家機關應堅持下列基本原則：(1)堅持以事實為根據、以法律為准繩的原則，保證責任的認定客觀、正確、合法。(2)堅持公民在適用法律上一律平等的原則。一切違法行為都要受到法律追究，不得放縱任何人的違法行為，不得畸輕畸重。(3)堅持責任與違法行為相稱原則。法律責任的種類、輕重應與違法行為的性質、危害程度相適應，既不能輕犯重罰，也不能重犯輕罰。(4)堅持專門機關工作與群眾路線相結合的原則，保證辦案工作正確、高效、合法進行。(5)堅持實事求是、有錯必究的原則。對於因各種主客觀因素所造成的冤假錯案，要依法予以糾正，追究直接責任人員的法律責任。

㈡ 如何建設社會主義法制國家論文

「法治」與「法制」，雖然僅一字之差，但從內涵上講，卻有重大區別。「法治」是一種治理國家的理論、原則、理念和方法，是一種社會意識；而「法制」通常是指國家的法律和制度的簡稱，是一種社會制度。強調依法治國，是法治的本質特徵之一。
所謂依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。
全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家的主要任務有以下幾項：

（一）完善中國特色社會主義法律體系
完善中國特色社會主義法律體系，需要進一步加強立法工作。堅持科學立法、民主立法原則，完善發展民主政治、保障公民權利、推進社會事業、健全社會保障、規范社會組織、加強社會管理等方面的法律法規，夯實社會和諧的法治基礎；堅持立法與改革、發展相結合的原則，用立法引導和推進國家的改革、發展；堅持立法嚴密、細致的原則，提高法律的可操作性；堅持經濟立法與政治立法並重的原則，保證經濟體制改革與政治體制改革同步推進；加強對立法工作的科學研究，完善立法制度和程序，改善立法技術和方法，提高立法質量和水平，以高質量、高水平的立法完善社會主義法律體系。
我們的法律體系是中國特色社會主義法律體系，在形成並完善法律體系過程中，必須把握好四點：一是不能用西方的法律體系來套我們的法律體系。二是行政法規和地方性法規都是法律體系的重要組成部分。三是要區分法律手段和其他調整手段的關系，需要用法律調整的才通過立法來規范，以更好地發揮法制的功能和作用。四是我們的法律體系是動態的、開放的、發展的，本身就有一個與時俱進的問題，需要適應客觀形勢的發展變化，不斷加以完善。

（二）提高黨依法執政的水平
依法執政是新的歷史條件下馬克思主義政黨執政的一種基本方式。黨的領導是依法治國的根本保證。依法執政，就是堅持依法治國、建設社會主義法治國家，領導立法，帶頭守法，保證執法，不斷推進國家經濟、政治、文化、社會生活的法制化、規范化，以法治的理念、法治的體制、法治的程序保證黨領導人民有效治理國家。要加強黨對立法工作的領導，推進科學立法、民主立法，從制度上、法律上保證黨的路線方針政策的貫徹實施。黨關於國家事務的重要主張，屬於全國人民代表大會職權范圍內的、需要全體人民一體遵行的，要作為建議向全國人民代表大會提出，使之經過法定程序成為國家意志。各級黨組織和全體黨員要自覺在憲法和法律范圍內活動，帶頭維護憲法和法律的權威。要督促和支持國家機關依法行使職權，依法推動各項工作的開展，切實維護公民的合法權益。

（三）加快建設法治政府
建設法治政府，是落實依法治國方略，推進社會主義民主與法制建設的重要內容。加快建設法治政府，必須全面推進依法行政，嚴格按照法定許可權和程序行使權力、履行職責，健全行政執法責任追究制度，完善行政復議、行政賠償制度。全面推進依法行政，建設法治政府是一項系統工程：一是加快推進政企分工、政資分工、政事分開、政府與市場中介組織分開，形成權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力的行政管理體制。二是提出法律議案、地方性法規草案，制定行政法規、規章、規范性文件等制度，要符合憲法和法律規定的許可權和程序。三是全面、正確實施法律、法規、規章，保障法制統一，政令暢通，切實保護公民、法人和其他組織合法的權利和利益，及時糾正、制裁違法行為，有效維護經濟社會秩序。四是形成科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度，使人民群眾的要求、意願得到及時反映，使政府提供的信息全面、准確、及時，使制定的政策、發布的決定相對穩定，使行政管理做到公開、公平、公正、便民、高效、誠信。五是基本形成高效、便捷、成本低廉的防範、化解社會矛盾的機制，使社會矛盾得到有效防範和化解。六是使行政權力與責任緊密掛鉤、與行政權力主體利益徹底脫鉤。行政監督制度和機制基本完善，政府的層級監督和專門監督明顯加強，行政監督效能顯著提高。七是使行政機關工作人員特別是各級領導幹部依法行政的觀念明顯增強，尊重法律、崇尚法律、遵守法律的氛圍基本形成；依法行政的能力明顯增強，善於運用法律手段管理經濟、文化和社會事務，能夠依法妥善處理各種社會矛盾。

（四）深化司法體制改革
深化司法體制改革是加快建設社會主義法治國家的重要內容。（1）優化司法職權配置，規范司法行為，建設公正高效權威的社會主義司法制度，保證審判機關、檢察機關依法獨立公正地行使審判權、檢察權。（2）完善訴訟、檢察監督、刑罰執行、教育矯治、司法鑒定、刑事賠償、司法考試等制度。（3）加強司法民主建設，健全公開審判、人民陪審員、人民監督員等制度，發揮律師、公證、和解、調解、仲裁的積極作用。（4）加強司法救助，對貧困群眾減免訴訟費。（5）健全巡迴審判，擴大簡易程序適用范圍，落實當事人權利義務告知制度，方便群眾訴訟。（6）規范訴訟、律師、仲裁收費。（7）加強人權司法保護，嚴格依照法定原則和程序進行訴訟活動。（8）完善執行工作機制，加強和改進執行工作（9）維護司法廉潔，嚴肅追究詢私枉法，失職讀職等行為的法律責任。

（五）完善權力制約和監督機制
確保權力正確行使，必須讓權力在陽光下運行，加強對權力的制約和監督，建立健全決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調的權力結構和運行機制。具體來說，要進一步完善國家監督體系與制度，包括：（1）強化國家權力機關的監督職能，使權力機關對其他國家機關的監督經常化、制度化。（2）充分發揮檢察機關作為國家法律監督機關的作用，切實保障檢察機關付行政機關與人民法院的法律監督權。（3）進一步完善行政機關的內部監督機制，切實發揮行政監察機關、審計機關的監督職能。（4）加強對司法機關的監督、完善司法機關內部制約與監督機制，促進社會公平正義。同時，高度重視、大力完善社會監督體系與制度，包括黨的監督、人民政協的監督、人民群眾的監督以及新聞輿論的監督等。

（六）培植新型的社會主義法律文化
建設社會主義法治國家，要繼承人類優秀法律文化成果，建設符合時代要求和人民意願的新型法律文化。（1）堅持以馬克思主義為指導，既立足中國實踐，又充分體現時代精神；既繼承中國優秀的法律傳統，又吸收外來有益的法律文化。（2）加強公民意識教育，樹立社會主義民主法治、自由平等、公平正義理念。（3）深入開展法制宣傳教育，弘揚法治精神，形成自覺學法守法用法護法的社會氛圍。

㈢ 畢業論文中直接引用我國法律條文,需要注釋嗎如需注釋,應怎樣注釋才符合規范

一般不需要注釋。具體要求還是要看你們學校的畢業論文寫作規范的具體要求。但如果需要解釋的，在文中引用句子後注釋號如①， 然後在腳注中標注，如:①《民法通則》第XX條第XX項第XX款規定。

國家標准GB 7713-87中有關論文格式、參考文獻著錄格式：

M——專著，C——論文集，N——報紙文章，J——期刊文章，D——學位論文，R——報告，S——標准，P——專利；對於不屬於上述的文獻類型，採用撫母「Z」標識。

其中並沒有法律文獻。一般來說，引用法律條文的，不列入參考文獻。

(3)立法技術論文擴展閱讀：

對於英文參考文獻，還應注意以下兩點：

①作者姓名採用「姓在前名在後」原則，具體格式是：姓，名字的首字母. 如： Malcolm Richard Cowley 應為：Cowley, M.R.，如果有兩位作者，第一位作者方式不變，&之後第二位作者名字的首字母放在前面，姓放在後面，如：FrankNorris 與Irving Gordon應為：Norris, F. & I.Gordon.；

②書名、報刊名使用斜體字，如：Mastering English Literature，English Weekly。

㈣ 求法律相關的論文5000--8000

我的原創
論意思自治與信賴利益保護

【摘要】： 我國1986年《民法通則》關於合同違約責任的規定如下：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。而按照西方法律經濟分析法學派的觀點，主張如果違約方在賠償了對方可預期的利益損失以後，仍舊有盈餘或者仍然收益，那麼就應該違約。另有觀點認為，不適宜將繼續履行合同作為違約責任的救濟方式。我國的規定旨在保護合同相對人的信賴利益，而經濟分析法學派的中心思想在於謀取利益，即為了獲得更有益於自己的益處，可以基於自身意志不履行合同而不受法律責難。本文就主要通過對這兩種觀念的比較分析來探討意思自治對於合同履行以及信賴利益保護的影響意義。

關鍵字：意思自治 信賴利益 合同變更

一、意思自治的探究
1、意思自治的內容
意思自治是指民事主體可以依照自己的意思表示形成私法上的權利義務關系。包括權利義務關系的確立、變更、終止。它與平等原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則一起貫穿整個民法體系。《中華人民共和國民法通則》第85條：合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護。《中華人民共和國合同法》第2條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。這些法條都體現了意思自治的原則。
國家原則上不直接干預，只有在當事人之間發生糾紛不能協商解決的時候，國家才出面干預，一般有司法機關或者仲裁機關作出裁判。真諦是尊重民事主體的自由選擇，集中體現在合同的契約自由。
2、意思自治的歷史發展
可以說從羅馬法中就可以看到意思自治的淵源，比如說關於市民社會的學說就是他的基礎。明確提出者是法國法學家查理杜莫林。意思自治原則在《法國民法典》中得到充分的體現，已經成為合同法最重要的基本原則，不僅僅局限於契約法的范疇。與個人本位、權利至上等思想共同成為自有資本主義時期私法制度的理論支柱和基石。
3、經濟分析法學派對違約責任的看法
從私法的角度來說，意思自治就是私法自治，體現在我們合同法中可以理解為，基於自身真實意思設立、變更、終止合同，不受他人干預、脅迫。在不違反法律的情況下，私法主體自願達成的協議優先於私法而適用。要是具體地說，可以分為締約自由、履約自由、內容自治、形式自治和違約補救自治。這就涉及到我在摘要中提到的經濟分析法學派的觀點，該學派的代表人物波拿馬法官有這么一句話，他在一次審判中說：「即使違約是故意的，也未必應該受到責罰，承諾人可能發現他的承諾對第三方更有價值。如果是這樣的話，只要他賠償合同對方的實際損失，那麼就應該允許他打破原先的承諾就是對社會效益的促進。」
這是與當時的社會潮流緊密相關的，資本主義的迅猛發展基於謀求利益最大化，如果為了遵守合同的履行，得到較少利益卻失去更大利益是不符合市場經濟的本質的。
而實際履行是否應該作為違約責任的一種救濟方式又有著不同的看法，我國民法通則是持肯定態度的，而重視「人和」的一些西方法學家則持相反的意見，他們認為，強迫違約方繼續履行他不願意繼續履行的合同，既不經濟也不現實。因為這樣出現第二次違約的可能性會很大，那麼相伴而來的就是再度訴訟，這樣會在很大程度上限制市場經濟發展，因為時間就是金錢，資本流轉的速度決定著利益的收獲。究其根本還是限制了違約人的意思自由。我國法院通常會讓敗訴的違約人在極不情願的情況下繼續與對方合作，有了上一次的不愉快經歷，雙方之間有了相當大的隔閡，合同履行的前景很不容樂觀。我國的立場是在於保護相對人的信賴利益，所以有如此規定。因為有些合同不是僅僅通過金錢賠償就可以使守約方獲得預期利益的，例如租賃合同和運輸合同等等。
二、信賴利益的探究
1、 信賴利益的定義
信賴利益指一方基於對另一方將與其訂約的合理信賴所產生的利益。我們訂立合同都有著自己預期的利益目標，履行合同的意義也在於讓這個目標實現，從而將利益變為現實可以取得的。如果違反了合同，沒有履行或者是不適當履行，這個預期利益就受到了損害。守約方就可以基於所受到的損失向違約方要求賠償。另外締約過失責任也是基於這個信賴利益得出的，其中一個構成要件就是，「該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償問題，而所謂信賴利益損失，指相對人因信賴合同會有效成立卻由於合同最終不成立或無效而受到的利益損失，這種信賴利益必須是基於合理的信賴而產生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信合同能成立或生效。若從客觀的事實中不能對合同的成立或生效產生信賴，即使已經支付了大量費用，這是因為締約人自身判斷失誤造成的，不能視為信賴利益的損失。」
2、贈與合同典型
按照英美法原理，無對價的合同依照信賴利益也可以強制執行，信賴利益可以使欠缺對價的贈與合同變為有執行力的合同，受到法院的強制力保護。前提是受許諾人對於贈與的許諾賦予了信賴，並且實施了信賴行為。我國《合同法》第186條規定的限制贈與人撤銷贈與合同的情形包括具有救災扶貧性質等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同。第188條規定，上述贈與合同贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付。這個規定是類似於英美法的相關理論的。立法本意在於保護受贈人的信賴利益不受到損失。
但是《合同法.》186條贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。這個立法的出發點又站在了保護贈與人意思自治的角度上。但是可以撤銷的前提在於允諾相對人沒有因此受到損害。例如受損人為了接受贈與人贈與的財產而辭去了自己的工作。可以說贈與合同的相關規定正是立法技術對於保護信賴利益和意思自由尋找平衡點所做出的努力，很典型。
3、案例分析
舉一個比較直觀的真實案例，從這個案例出發更有利於我們理解信賴利益的地位。原告李某發現自己的丈夫與妹妹李小某有染，氣得生病住院。李小某答應賠償自己姐姐8萬元精神損失費。當時雙方簽訂了相關協議。只是李小某履行了其中的5000元就反悔了。李某氣憤之下將妹妹告上法庭。李小某同時提起反訴，法院將之駁回。有觀點說被告與原告前夫發生婚外情，違反倫理道德，應該接受的是道德輿論譴責，因此承諾補償原告精神損失的行為由於尚未納入我國目前的調整范圍，屬於自然之債，不具有法律強制執行力保護的性質，如果被告不願意履行，原告也不能把她怎麼樣，這是得不到法律支持的。我覺得持這種觀點的人是不是忽略了信賴利益的問題。在這個案子里，假如說這個姐姐接受妹妹8萬元精神損失費沒有附加任何條件，包括協議離婚，做姐姐的選擇接受賠償由此得到精神上的安慰，既可以說是保全了丈夫和妹妹的臉面，也為了大家好說好散，實際上是基於對她妹妹承諾的信賴，可以說是個不錯的發展趨勢。但是做妹妹的沒有按照自己的承諾作出相應的行為，這種違約行為反而加重了對她的打擊，如果允許這種違約行為的發生，甚至承認其合法性，是很不公平的。法院最後的判決也在於保護原告的信賴利益。可見信賴利益是當代民法體系中值得重視的一個要點。
三、如何尋求信賴利益和意思自治的平衡點
從上文的觀點綜合分析可以得出這樣一個結論。民法立法技術中存在著保護信賴利益和意思自治的矛盾沖突。特別在《合同法》中更能得到體現。
意思自治是合同法的立法基點，也作為一個基本原則貫穿整個民法體系，民法當然要對之進行深度保護了。可以這么說意思自治就是合同法的靈魂所在。保護意思自治有利於促進合同法甚至整個民法的迅猛發展。現實意義在於，我國目前處在社會主義初級階段，為了發展社會主義市場經濟，如果能更好的允許意思自由，契約自由，減少政府的干預力度，必然能積極調動市場經營主體的積極性，那麼繁榮市場的同時必然極大豐富了這方面的理論學說，這個未來可以說是比較光明的。市場繁榮的同時，也增大了市場混亂的可能性，眾所周知，市場經濟具有滯後性、自發性、盲目性。一味追求自由，沒有政府規制也是不行的，絕對自由化的市場經濟勢必帶來可預料的壞結局。20世紀30年代經濟大蕭條就是很好的證明。另外一個難題就是，如果允許經濟分析法學派主張那樣，為了追求更大的利益而拒絕履行已經生效的合同，市場主體會變得缺乏信任感與安全感，也不利於市場經濟的長遠發展。所以依我看來，在推動意思自由的同時，適當保持政府的指導作用，前文所述政府減少干預是指一些不必要的橫加干預，對於企業登記，上市交易等可以適當放寬限制，降低門檻。再來看信賴利益的保護，從《合同法》186條等可以看出，意思自治保護的前提在於不侵犯相對人的信賴利益，那麼為我們是否就可以得出這樣一個結論，保護意思自由的前提在於不違反法律相關規定，不損害國家利益社會公益以及其他人的合法權益，不違背公序良俗，遵循誠實信用原則。這樣的意思自由才是沒有瑕疵的。
最後，我覺得將來的立法應該提高對意思自治的保護，只要不違背損害他人信賴利益的最低限度即可。例如可以根據實際情況對違約責任的承擔做出不同規定，對於那些可以通過金錢賠償的形式彌補守約方損失的合同，遵照經濟分析法學派的理論。而且雙方當事人可以通過協商適當增加賠償的額度，此時的賠償真正意義則變成了一種利益的分享，反而對雙方都有利。對於必須通過合同履行才能實現預期利益的合同，仍舊可以按照原來的規定，可以通過繼續履行合同的方式來解決。

參考文獻：《民法通則》、《法科生學習應試法規》、《北大法律實踐前沿研究》

㈤ 李建華的發表論文

1.《論經濟法責任的特徵》，《當代法學》1993年04期。2.《試論國有企業建立現代企業制度的矛盾及對策》，《當代法學》1994年03期。3.《論經濟法責任的構成要件及承擔方式》，《法制與社會發展》1995年06期。《高等學校文科學報文摘》於1996-05-01轉載。4.《對我國民法調整對象的再認識》，《法制與社會發展》1996年06期。《高等學校文科學報文摘》於1997-02-01全文轉載。5.《經濟法學體系的開拓與創新》，《法制與社會發展》1997年01期。6.《我國經濟法立法的分析》，《吉林大學社會科學學報》1997年02期。7.《我國與韓國經濟法立法技術的比較與借鑒》，《東北亞論壇》1997年02期。8.《略論經濟法立法的模式和體例結構》，《中央檢察官學院學報》1997年02期。9.《人權的民法保護機制》，《社會科學探索》1997年03期。10.《經濟立法概念的重新界定》，《當代法學》1997年04期。《高等學校文科學報文摘》於1999-07-01轉載。11.《建立社會保障法律制度的思考》，《人口學刊》1997年04期。中國人大復印資料《社會保障》於1997-12-01全文轉載。12.《我國經濟法學體系的反思與重構》，《社會科學戰線》1997年05期。13.《我國經濟法學研究的反思與深化》，《法制與社會發展》1997年05期。《高等學校文科學報文摘》於1998-01-01轉載。14.《我國經濟立法中法律責任制度的完善》，《行政與法》1998年01期。15.《論佔有與善意取得》，《法制與社會發展》1998年03期。16.《略論經濟法立法權》，《法制與社會發展》1999年02期。中國人大復印資料《經濟法學、勞動法學》於1999-07-01全文轉載。17.《經濟法立法的協調性原則簡析》，《法制與社會發展》1999年04期。18.《我國民法應建立禁治產人制度》，《吉林大學社會科學學報》1999年06期。中國人大復印資料《民商法學》於2000-02-01全文轉載。《高等學校文科學報文摘》於2000-02-01全文轉載。中國人民大學復印資料《刑事法學》2000年第3期全文轉載。19.《論民事活動—兼論我國未來民法典總則結構的設計》，《法制與社會發展》2000年02期。中國人大復印資料《民商法學》於2000-07-01全文轉載。20.《論妨礙型侵犯著作權行為形態》，《社會科學戰線》2000年04期。中國人大復印資料《民商法學》於2001-01-01全文轉載。21.《先佔制度簡析》，《上海市政法管理幹部學院學報》2000年05期。22.《論表見代表及其運用》，《法律科學：西北政法學院學報》2000年06期。23.《論俄羅斯民法典總則的特點與我國未來民法典的借鑒》，《法學評論》2000年06期。中國人大復印資料《民商法學》於2001-02-01全文轉載。24.《法人越權行為原則的再認識》，《法制與社會發展》2001年02期。中國人大復印資料《民商法學》於2001-08-01全文轉載。25.《法人表見代表制度三題》，《河南省政法管理幹部學院學報》2001年02期。26.《論中國民法的現代性問題》，《法制與社會發展》2002年01期。中國人大復印資料《民商法學》於2002-05-01全文轉載。《高等學校文科學報文摘》於2002-04-01全文轉載。27.《論私法自治與我國民法典》，《法制與社會發展》2003年03期。《高等學校文科學術文摘》於2003-07-01全文轉載。中國人大復印資料《民商法學》於2003-08-01全文轉載。28.《論我國物權請求權訴訟時效的立法選擇》，《法學評論》2003年05期。29.《我國土地用益物權體系的立法構造》，《當代法學》2004年01期。中國人大復印資料《民商法學》於2004-08-01全文轉載。30.《論民事習慣與我國民法典》，《中國民法典基本理論問題研究（文集）》2004-01-01。31.《論我國用益物權體系的立法構造》，《當代法學》2004年1期。中國人大復印資料《民商法學》於2004-08-09全文轉載。32.《論民事習慣與我國民法典》，《河南省政法管理幹部學院學報》2004年02期。中國人大復印資料《民商法學》於2004-06-09全文轉載。33.《論我國法定抵押權制度的立法模式》，《社會科學戰線》2004年04期。34.《我國土地用益物權體系重構的邏輯思路》，《中國物權法的理論探索（文集）》2004-09-01。35.《論物權變動的便捷與安全原則》，《吉林大學學報（社會科學版）》2005年01期。中國人大復印資料《民商法學》於2005-06-01全文轉載。36.《地役權制度的價值分析及框架設計》，《河南省政法管理幹部學院學報》2005年01期。37.《羅馬法教學改革與民法課程建設》，《高等研究與實踐》2005年01期。38. 《專家對第三人承擔民事責任的理論基礎——兼論德國新債法對我國民事立法的啟示》，《社會科學戰線》2005年05期。39.《論我國國家機關職務侵權責任的立法模式》，《當代法學》2005年06期。中國人大復印資料《民商法學》於2006-02-01全文轉載。40.《我國法定抵押權制度的若干立法構想》，《當代法學》2006年02期。41.《論知識產權法定原則——兼論我國知識產權制度的創新》，《吉林大學社會科學學報》2006年04期。42.《以人為本與中國民法典的價值取向》，《社會科學戰線》2006年05期。43.《我國農村集體所有權的立法思考——兼評《物權法（草案）》（四審稿）的相關規定》，《中國不動產法研究》2006-12-01。44.《我國〔物權法〕立法技術若幹缺陷的分析與完善》，《當代法學》2007年04期。45.《我國民法典總則編中私權的立法設計》，《吉林大學社會科學學報》2008年第3期。中國人大復印資料《民商法學》2008年第9期全文復印。46.《經濟犯罪民事責任的歸責原則與構成要件》，《當代法學》2008年第6期。47.《侵權責任法立法研討會綜述》，《當代法學》2009年第3期。48.《我國民法典基本原則表述的立法技術》，《吉林大學社會科學學報》2009年03期。49.《論侵權責任法（草案）結構體例設計之不足》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2009年第2期。50.《中國民法典應貫徹以人為本的價值取向》，載於吉林省法學會編《科學發展 改善民生》，吉林人民出版社2009年6月版。51.《中國未來民法典總則編私法責任一般條款的立法設計》，《社會科學戰線》2009年第11期。52.《論商鋪業主經營權與建築物區分所有權沖突的司法處理》，《法學論壇》2009年第6期。53.《經濟犯罪民事責任的界定及其強化》，《法學雜志》2009年第12期。54.《善意轉讓合同的立法解析與邏輯證成》，《中國法學》2009年第4期。55.《論民事權益——民法保護對象的立法和司法雙重確認》，《法學雜志》2011年第1期。56.《論財產性民事責任優先承擔規則》，《社會科學戰線》2011年第8期。57.《論合同相對性原則在處理商品房買賣合同糾紛中的司法適用——基於最高人民法院相關司法解釋及其判決的評判和反思》，《法律科學（西北政法大學學報）》2012年第5期。58.《構築私權的類型體系》，《當代法學》2012年第2期。59.《我國民法典總則編私權客體制度的立法設計》，《吉林大學社會科學學報》2012年第3期；《中國社會科學文摘》2012年第10期轉載；《高等學校文科學術文摘》2012年第4期轉載。60. 中國民法典應構建老年監護制度——兼論中國自然人民事行為能力制度的完善》，《社會科學戰線》2012年第11期。61.《大規模侵權懲罰性賠償制度的適用》，《法學雜志》2013年第3期。62.《我國食品侵權潛在損害醫療檢查費制度的構建》，《經濟縱橫》2013年第5期。

㈥ 怎樣寫一篇關於某一WTO爭端案的2000字論文

解析中美知識產權爭端WTO第一案

摘 要：歷時近兩年的中美知識產權爭端WTO第一案一度成為世界矚目的焦點。就中國此次應訴中的不足與可取之處進行分析，並在對中美知識產權爭端的發展趨勢予以客觀評析的基礎上，從立法精細化、刑事保護制度的完善和國家自主性的運用三個角度，提出中國現階段應採取的策略，旨在使我國在今後的WTO多邊體制下及爭端處理中更具前瞻性和有效性。

論文關鍵詞：中美知識產權爭端;立法精細化;國家自主性

中美貿易中的知識產權爭端由來已久，自20世紀80年代末起，美國相繼利用其《綜合貿易與競爭法》中的「特別301條款」及「337條款」，數次公布對中國實施貿易制裁。2001年末中國加入世界貿易組織（WTO），中美知識產權爭端進入一個全新的領域和時代，由以往的被動接受單邊制裁或進行雙邊對話式談判逐漸過渡到如今的多邊爭端解決機制，且由美國的國內法程序轉入到WTO項下的《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協議）和WTO爭端解決程序（DSU）之下。中美知識產權爭端WTO第一案就是在這樣的背景下展開的。

一、案件概述 依據專家組報告(編號WT/DS362/R)及相關資料顯示，中美知識產權爭端WTO第一案自2007年4月10日美方提出磋商請求起，於同年12月進入專家組審理階段，2009年1月26日專家組對外公布裁決，2009年3月20日爭端解決機構（DSB）通過報告宣告此案終裁，前後共歷經23個月的時間。 專家組針對美國的三項訴求裁決如下：

1.版權保護方面。中國著作權法第4條第1款與中國根據已被TRIPS協定第9.1條吸收的《伯爾尼公約》(1971年版)第5(1)條以及TRIPS協議第41.1條規定下應承擔的義務不相一致。即支持美方訴求。

2.海關措施方面。駁回美國關於中國海關措施違背TRIPS協議第59條的規定（當引入TRIPS協議第46條第一句規定的原則時）的指控；但認為中國的海關措施違背TRIPS協議第59條的規定（當第59條引入TRIPS協議第46條第四句規定的原則時）。

3.刑事門檻方面。美國未能證明中國的刑事門檻規定與中國根據TRIPS協議第61條第1款承擔的義務不一致，因此駁回此項訴求。 根據上述結論，專家組按照DSU第19.1條提出建議，由中國改進著作權法和海關措施以符合它根據TRIPS協議所承擔的義務。

二、中國在此次應訴中的可取與不足之處

(一)中國在此次應訴中的可取之處 在本次案件中，我們欣喜地看到中方積極應訴、據理力爭的態度，中美雙方可以說是各有勝負，打了個平手。中國在過往的案件中所積累的經驗和對WTO爭端解決機制的逐漸熟悉，使我國在講事實擺證據、術語解釋、應訴技巧等方面都有了長足的進步。同時，我國嚴肅、認真的遵循爭端解決機制的程序，以平和的心態接受最終的裁決，維護和凸顯了真正的大國風范。 此外，中國自入世以來的立法、執法方面的不斷完善為此次爭端中部分勝訴奠定了堅實的基礎。知識產權部門法經歷了數次大規模的修訂，尤其是《著作法》歷經三次修訂已與國際水平相一致；2000年全國人大常委會修訂《海關法》，2003年修訂《知識產權海關保護條例》，從法律層面確定和強化了海關知識產權保護方面的職能；最高人民法院公布的《關於辦理侵犯知識產權是刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》大幅降低了刑事處罰的門檻，進一步加大了對知識產權犯罪案件的打擊力度，切實維護知識產權權利人的合法權益。

(二)中國在此次應訴中不足之處

1.敗訴方面的啟示 專家組裁決中引用了我國最高人民法院對國內一起著作權案(《內幕》案)處理的司法批復、國家版權局對此案的答復等作為其認定《著作權法》第4(1)條含義的證據。在此次爭端中，中國方面認為「著作權保護」與「著作權」是有區別的，第4(1)條拒絕「著作權保護」是指執法意義上的，並不涉及「著作權」。專家組對於這一認定明顯持否定態度。事實上，在1990年《著作權法》的立法過程中就存在對此條表述的爭議，第4條的規定其實是對「著作權是否 為一切作品提供法律保護」這一觀點正反兩方面的妥協，從而導致了第2條與第4條的矛盾之處。為了解決這個矛盾，國內學者試圖做出解釋：「依法禁止出版、傳播的作品，只要符合作品的實質與形式條件，並不意味著沒有著作權，只是著作權的行使受到了限制」。照此解釋，則著作權法第4(1)條並非否定著作權，也沒有完全拒絕著作權保護，而是對權利行使施加限制。這才是符合《伯爾尼公約》第17條的本意的解釋，然而遺憾的是我國在爭端中並未提及。對此條文的爭議在歷經17年之後被提交至WTO爭端機構來解釋與解決，折射出我國立法和研究方面的諸多問題。比如，包括著作權法在內的法律都缺乏立法理由書，導致無從解釋條文的立法意圖和意思；學界的爭議主要集中在該法律的立法前後，而在此後十幾年裡則較少有人問津。 此外，在2007年中國法學會世界貿易組織法研究會的年會專門針對此案的研討中，只有評論人孔慶江教授一人提出從公共秩序這個角度為《著作權法》第4條進行辯護。後來有學者撰文提出，TRIPS在序言中就強調，對知識產權的保護必須考慮到國家維護公共秩序的需求。國家有權為維護本國公共秩序的目的而對自己所承擔的條約附加某種限制或要求，只要這種限制或要求沒有構成對條約義務的明顯違反，並進而影響到了條約其他成員所享有的利益。《伯爾尼公約》第17條也允許國家基於公共秩序的考慮而設置對作品的事先審查程序。在本案的爭議中，《著作權法》第4條清楚的表明：只有那些與我國公共秩序不相抵觸的作品，才能享受到《著作權法》的保護；對於受我國《著作權法》保護的作品而言，著作權人在行使著作權時，也必須遵循公共利益的限制。因此，公共秩序對著作權的限制，不僅體現在著作權取得的合法性上，而且體現在著作權的具體行使方面。故而以上論斷亦可作為中方在將來WTO爭端中的有利抗辯理由。

2.勝訴方面的隱患 中國在刑事門檻方面的爭端取得了全面的勝利，但這並不意味著就可以從此高枕無憂了。專家組駁回美國在刑事門檻方面的訴訟請求是基於「證據不足」。換而言之，是美國「功課做得不到位」。那麼如何才是「到位」呢？在專家組看來，似乎如果美國能夠將數額標準的運用和特定商品的實際價格、數量和市場條件更緊密、精確地結合起來，進行更為詳細和深入的數字分析就能有效得多。試想，一旦美國卷土重來，找到「攻破」中國相關「措施」的有效證據，那中國該如何應對呢？

3.應訴中其他幾處細小的問題 首先，專家組依職權向世界知識產權組織（WIPO）國際局尋求事實信息幫助時，針對WIPO國際局有關《伯爾尼公約》的回函，美國積極做出評論，而我國未能把握住專家組給予的機會，明確表示不予評論，只就美國所作的評論進行評論。這就使我國在後期的相關條約和法條的術語解釋中不斷陷入被動境地，從而讓專家組一再做出不利於中方的解釋和裁決。 其次，在對中期報告的修改意見中，美國明顯占據上風。其提出的多次修改意見得到專家組的採納，而我國的往往被駁回或部分被專家組採納，由此可以明顯看出美國有備而來，對我國法律法規研究透徹。加之其在WTO爭端解決機制中多次應訴和被訴的經驗，使中期報告向有利於美方的方向發展，從而影響最終報告的形成。 再次，就法條的翻譯和解釋問題，中方也有明顯不足。有關中國海關當局拍賣和責令銷毀中所涉及的「shall」一詞的解釋，美國意識到此為判定中國是否違反TRIPS協議項下的義務的關鍵問題。中國以「事前達成合意翻譯過程中未予討論此問題」為由予以反駁，實在顯得蒼白無力，以致專家組在評估後採納了美國的修改意見。 最後，不善於利用第三方觀點。專家組報告中，一個不可或缺的內容是對第三方就某一爭端問題的觀點陳述，而我國往往忽視了其重要性。比如，就「商業規模」一詞，歐盟的解釋已十分接近專家組最後得出的結論，若我國能從中挖掘出有理有據又有利於我方的觀點，不僅可以節省人力、物力和時間，還能促使專家組迅速得出結論。

三、中美知識產權爭端的發展趨勢及應對策略

(一)中美知識產權爭端發展趨勢 知識產權是美國的比較優勢所在，對美國經濟影響重大，作為其重要貿易夥伴之一的中國，其侵犯知識產權問題將越來越成為美國提高國際競爭力、維護國家利益所急需解 決的障礙。 中美知識產權WTO第一案，從准備到起訴，美國用了近5年的時間。早在2002年初，美國國際知識產權聯盟已經提出中國的知識產權問題嚴重違反了WTO規則，要求美國政府起訴中國。為了起訴中國，美國幾個版權公司專門成立了中國版權聯盟，該聯盟專門向有關機關提交法律分析，督促美國政府來起訴中國。2006年11月11日美國上議院議長致信總統，要求立即提起WTO訴訟。經過半年的研究，2007年4月，本來是美國國內權利人對中國執法的不滿，最終演變成了對中國立法的起訴。 美國如此「處心積慮」，不得不讓我們擔憂，在全球金融危機籠罩的陰影下，美國政府很可能再次受到利益集團的游說，無視中美之間長期的合作夥伴關系，將矛頭再次指向中國；或者唆使WTO內的其他成員國對中國知識產權制度「指手畫腳」。同時，不排除美國還會繼續運用傳統的「301條款」和「337條款」對我國實施貿易制裁，我國應做好打持久戰的准備，從多角度採取相應的策略，避免貿易糾紛的出現甚至貿易戰的打響。

(二)中國應採取的策略

1、注重立法技術確保立法精細化 此次WTO專家組對於我國的著作權法律、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋甚至對具體案件的批復、國家知識產權局制定的規章、解釋等均進行了全面、詳盡的審查，從中找到了諸多不統一、不協調之處，使得我們在爭議中多次出於被動地位，最終部分落敗。這不得不警示我們必須重視立法技術，並將立法精細化進一步提上日程。 首先，立法部門在起草相關法律、法規時，應當專門組織人員認真研究該立法可能涉及的國際條約、WTO協定規定，廣泛徵求各方面的意見，避免法律、法規的條款與國際條約、協定相沖突，盡力消除在WTO敗訴的條款隱患。 其次，立法、司法以及行政部門之間在法律的解釋、執行方面應加強溝通、協調。不同部門之間就某一個法律條款做出的解釋、制定的實施條例或辦法之間存在差異，甚至相互矛盾，是我國法制建設中的一個長期存在的問題，這個問題現已涉及我國WTO案件的成敗。因此不論有多麼復雜和艱難，有關部門必須下大力氣盡快加以解決。 最後，應當吸納國際先進立法技術、盡快提高我國的立法水平。《著作權法》相關條款被專家組認定或是意義不清，或是不符合知識產權國際公約和WTO相關協定條款，這就暴露出了一些部門立法水平不夠高、技術尚不先進的問題。在這方面，應當專門對國際上一些發達國家在立法技術方面的成功經驗進行研究並適當吸收，提高我國立法的總體水平。

2.完善刑事保護制度，提高刑事保護實效

(1)自主完善知識產權刑事保護的國內法律制度 從專家組報告我們可以看出，我國知識產權刑事保護制度並非無懈可擊。美國敗訴是因為「未能證實」我國刑事門檻違背TRIPS協議第6l條第議句下的義務，而且專家組職權范圍也有嚴格限制。但是，知識產權爭端是一場「長期的沒有硝煙的戰爭」，美國很可能抓住任何一次機會再對中國發難。因此，我國應未雨綢繆，加強知識產權刑事保護制度建設的自主性。 從歷史沿革看，我國知識產權刑法保護制度主要是政府引發的強制性制度變遷，並受到國際和外國利益相關者的影響，有「被動回應型」痕跡。現在，專家組報告裁決我國刑事門檻不違背TRIPS協議的義務，我國更有必要以本國自主需要為中心來考慮相關刑事制度的發展。另外，刑法相關規定雖然不違背TRIPS協議的義務，但相較之下明顯滯後於知識產權部門法的發展，新頒布和施行的刑法修正案七中也未對侵犯知識產權犯罪做出任何修訂，這顯然已經不能滿足打擊層出不窮的新型知識產權犯罪的需要，亦容易成為美國再次向中國提出起訴的依據。

(2)致力於提高知識產權刑事保護的實效 其一，提高相應司法能力。現在各國普遍重視加強知識產權刑事司法的組織建設，我國《國家知識產權戰略綱要》也有意採取知識產權案件「三審合一」模式，擬設置專門知識產權法庭和建立知識產權上訴法院及建立完善的司法鑒定、專家證人、技術調查等知識產權訴訟制度，這將有力的促進刑事司法能力建設。 其二，改善相應司法態度。 隨著我國知識產權戰略的實施和知識資源的豐富，司法機關在知識產權領域刑事司法的積極性也在逐步形成和上升。同時還應充分發揮產業機構在刑事司法活動中提供情報和操作支持的積極作用。 其三，應避免將知識產權刑事訴訟數量作為追求指標。這種數量攀高主要是外國壓力的結果，但並不是只有要求大量的刑事訴訟才證明與WTO義務相符。完善我國知識產權刑事司法制度和對所制定的知識產權刑事政策一以貫之，比單純功利地追求數字指標更重要。

3.正確認識TRIPS協議，善用國家自主性 知識產權法在當今發展的重要特徵是它的全球化，這應歸功於TRIPS協議，其所規定的國民待遇原則和最低標准原則體現了知識產權制度全球化過程中各國之間的形式平等。然而，TRIPS協議實施10多年來，知識產權制度的全球化卻帶來了發展的不平衡。於是人們的批評之聲紛至沓來來，認為其使得知識產權制度所保障的形式平等過分擴張，忽視了知識產權制度背後的實質平等價值。因為各國運用形式一致的知識產權制度來激勵創新，忽視了各國經濟地位和社會機構的差異，忽視了各國知識創新者運用知識產權制度來保障自己利益能力的差異。對於超越本國經濟發展水平的知識產權保護而言，這樣的知識產權制度非但不能促進本國的知識創新，反而可能阻礙本國創新能力的發展以及使本國經濟受制於人。 有的學者指出，其實TRIPS協議本身並沒有漠視知識產權制度的實質平等價值。無論是序言中所體現出的目標和宗旨，還是具體條文體現出的含義，都明確表明一個主權國家採取適當的知識產權政策以促進社會的發展是符合協議要求的。真正存在問題的是DSB的解釋方法是否理解實質平等正義的要求，理解知識產權的社會功能，考慮在多大程度上縮小發達國家與發展中國家的發展鴻溝。 我們應該清醒的認識到，我國現階段應在TRIPS協議框架所允許的范圍內，最大程度的發揮國家自主性，制定符合本國國情的知識產權保護制度，並爭取在日後的WTO爭端中據理力爭，而不是一味以犧牲本國利益為代價換取所謂的「與WTO相關協議項下的義務一致」，而是使得DSB的解釋逐步彰顯出TRIPS協議本身所具有的實質正義，切實維護我國本國的利益。 中國還應加強對WTO爭端解決程序、運用技巧和相關案例的研究，積極向WTO專家組、上訴機構選派精通WTO爭端解決程序的人才，充分運用WTO爭端解決機制的靈活性，主動出擊，同時本著中美和平友好的合作態度上，以更有利於兩國共同發展戰略的方式，妥善解決中美知識產權爭端。

四、結語

WTO為中美兩國提供了爭端解決機制這一相較雙邊談判更好的磋商平台。研究中國此次應訴中的不足與可取之處以及提出今後應採取的策略，無論是對將來可能發生的新一輪爭端的備戰，還是對中美兩國知識產權進一步合作發展的促進都有著重要的意義。我輩生逢其時，望對此論題所進行的研究，能為我國的知識產權法律體系的進步和兩國貿易的發展盡到綿薄之力。

參考文獻：

1、國家保護知識產權工作組.WTO知識產權爭端解決機制案例評析[M].人民出版社，2008. 宋傑.

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3、兩次「兩次WTO敗訴」警示立法精細化[EB/OL]. 賀志軍.

4、對我國知識產權刑事保護的啟示[EB/OL]. 梁志文.

5、論TRIPS協議下的國家自主性——知識產權正義論的視角[J].法治研究，2009，(05)

㈦ 公民在法律面前一律平等的論文

論數罪並罰

論文摘要：我國刑法中的數罪並罰制度，是指人民法院對一人所犯的數罪，分別定罪量刑，然後按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。數罪並罰制度具有數罪特徵、時間特徵、原則特徵這三個主要特徵。實行數罪並罰是罪刑相適應的要求；是有罪必罰、一罪一罰原則的要求；實現刑罰目的的要求。數罪並罰的原則有吸收原則、限制加重原則、並科原則、折衷原則。我國數罪並罰制度的司法實踐，以及數罪並罰制度的立法完善。

關鍵詞：刑法數罪並罰 司法實踐 立法完善

一、數罪並罰的含義

我國刑法中的數罪並罰制度，是指人民法院對一人所犯的數罪，分別定罪量刑，然後按照刑法規定的原則決定應執行的刑罰。這一制度具有以下三個主要的特徵：

（一）數罪特徵，即一人犯有數罪。這是適用數罪並罰的前提。因此，正確適用數罪並罰，首先應當注意正確區別一罪與數罪。行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上犯罪構成的，就是數罪。只有對實施了數罪的人，才能進行並罰。

(二) 時間特徵，即數罪必須是在法定期限以內發生的。根據我國刑法的規定，刑罰執行完畢以前發現行為人犯有數罪的，實行數罪並罰。具體講，以下情形應當適用數罪並罰；1、判決宣告以前一人犯異種數罪的；2、判決宣告以後刑罰還沒有執行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內發現漏判之罪的；3、在刑罰執行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內又犯新罪的。

（三）原則特徵，即對一人所犯的數罪合並處罰，在對各罪分別定罪量刑的基礎上，按照法定的原則決定應執行的刑罰。對數罪所採取的並罰方法，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實踐中較為普遍的採取「估堆」的方法，即只對各罪分別定罪，並不對數罪分別量刑，只將數罪作為一個整體籠統也量刑。1951年2月15日最高人民法院在《關於一人犯數罪如何量刑問題的批復》中曾指出：「法院審判一被告犯數罪時應如何判處罪刑的問題……原則是仍應先就各個犯罪分別宣告其所處之刑罰，再宣告其執行之刑罰。」但是，這一《批復》也為「估堆」方法提供了權威性的依據。該《批復》第二項認為：「現在有某些法院的判決，在事實項下雖認定數個犯罪，在主文內只宣告一個刑罰，亦可認為系簡略形式，可以允許。」事實證明，數罪並罰中的「估堆」量刑方法既不能保證准確地適用法律，也不能保證辦案質量，判決不當難以被發現，即使發現了也不便於糾正，因而是不可取的。在審判實踐中，即使數罪中有一罪或數罪應判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應該對各罪分別量刑，然後按照刑法規定的原則決定執行其中最高的刑罰。1987年6月26日最高人民法院在《關於對數罪中有判決無期徒刑以上刑罰的案件如何實行數罪並罰的通知》中明確指出：「對於數罪中有一罪或者數罪應當判處無期徒刑或者死刑（含死刑緩期2年執行，下同）的案件……如果不分別量刑，就看不出對每一個罪是如何量刑的，既可能影響被告人行使上訴權，也會給上級法院審查原判量刑是否適當造成困難……今後對被告人犯數罪，其中有一罪或者數罪應當判處無期徒刑或者死刑的，對各罪應當分別量刑，然後決定執行其中最高的刑罰。」

二、數罪並罰的意義

一人犯數罪，古已有之。對於犯數罪的如何處罰，歷代法律也多有規定。新中國成立以後，由於長期沒有頒布系統的、法典性的刑事法律，解決數罪並罰問題只能靠一些單行的法規和司法解釋。由於立法不明確，諸多問題缺乏法律規定，導致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，不少問題的解決方法既不統一，也不科學。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以後，對數罪並罰的原則和不同情況的數罪具體並罰的方法，作了較為全面，系統的規定，從而為人民法院正確解決數罪的並罰問題提供了法律依據和保障。具體講，對數罪實行並罰，具有以下幾個方面的意義：

（一）罪刑相適應原則的必然要求。量刑的依據是犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性。一人犯一罪與一人犯數罪相比，無論在行為的社會危害性方面，還是在行為人的人身危險性方面，都要大得多。因而犯數罪的人理所當然應該受到更為嚴厲的社會譴責。對犯數罪的人實行並罰，體現了從重的精神，即使在數罪中最高刑為死刑或無期徒刑時只執行死刑或無期徒刑，分別定罪量刑也表明了社會對犯數罪譴責的嚴厲程度大於犯一罪的。

（二）是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求。馬克思指出：「懲罰在罪犯看來應該是他的行為的必然結果。」犯了罪而受不到應有的懲罰，或者犯了數罪與犯了一罪在懲罰上沒有區別，就不可能遏制犯罪現象的發生，一個良好的社會秩序也就不可能建立。因此，有罪必罰、一罪一罰作為一項刑法原則被廣泛承認。遵循這一原則，就必須數罪並罰。

（三）是實現刑罰目的的必然要求。犯罪是對正常社會秩序的否定，刑罰則是對犯罪的否定之否定，通過這種否定之否定的過程，表達社會正義觀念，恢復社會正常秩序。對犯一罪的人與對犯數罪的人在處罰上不作區別，既不能實現遏制犯罪的目的，導致犯罪行為給社會造成的危害與犯罪人因犯罪所受的懲罰明顯失衡，也不能實現刑罰預防犯罪的目的。

三、數罪並罰的原則

數罪並罰原則的種類主要可歸納為如下四種：

（1）並罰原則，亦稱相加原則、累加原則或合並原則等，是指將一人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合並執行的合並處罰規則。

（2）吸收原則，是指對一人所犯數罪採用重罪吸收輕罪或者重罪刑吸收輕罪刑的合並處罰規則。換言之，它是由一人所犯數罪中法定刑最重的罪吸收其它較輕的罪，或者由最重宣告刑吸收其它較輕的宣告刑，僅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罰作為執行刑罰的合並處罰規則。

（3）限制加重原則，亦稱限制並科原則，是指以一人所犯數罪中應當判處或已判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內對其予以加重作為執行刑罰的合並處罰規則。

（4）折衷原則，亦稱混合原則，是指對一人所犯數罪的合並處罰不單純採用並科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據法定的刑罰性質及特點兼采並科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用於不同刑種和宣告刑結構的合並處罰規則。換言之，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用於不同刑種或刑罰結構的數罪合並處罰方法。

鑒於上述並罰、吸收、限制加重這三種原則各有得失、難以概全，目前除極少數國家單純採用某一種原則外，世界上絕大多數國家採用折衷的原則。

四、我國的司法實踐

我國現行刑法採取的是以限制加重原則為主，以吸收原則和並科原則為補充的原則。刑法第69條規定：「判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過20年。」「如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。」根據這一規定，對判決宣告以前犯數罪的，我國刑法採用的數罪並罰原則， 全面兼采各種數罪並罰原則，包括吸收原則、限制加重原則、並科原則，且所採用的各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用於特定的刑種。其中，限制加重原則居於主導地位，吸收原則和並科原則處於輔助或次要地位。我國數罪並罰原則的這一特點，是由我國刑罰體系的特點和各個刑種的實際適用狀況或程度所決定的。

（一）數罪中有一罰被判處死刑或者先期徒刑的，採取吸收原則。

即數罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行死刑，不再執行其他較輕的主刑；數罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行無期徒刑，不再執行其他較輕的主刑。這是因為，死刑是以剝奪受刑人的生命為內容的刑罰，生命既不存在，其他以剝奪或限制自由為內容的較輕的主刑就失去了繼續執行的可能。無期徒刑是以剝奪受刑人的終身自由為內容的刑罰，不能先執行較輕的主刑，如有期徒刑、拘役、管制，然後再來執行無期徒刑。就我國刑事司法實踐的實際情況看，被判處無期徒刑的犯罪分子，真正在監獄服刑終身的只有極少數。絕大多數無期徒刑犯均能通過減刑等途徑而獲得提前釋放。即使在這種情況下，也不能在無期徒刑執行以後，再執行數罪中其他罪被判處的無期刑或較輕的主刑。但是，法院在決定對無期徒刑犯是否減刑以及減刑的幅度大小時，罪犯是否被數罪並罰以及被無期徒刑所吸收的主刑情況，是一個重要的考慮因素。數罪中判處了兩個或兩個以上的無期徒刑，能否「升格」決定執行死刑？對此，學術界存在不同看法。肯定說認為，在一人所犯的數罪中判了兩個或兩個以上的無期徒刑時，盡管每一種罪獨立地看，都不夠判處死刑，但判幾個無期徒刑本身就說明該罪犯的社會危害性很大，因此，可以將他所犯的數個無期徒刑合並執行一個死刑，只有這樣，才能體現罪刑相適應。折衷說認為，一般說來，在這種情況下不能升格執行死刑。但是，如果一人所犯的兩罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯這一罪，屬於可殺可不殺的情況，而事實上他又犯了另一罪，並且分別看來都應當判處無期徒刑，那麼，審判人員便可以根據整個案件的情況，對其中一個掛死刑的罪判處死刑，然後採用吸收原則，決定執行死刑。否定說認為，死刑與無期徒刑之間雖然只相差一格，但存在死與生本質上的區別。同時，上述主張不適當地擴大了死刑適用的范圍，與我國堅持少殺的死刑政策相違前。有的學者明確指出：「由於各種刑罰的性質不同，執行的方法不同，因此，適用同種數刑並罰時……不能把數個無期徒刑合並後升格為死刑，而只能執行一個無期徒刑。」

（二）數罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，採取限制加重原則。

所謂「限制」，主要表現在兩個方面：其一是只能在數罪的總和刑期以下，數刑中最高刑期限以上，酌情決定執行的刑期；其二是酌情決定執行的刑罰受數罪並罰法定最高限度的限制，即管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。所謂「加重」，也表現在兩個方面：一是在數刑中最高刑期的基礎上加重處罰，決定執行的刑期不能低於數刑中的最高刑，而必須在數刑中的最高刑期以上；二是數罪並罰決定執行的刑罰，其最高限度可以超過某種刑罰正常的法定最高限度。例如，根據刑法第45條的規定，在犯一罪的情況下，有期徒刑的最高期限為15年，而在數罪並罰情況下，其最高期限則為20年。

（三）如果數罪中有判處附加刑的，採取並科原則，即附加刑仍須執行。

附加刑具體執行的時間，因附加刑的性質不同而不同：被處罰金或沒收財產的，可以在主刑執行之前或執行過程中執行；被判處剝奪政治權利，主刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權利應在有期徒刑或拘役執行完畢以後執行。對於主刑已經執行完畢，在執行剝奪政治權利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權利的，應在新罪所判處的刑罰執行完畢以後，繼續執行前罪沒有執行完畢的附加剝奪政治權利。

五、數罪並罰的幾種情況

根據犯罪人實施數罪或司法機關發現數罪時間的不同，數罪可以分為若干不同的情況。對於不同情況的數罪，並罰的方法也有所不同。依照我國刑法第69條、第70條、第71條、第77條和第86條的規定，對不於不同情況的數罪，應分別採取以下方法並罰：

（一）判決宣告以前一人犯數罪並均已被發現的並罰

判決宣告以前一人犯數罪，並均已被發現的，這是數罪並罰的基本形式。其基本特徵是：（1）一人犯有數罪；（2）所犯數罪是在判決宣告以前實施並且已被發現的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎上，依照刑法第69條的規定，即我們上節所述的原則，決定犯罪人應執行的刑罰。

（二）判決宣告以後刑罰執行完畢以前發現漏判之罪的並罰

「漏罪」是指判決宣告以前一人犯有數罪，在對其他罪作出判決時未被發現的罪。根據刑法第70條的規定，判決宣告以後刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發現之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定執行的刑期以內。

六、數罪並罰制度的立法完善

在刑罰的具體運用中，數罪並罰是一項重要的制度。這既是一個重要的理論問題，也是一個復雜的實踐問題。1979年的《中華人民共和國刑法》是新中國第一部系統、全面規定這一制度的法典，它為一人犯數罪時的合並處罰提供了法律依據。但是，歷經十餘年的實際施行，立法規定中一些不完善的地方越來越明顯地暴露出來，並直接影響到司法實踐的實際運用。令人遺憾的是，1997年修訂的刑法中，除刪除1979年刑法中個別多餘字句處，數罪並罰制度並未得到實質性的完善。

（一）判決宣告以前一人犯數罪的罪質

並罰的前提條例是一人犯有數罪。在現實中，一人所犯數罪既有同種數罪，也有異種數罪。區別同種數罪與異種數罪的標準是行為人實施的數個獨立的犯罪行為的罪質是否相同。相同的為同種數罪，反之是異種數罪。1979年刑法對數罪並罰中判決宣告以前一個所犯數罪的種類未作限制，由此引發出理論界關於判決宣告以前一人犯同種數罪應否按照1979年刑法第64條的規定進行並罰的討論。經過長時期的激烈爭論，現已趨於達成一致意見，即判決宣告前一人犯有同種數罪的不必並罰，只作為一罪從重處罰。這是因為：（1）從以往的刑事立法看，1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》第4條第1款規定：犯貪污罪「屢犯不改者」，「得從重或加重處罰。」同條第2款規定：「因貪污而兼犯他種罪者，合並處罰。」（2）從現行刑事立法看，現行刑法對各種犯罪規定了較為寬廣的法定刑幅度，這為對犯同種數罪按一罪從重處罰提供了可能。有的同志提出，對於刑法只規定一個法定刑幅度的同種數罪應當採用並罰，否則便會輕縱罪犯。這種主張難以成立。在實際生活中，一人數次實施一種危害行為，如果合並處理可能構成犯罪，分別處理則可能不構成犯罪的情刑並不鮮見。同時，根據法定刑來反推定罪也違反了先定罪後量刑的刑法原則。（3）從罪刑相當的原則看，刑法規定法最高刑的標準是某一犯罪可能造成的最大的危害社會程度，同時酌情考慮了行為的人身危險性狀況。在實際生活中，一人數次犯一罪的嚴重程度並非絕對大於一人犯一罪的嚴重程度，更不會超過該罪法定最高刑允許的范圍，而且即使超過了，也只是修改法定刑的刑的問題。（4）從司法實踐看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在1984年4月26日作出的《關於當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第4條第2項中指出，「強奸婦女、姦淫幼女多人或者多次的」，屬於強奸罪中「情節特別嚴重」的情況，無須實行並罰。最高人民法院在1985年8月21日《關於人民法院審理嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》中更明確指出：「在處理被告人刑滿釋放後又犯罪的案件時，發現他在前罪判決宣告以前，或者在前罪判處的刑執行期間，犯有其他罪行，未經過處理，並且依照刑法的規定應當追訴的，如果漏罪與新罪分屬於不同種的罪，即應對漏罪與刑滿釋放後又犯的新罪分別定罪量刑，並依照刑法第64條（1979年刑法）的規定，實行數罪並罰；如果漏罪與新罪屬於同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數罪並罰。」問題雖然在理論上和實踐中已經得到解決，但是，立法上存在的問題卻不容忽視。

（二）不同種類自由刑的並罰

數罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或管制的，即不同種類的有期自由刑之間應當如何並罰？對此，刑法沒有明文規定。為了解決這一司法實踐中經常遇到的問題，最高人民法院在1981年7月27日《關於管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中指出：「由於管制和拘役、有期徒刑不屬於同一刑種，執行的方法也不同，如何按數罪並罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理。即：『在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢後，再執行前罪所沒有執行完的管制。』對於管制犯在管制期間因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或者有期徒刑事應如何執行的問題，也可以按照上述意見。」另外，最高人民法院1958年4月7日《關於管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答函》也指出：「徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執行方法也不同，徒刑事是在勞動改造機關監管執行，而管制並不這樣執行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。」由此可見，目前司法實踐中解決這一問題，採取的是逐一執行的方法。

（三）幾個立法技術問題

（1）數罪並罰中「以上」、「以下」的規定

刑法第99條規定：「本法所稱以上、以下、以內，包括本數。」根據這一規定，在適用限制加重原則決定執行的刑期時，無論是決定以數刑的最高刑還是以數刑的總和刑作為執行的刑期，都是法律允許的。但是，如此決定，明顯違背了立法的本意，使得限制加重無異於吸收原則或並科原則。因此，「總和刑期以下，數刑中最高刑期以上」的規定不宜包括其本次在內，決定執行的刑期不能與總和刑期或數刑中最高刑期相同。

（2）宣告判決還是生效裁判

我國刑法關於數罪並罰的規定，均以宣告判決作為區分並罰方法的基準點。然而，判決宣告以後並不等於所有判決會立即生效。在一審判決宣告以後的一段時間內，當事人可以提出上訴，檢察機關可以提出抗訴。在判決宣告以後至裁判發生法律效力之前，被告人再次犯罪是客觀存在的。同時，以宣告判決的時間作為基準點，也無法區別性質本來不同的生效裁判與未生效裁判。因此，現行刑法規定的判決「宣告」以前以後不妥，應修改為裁判「確定」以前以後。

（3）數罪的定罪量刑方法

關於數罪的定罪量刑方法，在我國司法實踐中曾長期採用「估堆」的方法。對此，最高法院曾通過司法解釋予以糾正，明確要求對數罪應分別定罪量刑，然後決定應執行的刑罰，司法實踐中也照此執行了，但是，由於無明文規定，因而仍不免給人以一種缺乏法律根據的感覺。

綜合上述問題，不難看出，現行刑法關於數罪並罰制度的立法疏漏，大致可以分為下三類情形：一類是司法實踐中認識一致，但立法未作明文規定；二數是司法實踐中認識不一，需要立法予以明確而未予明確；三類是立法規定明確，但內容欠妥。

參考文獻：

1、馬克昌等主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社

2、《中國刑法詞典》，學林出版社

3、[日]宮澤浩一著：《刑事政策的功能》，成文堂出版社

4、刁榮華主編：《法律的演進與適用》，漢林出版社

㈧ 你如何認識法律這門學科，求精闢一點的論文

個人推薦鄧正來老師的《中國法學向何處去》，曾經在國內學界掀起很大波瀾的論文，現已出書了。看了這篇論文你不僅能了解到法學是什麼樣的，還能對中國法學的現狀有很深刻的理解。以下粘貼自該論文的引文。
1978至2004年,中國法學在取得很大成就的同時也暴露出了它的問題,而它的 根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制發展提供作為理論判准和方向的「中國法律理想圖景」。這是一個沒有中國法律理想圖景的法學時代。要對「中國為什麼會缺失中國自己的法律理想圖景」這個理論論題嘗試給出回答,並對中國法學這一時代進行「總體性」的反思和批判。採用經過界定的「範式」分析概念,對中國法學中四種不同甚或存有沖突的理論模式即「權利本位論」、「法條主義」、「本土資源論」和「法律文化論」進行深入探究。中國法學之所以無力引領中國法制發展,實是因為它們都受一種「現代化範式」的支配,而這種「範式」不僅間接地為中國法制發展提供了一幅「西方法律理想圖景」,而且還使中國法學論者意識不到他們所提供的不是中國自己的「法律理想圖景」;同時,這種占支配地位的「現代化範式」因無力解釋和解決因其自身的作用而產生的各種問題,最終導致了所謂的「范失」危機。正是在批判「現代化範式」的基礎上,我們必須結束這個受「西方現代性範式」支配的法學舊時代,開啟一個自覺研究「中國法律理想圖景」的法學新時代。

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㈨ 論文題目怎麼擬都感覺不好，怎麼辦

法學論文擬題要注意以下問題，你可以看下，或許對你有幫助：

1選題應避免盲目性。所謂選題的專盲目性,是指作者屬不考慮自己的主觀條件和外界的客觀條件,靈機一動就定下選題。其結果,要不是寫不下去,就是無法展開,造成寫作半途而廢。
2選題應避免隨意性。所謂選題的隨意性,是指作者不下苦功,輕易定題。這樣做,因為沒有經過深思熟慮,所選定的題目或者包括的內容太多或太少,或者寫作難度太強或太易。題目包含的內容太多,寫出來的論文會面面俱到沒有重點；題目包含的內容太少,就深寫不下去,寫不出更多的深刻內容；題目太難,可能因為力不勝任寫不下去；題目太易,即使寫出了論文,其質量必定不合格,所述觀點不會有創見。所有這些,都有礙於寫出高質量的法學論文。
3選題應當避免偶然性。所謂偶然性,是指本人閱讀了他人的文章或聽了別人的發言後偶有所獲,但認識不深,在缺乏准備的情況下就草率地選定題目,這樣做,往往因考慮欠周,資料不多,因而也不可能寫出高質量的法學論文。

㈩ 你好，麻煩幫我發些法律本科的畢業論文相關材料，最好是關於勞動法、合同法等方面的，謝謝

探析《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善
摘 要： 《勞動爭議調解仲裁法》的立法精神和理念、基本制度上均有重大改革和創新，基本上適應了市場經濟條件下勞動爭議處理的要求，對構建和諧勞動關系意義重大。 但由於諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題與不足，亟待進一步研究和解決。本文著重基於法理與比較法視角，在分析勞動爭議的概念和本質、西方各 國勞動爭議處理模式及其特徵的基礎上，對我國《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善進行了初步探討。

關鍵詞：《勞動爭議調解仲裁法》；勞動爭議；本質；處理模式；特徵；完善

2007年12月29日，在第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上，《勞動爭議調解仲裁法》獲得通過，於2008年5月1日起施行。這部勞 動爭議處理方面的「權威大法」的立法精神和理念、基本制度上均出現了重大改革和創新，有許多值得肯定的「亮點」。例如，明顯突出了調解功能，擴大了仲裁的 受理范圍，延長了仲裁時效，縮短了仲裁審理期限，確立了先行裁決與先予執行制度，增加了用人單位的舉證責任，對於勞務派遣情形下的勞動爭議當事人專門予以 明確，勞動爭議仲裁不再收取費用等等，基本上適應了市場經濟條件下勞動爭議處理的要求，對構建和諧勞動關系意義重大。但由於諸多條件的限制，這部新法仍存 在一些突出的問題與不足，亟待進一步研究和解決。本文基於法理與比較法視角，在分析勞動爭議的概念和本質、西方各國勞動爭議處理模式及其特徵的基礎上，對 我國《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善進行了初步探討，期盼對我國將要進行的《勞動爭議調解仲裁法》的配套立法工作貢獻綿薄之力。

一、勞動爭議的概念和本質

（一）勞動爭議概念界定
開展一項研究，首先應當弄清研究的對象，這就涉及對勞動爭議概念界定。盡管「在每一研究的初期階段，概念恰恰最難界定。」〔1〕在我國，最早對勞動爭議 概念進行界定的學者是史尚寬先生，且該界定對後世影響最廣泛：「勞動爭議，廣義的謂以勞動關系為中心所發生的一切爭議。於此意義，因勞動契約關系，僱用人 與受僱人間所生之爭議，或關於勞動者之保護或保險，僱用人與國家間所起之紛爭，僱用人團體及受僱人團體本身之內部關系所生之糾紛，以及僱用人或僱用人團體 與受僱人團體間因團體的交涉所生之糾紛，皆為勞動爭議。然本章所稱勞動爭議，乃指狹義之勞動爭議而言。即僅以各個之僱用人與受僱人間所生之爭議及僱用人或 僱用人團體與受僱人團體間所生之爭議為限。如因爭議之當事人而為區別，前者可成為個人爭議，後者稱為團體爭議。」〔2〕黃越欽教授認為，「『勞資爭議』四 個字乃一法律上具有特定意義之專有名詞，並不是一切沖突、械鬥、糾紛均可稱之為爭議行為。」因為：「依據『憲法』生存權之理念，勞工得行使團結權，以進行 團體交涉，進而行使爭議權，以達成其改善勞動條件之目的。為達此目的，勞工之爭議權最後將落實在與雇方簽訂團體協約，故爭議權行使之目的在締結團體協 約。（凡不是以締結或修訂團體協約之行為，均不是勞資爭議，筆者注）」所以，「可惜不論在立法上或在實務上甚至在學術上均有庸俗化的傾向，不但不能正確體 認此一專有名詞之法律上的意義，甚且任意加以切割或以其他名詞加以混淆。」〔3〕318王全興教授認為，勞動關系有單個勞動關系與團體(集體)勞動關系之 區分。與單個勞動關系對應的勞動爭議為狹義勞動爭議，即勞動者與用人單位之間關於勞動權利義務的爭議。與團體(集體)勞動關系和單個勞動關系對應的勞動爭 議為廣義勞動爭議，其中包括狹義勞動爭議和團體(集體)勞動爭議。〔4〕
基於上述分析，勞動爭議是指勞動者與用人單位之間所生之爭議及用人 單位或用人單位團體與工會之間圍繞權利、義務以及相關利益所生的爭議。其與史尚寬先生的狹義勞動爭議、王全興教授的廣義勞動爭議是一致的。因為王全興教授 的廣義勞動爭議實際上就是史尚寬先生的狹義勞動爭議。這一含義包含以下幾點內容：（1）勞動爭議的主體是特定的，即一方是勞動者及工會，另一方是用人單位 及用人單位團體。（2）勞動爭議的內容具有廣泛性。勞動權利和義務本身就具有廣泛性，既有法定權利，也有約定權利，既有財產性質權利，也有人身性質權利。 包括就業、工時、工資、勞動安全與保護、勞動保險與福利、職業培訓、民主管理、獎勵懲罰等若干方面。同時，在集體合同爭議中還會圍繞相關利益生爭 議。（3）勞動爭議是勞動領域中的經濟利益的沖突。例如，勞動關系解除爭議，從其實質講，都是為了一定的利益而產生的爭議。（4）勞動爭議是主體權利或利 益主張的矛盾和沖突。因此，勞動爭議的處理也就成為解決這種權利或利益沖突的法定程序。（5）勞動爭議由於以勞動關系為基礎，而勞動關系又具有極強的社會 性特徵。因此，勞動爭議處理的程序公正會對勞資關系的穩定產生重要作用。
（二）勞動爭議的本質
勞動爭議的現象呈現出多重個別 性和不完整性。從世界范圍看，總結勞動爭議現象的個別性，可抽象出的共性是：權利或利益的要求是彰顯的，形式上表現為爭執和沖突。20世紀90年代以來， 我國的勞動爭議呈現出與社會變革相適應的時代特徵：一是勞動爭議案件數持續大幅增長；二是非國有企業勞動爭議數量急劇上升；三是集體勞動爭議大幅增加。以 上勞動爭議所呈現出的個別性特點，一方面說明了勞動權利義務配置的復雜性，不同的爭執涉及各個不同層次、不同屬性的權利請求權；另一方面也使得解決勞動爭 議的各種程序法更應具有操作性，更應符合程序正義。
沖突只是社會主體利益不協調的外部表現。雖然沖突表示「有明顯抵觸的社會力量之間的爭 奪、競爭、爭執和緊張狀態。」〔5〕但西方的沖突理論也認為，沖突具有社會整合功能，實際上，權利救濟本身的目的，正在於通過對沖突現象的價值評判，抑制 沖突的負面效應，減少沖突的發生或防止沖突的惡化，從而引導社會變革。因此，以法律解決或限制沖突的基礎在於確認權利，而以法律解決或限制沖突的前提則在 於權利本質屬性。對勞動爭議性質的分析，必須建立在對勞動關系本質的分析基礎之上。
勞動關系是在實現勞動過程中勞動者與用人單位所結成的一種社會經濟關系。這種社會經濟關系是一個矛盾體：追求生存機會與追求利潤的不同價值取向。勞動關系矛盾體要求法律對其的調整，既要實現人格的自由和平等，又要反映人的生存與發展，是二者和諧的統一。
從歷史分析方法著手，勞動關系不同於一般的民事財產關系和人身關系，具有極強的社會關聯性。從勞動關系的歷史發展線索考量，僱傭勞動時代，是勞動關系的 革命時代，自由主義者將勞動關系全面債權化，實現了勞動關系「從身份到契約」的轉變。利益的差別性和人格的獨立性，使勞動關系的矛盾性也日益凸顯。但是抽 象的平等性卻掩蓋了這種關系事實上的不平等，並在人權平等的幌子下，忽略了勞動關系沖突的積聚過程。而且，伴隨著工業的膨脹，勞動關系社會化加劇，自發和 自覺的雙重力量使勞動者群體力量逐步產生。進入20世紀後，隨著社會權利理念的確立，工會法及其團結權等制度賦予勞動關系更豐富的內容。以注重對勞動關系 的人身屬性和財產屬性有機調整的勞動法，也成為獨立的法律部門而被立法者所重視。從歷史的視角考察勞動關系，我們可以看出社會制度與其的聯系是如此緊密，而法律思想和法律理念的轉變：公法——私法——社會法的運行和融合軌跡，也從一個側面表明了勞動關系的本質及其在社會關系中的地位。

二、勞動爭議處理模式及其特徵

(一)勞動爭議處理模式
以上分析了勞動關系內部結構的不同利益取向以及外向性表現——權利沖突，並指出勞資爭執是勞動關系運行的必然結果。勞動關系的社會化及與社會經濟制度的 密切性，使得調整這種關系的實體法——勞動法頗具獨特性：集中體現勞動權本位思想，使私法中的自然人格在勞動法中得以擴張，而成為法律關懷下的真實人 格。〔6〕
西方各國勞動爭議處理程序之形成與發展，與各國所采勞動法制模式有緊密關聯。台灣著名勞動法學家黃越欽先生將這些模式劃分為四 種，即斗爭模式、多元放任模式、協調自治模式和統合模式。〔3〕73斗爭模式目前已無採用國家；多元放任模式主要指美國，與歐洲解決勞資問題大異其趣；協 議自治模式又分為勞資抗衡式和制衡式兩種，以法國和德國為代表；統合模式比較復雜，形成了社會統合模式、經營者統合模式和國家統合模式，分別以瑞典、日本 和我國台灣地區為代表。這些模式的差別主要在於勞資爭議及勞動條件改善所依託的力量：協議自治模式強化工會在其中的作用，而統合模式則強調國家、團體在其 中的作用。
(二)西方各國勞動爭議處理模式的特徵
1.普遍將勞動爭議分為權利爭議和利益爭議、個別勞動爭議和集體合同爭議，並採取不同的程序法救濟。
按照爭議標的不同，將勞動爭議分為權利爭議和利益爭議。權利爭議，是指勞資雙方依據法律、集體合同、勞動合同的規定，當事人主張權利存在與否或有無受到 侵害或有無履行債務等發生的爭議。按照「司法最終解決原則」，勞動爭議當可以公力救濟——訴訟解決。利益爭議，一般指因為確定或變更勞動條件而發生的爭 議。這類爭議並不具有法律上的可衡量性和可訴性。利益爭議在各國均以專門設計的調解、仲裁解決，在必要的時候，如日本、美國等採取公力強行介入的「緊急調 整程序」。權利爭議和利益爭議之劃分，成為程序立法乃至於管轄劃分的重要依據。
按照爭議主體的不同，將勞動爭議劃分為個別勞動爭議和集體合同勞動爭議。個別爭議發生於勞動者個人與僱主之間，爭議的內容一般是勞動合同所約定的勞動權利和義務。這種爭議涉及的是具體的勞動者直接的和切身的權益。其爭議主體是個別勞動關系中的勞動者和僱主。
集體合同勞動爭議，是指工會與用人單位或其團體之間因為簽訂、履行集體合同而發生的勞動爭議。集體合同勞動爭議的一方是工會代表，另一方是用人單位或其團體。
劃分個別勞動爭議和集體合同勞動爭議的意義在於，二者在爭議處理中採用不同的程序。 2.三方機制原則是勞動爭議程序法中的主要原則。三方機制原則在勞 動爭議程序法的體現，主要在不同的程序中予以構建。美國仲裁機構，雖分為特設仲裁機構和常設仲裁機構，均由三方人員構成；德國的權利爭議案件由勞動法院受 理，初審法院由1名職業法官和2名來自雇員和僱主的名譽法官組成，二審法官組成與初審相同，但二審中要求僱主方面必須有僱主協會的代表、雇員方面必須有工 會代表出庭應訴，當事人不能出庭。三審法官除與一、二審相同外，職業法官和名譽法官的比例都有所提高。利益爭議之調解仲裁機構，一般由邦勞工部長擔任主席 或任命，其他委員則由僱主團體與受雇勞動者團體組成。
3.健全的工會法律制度及集體談判法律機制。目前，世界上絕大多數國家都頒布有工會法 或工會法律制度。在西方一些國家，工會成為本國勞動法制模式中重要的因素。如以法國、義大利為代表勞資抗衡模式，推崇工會理想主義，強調勞資關系自治；以 德國、奧地利為代表的勞資制衡模式，推崇「產業民主化」，除經營參議會制度外，尚強化工會的維權作用；以瑞典為代表的社會統合模式，其最大特徵是工會在全 國勞動者中的領導地位，全國總工會與全國僱主聯盟之協調構成個別勞動關系的基礎，反對國家干預；以經營者統合模式為代表的日本，雖沒有像瑞典那樣有強大的 工會力量，但仍強調在企業層級的工會與僱主之間的協商機制。與以上工會的法律地位相對應，各國均建立了比較完善的集體判決法律機制。而且這種法律機制，絕 不僅僅是簽訂集體合同或團體協約，而是建立在結社權、締約權、行動權等「團結三權」基礎上的勞資協商的有機體系。
4.法定的和平義務。勞資 爭議之表象——沖突，決然不能只理解為械鬥，激烈的外部對抗。各國勞動法或勞動程序法對當事人均得以法定的和平義務。如對罷工權的行使，一般規定必須由工 會來行使，而且必須是談到破裂時當可行動。根據資料統計，瑞士有57%的團體協約中訂有絕對和平義務。〔3〕76而當勞資雙方以協商程序訂立集體合同或團 體協約後，則應全面履約，不得違背協約內容而加以爭議，否則違反和諧義務。

三、《勞動爭議調解仲裁法》不足及完善的初步探討

《勞動爭議調解仲裁法》對其以前的我國勞動爭議處理程序存在的諸如仲裁前置限制了當事人的訴權、仲裁機構與行政職能不分、程序周期過長及效率低、「三方 原則」存在虛擬性等問題和弊端進行了相當大程度的解決，出現了文章開頭所言的許多值得肯定的「亮點」。 但由於諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題與不足，主要有：勞動爭議以個人勞動爭議為程序法構建重點，沒有將集體爭議列入勞動爭議處理程序中； 仍堅持實行強制仲裁製度（只是在個別情況下部分案件實行一裁終局），而且爭議仲裁范圍又只限權利爭議；立法技術還存在一定程度的缺陷等等。這些問題亟待進 一步研究和解決，以利於將要進行的《勞動爭議調解仲裁法》的配套立法工作。基於法理與比較法視角，《勞動爭議調解仲裁法》的完善應圍繞上述問題與不足從以 下幾方面問題著手：
(一)完善集體爭議處理機制
《勞動爭議調解仲裁法》中的勞動爭議針對的是個別勞動爭議與集體勞動爭議。由 於《勞動爭議調解仲裁法》中的集體勞動爭議是指10人以上具有共同訴求的勞動爭議，其本質仍屬個別勞動爭議，所以《勞動爭議調解仲裁法》實際上沒有涉及集 體合同勞動爭議，這實為一大遺憾。實質上，從集體合同勞動關系的產生原因看，它以個別勞動關系為前提，並對個別勞動關系進行內部機制約束，其主體、內容、 客體、運行的方式及范圍，對社會秩序和經濟秩序所產生的影響力，都與個別勞動關系有著差別。從一定意義上說，集體合同勞動關系的運行結果，影響著一國的經 濟基礎，進而會間接影響著上層建築的變化。集體合同勞動爭議也不僅僅只是集體合同履行糾紛，既包括集體合同的訂立、變更、解除糾紛，也包括罷工權的行使以 及確認不當勞動行為糾紛等。在我國，由於沒有罷工權立法和系統的不當勞動行為立法，實質上這兩種爭議已完全脫離權利救濟法的運行機制。而集體合同的締約糾 紛與履行糾紛在《勞動爭議調解仲裁法》中實際上沒有涉及，這就使得集體合同勞動爭議處理極不規范。
集體合同勞動爭議處理機制的不完善與對集體合同勞動關系的功能認識不到位有很大關系。實際上，無論是勞資抗衡模式抑或勞資制衡模式以及社會統合模式，均強調了勞資之間的自治功能。而這些模式之代表國家在市場經濟初期也與我國當前情形相類似，即主要依賴個別勞動關系法和勞動基準法來調整勞資關系。但由於勞動基準法的低標准性和剛性特徵，使得勞資之間的對立難以和 諧。二戰後，西方各國在新自由主義的影響下，開始尋求自治途徑，並逐步強化了工會法律制度和集體合同勞動爭議處理機制。目前，成熟的市場經濟國家對勞動關 系的調整基本上使用了三層法律結構：以個別勞動關系法為主線(中層結構)，以勞動基準法為基礎(下層結構)，以集體合同勞動關系法為重點(上層結構)。
完善我國集體合同勞動爭議處理機制的基礎是健全工會制度和強化勞動者的團體權。無論是企業內部的職工民主管理，還是集體協商，抑或集體合同勞動爭議，都 應以健全的工會制度和協調、談判機製作保證。由於我國實行一元工會制度，自上而下的工會結構體系在國有企業中發揮了重要的作用，但隨著私營企業的數量和規 模的擴大，在其中建立工會組織成為當前一個重要任務。私營企業勞資關系緊張，對立情緒較為嚴重，解決集體爭議的情緒化手段普遍。而在國有企業及國有控股企 業中，工會的代表性問題值得重點關注。代表性弱化或喪失代表性，實際上等於喪失了集體合同勞動爭議處理機制存在的基礎。就勞動者的團結權而言，應以法律規 范集體協商和集體合同，並就協商和集體合同爭議建立單獨的解決機制，強化「三方機制」，注重調解和集體合同勞動爭議仲裁。在當前法律還未賦予勞動者罷工權 的條件下，擬應在原解決因簽訂集體合同勞動爭議處理機制的基礎上擴大調解范圍。在相關法律中，將僱主與勞動者的協商談判課以義務。在集體勞動爭議中，宜將 利益爭議和權利爭議分開，利益爭議主要以調解機制解決，而權利爭議則應以仲裁機制解決。
(二)進一步改革勞動爭議仲裁體制及程序
我國以前勞動爭議實行強制仲裁製度，這實際上過度強調了仲裁程序作用，其立法之出發點概以為仲裁機關具行政依託性所致，由此又使得勞動仲裁行政化傾向加 重。《勞動爭議調解仲裁法》對部分案件實行一裁終局，這在一定程度上突破了強制仲裁製度，但這只是在個別情況下，實際上強制仲裁製度並未根本動搖，而且爭 議仲裁范圍又只限權利爭議。西方多數國家推崇訴權平等的憲法原則和權利，以「司法最終解決」為原則，構建了權利爭議與利益爭議訴求的不同解決機制，有著嚴 謹的學理基礎和制度基礎。20世紀80年代以後，雖因「訴訟爆炸」〔3〕320之現實影響，一些國家試圖以調解程序分解法院之壓力，但並未改變司法程序的 主要救濟功能。「勞動爭議仲裁製度在各國的實踐表明，勞動爭議仲裁並非是爭議解決的關隘和必經之路，實行強制仲裁的范圍大多被嚴格控制在影響公共利益和社 會秩序的范圍內的勞動爭議。」〔7〕對《勞動爭議調解仲裁法》的完善，宜應以個別權利爭議與集體爭議劃分為標准，在此基礎上分別構建個別勞動爭議處理程序 和集體爭議處理程序。個別勞動爭議(權利爭議)以司法解決為主途徑，集體爭議以「三方機制」主導下的仲裁程序為主途徑，兩個途徑均可配之以調解程序解決， 充分體現程序的公正價值。
(三)立法技術要高
我國現行勞動爭議處理程序法律制度中的許多規定是立法技術缺陷造成的。主要表現 為：（1）用絕對確定性規則的形式表達了相對確定性規則的內容,用相對確定性規則的形式表達了絕對確定性規則的內容。例如，《勞動法》第80條的規定： 「在用人單位內，可以設立勞動爭議調解委員會。」《勞動爭議調解仲裁法》第10條並未明確解決這一問題。既然勞動爭議調解機構的設置是「可以」，那麼，如 果一個企業里不設置勞動爭議調解委員會，該如何調解？等等，這一切都需要《勞動爭議調解仲裁法》明確規定。（2）目前存在的多頭制定勞動爭議處理程序的現 象，尤其是勞動行政主管部門及其辦事機構發布關於時效、管轄與主管、當事人制度、保全制度與先予執行制度等一系列事關仲裁製度、仲裁體制以及訴訟制度、訴 訟體制這樣一種狀況。（3）由於《勞動爭議調解仲裁法》沒有涉及勞動爭議訴訟制度、訴訟體制問題，那麼如何認定最高人民法院以司法解釋的方式先行確定勞動 爭議的基本制度、基本原則等重大問題的合法性？根據《立法法》的第8條「仲裁和訴訟制度只能制定法律」的規定，勞動爭議處理訴訟制度、訴訟體制也應當由全 國人大或其常委會來制定，以求法制權威統一。

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