立法重復

Ⅰ 論述：商法部門的獨立性

所謂商法的獨立性，至少涉及對三個的認識：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與法的關系，是商法包容經濟法抑或經濟法包容商法。對這些問題的不同認識，不僅直接到對商法學科性質、地位的認識，對商法學科的和市場經濟的法治建設無疑也具有重要影響。 一、民商合一與民商分立：形式商法的獨立性問題 考察大陸法系國家民商法的進程，可以發現：自1807年法國實行民商分立的立法模式後的近百年中，大陸法系多數國家均仿法國立法模式，分別制定了自己的民法典與商法典，如德國、日本、西班牙、盧森堡、比利時、葡萄牙、荷蘭、阿根廷、墨西哥等。但進入20世紀後，以瑞士民法典的制定為開端，大陸法系國家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰國、義大利、俄羅斯、匈牙利、蒙古、寮國等。造成這種立法模式的變化，究竟是歷史的巧合還是有其深刻的經濟根源？對於民商合一與民商分立的立法模式，早在我國清末法制改革和民國政府制定民法時就有過激烈爭論。由立法院院長胡漢民提交的《『民商劃一』提案審查報告書》集中闡述了民商合一的立法理由，這個議案議最終被民國議會通過。其主要理由有：因我國歷史關系，商人本非特殊階級；因社會發展進步，認為民商合一有相當理由；民商合一為世界之最新發展趨勢；人民在上應一律平等，不宜因職業而分別立法；什麼是商行為，難以區分；商法僅系民法之特別法，分別立法重復之處甚多，如一方為商人，一方非商人，發生適用困難。1日本學者我妻榮先生是民商分立的積極支持者，針對上述報告書曾作過精闢的論述。他認為：民商分立是基於歷史的沿革，是商法的特殊性沿革的結果；商法的進步性與立法修改難易沒有關系；商法具有國際化趨勢，為適應國際的發展仍有把商法作為特別法的必要；基本平等的理由而主張民商合一，實際上只是表面的觀察；民商兩法雖難於區別，但商法仍有其獨立的范圍；商法雖不如民法那樣系統，但不能說商法不能有系統的法典；商法作為民法的特別法，如硬將商事原理納入民法之中，則會發生適用上的困難。2以後民法學者主張民商合一或民商分立，概莫以之為基礎展開論證。 西方國家的商法起源於歐洲中世紀地中海沿岸的商人習慣法。在歐洲中世紀漫長的封建社會，一直以農業種植和庄園經濟為主導，封建法和教會法佔據統治地位。封建統治者採取的是重農抑商的統治政策，教會法更是嚴格限制商人的活動，認為商事買賣有背於基督倫理，禁止借本經商，反對高利貸。進入11世紀以後，地中海沿岸的航海貿易逐漸繁榮，形成了商人較為集中的幾大商業城市。為了擺脫封建法和教會法對商事活動的限制，爭取自由，商人們紛紛成立了自己的行會，即「商人基爾特」。商人基爾特為了維護商人的利益，解決商人之間的糾紛，制定了僅適用於商人的行會規章，有自己的商事習慣和裁判規則，甚至成立了自己的商事法院。這種商人習慣法歷經11世紀至14世紀幾百年的發展，對大陸法系各國的民商立法產生了重要影響中世紀末，特別是16世紀後，隨著商品經濟的進一步發展，歐洲一些國家封建割據勢力逐漸衰落，中世紀占統治地位的教會法開始被廢棄，統一的民族國家逐步形成，早期的自治城邦也已不復存在。隨著國家政權的日益強大，商事習慣法逐漸被國家的商事立法所取代。最早進行商事立法的是法國。1563 年法國即已設立商事法院，並任命商人為法官負責處理商事案件。1673年路易十四統治時期頒布《陸上商事條例》，1681 年又頒布《海事條例》。至法國大革命勝利後，拿破崙為了鞏固勝利成果，繼1804年制定民法典後，又於1807年制定商法典。實際上，法國之所以實行民商分立，並非出於理性的認識與選擇，主要是考慮到法國已有商事單行法100多年，既不將其廢除，也不並入民法中，而是將其合並成商法典。自《法國商法典》頒布後，歐洲大陸各國紛紛仿效，分別制定了各自的商法典。這種民商分立體制的形成，主要是由於歐洲大陸各國在資本主義早期發展中所形成的商人特殊階層及其特殊利益，以及源於中世紀的商人習慣法的影響。 企法網 http://www.enterlaw.net/index.htm

Ⅱ 特區的一般性法規需要通過省人大嗎

經濟特區是在國內劃定一定范圍，在對外經濟活動中採取較國內其它地區更加開放和靈活的特殊政策的特定地區。在我國，是中國政府允許外國企業或個人以及華僑、港澳同胞進行投資活動並實行特殊政策的地區。在經濟特區內，對國外投資者在企業設備、原材料、元器件的進口和產品出口，公司所得稅稅率和減免，外匯結算和利潤的匯出，土地使用，外商及其家屬隨員的居留和出入境手續等方面提供優惠條件。中國經濟特區立法是中國在經濟特區[1]實行特殊的改革開放政策的產物，是隨著經濟特區的建立和發展而逐步形成和發展起來的。其間，中國經濟特區立法經歷了不同的發展階段，而2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過並於當年7月1日起開始施行的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》），卻是中國經濟特區立法完成新舊格局轉換的最為重要的里程碑。在《立法法》頒布和實施之前，我國的經濟特區立法主要表現為授權立法的形式，是基於全國人大或全國人大常委會的專門授權而形成的一種特殊的地方立法。1988年4月，七屆全國人大一次會議通過的《關於建立海南經濟特區的決議》，授予海南省人大及其常委會有權制定法規，在海南省經濟特區實施，揭開了中國經濟特區授權立法的序幕。1992年7月和1994年3月以及1996年3月全國人大常委會和全國人大又先後作出了《關於授權深圳市人大及其常委會和深圳市人民政府分別制定法規和規章在深圳經濟特區實施的決定》、《關於授權廈門市人大及其常委會和廈門市人民政府分別制定法規和規章在廈門經濟特區實施的決定》以及《關於授權汕頭市和珠海市人大及其常委會、人民政府分別制定法規和規章在各自的經濟特區實施的決定》，分別授予深圳、廈門、汕頭和珠海經濟特區授權立法權，至此中國五大經濟特區都擁有了授權立法權。在《立法法》公布實施之前，中國經濟特區立法已走過了十多年的歷程，在這十多年中，中國經濟特區的授權立法都成為經濟特區法制建設中最為活躍的部分，其立法成果為經濟特區的經濟與法制建設的快速發展起著重要的作用。但是由於國家授權決定本身存在的缺陷，以及地方保護主義和部門保護主義，加之立法監督不力等原因，中國經濟特區立法也存在一些問題，諸如重復立法、越權立法等在一般地方立法中普遍存在的現象在經濟特區立法中也時有存在。理論界與立法部門也多有探討，並力圖解決這些問題，但由於各種原由，這些問題始終沒有得到解決，這不能不影響經濟特區經濟和法制的建設，甚至影響到我國法制的統一性和權威性。解決這些問題被提上議事日程.為統一規范立法活動，2000年3月全國人大通過了《立法法》，該法以基本法的形式規定了中國經濟特區立法的新體制，中國經濟特區立法呈現出新的格局――授權立法與職權立法兩種不同性質立法的並存。在這種新格局下，經濟特區的授權立法制度和立法主體發生了較為顯著的變化。首先，就經濟特區的授權立法制度來說，根據《立法法》第65該條款的規定[2]，經濟特區的授權立法制度發生了三大變化：其一，統一了經濟特區立法權的來源，規定經濟特區授權立法主體的立法權僅來源於全國人民代表大會；其二，減少了授權立法主體，規定享有授權立法權的僅為經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會；其三，減少了授權立法的形式，規定授權立法只採取法規的形式，今後不會再有新的專門適用於經濟特區的規章的出台。此外，就經濟特區立法主體來說，根據《立法法》第63條第2款、第4款及第73條第1款的規定，[3]經濟特區所在地的市作為「較大的市」，其人大及其常委會享有地方性法規制定權，其人民政府享有規章制定權。這樣，經濟特區所在地的市人大及其常委會不僅是授權立法的主體同時也是職權立法的主體，而經濟特區所在地的市人民政府則由原來的授權立法主體變為職權立法主體。中國經濟特區授權立法體制及立法主體的這些變化，至少有兩個方面的意義：第一，中國經濟特區由過去單一的授權立法改為職權立法與授權立法的並存，授權立法主體和職權立法主體承擔不同的立法任務，這不僅將緩解經濟特區授權立法主體的繁重的立法任務，而且將改變過去職權立法與授權立法混同的現象，使經濟特區的立法更加規范化。第二，由於取消了經濟特區所在地的市的人民政府的授權立法權，一方面不僅從立法上理清了中國權力體系的關系，而且還將避免權力交叉而引起的立法的混亂現象；另一方面將避免重復立法所造成的立法資源的浪費，減少立法成本。[4]縱觀中國經濟特區的立法，主要有以下幾個特點：第一，試驗性。中國經濟特區是中國改革開放的試驗區和發展對對外經貿關系的窗口。全國人大和人大常委會之所以授予經濟特區授權立法權，其目的之一是通過授權使經濟特區立法主體在授權范圍內，就全國人大或人大常委會尚不宜制定為法律的事項先行立法在特區實施，進而為全國人大及其常委會制定更成熟、更穩定、適用於全中的法律積累經驗、准備條件。因此，經濟特區的授權立法具有明顯的試驗性。而中國經濟特區自有授權立法權以來，在這方面也已取得了不少的成就。第二，靈活性和自主性。較之職權立法，經濟特區的授權立法具在較大的靈活性和自主性。根據全國人大或全國人大常委會的授權決定以及《立法法》的規定，經濟特區授權立法主體只要遵循憲法的規定，不違背法律和行政法規的基本原則，就可以根據經濟特區的具體情況和實際需要自主地制定法規，甚至可以作出一些變通性的規定。而職權立法的基本原則是不得與憲法、法律和行政法規相抵觸，因此相對而言，經濟特區的授權立法具有更大的靈活性和自主性。第三，優越性。經濟特區是中國自實行對外開放政策以來，為發展對外貿易，特別是吸引外資，引進技術而實行某些特殊政策的地區。經濟特區的魅力和生命力在於「特」，「特」在除了經濟特區在全國改革開放和現代化建設中具有「窗口」的歷史地位和「試驗區」的作用外，還「特」在國家讓特區實行與一般地區有所不同的特殊政策。以國家賦予的優惠政策為啟動機制，並同區位優勢相結合，這是長期以來中國經濟特區取得舉世矚目的成就的主要原因，[5]同時也是經濟特區立法的優勢所在。第四，雙重性。授權立法與職權立法並存，這是自《立法法》頒布實施以來中國經濟特區立法的首要特徵。職權立法的主體是經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會以及人民政府，適用范圍是經濟特區所在地的省、市的整個行政區域；授權立法的主體是經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會，僅在經濟特區范圍內實施。在這種格局下，經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會便擁有職權立法和授權立法的雙重立法權，既可致力於經濟特區建設，又可不耽誤整個城市的城市功能建設。第五，多樣性。隨著《立法法》的實施，經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會可以以職權立法主體的身份制定地方性法規或者以授權立法主體的身份制定法規，經濟特區所在地的省、市的人民政府可以制定規章。這樣，經濟特區的立法形式既有地方性法規，又有規章；既有省人大及其常委會制定的地方性法規，又有市人大及其常委會制定的地方性法規；既有適用於經濟特區所在地的市的地方性法規和規章，又有適用於經濟特區的法規，立法形式呈多樣化的特點。

Ⅲ 國際私法的公共秩序

公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由於該制度缺乏統一規則的控制、引導，直接導致了各內國法官自由裁量權的擴大，損害到司法公正和法律權威，大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當適用的機制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留（Reservation of Public Order）又稱為「保留條款」。當一國法院根據其內國沖突規范木應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為「公共秩序保留」。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在於依據「公共秩序」而直接限制或排除外國法的適用。「公共 秩 序 概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化，但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。」[1]「公共秩序」這個詞有動態、靜態兩種含義。從靜態考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本准則；從動態來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。
二、我國公共秩序保留制度的不足
1、立法用詞簡單、模糊並且內涵不清。我國立法用「社會公共利益」來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規定： 「依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。」與世界其他各國的實踐比較來看，這種規定對於簡單和含糊，並且內國也無統一司法解釋對「公共秩序」的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。
2、立法規定不協調，未體現當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領域。同時，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用范圍：「明顯違背法院地國的公共秩序」，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會主義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規定會影響我國的國民經濟發展。
3、立法未對法律適用結果做出規定，在內容上存在「盲點」。我國法律明確規定，外國法的規定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除後 的法律適用做出規定，亦無相關司法解釋。綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規定，常見的立法有：一是規定直接適用法院地法：另一種是可以適用法院地法。由於立法存在「盲點」，因而不利於司法實踐的操作。
4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，並未制訂相關適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標准、程序上很不統一。在司法實踐方面，由於公共秩序保留是一個彈性條款並且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由於法官的素質和地方保護主義的影響，適用標准等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。
三、我國公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經濟合作，提倡「與國際慣例接軌」。在涉外經貿活動中，當事人可以依「意思自治原則」選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸於與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發生。
2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定：「應當適用於各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。」1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定：「凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。」在此，兩法均用了「明顯違背'一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管」明顯違背'仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流，做到與時俱進。
3.採取一定的程序來對法官實施有效監督。「公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要。」[1]由於我國法官的素質不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監督。我國實行兩審終審制並且建立了比較完善的審判監督程序，因而對於我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官採用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以採取必要的司法程序救濟；而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定，而對公共秩序保留未作規定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。
4.在民法典中設立專門一章來規定有關國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，我們可以專門規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規則：首先，我們必須保證各個部門法之間的統一協調；其次，避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致：再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的「真空」；最後，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

Ⅳ 如何解決中央立法和地方立法的沖突

關鍵在於審核制度

全面推進依法治國，需要一部更好的「管法的法」。備受關注的立法法修正案草案8日提交十二屆全國人大三次會議審議。從草案來看，我國享有地方立法權的城市將從49個增加到280餘個。

地方立法權成倍「擴容」用意何在，此舉將對地方的改革發展帶來幾多利好，各地能否順利承接立法的大幅賦權，放權、擴權同時如何防止地方「濫權」，這些都是各方高度關注、期望求解的重要問題。

緣何大幅擴容？

現行立法法規定，享有立法權的「較大的市」包括三類：「省、自治區人民政府所在地的市」「經濟特區所在地的市」「經國務院批準的較大的市」，總共49個。

此次修正案草案新增加一類：235個「其他設區的市」。新舊相加，全國284個設區市將全部享有地方立法權。另外，全國人大常委會副委員長李建國8日在做草案說明時建議，賦予不設區的廣東省東莞市、中山市和甘肅省嘉峪關市以地方立法權。

「多年的呼籲終於有了突破！」來自溫州的全國人大代表鄭雪君說。當選第十二屆全國人大代表至今，每年兩會她都建議將溫州批准為「較大的市」，獲得地方立法權。

她說，溫州一直以來都是改革先行區，素有敢闖敢拼、勇於創新的基因。「溫州人一遇陽光就燦爛、一遇雨露就發芽，但就是缺少那麼點陽光和雨露」。沒有地方立法權，導致很多改革探索無法開展，或沒辦法深入推進。

不單是溫州。許多城市在經濟發展、城市建設等方面進展迅速，但各種問題和矛盾也成倍增加。由於缺乏立法權，它們往往只能以「紅頭文件」替代，但容易引發新問題。

中國政法大學副校長、行政法專家馬懷德說，隨著改革發展的深入，地方在立法方面的需求更加強烈。「以城市管理為例，城管執法機構需要規范運行，中央沒有城管立法，地方想立法又沒有許可權，不立法又解決不了管理難題。這就構成了矛盾。」

釋放幾多紅利？

在立法權方面，合肥無疑是讓溫州羨慕的。今年初實施的《合肥市城市管理條例》，因對廣場舞等集體健身行為作出規范，進入了公眾視野。

作為此前49個「嘗鮮」地方立法權的城市之一，截至目前，合肥市政府已制定規章68件，提請市人大常委會制定地方性法規45件。這些立法，涵蓋了民營經濟發展、環境保護、公共資源交易、城市管理等多個方面，為改革發展創造了更可靠的制度「小環境」。

全國人大代表、合肥市市長張慶軍舉《巢湖流域水污染防治條例》為例。這項合肥的「自選動作」，對依法治湖的行為進行了規范，劃分了幾級保護區，比如對
一級湖面及入湖河道一定范圍內的，除在建項目外，對新建項目嚴格控制。「除此之外，這還有效避免了人事變動、政府換屆等造成的朝令夕改，也對政府行政權力
形成了有效制約。」張慶軍說。

根據草案，享有立法權的地方可以對城鄉建設與管理、環境保護和歷史文化保護等3方面的事項，制定地方性法規。對原有49個較大的市已經制定的地方性法
規，涉及上述事項范圍以外的，繼續有效。專家認為，賦予設區的市立法權意義重大，一些創新舉措、重大項目等都可以通過地方立法而加速推進。

可以發現，草案賦予地方立法權的城市成倍增加的同時，其立法范圍縮減了。「法律、行政法規和省級地方性法規日益完備，對較大的市的立法許可權適當限制是必要的。這樣可以避免重復立法，維護國家法制統一。」全國人大常委會法工委研究室主任梁鷹說。

能力是否達標？

「當務之急，是要做好地方立法權承接准備工作。」全國人大代表、溫州市人大常委會主任陳笑華說，溫州市人大常委會已成立立法籌備工作領導小組，她坦言，溫州急需這方面的人才，立法的指導和培訓工作也亟待加強。

獲得許可權之後，立法質量是否夠格，立法能力能否匹配，也是擺在各地立法部門面前的嚴峻考題。一些公眾還擔憂，地方會不會制定出差法、惡法、甚至「奇葩法」？

這並非杞人憂天。幾年前，某省制定實施母嬰保健條例，但這部地方法規違背了上位法《婚姻法》中有關「取消強制婚檢」的內容，被一些專家質疑有「越權立
法」之嫌。還曾有地級市出台地方法規，要求當地所有房產開發企業在售房前必須繳納每部不低於25萬元的「首次電梯更新費」，不交錢就不發房屋預售證，引起
企業和公眾廣泛質疑。

專家認為，立法是一項復雜的工作，需要很高的專業水平。地方在機構設置、人員能力等方面亟待補足短板。

需要指出的是，賦權之後，地方立法進度不是「一刀切」。此次修正案草案規定，由省、自治區的人大常委會綜合考慮本省、自治區所轄的設區的市的人口數
量、地域面積、經濟社會發展情況以及立法需求、立法能力等因素，確定其他設區的市開始制定地方性法規的具體步驟和時間，並報全國人大常委會和國務院備案。

如何防止濫權？

「沒有立法權的時候，一些地方政府就搞出許多『紅頭文件』與民爭利；一旦有了立法權，豈不是更可以光明正大、肆無忌憚了？」「如果說一次違法的執法只是污染了水流，那麼一次違法的立法就是污染了整個水源」……

針對地方立法權的擴容，網友們表達的擔憂指向一個關鍵問題：如何避免立法權被地方濫用？這么多城市都擁有立法權，如何對其進行有效及時的監督和審查？

根據草案，除了對地方制定地方性法規的范圍進行限制外，還規定製定地方政府規章，沒有法律、行政法規、地方性法規依據，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。此外，對行政法規，要求其在起草過程中廣泛聽取有關機關、組織、人大代表和公民的意見。

民意將對地方立法權形成有效制約。草案要求，拓寬公民有序參與立法的途徑，開展立法協商，完善立法論證、聽證、法律草案公開徵求意見等制度。

北京大學法學教授姜明安說，全國人大和省級人大應建立專門的法規、規章監督審查機構，人大的其他專門委員會和人大常委會工作機構可配合其監督審查；立
法法應明確規定審查機構受理機關、團體、組織和公民申請審查的時限、實施審查的時限，向審查申請人反饋審查結果的時限等。只有這樣，審查制度才能真正發揮
作用。

Ⅳ 重復立案的法律規定

【法律分析】
重復起訴是指當事人對已經裁判並發生法律效力的案件再次起訴，由於民事訴訟的一事不再理原則和維護司法既判力的要求，當事人的訴權已經消耗，重復起訴被立法所明確禁止，不得再行提起訴訟，否則構成重復起訴。對於法院已生效的判決，當事人不得就判決內容再進行相同或者實質否定的訴訟主張，法院也不得在之後的訴訟中作出與生效判決沖突的認定和處理。如當事人就其已經提起的訴訟事項在判決生效後又提起的，屬於重復起訴，違反一事不再理之訴訟原則。構成重復起訴應當同時符合後訴與前訴的當事人、訴訟標的、訴訟請求相同或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果
【法律依據】
《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》 第二百四十七條 當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：(一)後訴與前訴的當事人相同;(二)後訴與前訴的訴訟標的相同;(三)後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。

Ⅵ 重復起訴的法律規定

新民抄訴法解釋第二百四十七條規定：「當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：
(一)後訴與前訴的當事人相同;
(二)後訴與前訴的訴訟標的相同;
(三)後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。

Ⅶ 現代企業制度與經濟發展的關系

現代企業制度是指同現代市場經濟體制相適應的有關企業的各種制度的總稱。[1]由於 公司制度是現代企業制度中最典型的企業制度。具有其固有的優勢，有利於使國有資產 決策和利用分散化、民主化。更適應市場經濟的決策模式和市場競爭的需要。用法律來 規范現代企業制度的建立，是現代企業制度建設規范化、正規化的惟一途徑。問題是目 前的企業法、公司法和民法以及勞動法都只是從把國有企業重構為一個獨立的經營者市 場主體這一層面來規范國有企業如何建立現代企業制度。即偏重於明確企業的民事或商 事主體地位。也就是在沒有把國有企業內部關系調整好(政策性、社會性負擔沒有剝離 、自生能力、內部活力沒有產生)之前就把他們推向市場，讓他們去與形式平等而實質 不平等的具有「狼」性的非國有企業去競爭，其結果是可想而知的。很多大中型企業徒 具公司制的形式，而人員、管理體制、運行機制還是跟以前一樣。要麼是政府的執行機 構，要麼「內部人控制」，無法建立起科學的法人治理結構，原因是多方面的，但是與 我國企業立法不完善性有關。筆者認為構建現代企業制度的企業立法應該：
1.在法律體繫上應以投資責任作為分類標准，體現企業主體平等性。我國企業立法單 從體繫上看是較為完備的，以所有制為標准有全民所有制工業企業法、集體所有制企業 法、鄉鎮企業法、私營企業暫行條例、外資企業法等；以投資者責任為標准有公司法、 合夥企業法、獨資企業法等。但是主要存在三個問題：一是對同一企業有可能存在不同 的法律調整而且其規定相互矛盾。例如：國有企業、鄉鎮企業與公司法之間、獨資企業 與私營企業法之間都存在這種問題。二是法律條文在各企業立法之間重復較多，浪費了 立法資源。三是各企業主體地位不平等。有的企業享有較多優惠政策，造成企業之間形 式上和實質上的不平等。基於此，現階段做好企業立法需要解決兩個問題：第一是對現 有的企業立法進行梳理。理清企業法律規范之間的關系，在這一問題上漆多俊教授提供 了一種分析框架，即把企業法律規范之間的關系分為並立關系和交叉關系。從而對《公 司法》與《全民所有制工業企業法》之間的關系、《公司法》與外資企業法之間關系、 《合夥企業法》與《全民所有制工業企業法》及《民法通則》之間的關系作了較為明析 的分析。[2]但是，這種分析框架中最為關鍵的一般法與特別法、普通企業法律形態與 特殊企業法律形態的劃分標准並不容易掌握。且這兩種關系是否一定是在效力等級相同 情況下才能使用，由於其提供的例子全部是同一效力等級，又沒有作出說明。如果是， 那末這種分析框架的作用就會受到限制；如果不是則如何建立這種分析框架。只有在對 現行的企業立法之間的關系有一個十分明晰的了解才能對現有的企業立法進行整合，形 成一個相互之間界限分明、覆蓋全面的企業法體系。第二是設立法制的價值取向。我國 現行的設立法制是以交易安全為價值取向而犧牲了經濟效率。企業設立的特許主義與核 准主義還是主要的准則，程序繁瑣，耗時費財；立法內容多有重復且規定嚴格的法定資 本及其交付期限，實行實繳資本和資本維持制度以及對企業經營范圍嚴格限制；企業設 立主體的法律責任偏重。在注重交易安全的同時失去了適應市場經濟需要的效率。而且 過分地注重交易的安全並不能帶來真正的安全，因為只有效率法則才是市場經濟的最高 法則。誰沒有效率誰就會被市場淘汰。因此，企業立法應該效率與交易安全並重，讓企 業的設立主體有多種選擇，既能靈活的設立，同時又能順利的退出；把市場准入制度與 企業設立准則主義結合起來；合理分配企業設立主體與中介機構及國家主管機關的設立 法律責任，真正提高企業交易安全。
針對國有企業立法有的學者主張採用特殊形態企業立法，名稱可以為公營企業法、國 有企業法或國有企業改製法；有的學者則主張只按投資者責任立法，不單獨針對國有企 業立法。筆者認為既應考慮國有企業的特殊性，有很多國有企業要承擔國家的戰略和社 會責任，不能採用公司制，只能採取國有國營的形式。又要考慮到我國已加入了WTO， 對國內外企業一律實行國民待遇。需要平等對待企業、實行無歧視立法。因此，將外資 企業法、鄉鎮企業法、全民所有制工業企業法、私營企業法等分解整合到公司法、合夥 企業法、獨資企業法、國有國營企業法、股份合作企業法中，再輔之以國有資產管理法 及特殊行業准入立法。基本上可以既保證了立法的統一性，又體現了企業的平等性。目 前，國有企業在許多方面難以與非國有企業實質上平等，非國有企業沒有沉重的歷史包 袱，又佔有了先發的優勢(一開始就是獨立的市場主體)。因此，依據《公司法》第21條 規定，國務院應對國有企業改建為公司的實施步驟與具體辦法作出統一規定，如不能作 出統一規定則應依據實際情況作出指導性意見。其原則是體現平等性。這是國有企業在 第一層面上重構市場主體的前提。只有把國有企業與非國有企業放在同一起跑線上競爭 才能培育成具有獨立人格的經營者和市場競爭者。只要存在特權就很難轉變為獨立的市 場主體。
2.企業立法在理論上著眼於企業增量利益[3]調整。目前我國企業立法受民法理論影響 較大，重點是界定所有權與經營權之間的關系，所有制立法是主流，就是1993年出台的 以投資者責任形式的企業立法《公司法》也主要界定投資者的所有權(股權)與企業經營 權之間的權利與義務關系，雖然涉及了股息的分配，它只是股東—投資者之間的利益分 配，並沒有涉及投資者、投勞者、管理者(嚴格意義也是投勞者)之間的利益分配關系。
(1)民法理論對增量利益的調整採取理論邏輯是：確定物權所有者→物權產生法定孳息 (民法上把企業經營利潤作為法定孳息)→物權所有者享有法定孳息的收取權。但這種調 整方法只能適用於農業社會時期工廠的所有者、經營者甚至生產者三者合一的時代，隨 著信息社會的到來，生產的社會化和信息化，以這種調整方法來調整企業利益的分配根 本不適應時代的需要。第一是忽視了增量利益產生的勞動的存在。物是不能自行增值的 ，資產只有投入運營，在生產環節產生增量利益。而活勞動是產生剩餘價值的惟一源泉 。
第二是只重視有形資產，忽視人力資源和無形資產。隨著信息化時代的到來企業在二 個方面產生了深刻的變化：一是技術、信息等生產要素對剩餘價值的生產有重大的作用 。二是知識工人在職工中的比例越來越大，企業的生存與發展跟企業中知識工人的創造 性和創新性勞動密切相關。而我國企業法並沒有承認勞動者的勞動力所有權的產權性質 (有的學者以人力資本的概念來代替勞動者的勞動力所有權的產權)否認其參加利潤分配 的權利。就是對無形財產權—知識產權也是採取限制的態度。公司法對專利、工業產權 、信譽(商標權)等無形資產出資占注冊資本的比例不得超過20%，高新企業不超過30%。 第三是否認了按勞分配，實質是按資分配。目前，我國企業法所體現的分配關系還是國 家作為資本所有者得利潤、工人得工資。
(2)企業法理論應該是著眼於增量利益的調整(但並不否認對存量利益的界定)，通對企 業內部增量利益關系的調整調動投資者和投勞者的積極性來注入企業的活力。這是企業 立法的最主要的指導思想。通過法律界定投資者以決策勞動和資本所有者兩重身份取得 利息和部分利潤，管理者以管理勞動以及形成的無形資產所有權取得部分利潤索取權， 技術人員以其科技勞動和技術對價值創造的貢獻取得部分利潤索取權，普通勞動者以其 生產勞動取得部分利潤索取權。歐、美等發達國家已經出現職工參與企業純收入分配的 多種途徑：一是利潤分享制。在美國、法國和英國普遍實行：在法國，1990年參加利潤 分享的人數達到1400萬人，約占職工總數的60%；在美國，20世紀80年代末有15%的公司 實行了利潤分享制，參加人數佔全國職工總數的22%；英國政府1978年制定了利潤分享 法規，1980年參加利潤分享的職工達到51萬人[4]而且這部分收入可以享受法律的稅收 優惠。二是企業價值分享制，即採取股票期權方式對企業的價值的增值分享的制度，19 97年《財富》雜志評選的1100家上市公司中有53%的公司授予全部職工股票期權，[5]80 年代英國政府制定了鼓勵企業授予職工股票期權。[6]三是企業所有權分享，即職工持 股計劃(ESOP)。四是管理權分享制。職工根據法律或有關規定參與企業管理，代表全體 職工利益，主要在德國普及，1976年德國頒布的《共同決定法》規定，職工在2000人以 上的公司監事會(相當於董事會)由勞資雙方代表組成，比例為各佔50%。[7]企業職工通 過參與利潤的分配使企業的所有者與職工共同承擔風險，共享收益，共同關心企業的發 展。我國是社會主義公有制國家，職工是企業的主人，應以各自的貢獻參與企業利潤的 分配。社會主義法律也應該給予明確的確認，確認其勞動力所有權(包括企業家產權)同 資本、技術、信息共享利潤分配。
3.在法律制度上應通過企業家產權制度、勞動者勞動力所有權制度、技術產權制度的 確認及對企業稅收優惠制度的實施，引導企業進行各種形式按勞分配製度和按要素分配 制度，施行投資者、投勞者的利益制衡的各種公司法律制度，重構國有企業充滿活力的 市場主體。
(1)企業家產權制度。企業家是經濟發展的生產力主體。確認企業家產權制度是解決我 國企業家資源稀缺和國有企業企業家行為失范的關鍵，是建立科學的公司法人治理結構 重要條件。確認企業家產權制度從以下三個方面來進行：一是確認企業家階層的法律地 位。法律上有階級劃分，如資產階級與無產階級。也有職業劃分，如工人、農民、知識 分子和幹部，但沒有根據所有權和經濟職能進行的階層劃分。如僱主和雇員，董事、經 理和雇員的劃分。法律地位不明確，也就談不上權利與地位及法律上的保障，鮑莫爾(B aumol)提出，一個社會的生產力發展和科技進步的快慢主要不是處決於該社會企業家資 源多少優劣，而是取決於社會的制度機制對企業家資源[8]的引導和發揮。並提出三條 定理：各時代各社會間，決定企業家資源各種用途酬勞的游戲規則；各個社會企業家資 源應用的方向因上述游戲規則的不同而不同；企業家資源在生產性領域和非生產性領域 的應用配置。即用法律確認適合企業家資源向生產領域配置和應用的游戲規則是社會發 揮企業家生產力作用的首要的制度條件。因此，明確確認企業家的法律地位，並給予法 律上的保障是企業家產權制度的確認的首要條件。二是企業家產權的內容包括經營權、 管理創新所有權、信息所有權、企業家以自己的經營形成的無形產權。法律確認企業家 產權內容的合法性並賦予其剩餘索取權。在公司法律制度設計上，是以企業家產權可以 作為出資的形式—產權股份化方式參與剩餘索取還是在公司章程中以契約(合同)方式參 與剩餘索取；是以強制性條款規定企業家產權還是用任意性條款來確認企業家產權。需 要在實踐中總結經驗，歐美公司法對此規定也不盡一致。三是企業家市場的建立有利於 企業家產權的界定和定價。國有企業的企業家90%以上是國家通過行政機關任命的。對 企業家的評價不是來自市場而是來自政府，而政府對企業家的評價實際只是另一種形式 的公務員考核，不能體現企業家的產權價值。
目前，國有企業中進行試點的「年薪制」，「股票期權制」以及「MBO」(Management Buy-outs)即「管理層控股收購」或「管理者收購」。實際就是對企業家產權取得剩餘 索取權的承認。它的主要作用是有利於形成企業家與所有者和企業利益的長期相關和一 致性。使企業家剩餘控權與剩餘索取權相匹配。尊重企業家的勞動成果，發揮其創新、 開拓精神，塑造企業的活力機制。
(2)勞動者產權制度。勞動者的勞動包括投資者的決策勞動、經營管理者的指導與協調 及監管勞動、技術人員的腦力勞動及普通勞動者的生產或服務勞動。經營管理者的勞動 已包含在企業家產權中，技術人中的腦力勞動分兩部分進行確認，一部分是技術人員的 創新勞動的結果：技術作為一種知識產權法律上已給予確認。另一部分內化於技術人員 勞動中科技勞動在法律上也應給予確認(將在下面技術產權中予以闡述)。因此，這里需 要法律確認的勞動者產權制度主要是指投資者決策勞動與普通勞動者的生產或服務勞動 。投資者的投資決策勞動產權因為與投資者的資本所有權的合一而容易被忽略，認為投 資者僅僅以資本所有權而享有剩餘索取權，普通勞動者的勞動因為在信息化時代科學技 術的迅速發展、純粹的生產勞動或服務勞動對商品價值創造的影響越來越少而容易被忽 略。另外「英雄史觀」的深刻影響，忽視了普通勞動者的地位和作用，[9]總認為企業 的活力只是來源於企業家經營管理才能，殊不知，沒有企業全體職工的積極性與創造性 的發揮。企業是不可能搞好的，一個好的企業家最根本的作用只不過起到了激發全體職 工的職工積極性與創造性，凝聚了企業職工的意志，上下同心、共擔風險和利益的作用 。知識經理也從監督勞動轉變為親自參加勞動；從加強工作方案和方法轉變為理解工人 。[10]台灣《天下》雜志里有一句話說得好「經理與工人間相互理解，便能撐起企業大 廈。」因此，勞動者產權制度的合法化是勞動者提升自己產權價值的催化劑，將極大地 促進勞動者學習知識、掌握技術和關心企業利益。因而它是企業活力的一個重要來源。 我國股份合作制企業中的勞動合作和資本合作相結合的方式是勞動者產權制度理論與實 踐的典型結合，在公司制中引入勞動者產權制度也應是個很好的嘗試。《股份有限公司 規范意見》，《關於發展城市股份合作制企業指導意見》，各省市也制定了發展股份合 作制企業法規，上海、北京、深圳等十幾個省市的地方政府陸續出台了「關於組建職工 持股會」的試行辦法，目前，我國實行職工持股的方式大體有四種：一是根據國家體改 委原制定的《股份有限公司規范意見》，在定向募集的股份有限公司設立內部職工股。 二是組建有限責任公司和發起設立的股份有限公司時，職工以自然人身份入股。三是股 份合作制企業設立職工個人股；四是組建職工持股會向公司投資。嚴格地說，職工持股 (ESOP)並沒有真正體現勞動者產權制度的法律化。它還是以投資方式取得股權。沒有體 現以勞動者勞動力所有權取得股權產權制度，與職工持股收購(EBO.Employee Buy-outs )一樣，還只是一種公司法人治理結構的方式。
(3)技術產權制度。知識技術的載體是基本的生產要素即勞動對象、勞動資料和活勞動 。知識技術創造的價值一方面依賴了大量內化在活勞動中的知識技術，另一方面依賴了 大量內化在生產資料中的知識技術，形成合力，在創造新使用價值的同時，最大限度地 使消耗的生產資料的價值轉移到新產品中。相應地，知識技術產權制度內容包括兩部分 ：一部分是我們通常所說的知識產權，它是知識技術內化於生產資料中形成物化勞動， 是物權的一種形式。另一部分是知識技術內化於科技勞動者上的活勞動。這種活勞動是 一種復雜勞動是幾倍、幾十倍甚至成百上千倍簡單勞動，是勞動者勞動力所有權的表現 形式，是一種「內物權」。「內物權」的股權化，是體現知識技術產權的按勞分配與按 生產要素分配的形式的結合，基於知識技術在企業利潤中的貢獻，在公司法中應對技術 產權出資比例給予適當的提高，當然，這與技術市場和評估市場的成熟和完善有很大的 關系，但不能因市場的不成熟而限制技術產權的價值。這里有一個相互促進的過程。在 法律制度設計上應考慮到目前生產力水平的不夠發達，資本還具有稀缺性，對技術產權 在公司法中的規范還是以任意性條款予以規定，但在稅收方面應有優惠的法律規定予以引導。

Ⅷ 我國家權力機關與國家行政機關的關系

一、 引言
「立法權就是為立法者所擁有，由特定國家機關所行使的，在國家權力體系中占據特殊地位的，旨在制定、認可和變動規范性法文件以調整一定社會關系的綜合性權力體系。」①立法權是國家權力體系中特別重要的權力，是國家權力體系中極為重要的組成部分。立法權簡而言之就是創製法律規則的權力。立法權有廣義和狹義之分，狹義的立法權僅指權力機關制定和修改憲法、法律的活動，通常稱之為國家立法權；而廣義的立法權，既包括權力機關的立法權，也包括行政機關制定和修改法規、規章的行政立法權。

行政立法的合法性和正當性在過去很長的一段時間里不為人們所接受，特別是古典的憲政論者，更是對行政機關的立法予以堅決的反對和抨擊。他們從純粹古典的憲政理念出發，奉行嚴格的形式法治主義的要求，擔心行政權的恣意與擴張會造成對公民權的破壞與侵害。②他們主張「議會至上」的原則，認為國家是人民依照契約組成的，而在一個國家內部，唯一能夠代表民意的國家機構是議會，法律的正當性也正來源於此。同時他們也主張嚴格的三權分立，認為為保持立法、行政、司法三種權力的相互制衡，必須嚴格各自職權，立法權只能由議會行使。古典憲政論的代表人物洛克在其著作中解釋了不宜由行政機關立法的理由：「如果同一批人同時擁有制定和執行法律的權力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權力，藉以使他們自己免於服從他們所制定的法律，並且在制定和執行法律時使法律適合於他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其他成員具有不同的利益，違反了社會和政府的目的。」③「如果同一個機關，既是法律的執行者，又享有立法者的全部權力，它可以用它的『一般的意志』去蹂躪全國；因為它還有司法權，它可以用它的『個別的意志』去毀滅每一個公民。」④

然而，行政立法的發展並不因為古典憲政論者的反對而停滯不前，行政立法發展擴張的背後存在著強大的社會推動力。自十九世紀末，二十世紀初開始，隨著資本主義的發展生產規模擴大，完全靠市場自發作用進行調節的自由資本主義日益顯示出其難以根本解決社會經濟問題的弊端。這時，國家的干預便成為一種必須，國家只能加強與社會生活的復雜化，對立法數量，立法技術及立法時限的要求越來越高，僅靠議會立法已顯然無法適應工業化時代的需要。這時候，議會的立法壟斷權實際上已經難以維持，行政立法的迫切需求超越了對於其合理性的爭論。正如英國行政法學家威廉。韋德所言：「問題的關鍵在於行政立法在實踐當中是不可缺少的，而不在於理論上難以使其合理化。」⑤

當行政機關的立法權被納入一國立法體系時，即產生了一個如何在權力機關與行政機關之間分配立法權的問題，即立法許可權的問題。所謂立法許可權，就是立法主體行使立法權的界限，「主要是指能在多大范圍內行使立法權，應在多大范圍內行使立法權，事實上在多大的范圍內行使立法權的問題。……包含兩層意思：一指立法權可以和應達到何種界限，一指立法權不能超越何種界限。」⑥合理劃分立法許可權對於一國建立完整的立法體系至關重要，如果立法許可權劃分不當，很可能造成嚴重的後果：1、可能出現重復立法，不僅浪費立法成本和資源，而且造成法律體系的混亂和矛盾。2、可能出現權力的不平衡或過度傾斜，導致某些國家機關因有職無權而虛設。3、可能出現一些立法空白領域。4、可能因立法許可權劃分混亂，而造成政治體制結構的實質上或形式上的不合理，一致成為社會進步的障礙。⑦我國關於各立法主體之間的立法許可權劃分長期以來都存在爭論，而人們翹首以盼的《立法法》也並沒能為這些爭論畫上句號。所以，在我國進行立法許可權范圍的研究，進一步完善立法許可權劃分，具有重要意義。

立法許可權劃分包括中央與地方的立法許可權劃分，中央權力機關與中央行政機關的立法許可權劃分，以及地方權力機關與地方行政機關的立法許可權劃分。本文將僅就中央權力機關與中央行政機關之間的立法許可權劃分展開比較粗淺的論述。

二、 比較中外中央權力機關與中央行政機關的立法權劃分

（一）英國

在議會民主制度的發源國英國，行政機關的立法稱為委任立法，又叫次級立法，是指「行政機關根據議會授權制定的各種管理法規。」⑧英國是典型的委任立法的國家，立法權完全屬於議會，行政機關原則上沒有立法權，行政機關只有通過授權方能取得立法的權力。

英國議會擁有幾乎是無限的立法權，議會「除了不能把女人變成男人或者把男人變成女人外，在法律上什麼都能做。」⑨英國議會不僅在立法范圍上沒什麼限制，並且分權也不嚴格，對於議會如何授權性行政機關制定法律也沒有什麼限制，因而英國議會與政府之間的立法許可權劃分是模糊的。議會作為國家主權的享有者，可以不受限制的將各種事項授權行政機關立法，其中包括在別的國家認為是不能輕易授權給行政機關的權力，如決定重要原則的權力，一定的征稅權力，排除法院司法監督的規定等。正因為此，英國曾一度出現委任立法泛濫的憂慮，學者曾一度對委任立法的正當性提出質疑。⑩

英國在體制上號稱「議會至上」，由議會行使立法權，但實際上政府在立法方面的許可權是比較多的，政府對於議會立法的參與、滲透和控制也比較明顯。按照英國的政治理念，政府要受議會控制，但在實踐中，「議會『控制』政府已是無稽之談，議會並不能控制政府，幾乎總是政府控制議會。」英國政府在議會立法過程中起著較大作用，行使立法提案權就是其中之一。

（二）法國

法國的立法體制經歷了一個不斷變幻的過程，總的趨勢是不斷拋棄自由主義思想，加強政府立法職能的過程。最早在法國大革命初期，資產階級民主政治的理論認為，國會代表國民公意，是國家中最高機關。而政府制定的條例只以執行法律為限。到上個世紀20年代，由於政府職能的增加，有時為了應付政治和經濟危機，有些事情需要迅速處理，國會的行動太慢，這種情況迫使國會授權政府在一定的時間內為達到一定的目的可以制定具有法律效力的條例，稱為法律命令。到1946年法國第四共和國時期，最初的自由主義思想已經完全放棄。？議會不在至高無上。

1958年憲法在繼承第四共和國憲法的基礎上進一步發展了行政機關的立法權。在中央權力機關與行政機關權力關系劃分上，強調行政機關不得從立法機關中產生，擴大總統的行政權，法國立法體制具有總統集權的特徵。？法國議會與政府的立法許可權劃分上最大的特點就是其規定了行政機關的立法權與權力機關的立法權處於同等的地位，有時候行政機關什麼可以要求憲法委員會宣布議會的立法越權而無效。法國1958年憲法第34條列舉了屬於議會的專屬立法權，而在第37條又規定法律之外的事項都作為命令事項，由總統行使。這種列舉議會專屬立法權，而未列舉的事項由總統行使的做法，被有的學者認為是削弱立法權、強化行政權的手段。？

法國立法體制體現了法國社會行政權的主導性，行政立法的內容、范圍十分廣泛，行政機關可就本身固定領域以執行條例、自主條例和緊急情況條例的形式立法，還可以接受或要求議會授權制定法令條例。所以，在法國，「條例是汪洋大海，法律是大海中的孤島。」？

（三）美國

19世紀的美國，在邊沁理論指導下的美國是不承認授權立法的，行政機關不享有立法權。直到1937年美國最高法院才在判決中指出，規章的規定與法律的規定具有相同的效力，廣義的法律應包括規章在內。？在1941年U.S.v.Darby案和1942年Wickard v.Filburn案中，法院對行政專長給與了很大的尊重，授權立法終於得到確認。？

盡管從理論上講，美國是一個嚴格三權分立體制的國家，原則上立法、司法、行政三機關各行其是，不存在立法機關與行政機關之間的立法權劃分。但是，實踐中，美國以總統為代表的行政權又可以制約立法權，總統事實上在立法方面擁有重要的權力，事實上形成了總統和國會分享聯邦立法權的局面。？總統的立法權有五類：立法建議權、法案簽署權、立法否決權、授權立法權、行政命令權。？

1946年制定的《聯邦行政程序法》將行政機關的立法稱為規章制定，有三類：實體規章、程序規章和解釋規章。該法沒有明確劃清行政立法的許可權，但採取了一些限制措施：一是憲法規定由國會制定的事項原則上不得以行政規章加以規定。二是必須有明確的授權標准。三是憲法雖未名文禁止，但原則上受到限制的許可權。

（四）中國

長期以來，我國立法理論和立法實踐受蘇聯的影響很大，認為立法權只能由最高權力機關一個機關來行使。蘇聯1936年憲法第32條規定：「最高蘇維埃是行使蘇聯立法權的唯一機關。」斯大林在《論蘇聯憲法草案》的報告中指出：「立法權在蘇聯只應當有一個機關，即由蘇聯最高蘇維埃來行使，不由某一機關而由許多機關立法的情形必須鏟除才是。」在這種理論指導之下的新中國立法體制，呈現出單一的立法主體特點，全國人大是國家的唯一立法機關。甚至連全國人大常委會都沒有立法權，更不用說行政機關和地方權力機關了。盡管國務院從成立伊始，就有立法活動或制定規范性文件的活動，但實際上不擁有法定立法權，其立法活動亦不被視為真正意義上正式的立法活動。？

20世紀70年代末，我國開始了對立法許可權的重新配置。1979年，全國人大制定《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，把立法權下放至省級人大；1981年，全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》有保留地把對法律的解釋權下放給國務院及其工作部門、最高人民法院、最高人民檢察院；1982年，全國人大通過1982年憲法，對國家的立法結構作了徹底的改動；1986年，全國人大對《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》進行修訂，立法權延伸至省級人民政府及其特定的地方人民代表大會和地方人民政府，這便形成了我國後來立法許可權劃分的雛形。

那麼我國中央權力機關和中央行政機關在立法許可權問題上如何劃分呢？實際上，我國1982年憲法第89條就列舉了國務院的立法許可權，憲法89條的規定被許多學者認為是我國最高行政機關的職權立法。早在立法法起草過程中就有就全國人大與國務院的立法許可權展開充分的討論，討論中對於全國人大的立法事項與國務院的立法事項分別提出了一些建議。全國人大的立法許可權有：（1）刑事、民事、國家機構組織等方面的事項；（2）訴訟制度和司法制度方面的事項；（3）普遍確定公民的權利和義務以及公民基本權利的保護和基本義務履行方面的事項；（4）基本的行政管理體制和制度方面的事項；（5）基本的經濟制度和管理體制方面的事項；（6）國防、外交的基本制度方面的事項；（7）憲法明確規定應當由法律規定的事項；（8）全國人大及其常委會認為應當立法的事項。？

關於國務院制定行政法規的許可權：（1）保證法律實施的事項；（2）確定所屬各部門任務和職責方面的事項；（3）行政管理體制和制度中某一方面的具體規定以及操作運轉方面的事項；（4）經濟管理體制和制度中某一方面的具體規定以及操作運轉方面的事項；（5）制定法律的時機和條件尚不成熟，而經濟與行政工作又迫切需要予以規定的事項；（6）全國人大及其常委會的授權事項。

Ⅸ 西方國際私法學說和理論的發展對中國國際私法有何啟示

國際私法學從學說法到制定法，國際私法之父巴托魯斯的法則區別說以自然法為中心，提出一些普遍適用原則。從而使得國際私法普遍的效力問題成為國際私法趨同化的種子 ；隨後格老秀斯的主權與平等原則、胡伯的三原則等都在一定程度上推動了國際私法的發展和國際私法趨同化的發展；薩維尼的「法律關系本座說」提出尋找涉外民商關系的本身性質的「本座」的法律，既尊重國家之間的主權，又通過適用外國法能充分保障有關國家和當事人的根本利益，他的觀點對整個國際私法學史都有很深刻的影響。他將利益的概念引入國際私法，此後國際社會更大程度上接受本座說。孟西尼倡導通過國際會議來統一國際沖突法，使得締結條約成為國際私法趨同化的重要代表之一 ；十九世紀後期，比較法學派的出現和發展使得國際私法學的發展速度加快，國際私法涉及的領域深度加深，從而也在一定意義上促進和推動著國際私法趨同化的發展。
本文主要想通過尋找國際私法趨同化的原因，以及對其發展歷程和現今表現的粗略分析，對比中國國內有關國際私法立法現狀，找出中國在國際私法立法方面既存問題，並致力提供解決的方法。

二、國際私法的趨同化淺析

國際私法的趨同化是指不同國家的法律隨著國際間交往日益發展的需要，逐漸相互吸收，從而接近於一致的現象 。除了私法外，各國在國內立法實踐中也相互效仿。
（一）國際私法趨同產生原因
國際私法趨同化的根本原因是經濟發展。隨著世界經濟不斷的發展，各國間經濟交流日益頻繁，與此同時，各國間不同的法律規范阻礙了經濟便捷、快速發展，所以有關於經濟貿易交往領域的法律被期待做出改變。
國家間的政治交往也推動著國際私法趨同化的發展。法律是上層建築，既受到經濟基礎的推動，又受到經濟發展水平的制約。除此之外，其他上層建築的社會意識形態的接近和交流也會對趨同化產生重要影響 。當今社會國家間交流尤其是政治交流日益頻繁，必然影響到價值觀的碰撞，因此法律趨同化也借力產生與發展。
隨著文化交流層次水平的逐漸加深，尤其是不同的法域和不同法律的國家之間的文化交流逐步加深，使得各國在不同程度上開始對比研究涉及國際和國家法律的問題，並且在立法過程中相互借鑒與效仿，在法律適用中尋求一致的解決方法。
國際私法處理對象是國際問題，其對象的國際性使得國際私法趨同變得具有了必然性。國際民商事關系處理過程中要求各方綜合考慮，盡量避免沖突。因此各國通過締結條約或者公約來協調國際沖突，國際條約既表示各國基本立場一致又在各自國內立法轉化過程中表現出法律的趨同。
（二）國際私法趨同化的表現
國際私法的趨同化大致表現在以下三個方面：沖突規范的「軟化」處理，涉外民事法律尋求統一和各國立法模式逐漸趨同。
傳統沖突法強調一致性，難以適應社會不斷發展變化的需要。因此，一個國要想在法律選擇問題上取得突破，以求得明確性和靈活性之間的平衡，有一種途徑就是對傳統型客觀規范進行「軟化」處理，例如採用「分割」方法對相同類案件中的不同爭議規定設置補充性連接點等 。
其次，各國在涉外民事法律問題的選擇問題和法律適用上都更加側重於對當事人的利益的保護。國際社會對當事人屬人法的適用更加普遍；重要的一點還有「物之所在地法」原則成為了各國普遍採用但又各具特色的原則，例如美國除了有些州的民法還保留有從1865年義大利民法典中借鑒的「動產隨人」的原則外，其他各州都採用了「物之所在地法」 ；又如我國1986年《民法通則》中就規定了「不動產所有權適用不動產所在地法」等。通過對各國的相關問題的法律分析可見，物之所在法已經成為了世界各國國際私法中普遍承認和應用的原則。
近年，各國都主動地相繼拋棄了早先的立法模式——分散模式，而朝著集中化發展。主要表現在民法典中專章專節的方式進行集中立法、做出專門性的法律法規。並且在法典結構上拋棄了過去的只解決法律適用問題的單一做法，而是集法律選擇，法律承認（主要是承認外國判決），法院管轄及判決執行等於一身，更充實和完善了法典體系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各國對條約、公約的國內轉化也是國際私法趨同的一大推力和重要表現之一。
中國和國際私法

（一）中國國際私法的立法現狀和問題
中國國際私法最早出現在民國後期。1918年8月5日北洋政府頒布了《法律適用條例》，一直沿用到新中國建國初期。但是，《法律適用條例》更多涉及的是法律選擇問題，並簡單的全部以國籍為連接點，缺乏靈活性和明確性。新中國成立後，由於種種原因國際私法立法工作未能被重視，立法工作長期停滯不前。改革開放以後，國際私法有了前所未有的巨大發展，但是不能不看到在諸多領域仍然存在著許多問題，我國的研究工作依然處於較低水平。
首先，導致國際私法立法出現不足的原因是因為缺乏科學的、一以貫之的現代化立法技術，沒有正確地統籌立法工作和法律結構。
其次，我國沖突規范的數量有所增長，但是質量不高。主要問題是沖突規范不全面，如財產法方面主要規定了不動產的適用而未明確規定動產的法律選擇規范；有些沖突規范已經不適應當代處理問題選擇；有些沖突規范與現行法律法規相抵觸；有些法律規范和司法解釋不和諧等。而導致這些缺點和不足的原因是缺乏應有的、一以貫之的現代化立法技術，沒有正確地統籌立法工作和法律結構。
最後，在2010年之前中國採取分散式立法形式，主要以《民法通則》第八章規范為主。但很多新制定的法律和民法通則有沖突，或者產生重復立法的問題，給司法過程造成重大的並不必要的麻煩，所以產生大量的司法解釋代替立法，立法和司法解釋的沖突和矛盾，可見我國的現行立法模式落後於時代。
（二）中國國際私法立法完善的必要性
中國早已不是改革開放之前的綜合國力薄弱，法律體系極不完善的模樣，現今中國以經濟綜合實力世界第二和外貿出口大國的實力向世界昭示著其勃勃活力，中國必須以完善的法律保障制度期待更深層次更廣范圍的國際交流與合作。
完善國際私法立法工作是我國堅持發展中國特色法律體系的需要。要堅持完善中國特色社會法律體系，就必須綜合考慮各種社會問題。尤其是世界經濟交流頻繁的社會現狀下必須深入完善國際私法立法和適用制度；完善國際私法立法工作是發展經濟的必然要求。
完善國際私法立法是解決我國立法遺留問題的重要途徑。我國此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通則》、《合同法》等不同法律部門之中的，在2011年4月1日《涉外法律關系適用法》頒布實施之後，產生了關於新法實施舊法是否當然失效，是否廢止的問題討論。並且，兩者間的關系是否有先後順序，以及法律清理工作都處在討論之中，所以只能通過更加完備的立法理念和立法模式來解決立法遺留問題，推動國際私法立法的完善之路；完善國際私法立法是當代司法發展的必然選擇。
（三）關於中國私法完善的建議
我國現行國際私法仍存在諸多問題是我國國際私法研究和立法工作完善的重大推力。要讓國際私法與當前我國的市場經濟體制相適應，與中國特色法制體系相適應，筆者認為要做到以下幾點。
首先，在立法過程中學習先進的立法理念。立法者要盡量地制定出能充分保障各方當事人利益的法律，盡可能的制定既能指定外國法律也能指定內國法律體系的開放式沖突規則。 所以要求我國立法者在國際私法立法過程中更多的和外國立法者以及國際私法學者進行交流，充分地借鑒世界范圍內國際私法立法成功的理念和經驗，用以完善和充實中國國際私法，從而形成中國國際私法特有的理論體系和理念。
其次，不斷發展和完善立法技術。要求立法者在立法過程中一定要面向世界，遵從國際私法趨同化的趨勢，全面分析我國現當代社會問題和國際問題，總結經驗技術，發展和完善有中國法律特色的國際私法立法技術，不斷改革和發展立法方式，用先進的立法方式武裝我國國際私法，賦予其先進性和生命力。
再者，要處理好國際條約和國際公約的國內立法轉換和適用問題。綜合考慮條約和公約在國內立法中進行轉換或直接立法對我國造成或可能造成的影響，處理好轉化問題和保留問題，使我國國際私法成為綜合性法律適用規范。
最後，要堅持發展和完善《中華人民共和國涉外法律關系適用法》，盡快對《法律關系適用法》和《民法通則》等法條之間的適用關系，優先性問題等加以研究和解決，處理好潛在的沖突，確立其法律適用地位。同時應不斷加強對國際私法的研究和討論，用法學理論研究成果推動立法進程的發展，不斷將國際私法理論加以研討和完善，盡可能的使《法律關系適用法》涵蓋到涉外關系的方方面面，使我國擁有完備的有中國法律體系特色的中國國際私法法典這一美好願景和終極目標得以實現。
隨著國際經濟和社會各方面的不斷發展和聯系，國際私法趨同化的趨勢大大加深，各國不可避免的參與國際社會各方面，進行經濟交往與合作，跨國人員流動和國際合作，要求各國要用不斷發展的法律保障不同國籍的當事人權利和利益，綜合考慮和解決各方面矛盾。因此各國發展國際私法、國際私法趨同化成為必然趨勢，中國自恢復聯合國合法席位以來，國際地位不斷提高，入世以後，國際影響力不斷增強，在立法過程中必須綜合考慮以維護當事人合法利益，所以必須在國際私法趨同化的大環境中借鑒別國先進立法理念和經驗技術發展我國國際私法，致力於使我國國際私法立法更加先進和完善。

Ⅹ 我國立法機關的困境與出路

寫我國立法機關的困境及出路，你可以從什麼是立法以及我國的立法機關有那些說起。

廣義的立法是指法定的國家機關，依照法定職權與程序，認可、創制、修改和廢止法律和規范性法律文件的一項專門性活動；是掌握國家政權的階級把本階級的意志上升為國家意志的活動；而狹義的立法，專指國家立法機關全國人大及其常委會認可、創制、修改和廢止法律的活動。

立法在本質上是把一定的統治階級的意志上升為國家意志的活動，在形式上是有權的國家機關按照法定程序制定法律法規的過程，它具備以下幾個特徵：第一，立法的國家性。第二，立法的法定性。第三，立法的程序性。第四，立法的專業性和技術性。第五，立法的專門性。

依據不同的方式和標准，可以對立法進行分類：

（一）根據立法的行為方式或表現形式，可以分認可、創制、修改和廢止四種立法形式。

（二）根據國家機關的性質不同，可以分為國家立法機關立法、國家行政機關立法和授權立法。

此外，根據國家政體的不同，立法可以分為君主立法和議會立法；根據所調整的社會關系的性質不同，分為民事立法、刑事立法、行政立法、經濟立法等；根據立法機關的地位不同，可以分為中央立法和地方立法；根據所立之法的效力大小，分為一般立法和特別立法等等。

按照《立法法》的規定，我國的立法機關包括：全國人民代表大會、全國人大常委會、地方人大、地方人大常委會（這里的地方是指省級人大、省級人大常委會、省級政府所在地的市以及國務院批準的較大的市的人大和常委會）、國務院、國務院各部委、國務院各直屬機關等。
談到立法機關，就要得談談立法體制，我國立法機關的劃分是由我國的立法體制決定的。

所謂立法體制，是指有關國家立法機關許可權劃分的制度和結構。

世界各國的立法體制，按照一定標准可以劃分為如下類型：

第一，按照立法權行使是否為同一系統機關，可以分為單一制的立法體制和聯邦制的立法體制。

第二，按照立法機構的設置和立法權的運行是否以民主原則為基礎，可以分為專制型立法型體制和民主型立法體制。

第三，按照中央和地方的立法許可權劃分，可以分為一級立法體制和多級立法體制。

第四，根據立法機關在行使立法權時是否受到其他機關的制約，可以分為獨立型的立法體制和制衡型的立法體制。

第五，根據立法許可權的集中程度，可以分為集權型的立法體制和分權型的立法體制。

我國現行的立法體制，基本上屬於集權為主結合分權的模式，並具有自己的鮮明特色，即「一元、兩級、多層次」的結構體系。
「一元」是指依據憲法的規定，我國是實行單一制的國家，全國范圍內只存在一個統一的、一體化的立法體系。「兩級」是指依據憲法和《立法法》的規定，我國立法體制分中央立法和地方立法兩個立法等級。

（一）中央一級

（1）全國人民代表大會及其常務委員會

（2）國務院及其所屬部委

（3）中央軍事委員會及其所屬部門

（二）地方一級

（1）地方各級權力機關及其常設機關

（2）地方各級行政機關

在這里，我談一下我自己的看法。我認為我國的立法機關職責繁雜，並沒有單一針對立法而設置的立法機關。也就是說我國的立法機關在行使立法許可權的同時，還要擔負其他職責。例如，我國的全國人民代表大會，總攬五個方面的權力：一、修改憲法、監督憲法的實施； 二、制定和修改國家的基本法律；三、選舉、決定、罷免國家機構組成人員；四、決定國家的重大事項；五、監督國家機關。總的來說，我國立法機關職權不單一，沒有專門針對立法而設置的立法機關。我國的立法機關不屬於專門性機關。如果要給中國的立法進行分類，根據立法的行為方式或表現形式，我國的立法仍可以分為認可、創制、修改和廢止四種立法形式。但如果根據國家機關的性質不同，很難說我國的立法是屬於國家立法機關立法，還是國家行政機關立法和授權立法，只能說我國的立法是三者的結合體。
此外從上面的劃分來看， 我國現行的立法體制，雖然基本上屬於集權為主結合分權的模式，但帶有鮮明的獨立型的立法體制色彩。這樣的立法體制存在一定的缺陷，就是說我國的立法機關基本上不受任何其它國家機關的制約。正是這樣的立法體制決定了我國立法機關許可權的不可超越性。
按照《立法法》的規定我國的立法機關不僅包括各級人民代表大會，國務院、國務院各部委、國務院各直屬機關等也包含在內。這樣就就得說到我國中央權力機關與中央行政機關立法許可權的劃分問題。我國的立法許可權劃分到底明不明確呢？
「立法權就是為立法者所擁有，由特定國家機關所行使的，在國家權力體系中占據特殊地位的，旨在制定、認可和變動規范性法文件以調整一定社會關系的綜合性權力體系。」從上面我所做的解釋可以明確以下兩方面：①立法權是國家權力體系中特別重要的權力，是國家權力體系中極為重要的組成部分。立法權簡而言之就是創製法律規則的權力。立法權有廣義和狹義之分，狹義的立法權僅指權力機關制定和修改憲法、法律的活動，通常稱之為國家立法權；而廣義的立法權，既包括權力機關的立法權，也包括行政機關制定和修改法規、規章的行政立法權。我國在立法許可權的劃分上並沒有做嚴格的說明。從我國先行的立法體制看，我國實行的是中央行政立法與中央權力機關立法相結合的體制。
古往今來，無論是在神權盛行的夏商周時期，還是在王權霸道的時期；抑或法制民主的今天，行政立法的合法性和正當性一直為人們所考量，甚至質疑行政立法有沒有存在的必要性。誰也不敢保證行政權是否會恣意與擴張以及是否會造成對公民權的破壞與侵害等等。
②我國的立法體系還尚未成熟。然而就當今我國的立法體系來看，我國已經把行政機關的立法權納入我國立法體系。這樣即產生了一個如何在權力機關與行政機關之間分配立法權的問題，即立法許可權的問題。所謂立法許可權，就是立法主體行使立法權的界限，「主要是指能在多大范圍內行使立法權，應在多大范圍內行使立法權，事實上在多大的范圍內行使立法權的問題。我國立法許可權應包含兩層意思：一指立法權可以和應達到何種界限，一指立法權不能超越何種界限。」在這方面，我從我國現行法律法規並未看到明確劃分。從遵從公序良俗的角度出發，我國立法仍有值得考慮的問題：合理劃分立法許可權對於一國建立完整的立法體系至關重要，如果立法許可權劃分不當，很可能造成嚴重的後果：1、可能出現重復立法，不僅浪費立法成本和資源，而且造成法律體系的混亂和矛盾。2、可能出現權力的不平衡或過度傾斜，導致某些國家機關因有職無權而虛設。3、可能出現一些立法空白領域。4、可能因立法許可權劃分混亂，而造成政治體制結構的實質上或形式上的不合理，一致成為社會進步的障礙。立法許可權劃分包括中央與地方的立法許可權劃分，中央權力機關與中央行政機關的立法許可權劃分，以及地方權力機關與地方行政機關的立法許可權劃分。我國關於各立法主體之間的立法許可權劃分長期以來都存在爭論，立法許可權的尚未得以明確劃分。
另外，我國地方立法也存在不小問題。立法權源與層級的不對等造就立法的無序、上級機關審批程序的失范、部門利益、地方利益抬頭,造就地方立法實踐中的種種非法治化傾向.扶持優化地方立法機制要劃定許可權、明確職責、強化監督、同時也要尊重國情地情,有序地推進.
再者，我國立法機關的立法技術還需完善。
立法技術，是指立法機關在立法過程中所應用的有關立法的知識、經驗、方法、技巧和規則的總稱。是人們在長期的立法實踐活動中逐漸摸索和總結出來的立法方法和技能，它與立法的質量密切相關。

立法技術從不同的角度有著不同的分類。1）依立法活動的進程或前後順序，可以講立法技術分為立法預測技術，立法規劃技術，立法表達技術；2）根據立法所用技術的綜合程度，可分為綜合技術和單一技術；3）根據立法技術的具體程度可分為宏觀立法技術和微觀立法技術；4）根據法系和立法風格的不同，可分為大陸法系的立法技術和英美法系的立法技術。

我國的立法預測技術、立法規劃技術 、立法表達技術尚需改進與完善。

立法預測是指立法機關根據對將來社會關系的科學預見和判斷，來把握和籌劃立法的時機和立法內容的方法和技術。

立法規劃，又稱立法計劃，是指立法機關對需要完成的立法項目所進行的部署和安排。

立法表達技術，是指以法律文件、法律規范和法律語言為工具，准確、完整地表述立法意志、立法政策，進而有效地傳播和落實立法意志、立法政策的技能和方法。

綜上所述，我國立法機關的困境重重，我翹首以盼國家立法機關完善立法體制，進一步加強我國立法體系建設。

註：參考書目《法理學》（張文顯主編，高等教育出版社，北京大學出版社）