陳金釗法學

㈠ 陳金釗的主要職務

在學術研究領域，陳金釗教授先後發表學術論文110餘篇，出版學術專著四部，教材三部，主編大型學術叢書兩部。連續四年獲得山東省優秀社科論著獎（均代表威海市參選），並獲得第三屆「中國十大中青年法學家」提名獎、「山東省十大中青年法學家」等榮譽稱號，成為我國法學方法論研究領域的權威之一。目前的學術兼職有：中國法學會法理學研究會理事、中國儒家法律文化研究會副會長、山東省法學會常務理事、山東省法理學研究會常務副會長。
除了教學和科研方面的傑出成就外，陳金釗教授還是一位優秀的教學管理者，先後擔任河南大學法學院副院長、山大威海分校法律系主任、山大威海分校副校長等職務。

㈡ 法律思維解決社會問題的方法是什麼

民事審判實踐中的法律思維問題——從一起民事案件的審理思維分析
法律思維是法律方法中的核心內容。鄭成良教授在給佛山兩級法院所作的《法律思維的基本規則》講座中，對法律思維的定義為：所謂法律思維，指的是在公共決策和私人決策的過程中按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題、解決問題的思維方式或稱思考的方式。[2]法律人的法律思維以法官為標准。法官是經過專業訓練、具有法律職業技能和職業道德的法律家。一名優秀的法官除了應當具有優良的品質、扎實的專業理論基礎、豐富的司法實踐經驗外，還應當具備有高度技術理性的法律人的思維觀念。法官號稱理性職業者，他（她）首先依據法律規則這一典型的理性公共規則來思維，其思維的特徵主要集中在對規范的分析及當事人權利義務分配的合法性思考上，是一種符合邏輯規則的法律規范分析、司法經驗分析、微觀視角分析的思維模式，[3]一種兼有知識性思維和常識性思維特徵的一定經驗條件下的實踐理性，[4]這是法官思維區別於其他職業思維模式的內在的質的規定性。法官獨特的思維方式體現了一名合格法官的職業技能水平，是獲得法官資格的必備素質，也是法官職業倫理傳承的保證。
關於法律思維應遵循的基本規則，鄭成良教授在《法律思維的基本規則》中將其總結為六點：一是合法性優於客觀性的規則；二是程序公正優於實體公正的規則；三是形式合理性優於實體合理性的規則；四是普遍正義優於個案正義的規則；五是理由優先於結論的規則；六是以權利義務分析作為法律思維邏輯線索的規則；[5]呂忠梅教授認為，法官職業思維具有轉化性、平衡性、規則性、程序性、確定性五個方面的特性=；[6]還有學者將法律思維概括成為「獨立型思維」、「保守型思維」和「崇法型思維」三個方面。[7] 上述學者的觀點從不同方面揭示了法律思維的特徵，總體來說，合法、中立、被動、保守是法律思維應遵循的基本原則和內在要求。法律思維就是遵循法律規范，運用法律術語進行觀察、思考和判斷，通過程序圍繞證據進行縝密的邏輯分析和推理，是法律人在一定經驗條件下的職業活動，其目的是在個案中找到一種正當合理、同時又符合現行法的裁判理由，在法律話語的系統內說理，並通過法官的判斷影響社會的交互行為，最終實現在現代社會建立法律語言的話語霸權。
作為一名長期從事基層民事審判工作的「法律人」，雖然每天都要對無數的爭議以法律的名義作出裁決，但通過學者的眼睛反思自己十餘年來的判案思維，還存在著諸多背離法律思維的差錯和漏洞。種類重復的簡單案件和大量的事務性工作帶來的思維惰性，當事人不容樂觀的法律素質和異質鄉村的法制環境決定的高昂的法律交易成本，限制了基層民事審判法官現代性法律思維習慣的培育和實施基礎，裁判行為中缺乏理性訓練與升華的經驗直覺帶來的思維的盲目和混亂，使我們在浩如煙海的法律規則、社會生活的復雜多變性和證據事實的局限模糊的夾縫中，捉襟見肘地敷衍我們的裁判理由。法律規則體現的是一種普遍正義，個案裁決要求的是實質正義，正是因為我們法律理性思維能力的欠缺，在普遍正義和個案的實質正義之間，偏差經常出現，難以兩全非正常地成為部分裁判的常態。正如強世功、趙曉力在《雙重結構化下的法律解釋——對八名中國法官的調查》中的結論一樣，目前我國的司法實踐中，相當部分的法官判案的主體性意識尚未覺醒，[9]法律人的職業思維模式並未形成。

一、法官思維的現實公式問題
一個案件起訴到法院，一般當事人均是按照淳樸的是非觀念主張自己的權利，不僅事實混沌一片，其真實性需要審查，適用的法律規則也需要法官去解釋和發現。美國法學家、法官傑羅姆·弗蘭克先生在對法官的判決理由進行研究時提出了判決中的神話公式與現實公式。神話公式是指R（rule法律規則）×F（fact事實）＝D（decision判決）。現實公式是S（stimulus圍繞法官和案件的刺激）×P（personality個性）＝D（判決）。[10]神話公式是裁判要追求的目標，是裁判結果應當盡力達到的標准，現實公式則是裁判的現實結果。法官裁判的現實公式離神話公式越近，司法正義的實現程度就越高，反之，則越低。而這個現實公式與神話公式的距離，就取決於法官的思維合於理性的程度。
下面這起案件的處理過程中，出現了復雜的分歧意見，反映出不同的思維軌跡，筆者認為通過反思和對比，可以發現不足，使自己的司法實踐水平得到改進和進步。
這是一起較為典型的虛假婚姻登記案。被申請人乙與案外人丁是親姐妹，而且長相相近。被申請人乙的父親持乙的身份證於2002年4月23日在乙住所地仁壽縣里仁鄉某村村委會開具了乙與丙結婚的未婚婚姻狀況證明，該證明2003年5月3日用於了乙與丙的結婚登記；乙之妹丁因未達法定婚齡，為了達到與本案申請人甲登記結婚的目的，2003年8月22日，被申請人乙的父親再次持乙的身份證至村委會開具了乙與甲結婚的未婚證明， 2003年8月29日，乙與本案申請人甲用第二次出具的未婚證明在成都高新區民政部門登記結婚。為了使第二個婚姻合法，除乙丙的婚姻登記檔案材料被大量修改外，整個訴訟過程中丁持乙的身份證以乙的身份應訴（乙與丙的婚姻檔案中乙的身份證號碼虛假，幾份表格中的乙的出生日期互相矛盾，且有明顯的偽造改動痕跡；乙與丙的婚姻檔案中的「乙」的簽名和照片同乙與甲的婚姻檔案中「乙」的簽名和照片相比有差異，前者照片的特徵與丙與丁的結婚證中的丁的照片一致、後者與到庭的被申請人本人一致；到庭的被申請人「乙」否認自己曾經同丙登記結婚）。案件審理過程中，被申請人乙提交了在本案訴訟過程中乙丙的結婚登記被仁壽縣某鄉人民政府宣告作廢的證明一份，丙與丁在本案訴訟過程中登記結婚的結婚證一份。乙與丁的身份實質上最後已經完全互相調換。另查明，乙，1981年4月28日出生，乙妹丁，1984年3月14日出生，乙所在的四川省仁壽縣某鄉僅有一名1981年4月28日出生、姓名為乙的自然人。申請人甲以被申請人乙重婚為由，請求宣告甲乙的婚姻無效。
法院判決主旨認為，因不能認定與丙登記結婚的「乙」和與本案申請人甲登記結婚的「乙」是否是同一自然人，故不能認定本案被申請人、作為自然人的乙已經構成重婚，本案也不具有《婚姻法》關於無效婚姻的其他情形，故，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國婚姻法》第十條之規定，判決駁回了申請人甲的申請請求。
這個案件在事實的認定上出現了嚴重的分歧，傑羅姆·弗蘭克法官的現實公式中的「S」因素對法官的干擾和刺激起了消極的作用，引導出一條非常態的思維軌跡。
法院查明乙之父持乙的身份證開具了兩份婚姻狀況證明，2002年4月23日開具的一份載明用於乙與丙結婚、2003年8月22日開具的一份載明用於乙與甲結婚，該兩份證明實際確實用於了乙與丙登記結婚、乙與甲登記結婚。在認定該兩份未婚證明是否是乙使用與不同的人登記結婚的問題上，有一種觀點認為，因乙與丙的婚姻登記檔案確實存在被篡改的、內容虛假的問題、被申請人又否認其與丙曾經登記結婚、乙與丙的婚姻檔案中的「乙」的簽名和照片同乙與甲的婚姻檔案中「乙」的簽名和照片相比又有差異，故，申請人沒有充足的證據證明與丙登記的人確實是乙，不能排除第一份未婚證明被冒用的可能性；認定第二份未婚證明是違法開具的，是基於第一份未婚證明未被冒用的前提，是推論。推論不能作為認定案件事實的依據。基於上述理由，第一個婚姻不能認定是否確實是乙與丙締結的，乙的重婚就不構成，故，申請人的請求應予駁回。
即使拋開推論能否作為認定案件事實的依據這一純粹的理論問題，上述觀點表現出來的思維混亂狀態也是很明顯的。首先，第一份未婚證明被用於了乙與丙登記結婚是基本事實而不是推論，第一份未婚證明被冒用才是假設或建立在推論上的又一個推論（即推定持乙的身份證前來應訴的被申請人就是乙，因「乙」與丙的婚姻檔案中「乙」的身份材料內容與被申請人乙的身份材料內容有不一致的地方——推論第一份未婚證明被人冒用來與丙進行了登記）；其次，這種假設和推論是缺乏事實基礎的（因未婚證明中載明了是用於乙與丙登記結婚，實際上排除了被冒用的可能性，除非丙根本不認識未婚妻乙，否則何人可以持丙的未婚妻的未婚證明與丙結婚？而且這種冒用的理由是什麼？）。認定乙的第二份未婚證明是違法開具的是根據乙與丙已經有一次登記結婚的事實得出的符合認識規律的合理結論，而強行否認乙已經持其父親代開的未婚證明與未婚夫丙登記結婚這一基本事實後再把符合正常思維規律的認識結論視為推論，是陷入了虛無主義、循環推論的思維怪圈。
二、以法律理性思維分析「S」因素，進行符合認識規律、普通人的社會經驗、社會常識的事實推定和法律推定
進行推論符合認識規律、普通人的社會經驗、社會常識的事實推論是認定案件事實必不可少的手段。 司法實踐尤其在民事案件的審理過程中，僅靠當事人舉出的某一份或幾份證據就可以直接認定案件事實並據以裁決的情況是不常見的，一般攻防雙方均會舉出大量的各類證據，這些證據互相之間有交叉、矛盾、契合、重疊、連續、對應等各種關系，法官必須運用經驗法則，進行符合邏輯的演繹分析，逐一由表及裡、去偽存真，再作出決策。這一過程即事實推定。事實推定又稱裁判上的推定或訴訟上的推定，是與法律上的推定相對而言的，就其本質而言，乃是一個由立法賦予司法者在一定情形下行使自由裁量權即自由心證，調節舉證責任的具體運作狀態，從而決定是否認定事實的司法原則。[11]它體現的是一種具體問題具體分析、客觀性與合法性靈活結合、證據事實與客觀事實有機互動的思路，是法官往返於一般規則和個案規則之間的思維活動。 法制較發達的西方國家的法官在審理案件中經常使用事實推定的方法，它集法官的法學理論基礎，社會經驗、邏輯分析能力、洞見事物本質的智慧、司法智識積累於一體，是一種綜合素質。 在進行事實推定的時候，法官必須堅持良知和公正的理念要求，作出符合邏輯規則、符合情理、事理、法理的推論。事實推定不要求必須真實並被求證。按照數學家喬治·波利亞在《數學與猜想》一書中關於論證推理和合情推理的學說，法學家的案情論證屬於合情推理 。合情推理是一種歸納性邏輯推理方法，它首先是一種為假說提供依據的推理，同時還是一種結論不穩定的或然性推理。也就是說「合理推理的結論是冒風險的、有爭議的和暫時的（當然不排除它有時確實能推導出真理）」[12]。合情推理的清晰程度永遠無法博得與演繹論證相同的公認。現實生活中大量事實的探明和疑問的解決離不開合情推理。我們對很多事情的認知往往只有合情根據，而沒有確證的必要，更談不上確證的可能。[13]
就本案來說，存在多處需要審判人員根據社會生活常識進行合理的事實推定的地方。如在沒有相反證據的情況下，應推定乙的父親持乙的身份證開具乙與丙的未婚婚姻狀況證明乙是知情的，該證明確實交給了乙使用；載明用於乙與丙結婚的乙的未婚婚姻狀況證明實現了其開具的目的，即確實用於了乙與丙的婚姻登記，就應推論確實是乙使用了該證明與未婚夫丙登記結婚而不是被憑空假想被冒用了；在乙不能舉證證明與丙的婚姻登記被宣告無效、依法撤銷或乙已經與丙離婚、丙已經宣告失蹤、宣告死亡或死亡等情況下，應當推定乙與丙仍然存在合法有效的婚姻關系；在乙與丙的婚姻關系仍然合法存在的情況下，乙父再次持乙的身份證開具乙未婚的婚姻狀況證明，應當推定該證明是違法的、不真實的；根據是乙父再次持乙的身份證開具證明、證明內容是用於乙與本案申請人甲結婚等事實，應當推定乙是知情的、是開具虛假證明的同謀者；在沒有證據證明甲知道乙已經與丙登記結婚仍願意與乙結婚的情況下，乙的虛假未婚證明用於乙與甲的婚姻登記，應推定甲被乙蒙蔽了、甲不了解乙已婚的實情；根據仁壽縣里仁鄉某村對未婚證明開具的審查不嚴肅和出具證明材料的隨意性（2004年3月出具證明證實乙與丙婚姻合法有效，6月又無理由地宣告乙與丙的婚姻登記作廢），有理由懷疑仁壽縣里仁鄉的管理不規范，存在乙、丙的婚姻登記檔案被篡改的可能性；根據乙、乙父、丁、丙之間的親屬關系、乙之妹丁（1984年3月14日出生）要盡快與甲登記結婚，需要一個已經達到法定婚齡的身份、這種身份用自己親姐姐的當然更為方便和安全、成都高新區經濟較仁壽縣里仁鄉發達、丁冒用其姐的身份獲取一個有效的婚姻有其內在動力等事實，可以推定存在丁冒用乙的身份結婚的可能性和對丁的現實意義；根據乙與丙的婚姻檔案中的「乙」的簽名和照片同乙與甲的婚姻檔案中「乙」的簽名和照片相比又有差異及各自照片的特徵，乙與丙的婚姻登記在訴訟期間被無理由宣告作廢、丙與丁在訴訟期間重新登記結婚等事實，可以推定是丁冒用了其姐乙的身份與甲登記結婚，該場冒用姓名的虛假婚姻是乙、乙父、丁、丙之間基於親屬關系和現實需要合謀進行的。
與此對應，在討論本案事實認定時出現了多處偏差。如：根據乙與丙的婚姻檔案材料被篡改，乙的身份證號碼虛假等事實推定乙父持乙的身份證開具乙與丙結婚的未婚證明存在被人冒用的可能——違背常識的假想推論。正常的推論應當是乙基於某種目的篡改了自己的婚姻檔案，外人篡改乙的婚姻檔案和外人冒用乙的身份與丙登記結婚的理由和可能性都不充分；第一份未婚證明存在被冒用的可能，故不能認定乙的第二份未婚證明是違法、虛假的——建立在虛假事實上的循環推論。正確的推論是乙的第一次婚姻未被證明離婚、無效、撤銷等情況下，乙再次開具未婚證明是違法、虛假的；乙與丙的婚姻登記檔案中存在多處被篡改的地方、乙的未婚證明有被冒用的可能，故不能認定第一個婚姻是否確實是乙與丙締結的、乙與丙的婚姻不能認定是否確實存在——否認客觀事實的虛假推論。正確的推論是乙與丙進行了婚姻登記，乙與丙的婚姻就有效成立了。乙與丙的婚姻不能認定是否確實存在，乙與甲的婚姻就不是重婚，——建立在虛假事實上的錯誤推論結果。
法律問題其實不僅僅是法律判斷，也可能同時還是道德或正義的判斷、價值的判斷，某種推理是否符合理性，有時也需要接受一般人的認識規律的審斷。本案將甲乙的婚姻認定為冒用姓名的虛假婚姻，是符合普通人的認識和判斷的。
本案在審理過程中還涉及一個法律推定問題，即審理程序的合法性審查問題。認定丁冒用乙的名義與甲登記結婚，到庭應訴的就是丁不是乙，就必然涉及到對到庭當事人身份的甄別及審理程序的合法性審查上。筆者認為，目前我國國家對公民身份的管理手段主要是身份證，在一定程度上，法官可以憑當事人持有的合法有效的身份證推定其為身份證上證明的個體，要求法官對身份證及其持有人進行深層次的識別缺乏可操作性，也沒有必要。本案被申請人持乙的身份證並主張其有乙的合法身份、申請人對此也不提異議，法官可以推定到庭的被申請人即是乙並據此裁斷，而不必窮究到庭當事人的自然人狀態的真實身份。這種法律推定是允許證偽即允許反駁的推定。法律思維實際就是在一系列虛構的事實和推論中進行的，「在司法領域，以虛構的事實為依據下結論，不是偶然現象，而是司法的常態……越古老的司法越強調尊重客觀事實，以客觀事實為依據來下結論，而越往現代發展，司法越依賴虛構的事實……在現代法制中，虛構事實已經發展為法律的技術，成為司法裁判的經常性依據」[14]，本案的前期訴訟程序也是建立在推論上的。出現本案中這種情況，即程序進行到一定程度時，發現當事人的身份（包括原被告都可能出現）被冒用了，引起的後果不是推翻已經進行的司法程序，而是改變司法程序進行方向的基礎問題，即通知真正的乙參加訴訟，丁退出訴訟。已經進行的程序雖然是建立在錯誤的事實基礎上，但程序本身的推進仍然是合法的。丁冒用了乙的身份與甲登記結婚是審理的結果，但不是程序合法推進的基礎。

三、發現神話公式的「R」因素——關於分析標本的法律識別問題

法官裁判案件的過程，就是法律發現的過程。法律是由立法機關以及立法機關授權的機關創制的。立法者創立的法律的主要內容是法律規則，是「對某種限定和指明類型案件所做判決中共同要素的一種概括」 ，法官的任務就是在浩如煙海的法律條文中，去發現、尋找所要解決案件的相關法條，同時在運用法律程序解決糾紛的過程中，把共性的法律個別化。陳金釗教授認為，法治最佳模式是法律適用過程的法律推理，但是直接的法律推理對疑難案件（或者說多數案件）來說幾乎是不可能的，成文法中不包括解決案件的現成答案，哪怕是最簡單的法律識別，也必須經過法官的思維加工。法官在法律與事實間的互動關系中重新理解法律才能構建適用於個案的裁判規范。法官在法治社會適用法律解決糾紛，首先應在正式的法源中去尋找、發現法律。而只有在正式法源出現明顯地背離法律價值或沒有明確規定的情況下，才能尋求非正式法源的幫助。在法治條件下，法官對案件如果能進行法律推理，就不能運用狹義的法律解釋方法，而只有當法律推理難以直接進行，解釋也難以敘說清楚的情況下，才能適用漏洞的價值補充方法。[15]

現行婚姻法規定的無效婚姻的條件有四種：（一）重婚的；（二）有禁止結婚的親屬關系的；（三）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒的；（四）未到法定婚齡的。本案的個案情況不符合按照現行婚姻法規定宣告婚姻無效的條件。在個案的特徵不符合法律規范所設計的基本模式時，法官的任務不是拒絕裁判或將矛盾還給社會，而是繼續進行能動地法律發現活動，直到找出個案裁判規范，合理合法的裁決基礎。本案可以類推適用現行婚姻法對無效婚姻的規定宣告甲乙的婚姻無效。

類推適用又叫類比推理，是指在法律沒有明確的文字規定的情況下，比照相應的法律規定加以處理的推理。適用類推的前提條件是：該法律條文雖然沒有明確規定，但該法律規定賴以存在的基本原理和原則卻可以包含某一行為或事件。所以，對一個規則進行類推，是以一定的政策、公理和衡平的需要為基礎的。[16]本案中丁冒用其姐的名義乙與甲登記結婚，這是一個虛假的登記，這個登記雖然因與甲登記結婚的自然人是丁、與乙登記結婚的自然人是丙而不構成嚴格意義上的重婚行為，但乙的同一個身份登記了兩次，這種行為對他人和社會公序良俗的危害程度是相同的，兩種行為的具有法律上之評價意義的基本特徵也是一致的，探求法律規定無效婚姻的規范意旨，可以類推適用，宣告甲與乙的虛假婚姻登記為無效婚姻。

本案法律發現中的另一個問題出現在法律的解釋上。認定乙的身份進行了兩次婚姻登記卻要窮究與丙、甲生活的究竟是否是同一個自然人，以此來認定重婚，從另一個角度來說，是法律理解的機械僵化的表現，違背了法律思維合法性審查原則。這實質是一種司法浪漫主義的表現。國家對兩性關系的管理是通過婚姻登記實現的，一種兩性關系之所以稱為婚姻，只是因為它按照國家婚姻登記的規定進行了登記、得到國家的承認，離開這一點，任何兩性關系，無論它具有多麼完備的共同生活的合意或同居的形式，都不能稱為婚姻，而只能稱為非法同居或其他。在這個層面上來說，婚姻實質上被概念化了，只有依法登記的形式要件才是需要國家法律管理和調控的，至於進行登記的兩性是否真的生活在一起，或生活在一起的究竟是不是婚姻登記身份中的那兩個自然人，國家是無法進行實質性管理的。我們不妨把婚姻分為自然屬性和社會屬性兩個方面，社會屬性的主要內容就是進行符合國家法律規定條件的婚姻登記，讓兩性關系獲得國家的承認、進而得到法律的保護；自然屬性是兩性同居生活的實質內容，並同居生活獲得互相照顧、繁衍後代的生物價值。在婚姻登記管理以及由此產生出來的無效、可撤銷婚姻訴訟這個婚姻管理規范系統的宗旨來看，這是一個婚姻的形式要件規范系統，而不是一個婚姻的實質內容管理系統。婚姻本身就是社會國家對兩性關系干預的結果，婚姻的本質屬性是其社會屬性而不是其自然屬性。本案的關鍵是乙與甲的婚姻登記是否具有合法的社會屬性，應當得到法律保護？——當然，一個婚姻需要國家干預的情況可以是自然屬性的，如同居義務的實際履行，也可以是社會屬性的，如婚姻登記的效力的認定。婚姻的社會屬性上的瑕疵，應按照國家對婚姻的社會屬性的規范要求解決，不能以婚姻的自然屬性合法對抗其社會屬性上的缺陷，即以乙沒有分別同丙、甲同居生活、沒有在實質上「重婚」而掩蓋其兩次婚姻登記的非法性。而且，婚姻法規定在出現婚姻無效的情況下不允許當事人撤訴，也表明了國家在婚姻登記的形式合法性上的國家干預態度。本案出現了乙兩次進行婚姻登記的情況，其中必有一個違法，此時申請人如果申請撤訴，也是不允許的。

四、關於本案就法官職業思維養成的啟迪和一些思考

在完成裁決糾紛的任務及法律適用技術這個層面上來說，本案的處理結果是無可厚非的。申請人拿不出更多關於本案的被申請人乙就是丁的證據，乙的兩次婚姻登記也因兩個婚姻檔案里的乙的身份材料不一致（其中一份多處被修改）以及與丙、甲生活的確實不是同一個自然人（一個是乙、一個是丁），而致重婚不成立，本案也無婚姻法規定的其他應當宣告婚姻無效的情形存在，申請人的請求從重婚成立的證明責任的負擔這個角度確實應予駁回。案件審理過程中乙與丁姐妹完全互換身份——乙與丙的婚姻登記被宣告作廢、乙以丁的名義與丙重新登記結婚——也使乙與甲的婚姻在表面上似乎取得了唯一合法的地位。從訴訟效率的角度來看，本案的處理可以說是合理甚至成功的。

但這個案件給人的思考卻並不因申請人的請求被駁回就結束。一個復雜案件的簡單化處理，掩去了社會生活的真相，法院在審判權行使上的嚴格自製傾向，凸現出司法功能弱化和法官思維表淺化、非法律化的特徵。不論申請人與被申請人基於什麼樣的經濟利益進行虛假登記或基於什麼樣的經濟利益試圖宣告該虛假登記無效（該案的背景是未到法定婚齡，丁以自己的名義無法與甲登記結婚獲得有效的婚姻並取得成都高新區的戶口、得到隨後而來的拆遷賠償；甲不設法宣告與乙的婚姻無效就不能為第二次婚姻的妻子獲得高新區的戶口並保留隨之產生的拆遷利益），法院通過駁回判決將糾紛還給了社會。從實質上解決社會生活中存在的問題及發揮司法裁決的社會調控作用這個層面上來說，這個案件的處理方式值得探討。一般糾紛的判決結果都是有限度的，其對社會的影響和調控作用也是有限的，本案判決對社會的影響和調控作用則因法院的簡單自製被限定在了一個更為有限甚至無所作為的范圍。法院將太多的曲折和線索留給了社會自己去消化和重組——而本案通過辯證推理的方式發現法律，是完全能夠找到一種既具有普遍的形式合理性也符合個案的實質合理性的法律規則，將司法的糾紛裁決功能發揮得更加完善的。

另一方面，案件處理過程中紛繁的分歧意見，反映出思維者分析問題時自發、混亂的思維狀態，這是社會經驗欠缺、邏輯分析能力訓練不夠的表現。法官的法律思維能力對案件的裁決是十分重要的。美國大法官霍姆斯曾言「法律的生命始終不是邏輯，而是經驗「[17]，說明了法官的個性和司法經驗對司法裁決形成的重要意義。如果說立法者試圖為整個社會尋找合理、合法的制度，是在社會規范中尋找出了一般性的法律規則，法官則是帶有對法律規則的忠誠為個案尋找合理、合法的基礎，在個案中繼續法律的發現。這一過程是普遍性法律與案件個性的結合過程，是一種定格在法律與個案的互動關系中，為個案判決尋求正當性、合法性的活動。[18]法律發現本身就是一種對法律的書面規則的超越。法官的判決雖然是一人之口的言詞，但它不應是法官的私見，而是公意的反映，它不是直線的，而通常是一個對話式的討論過程。法官的判決一出，作為「一種意見」就匯入了公眾商談與對話的洪流中，接受社會的檢驗和過濾，並以其法律智慧而作為世俗生活的正義與經驗保留下來。[19]法官首先對案件負責，然後對法律負責，對司法正義和法官的尊榮負責。每一個案件的裁決都是一件人類歷史上偉大和嚴肅的法律發現活動，是一項重大的公共決策活動。如何在實踐中培育法律家的職業理性思維、以智慧的目光分清圍繞法官和案件的各種刺激，避免消極的內在理由對公正判決的不利影響，通過職業理性思維發展自己的司法經驗，並通過自己的司法經驗豐富並推動自己的理性思維能力，無愧於法官作為法律精神的倡導者、法律意義的宣示者的榮譽，是值得手握裁判權的我們深思的問題。

㈢ 中國海洋大學環境法考研

環境法專業是中國海洋大學法政學院比較強勢的一個專業，對於海洋環境資源方面的研究又是和海大其他強勢專業是聯合的，況且，師資，研究水平、環境和條件，都是很優秀的。而且法政學院只設置了一個博士點，即環境法專業的博士點。所以考海大法學專業的碩士的話，選擇環境法學還是很明智的。

一般你打算考研的話，都該先看看研究生招生簡章和專業目錄，簡章和目錄上都有對應的考試科目，以及參考課本。
海大法學類專業的初試科目都是一樣的，除了英語政治以外，考兩門法學專業課程，一門法學基礎，一門法學綜合。具體參考書，2011年的專業目錄還沒有，以下是10年的
法學基礎理論：《法理學》，陳金釗主編，北京大學出版社。
法學綜合考試：《中國法律思想史》，劉篤才主編，北京大學出版社；
《國際經濟法》，余勁松、吳志攀主編，北京大學出版社、高等教育出版社；2005版；
《行政法學》，羅豪才、湛中樂主編，北大出版社,2006年第二版；
《民法學》，胡家強、苑敏主編，科學出版社2008版。

法學真題的話你可以在網上買到，我就是直接在網上買的。不過這東西都沒答案。內容基本都可以在書上找到。

課件講義應該也能買到，不過如果你在青島本地的話，我倒是推薦你到海大來聽聽課。畢竟海大是選課制度，對課程有興趣的都可以選課並來聽課，而且課堂也不限制人數，教室能坐開就可以。課件你可以直接找老師拷，並且可以和老師直接探討下有關考研的問題。

結合這幾年題目感覺，法學基礎考試內容基本都是課本上的，只要課本知識你搞懂搞透形成一個法學的知識體系，問題不太大。法學專業考試稍微有些應用實用的成分，因為案例分析么，而且有時會和當代實事結合，所以這個需要對幾門課程知識有一定認知以外，還要有一定的應用能力。不過如果你本科是修的法律的話，這些方面應該基本沒問題。

我雖然道聽途說過，說海大老師專業課上會透漏考研題目，怎麼怎麼對外界不公平，不過看過題目以後，我覺得還是無所謂的，只要你自己知識體系比較牢固，著手復習的早，通過問題不大。主要還是在自己，一方面把法學知識基礎打牢，一方面，在自己希望研究方向上多下些功夫。其實法學在日後的生活中，對專業知識需求還是很大的，現在把知識基礎打好也是為未來做准備

我們班主任說，好多一般學校的學生考我校研究生成績比本校學生強很多，所以並非別人說的那樣，每個人都有每個人的方法。

考研還是趕早不趕晚，早早著手努力，希望你能有自己理想的成果。

㈣ 陳金釗的成就榮譽

曾獲中國第三屆「十大傑出青年法學家」提名獎，山東省「十大優秀中青年法學家」、山東省高校「十佳優秀教師」。先後在《中國法學》、《法學研究》、《法律科學》、《法商研究》、《政法論壇》、《法學家》、《比較法研究》等法學類核心刊物上發表論文110餘篇，在法律出版社、山東人民出版社、上海譯文出版社等出版專著教材10餘部。參與多項國家、省級項目的研究工作，2001年獲准主持國家教育部重點項目「法律解釋學研究」，主要研究方向為解釋學、法治理論。
在長期的教學和學術研究過程中，陳金釗教授掌握、積累了豐富的教學經驗，取得了優異的教學成果，先後獲得「山東省十佳青年教師」提名獎、「山東省優秀教師」「山東省高校十佳教師」、「全國師德先進個人」等榮譽稱號。

㈤ 陳金釗的介紹

陳金釗，男，漢族，1963年12月生於河南南樂縣，原籍山東莘縣人，中共黨員，法學博士，教授，博士生導師。1983年畢業於安陽師院政法系，在河南南樂縣一中任教。1987年考入西北政法大學理論法學專業，獲法學碩士學位。1990年在河南大學法學院任教；1995年破格晉升副教授；1993—1998年任河南大學法學院副院長。1998年調入山東大學法學院，任威海分校法律系主任；1999年破格晉升教授；2000年獲山東大學法學博士學位。2001年12月任威海分校黨委委員、副校長。2009年兼任威海分校法學院院長。現任中國儒學與法律文化研究會副會長，中國法學會法理學研究會常務理事，山東省法學會法律方法研究會會長，山東省法學教育研究會副會長、學術委員會副主任，山東省人文社會科學重點研究基地——山東大學法律方法研究中心主任，《法律方法》主編。

㈥ 我想考中國海洋大學的法學研究生 我想問一下 631法學基礎理論 900法學綜合考試 這兩門會用到什麼書

法學基礎理論：《法理學》，陳金釗主編，北京大學出版社
專業綜合：《中國法律思想史》，劉篤才主編，北京大學出版社/《國際經濟法學》，魏國君主編，北京大學出版社/《行政法學》，孟鴻志主編，北京大學出版社/《民法學》，申衛星主編，北京大學出版社
以上是海洋大學07年的官方資料，很多大學考試都不指定參考書目了，最好的辦法就是研究真題，每道真題涉及的參考書你都復習到，這就是最好的參考資料。祝你順利！

㈦ 關於考海大環境與資源保護法專業研究生的幾個問題

招收的，研究生招收的專業是不限制門類的。相比之下，海大的環境法專業是海大法學院最好的一個專業，院長徐祥民也是國內知名的環境法研究專家，這也是海大法學院唯一一個設置博士點的專業門類。

其實考研准備早晚只是一個方面，只要自己本科基礎課程不差，現在開始，補補專業課，准備起來是完全來得及的。
這方面，可以參看下海大的研招辦的專業目錄，里邊有參考書目，再找一下歷年的考試真題，看看真題後有條理和選擇的復習下專業課，應考方面應該有個很大的提高。

海大法學類專業的初試科目都是一樣的，除了英語政治以外，考兩門法學專業課程，一門法學基礎，一門法學綜合。具體參考書，2011年的專業目錄還沒有，以下是10年的
法學基礎理論：《法理學》，陳金釗主編，北京大學出版社。
法學綜合考試：《中國法律思想史》，劉篤才主編，北京大學出版社；
《國際經濟法》，余勁松、吳志攀主編，北京大學出版社、高等教育出版社；2005版；
《行政法學》，羅豪才、湛中樂主編，北大出版社,2006年第二版；
《民法學》，胡家強、苑敏主編，科學出版社2008版。

其實對於跨專業考研的話，還有一條路是法律碩士也不錯，但是你的本科專業，對於環境法是有很大優勢的。

具體前景，現在講究和諧和持續發展的局面下，環境法還是比較熱門的。讀法學，一定要過司考，這個必要條件，然後看你以後打算走什麼方向，可以考公務員，去公檢法司司法機關單位工作，也可以去環境資源部門；另外也可以去律所做律師，或者是去企業做顧問。後兩項對個人閱歷和經驗要求挺高的，不是剛開始隨便就能做得好的，公務員主要是公考不好過，所以無論哪方面都需要付出相當大的努力。

我也是跨專業考研，不是太喜歡工科的就業方向，剛剛開始了解這個領域，僅僅是略知一二，看沒人回答，在此獻丑，願對你有幫助。

㈧ 西北政法大學的學校領導

侯欣一：全國政協委員，農工黨天津市委副主委，中國法律史學會執行會長，南開大學法學院教授，副院長，博士生導師
孫憲忠：全國十大傑出中青年法學家，社科院民法學博士生導師，中國法學會民法學研究會常務副會長，新中國首屆民法學博士
肖國興：原華東理工大學法學院院長，能源法起草者
葛洪義：華南理工大學法學院院長、法理學學者
周作斌：西安財經學院副院長
王允武：西南民族學院院長
施天濤：清華大學法學院副院長，博士生導師
陳忠槐：原西北大學法學院院長、陝西省司法廳副廳長
楊小軍：國家行政學院法學部副主任教授，行政法學者
牛建華：國家法官學院副院長
關保英：華東師范大學法學系主任、博士生導師、行政法專家
劉作翔：中國社會科學院法學研究所法理學研究室研究員、教授，博士生導師
董小龍：原西安體育學院黨委書記，陝西省教工委常務副書記
謝 暉：北京理工大學法學院院長，山東大學博士生導師
肖周錄：西北工業大學法學系主任
雷興虎：中南財經政法大學法學院副院長
楊宗輝：中南財經政法大學公安學院院長
田龍海：西安政治學院教授、博士生導師、軍事法學研究所所長，軍事法學科帶頭人，曾任解放軍某軍事檢察院副檢察長、某軍事法院院長
劉丹冰：西北大學法學院院長
曾 加：西北大學法學院副院長
王保民：西安交通大學法學院副院長
陳金釗：山東大學威海分校副校長、博士生導師
曾月英：深圳大學法學院副院長、教授
石東坡：浙江工業大學教授、法學院副院長
白呈明：西安財經學院文法學院副院長，法學專業學科帶頭人
董和平：青島大學法學院院長、教授、博士生導師，兼任中國憲法學研究會副會長、陝西省憲法學研究會會長、國際憲法學協會理事
張漢良：全國教育系統勞動模範、西安武警工程學院法律研究室主任
喻 中：四川大學法學院教授、博士生導師、法理學學者 魯智勇：中拍國際拍賣有限公司董事長
李傳敢：中國政法大學出版社社長兼總編
孫衍超：寧夏寶塔石化集團管理委員會主任、總裁，銀川大學董事長兼校長，寧夏回族自治區政協委員
劉家新：澳柯瑪集團空調器事業部總經理，曾獲得「中國品牌建設十大傑出企業家」
郭小明：中興通訊股份有限公司知識產權總監、法務部部長、首席律師，國家知識產權戰略綱要專家組成員，廣東省知識產權保護協會副會長
張 軍：陝西省投資集團副總經理 田文昌：中國律師協會刑事專業委員會主任，在西北政法大學刑事法學院設立了田文昌獎學金
崔峰：一級律師、廣東省律師協會副會長、珠海市人大代表、珠海市人民政府法律顧問
王建平：一級律師、山東省十佳律師、山東省律師協會副會長
朱占平：中國民主促進會會員、中國刑法學研究會會員、西安仲裁委員會會員
尚倫生：甘肅省律師協會副會長、東方人律師事務所律師，被譽為「甘肅刑辯第一人」 藺安穩：中國新聞社副社長兼副總編輯、高級編輯，曾榮獲「全國優秀新聞工作者」稱號
白 冰：英皇簽約藝人、演員
張 婷：江蘇衛視2007年度絕對唱響全國女生12強選手
劉汝君：天津電視台《案與法》欄目主持人
江 雪：《華商報》首席記者
郭 敏：《雲南信息報》首席記者
楊海鵬：上海《財經》雜志高級記者

㈨ 華東政法大學研究生院的專業介紹

2016年擬招收碩士研究生約1300名（含推薦免試生）。其中，學術型碩士研究生約710名，專業學位碩士研究生約590名。
法律(非法學)、法律(法學)、公共管理、金融、社會工作、翻譯等6個專業學位授權點，其他為學術型碩士。 院系所研究方向就讀校區001法律學院 長寧校區 030101法學理論 01法學理論 02法律語言學 03法律方法論030102法律史 01中國法制史 02中國法律文化03外國法制史04西方經濟法制史030103憲法學與行政法學 01中國憲法02行政法學03立法學04教育法學030104刑法學 030105民商法學 030106訴訟法學 01刑事訴訟法02民事訴訟法03法律邏輯04司法學002經濟法學院 030107經濟法學 01經濟法02商法03金融法030108環境與資源保護法學 003國際金融法律學院 ★0301J1法律與金融 004國際法學院 030109國際法學 01國際公法02國際私法03國際經濟法030110軍事法學 005國際航運法律學院 030109國際法學 04國際航運法006刑事司法學院 ★0301Z5公安法學 01犯罪學02偵查學03治安學★0301Z1司法鑒定 01法醫02物證技術03司法會計04計算機與聲
像資料鑒定 007知識產權學院 ★0301Z3知識產權 008商學院 松江校區020202區域經濟學 020204金融學 020205產業經濟學 020206國際貿易學 025100金融專業學位 009馬克思主義學院 030501馬克思主義基本原理 030503馬克思主義中國化研究 030505思想政治教育 ★0305Z1社會主義法制教育與傳播研究 012人文學院 ★1204J1文化產業管理 ★0301Z7傳媒法制 013社會發展學院 ★0301Z4社會法學 ★1204Z1社會管理 035200社會工作專業學位 014外語學院 055100翻譯專業學位 010政治學與公共管理學院（含政治學研究院） 030201政治學理論 0302Z1比較政治 120401行政管理 120403教育經濟與管理 120404社會保障 ★1204Z2公共安全管理 125200公共管理專業學位 長寧校區011研究生教育院（法碩教育中心） 035101法律（非法學）專業學位 035102法律（法學）專業學位 招收各類博士研究生70名左右（含本校碩-博連讀生和公開招考人數）。 專業代碼和名稱 專業招生計劃
(其中定向生
招生限額） 導師 導師研究方向代碼
和名稱 030101法學理論 4（1） 馬長山 01法治理論 蘇曉宏 02法律方法 李桂林 03法哲學 何明升 04法社會學 030101法學理論
（法律方法論） 2（1） 陳金釗 05法律解釋學 郝鐵川 06法學方法論 劉風景 07法律修辭學 030102法律史 10（4） 何勤華 01外國法律史 李秀清 04比較法律史 王立民 02中國法律史 徐永康 03法律文化 龔汝富 02中國法律史 沈國明 03法律文化 蘇彥新 01外國法律史 030103憲法學與行政法
學（憲法學） 3（1） 童之偉 01憲法學 劉松山 01憲法學 朱應平
王月明 01憲法學 030103憲法學與行政法
學（行政法學） 3（1） 章志遠 02行政法學 沈福俊 03行政訴訟法學 魏瓊
江利紅 04經濟行政法學
05比較行政法學 030104刑法學 9（4） 劉憲權 01經濟刑法 鄭偉 02比較刑法 楊興培 03刑法史 盧勤忠 04刑事政策 林蔭茂 01經濟刑法 何萍 02比較刑法 孫萬懷 04刑事政策 於改之 01經濟刑法 030105民商法學 5（0） 高富平 01財產法 金可可 03民法基礎理論 張馳 02民法債權 楊代雄 01財產法 李霞 04婚姻家庭法 030106訴訟法學 3（1） 葉青 01刑事訴訟法學 陳剛 02民事訴訟法學 崔永東 03司法學 030107經濟法學 12（4） 顧功耘 01經濟法03公司治理 吳弘 02金融法 羅培新 02金融法03公司治理 唐波 02金融法 陳少英 05財稅法 肖國興 06能源法 張忠軍 04金融監管 沈貴明 07企業法 楊忠孝 07企業法08破產法 李偉群 02金融法 陳婉玲 01經濟法09產業法 030109國際法學 12（4） 林燕萍 02國際私法05國際競爭法 丁偉 02國際私法07國際投資法 劉曉紅 02國際私法04國際商事仲裁 王虎華 03國際公法06國際刑法 賀小勇 09國際金融法08世貿組織法 劉寧元 01國際經濟法02國際私法 周漢民 01國際經濟法08世貿組織法 於世成 10國際海商法 管建強 03國際公法 趙勁松 10國際海商法 李偉芳 03國際公法11國際環境法 杜濤 02國際私法 0301Z1司法鑒定 2（1） 杜志淳 01司法鑒定製度與管理
02法醫學司法鑒定
03物證技術司法鑒定 0301Z2法政治學 2（1） 蔣德海 02法治與國家 林凌 03法政治傳播學 姚尚建 04法治與政府 0301Z3知識產權 5（2） 黃武雙 01知識產權法 何敏 01知識產權法 王遷 01知識產權法 王蓮峰 01知識產權法 孔祥俊 01知識產權法 0301Z4社會法學 1（1） 董保華
田思路 01社會法基礎理論
02勞動與社會保障法 0301Z5公安法學 1（1） 邱格屏
王永全 01犯罪學

㈩ 王國龍：當「反對解釋」遭遇到「如何解釋」

本文原發於《法律方法》2012年第12卷 當「反對解釋」遭遇到「如何解釋」——評陳金釗與范進學之間有關法律解釋問題的爭鳴*王國龍摘要：「法治反對解釋」是一個強調「規則主義司法」的修辭性命題，對「法治反對解釋」命題的「真/假」和「妥當/不妥當」的一般質疑，只會消解我們對「解釋限度」問題討論的深度和廣度。從「法律的決定性」和「法律的解釋性」這一對法律屬性來看，「認真地對待規則」和「反對解釋」之間存在著某種內在關聯性。同時，正是這種內在關聯性充分地說明了「法治反對解釋」命題的實踐意義。在法治理論層面的討論上，無論是主張「如何解釋」問題具有重要性，還是主張「如何適用」問題具有重要性，這種爭論卻共同開啟了一場法治時代的「法律方法論危機」。 關鍵詞：反對解釋、如何解釋、規則主義司法、法律方法論危機 作者簡介：王國龍（1976-），男，漢族，江西吉安人，法學博士，華東政法大學博士後流動站研究人員，西北政法大學副教授，研究方向：法律方法論。Subject: A Query between 「How to interpret」 and 「Resisting Interpretation」Author＆Unit：Wang Guo-long（the North-west University of Politic Science and Law, Xi』an,Shan-xi,710063） 學術爭鳴是學術研究的一個重要內容甚至是最重要的途徑之一。學術爭鳴的意義不僅僅在於就某個命題或學術研究立場展開詳細的討論和深化認識，更在於通過對該問題和學術研究立場的爭鳴，開啟出相關更為成熟的法理論研究。在西方法學發達史上，人們正是圍繞著諸多重大理論和實踐而展開的一場場爭鳴，推進著對西方法理論的研究不斷發展和革命。甚至我們所熟悉的諸多世界級的法學家，他們正是在一場場的學術爭鳴當中成長起來的。在某種意義上，沒有激烈的學術爭鳴，也就不可能貢獻出整體成熟的法律學說，更不可能貢獻出整體成熟的學術研究。在中國過去三十餘年來的法學研究當中，正是伴隨著諸多激烈的學術爭鳴，中國的法學研究才有了今天發展的相對繁榮和成熟。在今天中國法學研究所處的歷史和世界境況當中，圍繞著具有「中國」主體內涵的相關法律命題和法治立場而展開的學術爭鳴，在某種意義上也正預示著中國法學研究有著一種強勁的內在發展動力和生機，這也預示了一種具有「主體自覺反思」意義的中國法學流派開始走向了一種成熟。盡管學術爭鳴是一種有著強烈人身性的學術爭論，但這種學術爭論所開啟出來的學術價值，又遠遠地超出了學術爭論自身存在著的人身性，甚至獲得了某種「超越時空緯度」的普適性啟迪意義。當然，在今天東西方法學發展日益呈現出鮮明流派化的歷史境況當中，任何學術爭鳴都應該盡可能地秉持著某種「謙遜」的態度來展開對話，這正如德沃金所言，「答案部分在於：在我們這個意識形態災難和專家主義災難的世紀尾聲，對謙遜適度有著更加強烈的要求。」〔[1]〕在中國法律方法論尤其是中國法律解釋學的研究陣營當中，陳金釗和范進學都是兩位有著深厚法律解釋學學術研究背 景的教授，而發生在他們之間的這場有關法律解釋問題的爭鳴，在某種意義可以說是近些年來我們最需要「認真對待」和「額外關注」的了。不僅如此，這場爭鳴的影響和意義甚至又遠遠地超出了中國法律方法論和法律解釋學的研究陣營。因為，兩人秉持著各自的法律解釋立場，從「法治社會中對於明確性的法律反對解釋」抑或「解釋之於法治不是解釋與否，而是如何解釋」的立論為出發點，圍繞著「法律解釋觀之爭」，不斷地上升到「『法治反對解釋』的真/假命題之爭」和「法律觀之爭」，再到「法治觀之爭」等，這些爭論幾乎都涉及到了中國法學研究當中的諸多基本法律哲學問題。盡管這場爭鳴已經過去近兩個年頭了，也盡管曾經身處其中的兩人在今天或許不再關注這場爭鳴和由這場爭鳴所開啟出的相關反思了，但是，由這場爭論所開啟出來的基於「法律的解釋性與法律的決定性」之間可能存在著的重大法律觀、司法觀和法治觀的分野，以及由此進一步所引發和導致各自在法律解釋觀上的分野，則有一種「澄清」的必要。當然，自己對這一爭鳴所做的這番必然帶有「前見」的「解釋」努力，或許不可避免地會將自己置身於類似的「被解釋」風險當中。故而，本文也期待著某種「被解釋」。一、「法治反對解釋」：一個強調「規則主義司法」的修辭性命題法律解釋與生活中的一般解釋現象有著極為嚴格的界限劃分，在某種意義上，法律的解釋處處類似於宗教的解釋，有著鮮明的教義學性和信條學性。正因為如此，法律解釋學在西方甚至就被直接稱之為法律教義學或法律信條學，有著鮮明的法律規范學屬性。同時，法律解釋又有著鮮明的方法論訴求，即要在判決的大前提（法條、規則或法律）與法官的推論之間，確立和架構一種可檢驗的推導關系，而正是這種「推導關系」構成了現代理想法治社會中建構理性和公正司法裁判的基石。從西方法律解釋學歷史發展的宏觀理路來看，語文學的解釋和論理學的解釋構成了應用性法律解釋學發展的兩條基本線索。前者構成了法律解釋建構的形式性學理資源，以捍衛法律的確定性和形式正義為使命，這種法律解釋學所倚重的法律方法就是文義解釋或字面解釋。而後者則構成了法律解釋建構的價值性學理資源，以捍衛法律的目的理性和實質正義為使命，這種法律解釋學所倚重的法律方法就是目的解釋或價值解釋。但是，後者的展開卻是以前者的展開為前提的，這也就是我們所熟悉的一句法律諺語：「法律解釋肇始於文義」。〔[2]〕拉德布魯赫也一直努力地強調這一點：「欲以此謂心理的意思何為正當之問題為出發點，法律所表示之意思，必先以語言學定之。」〔[3]〕盡管人們對兩者的關系可能有著這樣或那樣研究旨趣的分野，但是，將法律解釋看作為法律學的一種研究努力卻體現了鮮明的法律實踐關懷，司法實踐當中不斷地呈現出來的相關法律解釋方法訴求，則為這種法律解釋提供了某種充足的「需求市場」和「經驗關照」。而且，從法律的適用層面來看，法律解釋還有著鮮明的「獨斷性」，而區別於作為改善立法的目的或學理品味的探究性法律解釋。司法裁判中的法律解釋如果沒有獨斷性，就會失去「法律的決定性」的這一基本「依法裁判」的法治內涵。強調法律解釋的獨斷性，在以法典法為背景的歐陸法律解釋學傳統中是如此，而在以判例法為背景的英美法律解釋學傳統中也是如此，「我懷疑，除非與制定法或判決相一致，這些類型或模式是否應當被冠以法律的稱謂。」〔[4]〕不過，司法裁判實踐中不斷涌現出來的疑難案件激發了人們對法律的無限想像力和理論創新慾望。法律解釋在疑難案件中所處的普遍性「失語」現象，開啟出了一種針對法律方法論攻擊的「方法論危機」。這種攻擊往往又超越了開啟「方法論危機」的疑難案件場域，甚至成為了人們對待法律方法論的一種普遍性「方法論危機」。例如，對「法律方法論缺乏元規則規制」的「指責」，在過去、今天甚至是未來還將繼續，甚至圍繞著法律方法論自身而展開的「方法論上的辯論」，也將永遠地持續下去。問題的嚴重性在很大程度上不僅僅在於法律方法論自身無法對這些「指責」作出「解釋」，更在於滋生著某種可能的通過「創造性解釋」甚至「過度解釋」和「錯誤解釋」等的「普遍主義法律解釋觀」，來正當化某種絕對的權力（利）。〔[5]〕這種「普遍主義法律解釋觀」將「探究性的法律解釋」甚至發展到了極致，秉承著某種對「如何解釋」和「創造性解釋」問題的重要性出發，將司法裁判中需要我們予以堅決「警惕」的價值判斷和自由裁量權給無限性的正當化了。由此，諸如「道德意識形態的紛爭」、「政治意識形態的紛爭」和「法律意識形態的紛爭」無一不列席於司法裁判的每一環節。拉倫茨曾經對這一「普遍主義法律解釋的紛爭」現象這樣感嘆道：「或者因法律必須被解釋，而解釋多少是任意性的；或者因法律自身要求法官為價值判斷，而對價值又不能作客觀論證；因此，在大多數案件中，法官根本不能『嚴格地依法律』獲致裁判結論，那麼就只能探究，法官為裁判時，其事實上之動機為何。」〔[6]〕更為重要的是，人們秉持著同樣的對中國司法裁判實踐甚至中國法治實踐的一種現實性學術關懷，事實性的法律學研究和規范性的法律學研究立場，在對法律解釋的爭論當中可能交替著「出場」。例如，以對中國法治建設初級階段的「經驗性」事實描述為基礎，鄧紅梅對陳金釗「法治反對解釋」命題的妥當性問題進行了一種回應。但是，這種回應同樣也會陷入到對「『法治反對解釋』無法消除過度解釋和錯誤解釋現象」的指責當中。〔[7]〕因為，在對評價性命題進行一種妥當性證立甚至是事實性證立時，我們又何以能夠保證用以證立自己結論的這些理由，它們自身是否也同樣地具有在「事實性層面」的正確性和在「評價性層面」的妥當性。縱使這種「正確性」和「妥當性」在自己所羅列理由的建構基礎上具有可證立性，卻也是一種非常具有「可辯駁性」的證立性。原因在於，我們在對作為一個評價性命題的「法治反對解釋」命題的爭論當中，企圖用「法治反對解釋」這一命題來「消除」錯誤解釋和過度解釋現象的出現，永遠只是一種法治浪漫主義和理想主義的司法裁判觀。而將法官可能基於「過失」、「故意」、「違心」甚至是「作為事實性的法律解釋現象」等情形，來論證著某種普遍主義的法律解釋觀。這樣的論證技術和論證結論，也是迫切值得商榷的：基於「過失」而導致的過度解釋和錯誤解釋可能就是法官的「失職」，基於「故意」而導致的過度解釋和錯誤解釋就是法官作為「權力怪物」在發揮著作用，基於「違心」而導致的過度解釋和錯誤解釋就是法官在「勉為其難」，而認為法官基於「作為事實性的法律解釋現象」不會認同「法治反對解釋」命題的結論，則存在著「偷換立場」的論證現象。甚至對於將「法治反對解釋」命題所體現的「規則主義司法觀」，直接嫁接於近代意義上的法治觀而進行理論解構，〔[8]〕則必然地陷入到了一種「歷史主義貧困論」的困境當中。這種「歷史主義的貧困論」對法治的敘事承諾了一種直線演進式的法治觀，但其核心問題在於：「它那『發展的規律』變成了絕對的趨向，這些趨向就像規律一樣，並不有賴於初始條件，並且它們帶著我們不可抗拒地朝著某種方向走入未來。」〔[9]〕更為重要的是，這種「歷史主義貧困論」模糊了基於疑難案件的特殊性法律解釋理論和基於常規案件的一般性法律解釋理論之間的界限，進一步又把這種特殊性的法律解釋理論上升為一種普遍性的法律解釋理論。當然，特殊性法律學說和一般性法律學說、特殊性法理學和一般性法理學等相關理論形態的二分，雖然在客觀上強化著在特殊性法律解釋理論和一般性法律解釋理論之間的嚴格分野，但因此也必然地引發出了相關激烈的爭論，「法律學說的這一動態變化，解釋了研究一般性法律理論的學者與研究特定法律學科的學者之間永不休止的爭論。」〔[10]〕當然，對這一界限的模糊，在客觀上也反映了中國法律方法論的研究陣營對於自身在法律學的研究立場上，存在著某種「缺乏整體性反思」的危機：「法律理論家隨後還意識到，在某種哲學立場（或理論）被設定時，法律方法才是有意義的；而當另一種立場或者理論被設定時，法律方法又將變得毫無意義。法律理論家甚至注意到法律方法的不同部分在不同的哲學理論中方能彰顯其意義。」〔[11]〕對於類似於以上執著對「法治反對解釋」這一命題的「真/假」和「妥當/不妥當」爭論，別忘了，不要對一種具有鮮明修辭色彩的命題，在命題的自身屬性上較真，那樣只會以模糊法律理論形態界限的手法，來消解我們爭鳴的廣度和深度。作為一個具有鮮明修辭色彩的「法治反對解釋」命題，既不反對在疑難案件中法律解釋的必要性甚至「如何解釋」的重要性，也不反對在常規案件中基於法律的不明確性而需要解釋的必然性和可行性，而是反對以「法律解釋」之名進行「不顧常義的添義和轉義」的「任意解釋」和「過度解釋」，以及因此而滋生出「泛解釋主義」。對「法治反對解釋」命題更加明確的界定就是：強調規則的權威性、尊重規則的嚴格性，不任意解釋法律，或用解釋的名義確定法律已經明確的意義。〔[12]〕一言以蔽之：「法治反對解釋」就是主張一種規則主義的司法觀和「規則至上」的司法裁判觀。因此，「法治反對解釋」作為一個具有鮮明修辭色彩的命題，就是一種意圖強調「規則主義司法」的一般性法律解釋立場。這種強調「規則主義司法」的一般性法律解釋立場，在一個「法律解釋帝國時代」不僅具有鮮明的「反諷」意義和「警世」價值，更在於開啟出了一種具有中國「法條主義」內涵的法律學研究立場：「『法律』就在那兒」和「接受法律的約束」。〔[13]〕從規則主義司法裁判的立場來看，法院在常規案件中的日常性司法就是一種「直接適用規則」的司法。盡管這種「直接適用規則」的司法，也必然存在著諸如概念解釋、類推解釋、擴展解釋和限縮解釋等法律解釋活動，但是，這些法律解釋活動完全不同於在「不明確法律」和「規則存在開放結構」等情形下的法律解釋活動（這些法律解釋活動嚴格意義上界定就是一種「立法性的司法」），更不同於假借「法律解釋之名」而從事「無法司法」的專治主義司法。如果不捍衛這種「規則主義司法」的重要性，「法律的不確定性」就可能被無限性地被放置於對司法裁判的一般性狀態描述當中。當然，任何規則的具體適用都離不開規則適用者對規則的「理解」甚至是解釋，由語文來表達的規則不會自己主張被適用，這是由語言的固有屬性所決定了的。因此，就是在常規案件中的規則適用現象也可以被看作為是對規則的一種「解釋」。從這種意義上而言，的確，所有的法治類型都是「不反對解釋」的，甚至明確性的規則也需要主張對規則進行「解釋」，以捍衛規則的確定性：「『解釋』規則雖然能夠減少這些不確定性，卻無法完全加以消除；因為這些規則本身就是指導我們使用語言的一般化規則，而其所利用之一般語匯本身也有解釋的必要。它們和其他規則一樣，並不能夠提供對它們自己的解釋。」〔[14]〕也的確，所有的法治類型都是反對對規則的「任意解釋」和「過度解釋」，法治反對任意解釋和過度解釋就是要反對「無法司法」的專制主義司法。至於執著地沉湎於一種對「專制主義司法」和「法治」抑或「人治」之間復雜關系的討論中，並因此而認定：「法治與人治之本質區別是以誰的意志行事，以個人的意志行事，就是人治；以法律的意志行事，就是法治。」〔[15]〕但是，這種「認定」也別忽視了這樣一個事實：在柏拉圖的理想國里，相對於「法治」，「人治」卻是最理想的國家治理模式，「人治」所追求就是一種「哲學家之治」或「智慧之治」。薩拜因對於這種充滿了無限誘惑的「人治」模式，卻別出心裁地將其界定為一種「知識專政」。〔[16]〕而孫斯坦針對某種「規則懷疑主義」所引發出來的「捍衛決疑術」努力，在「久經磨練的法治」主題下卻將其戲稱為「荒謬可笑」。〔[17]〕而因此就把「法治反對解釋」這一命題的內涵包括對「明確性的法律」反對解釋和「不明確性的法律」應解釋而任意解釋或過度解釋兩種情形，概括為客觀上存在著一種可能的「自相矛盾」和「邏輯混亂」，〔[18]〕則是一種在閱讀秩序上的「挑刺」。這種「挑刺」反而把我們引入到了一場有關法律解釋問題爭鳴上的「語詞之爭」。當然，或許也就是因為這場發生在「法治反對解釋」命題上的「語詞之爭」，恰恰澄清著我們共同對法律解釋的一種「解釋」。但是，因此而沉浸於這種「語詞之爭」，我們或許就在從事著一種類似於德沃金的力圖拔除「語義學之刺」的爭論陷阱當中。而如果我們不想使自己陷入到這場「語詞之爭」的陷阱當中，我們或許都需要認真地對待著這種「規則主義司法」的一般性法律解釋立場和法律決定模式，因為：在一種法典化的法秩序當中，為了正確地證立法律裁判就需要認真地對待法律規則，即以制定法形式確定的法律規則有優先被適用的要求和意義，盡管法律規則的適用在法律淵源論上具有形式上和實質上的諸多不確定性，盡管以規則為取向的司法裁判觀存在著某種必然的內在局限性。〔[19]〕二、「認真地對待規則」與「反對解釋」之間存在著的內在關聯性在某種意義上，對「法治反對解釋」命題的核心質疑，乃是來自於「認真地對待規則」和「反對解釋」之間「被認定為」在客觀上不存在著某種必然內在關聯性的攻擊。〔[20]〕也正是因為如此，捍衛「法治反對解釋」命題的立場需要我們認真地來回應這一攻擊，否則就可能無休止地陷入到一場有關「法治」與「反對解釋」之間關系的爭論當中。「認真地對待規則」所體現的是一種「依據規則」進行司法裁判的「法律的決定性」立場，而「反對解釋」則是面對「法律的解釋性」現象所主張的一種「解釋限度」立場。由此，「認真地對待規則」和「反對解釋」之間缺乏所謂的「內在關聯性」的質疑，就可以在「法律的決定性」和「法律的解釋性」之間存在著的「內在關聯性」上，得到一種可能的澄清。從司法裁判的層面來看，法律有著兩個鮮明的屬性：法律的決定性和法律的解釋性。前者是由法律的效力屬性所決定了，而後者是由法律的文本屬性所決定了。因此，裁判思維的過程本身就是一個融合了「法律的決定性和法律的解釋性」的過程：「它是法官理解和表達權威的法律文本的含義和文本所蘊含的價值的過程。」〔[21]〕「法律的決定性和法律的解釋性」這兩個既矛盾又統一的辯證屬性，開啟了諸多法律解釋理論的基本范疇：法律解釋的服從性和創造性、獨斷性和探究性、客觀性和主觀性、文義性和目的性、合法性和合理性、限制性和積極性等等。在對待這些基本范疇的立場上，不僅法律上的解釋，就是文學中的法律解釋也都「一致」承認：解釋不是一個完全自由的思維過程，也不是一個完全機械性甚至教條性的思維過程，任何解釋都應該兼顧兩者之間的「適度性」相互關系。也正因為在對這種「適度性」相互關系的「如何把握」問題上，法律解釋總是一個高度富有爭議性的研究領域，甚至那些具有後現代主義色彩的法律解釋學說，把作為解釋對象的文本、作為解釋條件的前見和作為解釋受眾的法律共同體等，無限制的擴展和追問到一個幾乎不受「規制」的危險境地與「支離破碎」的狀態。盡管如此，法律解釋作為一個極富吸引力的研究領域而存在著，這是由於：一方面，法律解釋的實踐和法律理論在支撐著對法律解釋問題的研究；另一方面，法律解釋的獨特屬性也被放置於力圖建構理想法治社會尤其是建構理想司法裁判的一種研究努力和學術使命。同時，面對作為解釋對象的文本在法律解釋中（包括在一般解釋中）的日益被「開放」的歷史趨勢下，一種力圖超越傳統作者原旨主義和讀者決定主義的文本決定論解釋理論，越來越被視為對解釋主義進行「拯救」的一種轉向努力：「詮釋學是關於與『文本』（Text）的解釋相關聯的理解程序的理論。其主導思想是作為文本的話語的實現問題。」〔[22]〕在承認文本的權利和詮釋者的權利基礎上，一種「必須從作品的文本出發，接受文本制約」的解釋立場已經成為了人們力圖克服「在開放文本中進行解釋」而導致的「解釋失序」困境，「法律的標准就是一種mos，mos也就是限制，就是界限。」〔[23]〕文本主義的法律解釋在承認傳統解釋理論相對合理性的基礎上，作為一種「超越作者和讀者的解釋爭論和沖突」的解釋立場越來越備受關注。同時，在法律理論當中，「有法律存在的地方，就一定存在著法律文本」的法律實證主義法律觀，在法律淵源論上也獲得了一種在法律真理層面上的證立，即如果基於一些社會事實（例如，立法機關的立法行為、社會對民間規則的「承認」、行政機關所制定的政策等），作為法律解釋對象的法律文本能夠被識別出來，並通過發現來加以確定其「真/假」值，那麼依據這些法律文本來進行司法裁判，就獲得了一種「法律的決定性」意義。也正是在此意義上，「法治反對解釋」這一命題不僅在不明確性法律的適用上需要「反對」任意解釋和過度解釋，而且在明確性法律的適用上也需要「反對」違背一般解釋規律的解釋濫用現象（例如，絕對解釋甚至是錯誤解釋），更「反對」藉助於「法律解釋之名」行「權力怪物之事」的司法權濫用。可見，「反對解釋」與法治基本內涵的「依法裁判」理念也就發生了一個必然性的內在關聯，這種內在關聯就是一種明確的在法律淵源論上的關聯，「法治反對解釋不僅是因為許多法律不需要解釋，更主要的是一種尊重立法（或法律文本）願意的立場……按照法治的要求，法律的個別化過程只是把法律原本的含義附加到事實上即可。」〔[24]〕或許，這種「法治反對解釋」的立場所表達的服從性法律解釋立場、獨斷性法律解釋立場、客觀性法律解釋立場、文義性法律解釋立場、合法性法律解釋立場和限制性法律解釋立場等，在遭遇到「如何解釋」問題時，卻或多或少都顯得有些「不合時宜」。但是，當我們看到在創造性法律解釋立場、探究性法律解釋立場、主觀性法律解釋立場、目的性法律解釋立場、合理性法律解釋立場和積極性法律解釋立場等，在開啟出「如何解釋」問題的重要性時，我們也需要警惕在現實的司法裁判中滋生著某種「權力怪物」的出沒：「法官在作出選擇的過程中，不可避免地要表達他或她的價值觀。所有的法律都是戴著面具的權力。」〔[25]〕更為極端的則是，形形色色的法律工具主義藉助於各種可能的法律解釋學說，可能在為某種「權力怪物」的出沒提供論證。由此，「法律的決定性」在法治中的基本要求也就被法律工具主義給徹底地「消解」了，縱然是在常規案件和有明確性法律規定的情形也會如此。正是框定在這種意義上，我們可以說，法治需要「限制解釋」，甚至更直接的就是：法治需要「反對解釋」。不過，「法律的決定性」在限制和反對解釋的同時，也必須給「法律的解釋性」一個公允的說法。因為，在一個由「解釋性轉向」所型塑的「法律解釋帝國時代」，「文本的意義問題應當是當代許多老練的法學家關心的中心問題。」〔[26]〕「反對解釋」所體現的「規則主義司法」和「認真地對待規則」的一般性法律解釋立場，在面對由「如何解釋」所開啟出來的「法律的解釋性」問題的質疑時，「解釋法律」和「認真地對待法律規則」也就被看成了一種「自相矛盾」甚至是「邏輯混亂」的法律解釋立場，即「『認真對待規則』何以成了反對解釋的理由？」〔[27]〕實際上，這一質疑有著一副我們非常熟悉的面孔，那就是主張普遍性法律解釋理論的德沃金曾經所從事著的這樣一種力圖「拔除語義學之刺」努力：「一旦詮釋性態度被確立，禮儀制度就不再機械式；它不再是對神秘命令（runic order）的天然遵從。人們現在試著賦予這個制度以意義（meaning）——從最佳觀察點來了解它——然後再根據這個意義，將它重新構成。」〔[28]〕這種普遍性的法律解釋理論高舉法律參與者立場的法律淵源論，秉持法律解釋的「多樣性」，以「解釋作為裁判理由建構和證立」的融貫論法律真理觀，瓦解和解構著「規則主義司法」和「認真地對待規則」的一般性法律解釋理論。由此，一種有著鮮明基於疑難案件場域所開啟出的特殊性法律解釋理論搖身一變，成為了一種普遍性的法律解釋理論：「認真地對待法律規則內含著認真地對待法律解釋」，「解釋之於法治，不是不需要解釋，而是必須解釋」，「解釋之於法治不是解釋與否而是如何解釋」。〔[29]〕不僅如此，這種普遍性的法律解釋理論甚至擴及到了有關對「強制性規定是否反對解釋」的討論當中，對「『強制性規定反對解釋』嗎？」的質疑，又在「法律的明確性與否」的法律解釋發生學上獲得了一種更有利的證立。實際上，從普遍性的法律解釋理論立場來看，幾乎所有的「明確性法律」都是不明確的。因為，作為立法層面的所有概括性和綜合性的「明確性法律」，在具體個案事實面前總是顯現出了一種普遍的「明確性」貧困。由此，概括性和綜合性的法律必然需要解釋，甚至幾乎所有的法律都具有解釋性，法律解釋的過程就是闡述法律含義的過程，解釋使得法律變得明確和具體。一言以蔽之：「既然大多數強制性規范屬於非明確性規范，所以就需要解釋而不是反對對它們進行解釋。」〔[30]〕對於這種普遍性的法律解釋理論，我們需要加以質疑和反思的是：在「法律的解釋」和「法律的適用」兩者之間，是否存在著某種我們需要認真對待的「界限」？或許，正是建立在這種混淆了「法律的解釋」和「法律的適用」基礎上的普遍性法律解釋理論，把「法治反對解釋」這一命題幾乎逼到了一種無法立足的境地，並因此而淹沒了「反對解釋」所開啟出來的在「法律解釋帝國時代」，我們迫切需要警惕的「法律解釋帝國主義」：「法治反對解釋主要是針對法學家強調的『所有的法律都需要解釋』的命題所展開。」〔[31]〕更近一步地，這種「法律解釋帝國主義」的立場在有關對司法積極主義和司法限制主義的討論中，又獲得了進一步的理論升華，即從對待創造性解釋的態度來劃分司法積極主義和司法限制主義：「如果說司法積極主義是鼓勵創造性解釋的話，那麼司法限制主義則是對創造性解釋的限制。司法限制主義從來不主張法律解釋者超越於法律文本之外進行創造，它反對創造，它要求法官將自己限制在文本意圖或立法者意圖當中，這也是司法限制主義有別於司法積極主義的顯著特徵。」〔[32]〕這種從對待創造性解釋的態度來劃分司法積極主義和司法限制主義，藉助於前述「既然大多數強制性