立法正當性

❶ 提綱跟摘要區別是什麼

提綱是寫作的要點，而摘要是文章寫成後編寫的文章的主要觀點、對策等（就是幾少文章主要是關於什麼的簡短說明性文字），也叫內容提要。
例子：
論文提綱：

一、背景：法律正當性與商談理論

（一）西方法律正當性的一般理論

1、正當性的兩種基本內涵：經驗正當性與規范正當性

2、作為關系性概念的正當性（或正當化）

3、法律正當性的證成模式

（二）、法律正當性之商談理論的基本特色

1、 整全論

2、 重建論

3、 商談論

二、現代法的正當性基礎：在道德與政治之外

1、現代法的雙重性質:正當性與實證性

2、法律與道德

3、法律與政治（權力）

三、現代法秩序之正當性的重構

(一)權利體系:正當法的前提條件

1、權利體系之意義與任務

2、權利的基礎：人權與人民主權（私人自主與公共自主）

3、權利體系的重構

（二）法治國諸原則（特別是分權結構）的重構

1、政治立法過程模型：正當立法的理想化身

2、法治國諸原則的商談論重構：正當法的實效化

四、結語:重建法律正當性的意義與局限

內容提要

20世紀90年代以來，哈貝馬斯的商談法律理論引發了一種世界性的影響。從整體上來看，該理論代表著哈貝馬斯對自由法治國危機的一種回應，因此其主要的議題就是要重建現代法律的正當性。哈貝馬斯區分出證成性商談與應用性商談，以此來分別處理法律秩序整體的正當性與個別法律規范的正當性（或立法的正當性與司法正當性）問題。本文主要討論立法的正當性問題。

哈貝馬斯認為，在後形而上學世界觀的條件下，法律的正當性既不能根據與外在道德規范的符合來斷定，也不能由強制性的政治權力來確保，相反，只有那些產生於權利平等之公民的商談性意見形成和意志形成過程的法律，才是具有正當性的法律。因此，權利體系乃是正當性立法的前提條件，由分權結構確保的民主立法程序就是產生正當法的機制，其中民主程序的正當化力量由商談的質量來保障。

為了確保法律正當性的實現，哈貝馬斯對現代法治國的兩個層面——權利體系與權力分立——進行重構。哈貝馬斯對權利體系的重構，要求其必須能夠同時確保私人自主與公共自主：一方面，在一個後形而上學的時代，私人自主再也不能立足於一個抽象個體的道德自主，而必須以一種和平共存的主體間承認為基礎，通過公民間的政治自主加以具體化。另一方面，公共自主若要洗脫它那個飽受責難的「多數暴政」罪孽就必須時刻以私人自主為歸依。哈貝馬斯對權力分立的重構，則側重於構建一個理性的政治意見與意志形成過程，突出立法的優先性，反對司法與立法權的擴張，從而維持一個傳統的議會制分權框架。與此同時，哈貝馬斯也特別強調非正式的公共領域中交往形成的意見對於正當立法的重要性。

❷ 通過什麼樣的法律程序可以審查法律、法規的違憲問題--《違憲審查的理論與實踐》

作為由人民選舉的代表機關制定的法律、法規會故意違反憲法的規定嗎?如果法律、法規違反憲法，立法的正當性在哪裡?憲法學理論上一般是以立法權的越權和立法所代表的利益不當來解決法律、法規的違憲問題的，一般很少直接挑戰法律、法規的具體內容，除非法律、法規的內容存在與憲法規定明顯相悖的地方。從立法權的角度來看，如果立法機關超越了憲法所規定的立法職權立法，那麼，其他的立法主體就可以以此為由來申請審查法律、法規的違憲，目的在於正確地界定不同立法機關依據憲法的規定所享有的不同的立法職權。從公民角度而言，由於法律、法規是代表意志的反映，而這種意志體現了社會不同的利益要求，因此，如果某一公民認為法律、法規沒有體現自己依據憲法規定所享有的合法權益，那麼，他就可以根據自己遭到損害的法益來申請審查法律、法規是否違憲。所以，在國外違憲審查活動中，公民的憲法訴願必須要基於某項具體的利益提出，主要是針對普通案件審理的法律、法規依據進行的。如果不存在具體的請求保護的利益，而是由公民抽象地提出要審查法律、法規是否違憲，實際上會導致違憲審查機關無法判斷應當通過違憲審查來維護誰的法益，同時也可能會導致立法機關制定的法律、法規受到公民的不合理的全面挑戰。從法理上來看，如果允許這種制度存在，實際上會導致法律、法規所代表的不同利益不能有效地整合在一起的現象的產生。因此，國外違憲審查制度一般不接受公民在沒有具體的需要保護的法益的情況下提出的對法律、法規的違憲審查。 從制度上來看，有的國家是通過普通程序來審查法律、法規的違憲，如美國、日本；有的國家是通過專門的憲法法院來審查法律、法規的違憲問題，如德國、義大利、俄羅斯。也有在立法通過之前進行事前違憲審查的，如法國的憲法委員會，但是，這種審查主要限於議會制定的組織法等法律，目的是防止議會超越憲法所規定的立法職權進行立法。
我國目前依據《憲法》和《立法法》的規定，對法律、法規雖然存在立法監督制度，但是，卻缺少嚴格的法律監督程序，特別重要的是，目前在理論上還沒有解決憲法與普通法律、法規之間的價值關系。因此，盡管在法理上我們強調法律、法規不得與憲法相抵觸，但實際上，人們往往支持法律、法規是憲法的具體化的觀點，憲法目前還只是行為規則，而不是可以直接適用的仲裁規則。因此，從立法權和立法所反映的法益角度來提起對法律、法規的違憲審查，不論是在理論上還是在制度上，都存在許多值得加以研究的問題。
由於法律、法規往往是由代表機構制定的，因此，為了保障立法機關的立法權威和立法的正當性，維持憲法制度的穩定，在國外的違憲審查活動中，一般情況下對法律、法規作合憲性解釋。即便是立法機關在法律、法規中對憲法所規定的公民權利作出了明確的法律限制，也不能輕易地認為這種法律限制就是違憲的。例如，日本最高法院在都教組案件的判決中就明確指出，既然憲法將實施憲法的權力交給了立法機關，那麼，就應當對立法機關的立法保持必要的尊重。立法機關的立法對憲法所規定的公民權利作出限制，目的是為了使憲法所規定的公民權利能夠得到實現，而不是阻止公民權利的實現。因此，只要是依據憲法規定作出的立法限制，就不能視為違憲。當然，法律、法規在限制人們行為的時候也應當有一個界限，如果法律、法規對憲法所規定的公民權利作出了不合理的限制，那麼，就可能產生違憲問題。判斷法律、法規所設定的不合理的限制的標准通常應當從法益比較的角度來考慮，如果限制所實現的利益大於不限制所實現的利益，那麼，不能視為法律、法規所設定的限制違憲；如果限制所實現的利益明顯小於不限制所實現的利益，那麼，才能考慮法律、法規的違憲問題。所以，在判斷法律、法規是否違憲時，應當給法律、法規以較大的自主空間，這既是對憲法實施的有效保障，也是對立法機關立法權威的尊重和保護。立法機關的立法一般情況下應當推定為合憲，而不是違憲。
三、國務院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》能確認是違憲嗎
根據我國現行憲法第89條第1款的規定，國務院依據憲法和法律制定行政法規。另外，《憲法》第51條也規定，公民在行使自由和權利時不得損害國家、集體和社會的利益以及他人的自由和權利。因此，從現行憲法的規定來看，很難作出結論說國務院無權制定《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，從立法權越位的角度提起違憲審查請求比較困難。
從《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》所規定的法律限制來看，存在兩種相反的法益，一種是通過《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》所規定的限制所實現的法益，另一種就是由於受到《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的限制而無法實現的法益。兩種法益之間比較後誰更加重要?這個問題並不能簡單地作出判斷，至少目前在憲法學理論上也很難輕易地下結論，更何況這是一個具體的制度問題呢? 所以，如果從嚴格的違憲審查理論出發來對國務院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違憲作出審查，至少需要經過認真地研究之後才能作出有說服力的結論。因此，俞江等三位博士提出了一個很好的憲法問題，但這個憲法問題要得到很好的解決，至少目前在理論上和制度上都需要做進一步的知識積累和制度准備。
應當說，不論從法理上還是從制度上，都會發現三公民上書很難啟動我國的違憲審查程序。要真正地推動違憲審查制度的建立，我們還需要在理論上進一步深入地研究，做更多的知識積累工作；在制度上做必要的改革，爭取在規范和科學的意義上來構建符合現代憲政精神的違憲審查機制。
從法理上來看，三公民上書行為只不過是行使憲法所規定的民主監督權利的政治行為，屬於公民對國家機關行為的監督，而不具有嚴格的規范意義的法律效力。我國《立法法》第90條第2款規定，公民認為行政法規同憲法或法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。但是，《立法法》並沒有規定一定要將公民的審查建議納入法律程序。所以，全國人大常委會有關工作機構只需要履行一下收文手續，而無須給予提出審查建議的公民以明確答復。只有國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會根據《立法法》第90條第l款的規定，認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。這才能構成法律意義上的「審查請求權」。
從制度上來看，雖然我國《立法法》規定了全國人大及其常委會可以審查與憲法相違背的法律、法規，但是，《立法法》中還存在一些技術漏洞，如全國人大制定的法律如果與憲法相違背就沒有相應的救濟程序來解決違憲問題。另外，從目前的立法體制來看，也存在一些需要在理論上和制度上進一步加以研究和解決的問題。現行憲法第89條第1款規定，國務院根據憲法和法律，規定行政措施、制定行政法規、發布決定和命令。此項規定一方面肯定了國務院制定行政法規的權力，但另一方面，該條規定也產生了一個立法制度的基本構造問題，即國務院制定行政法規的「法律依據」。根據《憲法》第89條第1款的規定，很顯然，「憲法」和「法律」都是國務院制定行政法規的依據。如果國務院依據「憲法」制定行政法規，由於國務院可以根據憲法的規定來對抗對其制定的行政法規提出的違憲審查請求，因此，就必須要有一個專門的違憲審查機構才能來判定行政法規是否違憲，而不是目前僅有制定法律許可權的全國人大常委會。所以，可以看到，由於我國目前缺少完善的憲法解釋制度，加上《憲法》、《立法法》等法律自身對立法制度的規定還存在許多不規范的地方，因此。如何來判定法律、行政法規與憲法相抵觸，是很難輕易作出明確結論的。
當然，從完善我國違憲審查機制的角度出發，當務之急是應當依據憲法的規定建立起比較規范的憲法解釋制度。根據現行憲法第67條的規定，全國人大常委會有權解釋憲法。但是，全國人大常委會根據什麼樣的法律程序來解釋憲法，至今仍未有相關的立法。由於憲法解釋制度是違憲審查制度中最核心的環節，只有啟動憲法解釋制度，才能在法律、法規與憲法之間建立起比較規范的價值聯系。所以，應當首先制定一部《憲法解釋程序法》，建立必要的輔助全國人大常委會行使憲法解釋權的機構，然後將憲法解釋制度與《立法法》所規定的違憲審查建議和請求制度有機地結合起來，才能為建立和健全我國的違憲審查機制奠定必要的法律基礎和組織保障。
因此，盡管目前理論界和社會上有許多意見認為國務院制定的行政法規《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》可能存在與憲法、法律相抵觸的地方，但是，在目前我國憲法理論和憲法制度沒有完全解決憲法與法律、法規之間價值關系的前提下，要貿然作出《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違憲的結論，不僅在理論上是蒼白的，在制度上也存在不少障礙。因此，明智的做法就是應當在研究我國憲法制度和政治制度基本特徵的基礎之上，結合現代憲法的基本原理，通過實行必要的憲法改革，來構建一個比較科學和規范的違憲審查機制。
五、職權立法理論是阻礙對行政法規進行違憲審查的最大的法理障礙
綜觀俞江等三位博士提出的「建議書」，其中有一個最重要的問題就是，三位博士的「建議書」並沒有明確指出《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》究竟在何種意義上與現行憲法偽規定相違背。表面上看來，只要憲法之外的法律規范規定了與憲法精神不一致的東西，就可以簡單地作出違憲的判斷。但是，從現代憲法學基本原理來看，憲法與法律、行政法規之間的價值關系首先不是通過各自條文規定的多少、差異來加以判斷的，而是蘊藏在憲法、法律和行政法規背後的權力關系和正當性依據。憲法與法律、行政法規屬於不同性質的法律，它是基於人民主權原則的價值產生的，是一種政治法。憲法規范的含義必須結合大量的憲法價值和憲法原理來加以系統解釋，不可能簡單地望文生義。所以，僅僅是簡單地對照憲法條文來判斷法律、行政法規的違憲，是不可能得出正確結論的。其次，憲法作為一個國傢具有最高法律效力的法律，它通過法律的形式規定了不同國家機關所享有的憲法職權，包括立法機關在內都應當基於憲法的規定來行使自身的職權。因此，立法機關的立法是否違憲，首先要考察這樣的立法是否具有憲法上的依據，即是否是憲法授權的立法，如果不屬於憲法上的授權立法，那麼，對於這樣的立法就不可能產生違憲審查的問題。因為在立法實踐中，有許多法律規范不是直接依據憲法制定的，而是依據法律或者是其他法律形式制定的，所以，從立法監督的角度來看，合憲性與合法性是兩個不同的價值概念。合憲性要求的是凡是依據憲法制定的法律規范都應當符合憲法的精神；合法性是對依據法律制定的法律規范所提出的與法律相一致的要求。
從嚴格的法治原則出發，要保證法律規范的合憲性和合法性，首先要求不論是何種形式的法律規范(除憲法規范之外)，都應當在法律規范的表現形式中指明法律規范的正當性來源，也就是說，是依據憲法的規定產生的，還是依據法律的規定或者是其他法律形式產生的。依據憲法產生的，就會產生合憲性問題；依據法律產生的，就會產生合法性問題。通常在法律規范的表現形式中，會出現兩種不符合法治原則要求的「法律依據」：一種是不表明法律規范是根據何種法律制定的，即不明確指出制定法律規范的法律依據；另一種是同時指明根據憲法、法律或者是兩種以上的法律依據。這兩種情況下的立法，既不可能作出合憲性判斷，也不可能作出合法性判斷。前一種情況是立法機關自行創造立法權，很明顯不符合法治原則所要求的「不得超越職權」的精神；後一種情況將兩種沒有加以證明是相互一致的法律依據作為立法的共同依據，很明顯具有規避合憲性判斷和合法性判斷的傾向。
《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是在現行憲法頒布之前頒布的，因此，從法理上來看，它不可能是依據現行憲法制定的，因此，也就不存在合憲性判斷的問題。從違憲審查的技術要求來看，不可能進行准確的違憲審查；從該辦法的立法依據來看，也沒有明確指出是根據何種法律制定的。由於缺少明確的法律依據，在立法監督技術上無法作出該辦法與何種法律相違背的違法判斷。從審查該辦法的立法正當性的角度來看，只有兩種結論：一種結論就是該辦法缺少必要的立法許可權上的正當性基礎，根本無須經過嚴格的違憲審查和違法審查就應當予以廢止；另一種結論就是目前在行政法學理論上為許多學者所推崇的「職權立法」理論，也就是說，國務院有權根據自己所行使的行政管理權的需要，來進行相應的職權立法。因此』要解決《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的正當性問題，必須要對目前在行政法學理論上認可的「職權立法」理論進行認真時淪證。 在實行三權分立的憲法體制下，由於行政機關僅僅是執行機關，所以，行政機關不可能享有「職權立法」的權力，行政機關的任何活動都必須要有憲法和法律的依據，即便是行政機關要制定相應的行政法規或規章，也必須明確指出制定這種行政法規和規章的憲法和法律依據。行政立法的性質是一種授權性立法，沒有憲法和法律的授權，行政機關不可能自行立法，否則就會破壞權力分立的基本價值理念。
我國實行的是人民代表大會制度，在憲法上沒有確立權力分立的價值觀，因此，立法權根據憲法的規定不是某個國家機關專有的權力，各級人民代表大會也不是唯一的專門的立法機關，其他國家機關也可以依據憲法來制定相應的法律規定。例如，國務院依據現行憲法第89條第1款的規定，可以「依據憲法和法律」，制定行政法規、規定行政措施、發布命令和決定。所以，從法理上來看，國務院制定『『行政法規」、發布「命令和決定」的法律依據，既可以是「憲法」，也可以是「法律」，甚至還可以是「憲法和法律」兩種法律依據。因此，這樣的規定就為國務院在制定行政法規、發布命令和決定的許可權上帶來了很大的空間。如果憲法規定了國務院一定的行政職權，那麼，國務院根據《憲法》第89條第1款的規定，完全有理由進行自主立法，而無須徵得全國人大的同意；只有國務院依據法律制定行政法規、發布命令和決定時才必須受到全國人大及其常委會的立法監督。由此可見，「職權立法」理論通過對《憲法》第89條第1款的合理解釋，使得國務院在立法上獲得了較大的自主權。因此，如果國務院在制定的行政法規中沒有明確指明法律依據是什麼，也不能隨意作出結論，認為由此產生的行政法規是不符合法治原則要求的。
但是，從法治原則的要求來看，「職權立法」理論實際上造成了國家立法體制的不統一，特別是產生了立法許可權如何劃分、誰來劃分立法許可權等比較復雜的憲法理論問題。從憲法學的基本原理來看，憲法是由人民來制定的，因此，人民所掌握的憲法制定權是一切國家機關立法權的正當性基礎，所以，如果國家機關之間發生了立法許可權的爭議，就可以由人民來最終裁決。然而，由於人民只是一種價值化的憲法制定主體，在實際生活中並沒有客觀地存在，所以，在許多國家，人民行使立法權是通過一定的憲法程序，如全民公決或者是公民復決制度來實現的。我國迄今為止還沒有在理論上承認全民公決制度的正當性，所以，一旦國家機關之間的立法許可權劃分出現爭議，目前在制度上還不能有效地解決這種爭議。因此，關於法律違憲、行政法規違憲、行政法規違法等價值判斷無法在制度上得到最終的確證。故在沒有建立具有憲法監督職能的憲法委員會或者是憲法法院的前提下，要對法律、法規的合憲性進行有效和科學的審查，是很難進行的。法理上也很難建立比較有力的學說。
因此，如果不走出「職權立法」理論的怪圈，將現代憲政的基本價值觀點引進我國的立法領域，要建立比較科學的立法監督機制是比較困難的。表現在對三位博士提出的違憲審查請求上，既沒有、也不可能提出有效的違憲審查的法理。既然如此，又如何能讓立法機關來解決這種蘊藏在我國立法體制中的深刻矛盾呢?所以，在我國，目前實行立法監督的最有效途徑就是在不同的國家機關之間進行協調，並且採取修改法律規定的方式來避免作出「違憲」或「違法」的價值判斷。

❸ 為什麼法律的正當性優於法律的強制性

法律的正當性高於法律的強制性是因為：在法律本體上，法律的強制性源自正當性；在法的執行層面上，強制力源自正當性，正當性是評價強制效力的標准；在法的遵守層面上，正當性佔主導地位。

法律的正當性包括三方面的最低要求，立法權的正當來源，即掌握立法權的人的地位來自民眾選擇或被認可；立法權的正當行使；強力的適當使用。

在法律本體上，強制性源自正當性，法律之為法不在於它是否出自國家，而在於是否正當；國家制定的東西之所以是法，是因為人們推定「國家的行為是正當的」，但這個推定常常被推翻，如法西斯國家。國家的存在也依賴正當性。形式上出自國家，實質是正當。

在法的執行層面，強制性源於正當性，正當性是評價強制效力的標准。在法的遵守層面，正當性是守法的道德前提，是人的主體選擇能力的體現。

(3)立法正當性擴展閱讀：

法的國家強制性是法本身所固有的屬性，和法的實現的方式既有聯系，又有區別。正是由於法具有國家強制性，才可能在必要時通過國家強制措施保證法的實現，但是法的實現的方式，並不一定都通過國家強制措施。

人們遵守法律出於各種動機，並不一定都出於畏懼法律制裁。社會主義法，體現著人民的利益和意願，在絕大多數情況下，是依靠人民群眾的自覺遵守獲得實現的，只是在法的實現過程中遇到阻礙時才採取國家強制措施。

❹ 張學博副教授建議加強人大主導立法體制建設是對的嗎

摘要 健全有立法權的人大主導立法的體制機制」。這是直面當前我國立法實踐中「行政主導」、「部門本位主義」的突出問題而作出的針對性要求。現代立法的本質要求是立法主體的民主性和人民性。由人民選出的代表所組成的代議機關來主導立法過程，是立法獲得正當性與公正性的基礎，亦是各國立法體制的精神內涵所在。在全面推進依法治國的總目標之下，善於運用民主法治思維推進立法工作，踐行以人為本、立法為民的理念，必須實現人大對於國家立法過程的主導。

❺ 立法的意義

立法的意義：
第一，它是國家意志形成和表達的必要途徑和方式；
第二，掌握國家回政答權的階級必須利用立法手段，來確認那些有利於自己的社會關系和社會秩序；
第三，立法者利用立法手段協調社會關系，解決社會矛盾；
第四，立法還有指導未來的預測功能；
第五，立法是民主制度化、法律化的前提條件，是依法治國，建設法治國家的基礎性活動。

❻ 憲法的最高效力是否來源於正當性，為什麼

法律的本質是體現著統治階級意志，國家需要什麼樣的法律就會制定什麼樣的法律。我們國家一切權力屬於人民，而人民行使權力的機關是全國人民代表大會和各級地方人民代表大會，有權制定憲法的是最高權力機關全國人民代表大會，因此憲法的來源就具有正當性，它體現了制定它的主體人民的意志。憲法與其他普通法不同之處在於它是根本法，是其他一般法律的立法基礎，任何法律不得與之對抗，也是任何國家機關政治組織個人得的根本活動准則。

❼ 什麼叫正當法律程序原則

論行政法上的正當法律程序原則
2006年10月（總第期）

孫 建

摘要：正當法律程序原則是行政法領域的一項基本原則，其起源於英國的自然正義的理念，並在美國得到了進一步的發揚與光大，在我國的許多行政立法中也貫徹了這一原則。正當法律程序原則在行政法領域要求作到程序的中立，程序的參與及程序的公開。其對防止行政權力濫用，保證行政實體公正的實現，保障行政相對人的合法權益，具體落實民主精神也具有十分積極的意義。
關鍵詞：行政法；法律原則；正當法律程序

一、正當法律程序原則的基本涵義和歷史淵源
正當法律程序是指「要求一切權力的行使在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。」 [1]在《布萊克法律辭典》中，正當法律程序原則的中心含義是指：「任何其權益受到判決影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見並獲得聽審的權利。」 [2]在1996年通過的《行政處罰法》中,對正當法律程序原則有著比較明顯的體現。這部法律首次將作為現代行政程序核心內容的聽證程序引進了行政處罰領域。此外,《行政處罰法》還規定了行政處罰的公開制度、告知制度、說明理由制度等。此後，《價格法》、《立法法》、《行政許可法》等也規定了相關的聽證制度。這表明正當法律程序原則在中國已開始落地生根。
正當法律程序原則起源於英國法中的「自然正義」(Nature Justice),光大於美國法所繼承的「正當法律程序」(Due Process of Law)。到了20世紀,包括世界多數國家紛紛進行行政程序立法,通過立法將正當法律程序原則確立為行政法的基本原則。在英國,正當法律程序原則最早可追溯到1215年制定的《自由大憲章》第39條的規定:「凡自由民,如未經其同級貴族之依法裁判,或經國法判決,皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害,我們不得違反這些規定而為之。」《自由大憲章》中關於正當法律程序的規定主要涉及到刑事訴訟領域。而在1354年英國國會通過的第二十八條法令——《自由令》第三章中規定:「未經法律的正當法律程序進行答辯,對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所,不得逮捕或監禁,不得剝奪其繼承權和生命。」這個法律文件首次以法令形式明確提到並解釋了「正當法律程序」這一詞語,並擴大了正當法律程序原則的適用范圍。
考察正當法律程序原則在英國的制度生成,則應當溯及英國普通法傳統中的自然正義原則。可以說, 正當法律程序是一個與「自然正義」一脈相承的概念。在普通法的傳統中,自然正義是關於公正行使權力的最低限度的程序要求。自然正義的核心思想主要有兩方面的要求：第一是任何人不得在自己的案件中擔任法官；第二是應聽取雙方之詞，任何一方之詞未被聽取不得對其裁判。[3]
美國內戰前期,漢密爾頓在1787年的紐約州批准憲法會議上提出了「正當法律程序」一詞,該會議予以採納並提出《人權法案》。該法案規定:除非依照「正當的法律程序」,否則,任何人都應得到保證,不被剝奪特定的權利。這是最早用「法律的正當法律程序」取代最初來自英國大憲章「國家的法律」措詞的美國法規，並且構成了美國憲法第5條修正案和後來的第14條修正案的正當法律程序條款的起源。1791年通過的美國憲法第5條修正案規定:「不經正當法律程序,不得被剝奪生命、自由和財產。」1868年通過的美國憲法第14條修正案規定：「凡在合眾國出生或歸化合眾國並受其管轄的人，均為合眾國和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經正當的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對於其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等的法律保護。」「從《權利法案》提出正當法律程序一詞，到憲法第5條、第14條修正案對正當法律程序的明確規定，正當法律程序從程序性正當法律程序發展到了實質性正當法律程序，廣泛應用於司法審查領域，體現了美國對正當法律程序的重視。正當法律程序體現了正義的基本要求，正當法律程序原則是美國憲法、行政法的一項基本原則，美國甚至將程序正義視為『看得見的正義』。」 [4]
二、正當法律程序原則的具體要求
關於正當法律程序原則的具體要求，有學者認為應當包括四項，即：角色分化、有意識的阻隔、直觀的公正、意見交涉；[5]亦有學者認為這些要求包括：正當過程、中立性、條件優勢、合理化。[6]結合其他學者的觀點，筆者認為，正當法律程序原則的具體要求至少應包括以下幾個方面：
第一,程序是中立的而不是偏私的。指行政機關及其工作人員應在參與者各方當事人間保持一種超然和不偏不倚的態度和位置。這要求行政主體作到:首先，不能存有利益牽連。即行政機關及其工作人員與其所處理的事件及事件各方的當事人沒有個人利益上的聯系。其次，不能存有偏見。即行政機關及其工作人員要給予各方當事人同等的機會,對各方當事人都平等的對待，不偏袒任何一方當事人,不帶任何偏見。「中立不偏」不僅要求行政機關及其工作人員在行使權力時實際上作到「一碗水端平」,而且在外表上也不能讓人們有理由懷疑有不中立的可能性的存在。這就需要包括迴避制度、禁止單方面接觸制度、職能分離制度等在內的一系列具體的制度來加以配合和保證。一種程序只有作到了是中立的、不偏私的，才能防止權力的「尋租」，才能保證權力「為人民服務」的性質，才是正當的程序。中立是判別一種程序是否是正當的最低要求。
第二,程序是參與性的而不是恣意的。這是指在行政權力運行過程中，相關的當事人及利害關系人有權利通過陳述、討論、辯駁和說服等方式，表達自己的意見,發揮對權力運行及相關結果產生的影響作用，同時行政主體也負有「傾聽」的義務，從而達到公眾對權力運行的參與。在現代，體現程序的參與性的一項重要的、普遍的制度即是聽證。所謂聽證即「聽取意見」。它要求行政主體在作出對相對人及利害關系人的利益有重大影響的決定時,必須直接與相對人及利害關系人進行「對話」，聽取相關當事人的意見和辯駁,不能單方面認定事實,作出處理，剝奪對方為自己辯護的權利。程序參與的價值體現在它能夠實現集思廣益，能夠實現「兼聽則明」，從而確保行政權力在行使時，能夠作出符合客觀的、符合情理的良性抉擇。
第三,程序是公開的而不是暗箱的。這是指行政權力運行的全過程都要以一定的方式進行公開，使相對人及利害關系人和社會公眾知情。英國有一句古老的箴言:「正義不僅要得到實現，而且要以人們能看得見的方式得到實現。」公開的益處概括起來講就在於，它使行政運行的全過程暴露於「眾目睽睽」之下，有利於加強對行政權力行使的監督，防止行政權力的不當使用。現代民主與法治要求保證公民享有充分的知情權,因此，公開的內容應當是全過程與全方位的,不僅行政的整個運行過程要公開,而且行政主體自身的有關情況也要公開。行政運行過程要公開的內容包括：事前依據公開、事中過程公開和事後結果公開。行政主體自身情況的公開內容一般包括:行政機關的名稱、負責人、機構設置、職責許可權等。但公開的信息的范圍也是有限制的，如果信息的內容涉及到國家秘密、個人隱私、商業秘密等，這樣的信息就是不能任意公開的。具體公開的方式可根據公開的對象不同而採取不同的形式。例如，對特定的相對人及利害關系人的公開方式一般有：查閱案卷、表明身份、告知、送達、說明理由等。對社會公眾的公開方式主要有:新聞發布會，互聯網公布、會議旁聽、媒體報道、查閱、公榜等形式。
三、正當法律程序原則的行政法功能
正當法律程序原則作為一項基本的、重要的法律原則被各國行政法加以普遍的遵守和貫徹，其原因之一即在於其功能顯著，意義重大。筆者認為，該原則的功能主要體現在以下幾個方面：
首先，正當法律程序原則有利於防止行政權力濫用，保障實體公正的實現。人類法治實踐的歷程表明，程序是對權力進行控制的最佳工具。一套組織嚴密，設計合理，充分體現各方面「聲音」的程序設計，無疑是使行政權力得以正確行使，相對人權利得以合法保障的最有效措施。正當法律程序原則的使命正在於此。它要求行政主體不偏不倚；它給予當事人要求進行聽證，參與權力行使的機會；規定了行政主體的表明身份，告知理由，說明依據等公開義務，從而使保證了行政權力得以公正、公平、公開的行使，防止權力濫用，保證了實體公正的實現。
其次，正當法律程序原則體現了對人權的保障。在正當法律程序原則的基礎上，作為程序的參與人可以依據正當法律程序性條款直接享有和行使程序性權利，如被告知理由，要求進行聽證等，這可以規制國家權力的正當運行，是「以權利制約權力」的具體體現，從而保障人權的有效實現，防止國家權力可能給人權造成的不法侵害。
再者，正當法律程序原則是民主精神的具體體現。民主的本質就是由人民當家作主，凡屬於人民自己的事，由人民做主。在正當法律程序原則要求下，行政機關的一切行為，包括立法、執法、司法、監督等，都必須讓當事人或社會公眾廣泛地參與，這無疑是民主精神的具體體現。

參考文獻：

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[5]孫笑俠、夏立安主編．法理學導論[M]．北京：高等教育出版社，2004年，第228-230頁。
[6]參見季衛東著．法治秩序的建構[M]．北京：中國政法大學出版社,1999年，第23頁。

作者簡介：孫建（1983- ）,男,蒙族，內蒙古突泉人，中央民族大學法學院2005級憲法與行政法專業碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

❽ 我國行政法中行政合法性和合理性原則的內容是什麼

1、內容。

行政合理性原則的基本內容主要有以下三項：

第一，正當性。即行政主體作出的行政行為，在主觀上必須出於正當的動機，在客觀上必須符合正當的目的。

第二，平衡性。即行政主體在選擇作出某種行政行為時，必須注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。

第三，情理性。即行政主體作出行政行為，必須符合客觀規律，合乎情理。不能要求行政相對人承擔其無法履行或違背情理的義務。

2、范圍。行政合理性原則的適用范圍主要涉及以下幾個方面。

1、合法行政。即行政合理性原則應在合法的行政行為上體現。換言之，在行政行為合法的前提下，應該也必須貫徹合理性原則。行政行為不具合法性，這一行政行為的合理性原則便無從談起。更不能強調行政行為的合理性原則而不顧行政行為是否合法。合理是指合法范圍內的合理。

2、具體行政行為和抽象行政行為。行政合理性原則根據其確立的特點，既適用於具體的行政行為，亦適用抽象的行政行為。因為不但特定的行政行為要合理，而且所制定的法律、法規包括具有普遍約束力的行政決定和命令也要合理。

3、純行政領域。行政合理性原則僅適用行政領域，即只能在合法的行政行為上體現。並且這一原則只適用行政自由裁量權范圍以內的行為。合理性原則不適用司法主體的行為。這一點應特別注意。

4、實體與程序。行政法有行政實體法與行政程序法之分，它們是行政法律制度的兩個方面。行政合理性原則既是一個行政實體法原則，而且更是行政程序法原則。

5、行政、司法審查。從法律救濟上說，自由裁量行政行為要接受行政審查和司法審查。如對造成顯失公正結果的行政濫用職權，《行訴法》第54條第(四)項規定：「行政處罰顯失公正的，可以判決變更。」所謂顯失公正的認定，靠的是行政合理性原則。

(8)立法正當性擴展閱讀：

行政合理性原則的具體要求包括以下三方面：

1．行政行為的動因應符合行政目的。凡有悖於法律目的的行為都是不合理的行為。

2．行政行為應建立在正當考慮的基礎上，要有正當的動機。行政行為不得違背社會公平觀念或法律精神，不得存在法律動機以外的目的或追求。行政機關在實施行政活動時必須出於公心，平等地對待行政相對方。

3．行政行為的內容應合乎情理。即應符合事情的常規或規律。

行政合法性原則和行政合理性原則共同構成行政法治原則。合法性原則主要解決行政合法與非法問題，合理性原則解決行政是否適當的問題。

我國行政法學家王周戶在《行政法學》中對這一原則的論述為：行政合理性原則是指政府的行為應當符合法律的意圖或精神，符合公平正義等法律理性。這里的「理」不是指「社會道德」「倫理」而是指法的精神，即法理，其具體內容包括：

1、政府的行政行為應符合法律的立法目的。

2、政府的行政行為應有正當的動機。

3、政府的行政行為應考慮相關因素。

4、政府的行政行為應符合客觀規律。

5、政府的行政行為應符合公正法則。

總之，行政合理性原則是指行政行為的內容要客觀、適度、合乎理性，要求行政機關合理地行使自由裁量權，不得濫用自由裁量權。合理行使自由裁量權的情況有三種：

1、在法律沒有規定限制條件情況下，行政機關在不違反憲法和法律的前提下，所採取的必要措施。

2、法律只規定了模糊的標准，而沒有規定明確的范圍和方式，行政機關根據實際情況和對法律的合理解釋，在不違背常規情況下所採取的具體措施。

3、根據法律明確規定的范圍、幅度和方式，由行政機關根據具體情況選擇採用。

參考資料來源：網路-行政合理性原則

❾ 從法理學角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限制

1，法律為保障人之自由的社會契約，為全體人民意志的體現。
2，法律比之道回德有國家強制力作為後盾保障其答順利貫徹實施，進而實現全體人民之意
理論上我國法律對於個人自由之限制有概括性的規定從憲法到治安管理處罰法,。
3，限制實際上是隨著社會發展應該一同改變的，在不侵害國家、社會公益、第三人合法利益的情況下，個人自由應當是一個不斷擴張的概念。
4，法律對個人自由之限制與否的分界也將越來越窄。

❿ 當代中國立法應遵循哪些基本原則（簡答）

1、憲法原則。

憲法是萬法之法，是具有最高法律效力等級的法律，是綜合性地規定諸如國家性質、社會經濟和政治制度、國家政權的總任務、公民基本權利和義務、國家機構這些帶根本性、全局性的關系或事項的根本大法。

其他所有法律、法規，都是直接或間接地以憲法作為立法依據或基礎，或是不得同憲法或憲法的基本原則相抵觸。

2、法治原則。

在中國，立法法正式確立了立法的法治原則，這就是：「立法應當依照法定的許可權和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。」

3、民主原則

在立法權方面，要由全國人大及其常委會行使國家立法權，其他法不得同憲法和法律相抵觸。在立法過程中，既要保障群眾能有效地參與立法，也要加強專門機關的現代化建設，充分發揮專門機關、專家和其他有關人員的作用。

4、科學原則

堅持立法的科學原則問題，也就是實現立法的科學化、現代化問題。現代立法應當是科學活動。立法遵循科學原則，有助於提升立法質量和產生良法，有益於尊重立法規律、克服立法中的主觀隨意性和盲目性，也有利於在立法中避免或減少錯誤和失誤，降低成本，提高立法效益。

(10)立法正當性擴展閱讀：

我國立法現狀仍存在的問題：

1、立法決策和制定過程通常表現為由上而下，過多體現黨政組織和上級意志，與主權在民的立法民主精神相違背。

無論法律，還是行政法規、部門規章，其制定過程都過多體現了中央和上級的意志，廣大人民群眾無法直接向全國人大或其他規范性文件制定機關提出立法議案，這直接違背了立法的民主精神。

2、立法過多地體現部門利益和地方利益。

在一個習慣於依靠政策管理經濟的國家裡，政策往往具備法律上的權利義務內容，而在主要依靠政策推動改革的進程中，誰先獲得了政策優惠，誰就可以在市場上領先一步而獲益，而誰掌握政策許可權，誰就有更大的支配裁量權。

3、民眾參與立法不夠。

廣泛的民眾參與是立法民主的重要體現，是法律獲得正當性的源泉。在我國以往的立法實踐中，對民眾參與立法重視不夠。

4、缺乏科學完善的立法監督制度。

為了保障立法的民主化，還必須強化對立法活動的事後監督。我國立法監督體系已初步建立，這一體系以人大立法監督為中心，其他監督方式相配合。採取多主體、多形式的立體監督模式，在加強我國立法建設，保證我國法制統一方面發揮著重要作用。