戴雪法治原則
1. 戴雪的成就及榮譽
在《英憲精義》中，戴雪的主要貢獻有二：其一，確定了憲法學者的職責和憲法的概念；其二，把英國當時的憲法原則歸納為三項：議會主權，法治原則，憲法法律和憲法慣例並重。在議會主權原則部分，戴雪提出了政治主權和法律主權的劃分，在主權學說史上留下了自己的腳印。戴雪對法治原則的論述，也早就成為法治理論的經典。
戴雪用樸素的語言，機智地把法律原則列於三個標題（議會主權、法治和憲法慣例）之下。文風之清晰和表述之簡約，為戴雪贏得了海內外的廣大讀者。對學生來說，戴雪為如此模糊且混亂的英國憲法，繪畫了確切和明白的輪廓；律師也藉它獲得了討論政治問題的法律語言。英國憲法依然是不成文的，但卻在《英憲精義》里獲得了成文的形式。藉此，美歐的同行也能輕易掌握英憲的實質。戴雪的願望是讓英國憲法從他的《英憲精義》中活現出來，他做到了這一點。很多律師也確實把《英憲精義》當作成文憲法，認定它和上院判決具有同等的約束力。法院在重大案件的判詞中也時常引用這本書的某些論斷。正是在這種意義上，Loughlin說戴雪是英國憲法的編纂者，堪稱現代英國的Founding Father。這或許是法律學者最高的榮耀和成就。
2. 法治原則的歷史由來
現代意義的法治始源於西方，最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由並論為實現他們的政治理想——城邦生活的和諧（「善」）的兩個基本政治准則，主張自由就是人只受法律約束，法律比人還要有權力。
畢達格拉斯最早提出「人治不如法治」之說。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學》中明確主張：法律是有道德的文明的生活的一個必不可少的條件，是導致城邦「善」的一個條件。
在此基礎上，他認為法治的基本要素在於「法治」應包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律有應該是本身制定得良好的法律。他認為法治優越於人治，他說：「凡是不憑感情治事的統治者總是比憑感情治事的人們優良，法律正是沒有感情的。」
因此，「誰說應該由法律來遂行其統治，這就有如說，惟獨神祇和理智可以行使統治；至於誰說應該讓一個個人來統治，這就是在政治中混入了獸性的因素。」亞里士多德的法治理論對西方法治傳統產生過久遠深刻的影響。
羅馬人的法治觀直接導源於希臘文明，他們不善於思辯，但卻精於行動，輝煌的羅馬法成為羅馬人高聳的紀念碑。西塞羅所謂的「我們是法律的僕人，以便我們可以獲得自由」成為一句不朽的名言。
(2)戴雪法治原則擴展閱讀
原則的適用
第一，合理借鑒人類在建構和發展法治文明中的優秀成果
從發生學的角度而言，法治固然要體現國別性、時代性和階級性，但它更應體現人類在追求進步和發展過程中的共同智能，因此對那些後法治化的國家來說，如何充分吸取先法治化的國家的經驗與教訓，是一個極其重要的課題。
第二，重視習慣規則。
現代法治發展所面臨的共同環境是：國家與社會日益混同，傳統意義上的公法與私法界限
法治原則逐漸模糊，與條文法相對應的「活法」（living law）和"內部規則"（inner law）逐漸復活。這就使我們有必要重新反思和審視立法者的"製法"理性。
馬克思認為：立法者不是在創造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規則表現在有意識的現行法律之中。真正的法律規則只能在特定的情景中發現，系統地創造一整套法律規則的任務超出了人類的理性能力。
第三，正確處理民主和法治的關系。
現代國家在法治化建設的過程中，通常也把民主作為一個極其重要的社會發展目標。這是因為民主在滿足社會的合法性訴求，體現正義和公平，制約國家權力和促進公民參與等方面都發揮著不可替代的作用。
但民主本身是一個多維度的概念，她既可指一種制度形態和政體形態，又可表徵公民享受的權利和自由，還可指一種多數表決為基礎的程序操作機制。從功能主義的視角來看，民主並不代表一種絕對的善，她既可發揮正向度的作用，也可發揮副向度的作用。
3. 菲尼斯提出的法治八大原則跟富勒提出的法治八大原則有什麼區別
一、法治理論的歷史演變
「法治」在《牛津法律大辭典》被看作「一個無比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念」。「它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其它機構都要服從於某些原則。這些原則一般被看作表達了法律的各種特性。如：正義的基礎原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。」「在任何法律制度中，法治的內容是：對立法權的限制：反對濫用行政權力的保護措施：獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的平等的機會；對個人和團體各種權利和自由的正當保護；以及在法律目前人人平等……它不是強調政府要維護和執行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度；而不能不顧法律或重新制定適應本身利益的法律。」
《布萊克法律辭典》對「法治」的解釋是：「法治是由最高權威認可頒布的並且通常以准則或邏輯命題形式表現出來的、具有普遍適用性的法律原則。」「法治有時被稱為法律的最高原則，它要求法官制定判決（決定）時，只能依據現有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙。」
德國《布洛克嚎斯網路全書》第15卷認為："法治國家的要素有如下內容：頒布在法律上限制國家權力（尤其是通過分權）的成文憲法；用基本法規來保障各種不容侵犯的民眾權利；法院從法律上保護公民的公共與私人權利不受國家權力的干涉；在因徵用、為公獻身及瀆職而造成損失的情況下，國家有賠償的義務：法院獨立，保障法官的法律地位，局長刑法有追溯效力，最後是行政機關的依法辦事原則。"
我們認為關於法治的基本理念是強調平等，反對特權，注重公民權利的保障，反對政府濫用權利。由此，法治應有幾個最基本的特徵：第一，法治不只是一種制度化模式或社會組織模式，而且也是一種理性精神和文化意識。第二，法治作為特定社會人類的一種基本追求和嚮往，構成了工業化和民主化的秩序基礎。第三，法治的最重要的含義，就是法律在最高的終極的意義上具有規限和裁決人們行為的力量，法律既是公民行為的最終導向，也是司法活動的唯一準繩。
現代意義的法治始源於西方，最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由並論為實現他們的政治理想——城邦生活的和諧（「善」）的兩個基本政治准則，主張自由就是人只受法律約束，法律比人還要有權力。畢達格拉斯最早提出「人治不如法治」之說。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學》中明確主張：法律是有道德的文明的生活的一個必不可少的條件，是導致城邦「善」的一個條件。在此基礎上，他認為法治的基本要素在於「法治」應包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律有應該是本身制定得良好的法律。1他認為法治優越於人治，他說：「凡是不憑感情治事的統治者總是比憑感情治事的人們優良，法律正是沒有感情的。」因此，「誰說應該由法律來遂行其統治，這就有如說，惟獨神祗和理智可以行使統治；至於誰說應該讓一個個人來統治，這就是在政治中混入了獸性的因素。」2亞里士多德的法治理論對西方法治傳統產生過久遠深刻的影響。
羅馬人的法治觀直接導源於希臘文明，他們不善於思辯，但卻精於行動，輝煌的羅馬法成為羅馬人高聳的紀念碑。西塞羅所謂的「我們是法律的僕人，以便我們可以獲得自由」成為一句不朽的名言。
近代意義的法治理論是由英國的哈林頓、洛克、戴雪，法國的盧梭、孟德斯鳩和德國的康德、黑格爾以及美國的潘恩、傑弗遜共同豐富發展的。這其中如洛克、盧梭、孟德斯鳩等人都是從自然法的角度，明確或者隱含地論及法治的思想。但戴雪則是系統地提出並闡釋了法治的含義，這就是學界所熟悉的法治三原則：「除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產不受侵害」；「任何人不得凌駕於法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權」；「個人的權利以一般法院提起的特定案件決定之」。3 戴雪的法治三原則對於反對封建特權，保護公民權利和自由具有重要價值，因而對西方乃至非西方國家的法治理論和實踐都產生了重大影響。4
現代西方的法治理論則循由兩個路徑發展：一個路徑是繼續形式主義法治理論的發展傳統，另一種則是企圖修補形式主義法治缺陷的實質主義法治理論。前者以英國學者拉茲和美國學者富勒為代表。拉茲認為，法治的字面含義是「法的統治」，有廣義和狹義之分。廣義的法治是指「人們應該服從法律並受法律的統治」但是在政治和法律理論中，法治應作狹義之理解。即「政府應受法律統治並服從法律。」法治意味著政府的全部行為必須有法律依據，並且能給人們的行為提供有效的指引。拉茲還提出了法治八項原則：（1）法不溯及既往，應公開明確；（2）法律應相對穩定；（3）特別法的制定應受公開、穩定、明確的一般規則指導；（4）保障司法獨立；（5）遵守自然正義原則：公開審理、不得以偏見司法；（6）法院應對於其它原則的執行握有審查權，即審查議會和行政立法等；（7）法院應易於接近：省時省錢；（8）預防犯罪的機構在行使裁量權時不得濫用法律。5富勒在論證法的道德基礎時，也提出了法治的八項原則。6一般認為富勒盡管關注法的道德性，但他主張的法治原則"並不是道德性質的"，而實際上不過還是一種形式法治。後者（既實質法治）開始於德國學者韋伯對資本主義法律合理性的探討。自韋伯之後，法蘭克福學派的代表人物之一紐曼繼續了對形式法治轉向實質法治的觀察，並將韋伯關於現代法發展會出現反形式主義的預見向前推進了一大步。720世紀50年代以後，越來越多的人開始關心實質法治問題。1959年印度德里法學家大會所通過的《德里宣言》就包括實質法治價值取向。如在其關於法治三原則的主張中，第一條就明確提出"法治不僅要保障和促進個人的公民與政治權利，且應確保個人合法期望與尊嚴得以實現的社會、經濟、文化條件。"美國學者德沃金作為當代西方最有影響的學者之一，雖然沒有專門論述法治問題，但從他關於權利的論述中，我們可以看到他對形式法治的明確挑戰：他主張道德權利，強調個人可以"良心拒絕"和"非暴力反抗"國家不正義的法律；他反對孤立的形式平等，主張給予處於不利地位的群體和個人以更多保護；他要求捍衛體現"公平、正義"要求的法律原則等等，都含有明顯的實質法治的精神。8
中國在春秋戰國時期也有過法治與人治之爭，但在內容上與古希臘的法治大相徑庭，從發生學的意義而言，中國古代法家的主張也並演繹出近代和現代的法治理論。從一定意義而言，現代中國的法治理論只是西風東漸的結果。答案補充 二、法治原則的憲法形式體現
不論是把法治界定為治國方法、法制的理想狀態、法律運行的原則，還是把法治看作是法律制度的價值標准、社會結構狀態，那麼必須首先建構法律制度這個前提，理所當然地要以憲法作為法治的核心，因此我們可以說憲法存在本身就是實行法治的一個重要標志。
法治原則在不同國家、不同時代、不同民族傳統和法律背景之下，有不同的憲法形式體現。
在資本主義國家成立前後，法治原則一般集中體現在政治宣言或者憲法序言之中，另有少量的內容體現在憲法正文裡面。這其中最為典型的是法國的《人權與公民權宣言》。當時體現法治原則的內容規定主要有：（1）法律目前人人平等；（2）未經審判不為罪，法律不得溯及既往；（3）未經正當程序不得剝奪任何人的權利和自由，憲法所未列舉的權利應為人民保留；（4）國家機關不得行使法律所未授予的職權；（5）司法獨立；（7）憲法是國家的最高法律，任何法律、法令都不得與憲法相抵觸；（8）國家機關之間應嚴格實行分權。
4. 英美法系國家為什麼開始不承認行政法的存在
西方兩大法系行政法基本原則之比較
行政法基本原則作為行政法的基本問題之一，歷來為中外學者所關注。但對什麼是行政法的基本原則及行政法的基本原則有哪些，西方各國的情況不盡相同，各學者也往往有不同的概括。在西方各國中，以法、德為代表的大陸法系和以英、美為代表的普通法系，被公認為是對世界影響最大的兩大法系。這兩大法系各具特點，對行政法基本原則的認識也有各自鮮明的特色。所以，這里主要以西方兩大法系作為比較對象。通過對西方兩大法系行政法基本原則的深入比較，我們可以從中探尋其所遵循的普遍性規律，以為我國行政法基本原則的確立提供有益的啟示。
一 大陸法系-以法、德為代表的分析
（一）法國：行政法治與均衡原則
法國素有「行政法母國」之譽，它最先從理念上承認行政法是一個獨立的部門法。法國也是歐洲大陸法系國家中的典型代表，其行政法的產生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產階級革命為法國行政法的產生提供了政治、經濟、思想准備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標志著法國行政法的產生，並使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產階級革命出現的法治國思想和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和均衡原則，這兩個原則被認為是法國行政法的基本原則。所謂行政法治原則，即政府行政活動必須遵守法律；法律規定行政機關的組織、許可權、手段、方式和違法的後果。行政法治，作為法國行政法的基本原則，包含3項內容：第一，行政行為必須有法律依據。第二，行政行為必須符合法律。第三，行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。[1]
在法國，均衡原則（The Principle of Proportionality）是作為控制行政自由裁量權而出現的，它是「二戰」後，法國行政法院對具體行政行為的監督逐漸強化的產物。但是，「均衡性」作為行政法院對於行政機關的具體行政行為進行司法監督或審查的原則，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是「合理均衡」。[2]
（二）德國：依法行政、比例與信賴保護原則
德國與法國並稱為現代大陸法系的兩大脊樑。法國在大陸法系中以民法的貢獻最大，同時亦被譽為行政法的母國。但在公法學、特別是行政法學領域，後來居上的德國也形成了現代世界行政法體系中一股不可忽視的力量，對各國行政法影響極大。[3]在德國，對行政法及其基本原則產生最重要影響的因素是法治國思想。法治國的思想發軔於德國，法治國理念孕育著依法行政原則。而且隨著法治國思想在德國從形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的發展變遷，行政法基本原則也在法治主義由機械走向機動，行政權由消極走向積極的歷史背景下逐步發展並完善，即由作為形式主義的依法行政原則過渡到實質主義的比例、信賴保護原則。
依法行政原則是法治國成立的最基本要素，其涵義是指行政活動必須接受議會法律的規制，必須置於法院的司法控制之下；行政活動違法的，必須追究行政機關的法律責任。對依法行政原則的具體內容，不同學者有不同的分析。德國行政法學創始人奧托。麥耶爾（Otto Mayer）認為，依法行政原則包括以下三項原則：第一，法律的規范創造力原則，即行政機關所制定的行政法規范是法律創造的；第二，法律優位原則，即法律對行政具有支配性地位，行政作用不得與法律相抵觸；第三，法律保留原則，即一切行政作用雖非必須全部從屬於法律，但基本權利的限制必須由法律規定。 [4]多數學者則認為依法行政原則包括兩項內容，即法律優位原則和法律保留原則（principle of law reservation）。 [5]
比例原則，又稱為均衡原則[6]或平衡原則[7]，是實質意義法治國原則的典範。它不但為現代條件下的干預行政提供了新的規范形式，而且有普遍的適用性。在行政法上，無論是制定普遍性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規范和制約，並以此判斷它的合法性。[8]奧托。麥耶爾曾將比例原則譽為行政法中的「皇冠原則」。台灣學者陳新民教授認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同「誠信原則」在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應部門法中的「帝王條款」。[9]一般認為比例原則是一個具有憲法位階的法律原則，它濫觴於19世紀警察國家時期，淵源於「法治國家理念及基本人權之本質」，通過聯邦憲法法院的判決逐步成為限制行政權的有效手段。它具體包括三個子原則： 第一，行政措施對目的的適應性原則。即所採取的國家措施（普遍的或個案的）適應於它所追求的或者法律所規定的目的，不得偏離。第二，最小干預可能的必要性原則。如果以國家措施干預公民自由為實現公共利益所不可缺少，那麼這種干預應當是最低限度的。公共權力對公民一般自由權利的干預，只應當發生於維護公共利益所必需的程度上。出於基本權利的性質，個人對於公共權力不必要的干預可以提出異議進行抵抗。第三，禁止過分的適當性原則。它的基本意思是干預自由的國家措施對當事人來說是不過分的，對國家所追求的目標來說是適當的，又稱為狹義的比例原則。質而言之，比例原則要求行政目的與行政手段相適應、成比例，要求行政措施符合行政目的且為侵害最小之行政措施。[10]
信賴保護原則是二戰後在德國發展成功的又一項行政法原則。其涵義是指：基於維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的考慮，當社會成員對行政過程中某些因素的不變性形成合理信賴，並且這種信賴值得保護時，行政主體不得變動上述因素，或在變動上述因素後必須合理補償社會成員的信賴損失。該原則的核心思想即維護法律秩序的安定性，保護社會成員的正當權益。[11] 「保護人民權利，首重法律秩序之安定。」[12]但是，在行政過程中卻處處隱藏著不安定因素，如行政法規范必須隨著社會的發展不斷作出修正，行政行為因違法或不合適宜也需要加以撤銷或廢止而發生變動等。為不使社會成員因信賴上述因素的安定性而遭受損害，有必要對其正當權益設置一道屏障。信賴保護原則正是對這一現實需要的制度回應。當然，信賴保護原則的適用是有條件的，且因信賴對象的差異而存在操作上的差別。概括而言，其適用條件是行政過程中某些因素的不變性值得信賴，且這種信賴值得保護。
二 普通法系-以英、美為代表的分析
（一）英國：越權無效、合理與程序公正原則
英國是普通法系的典型國家。與大陸法系「公法模式」的行政法相比，英國沒有劃分公私法的傳統，政府和公民之間的關系與公民個人相互之間的關系，原則上受同一法律-「普通法」的調整和同一法院-「普通法院」的管轄。雖然現代意義的行政法理念與制度在英國開始於17世紀下半葉，但直到現在，其外在形式仍然主要採用過去普通法的一套規則和形式。[13]普通法傳統中的「法的統治」 （Rule of Law）原理、「自然正義原則」（the Doctrine of Natural Justice）等對英國行政法一直起著支配的作用，並由此形成英國行政法上的越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則等三項基本原則。
所謂「法的統治」，又稱「法治原則」，根據英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即「英國人依法，而且只依法進行統治」。[14]「法的統治」這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與「議會主權」原則在近代英國憲法中同時占據了穩固的地位。[15]所謂「議會主權」的原則是議會制定法處於英國法的頂點，不存在優越於它的法律，而且也不可能有審查它的機關。它是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。「在行政法上，議會主權原則與法治原則同樣重要，共同構成行政法的基礎，並由此產生行政法的一個中心原則」，[16]這就是「越權無效」原則。因為根據法治原則，政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院。根據議會主權原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關的行為如果在法律規定的許可權范圍以內時，法院就無權過問。也就是說，英國法院對於行政訴訟的管轄權，只在行政機關行為超越其法律許可權時才發生。法院通過判例由此發展了著名的「越權無效」原則。英國著名行政法學家威廉。韋德指出：「公共當局不應越權，這一簡單的命題可以恰當地稱之為行政法的核心原則。」[17]這個核心原則是英國法治原則和議會主權原則的直接後果。
當然，在戴雪的法治觀中還包含著另外一層意思，就是認為行政法是保護官吏特權的法國制度，和英國憲政傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容，這使得行政法在英國長期沒有得到應有的重視。到了20世紀，由於資本主義社會經濟的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。對戴雪而言，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將「專斷」（arbitrary）與「行政裁量」（discretionary）相提並論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W. Ivor Jenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，「事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權」，但「專斷」並不等於「廣泛的自由裁量權」，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治並不沖突。[18]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（William Wade）也持同樣的觀點。他認為，「過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也並不含有什麼道理。法治所要求的並不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。」[19]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立並發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理原則。
同時，由於不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國自然法傳統中的自然正義原則也在行政法中獲得新生，並在廣泛的行政法領域中適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則。在英國，自然正義乃是自古即存在之概念，它起源於自然法的理念，經過長期的歷史發展而成為英國普通法上的一項基本原則。「在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。」[20]在普通法的傳統中，自然正義是關於公正行使權力的「最低限度」（因而也是最「自然」的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[21]自然正義原則最早只適用於司法或者准司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用於純粹的行政功能。[22]但是，在長期的司法審判過程中，「通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典」，[23]從而使這些原則不僅適用於法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用於行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，第二次世界大戰以後，由於司法熱衷於通過限制行政權力的干預來保護個人的司法能動主義被認為有悖於公共利益，加上戰時的緊急狀態賦予行政機關許多不受自然正義約束的特權（privileges），行政自由裁量權成了戴雪意義上的真正的特權。司法沉默了，司法的自我節制（judicial self－restraint）顯示出對司法積極主義（judicial activism）的決定性勝利。[24]但是，1963年上議院在處理「理奇訴鮑德溫」一案中，認為政府在作出解僱警察局長的決定之前，並沒有聽取被解僱人的個人意見，因此這種解僱決定是非法的。[26]這標志著司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視並擴展地應用於一切影響個人權利或合法預期（legitimate expectations）的決定中。[27]「里奇訴鮑德溫案」為自然正義注入了新的活力，也為英國行政法在傳統的根基上的復興帶了個頭。「不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣並重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎。」[28]
從上面的分析可見，越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則已構成英國行政法的三項基本原則。其中，越權無效原則是英國行政法的核心原則，但在英國，越權原則的具體內容並沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用；四是記錄中所表現的法律錯誤。[29]由於近代以來，自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義上的越權無效原則並不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬於自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。總之，在英國，如果說合理原則主要是實體法原則的話，那麼公正原則則主要是程序法原則，越權無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權無效原則（狹義）要求行政權的行使不得超越議會法明確規定的條件，是一種授權法原則的話，那麼合理原則和公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權無效原則包含著合理原則和公正原則，後兩者實際上是要求行政權的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理原則和公正原則又只是越權無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項原則之間的關系。
（二）美國：正當程序與行政公開原則
美國法的基礎是英國普通法，兩國同屬普通法系國家，其行政法理論和制度有諸多相似之處，尤其是在自由資本主義時期，美英行政法幾乎完全一致。直到19世紀末，為了解決工業迅速發展而引起的一系列社會經濟問題，美國建立了獨立管制機構（Independent Regulation Agency），標志著美國行政法開始形成自己的特色。[30]1946年根據美國憲法的「正當法律程序」條款而制定的《聯邦行政程序法》，從行政程序和司法程序上對龐大的行政權加以控制，從而使美國行政法得以迅猛發展。在這一發展過程中，作為美國憲法原則的「正當法律程序」（Due Process of Law）對行政法的影響最大，它直接形成了美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則，並經進一步發展而形成美國行政法上另一基本原則即行政公開原則。
正當法律程序原則在美國憲法中的確立，先是在紐約州1787年「人權法案」中得到發展，然後才被吸收到聯邦憲法修正案中，並通過美國最高法院的判例得以發揚光大。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序具有兩方面的意義：其一，正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求要求一切權力的行使，在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。其二，正當法律程序是一個實體法的概念，稱為實質性正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求議會所制定的法律必須符合公平與正義。如果議會制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產不符合公平與正義的標准時，法院將宣告這個法律無效。[31]在正當法律程序的適用范圍上，自19世紀末，隨著工業革命的發展和行政權的擴展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當法律程序觀念開始向行政法領域滲透，逐步形成了行政性正當程序規范，從而使得正當法律程序的適用范圍呈爆炸性的擴張，而不再只適用於法院的訴訟程序。所謂行政性正當程序原則，即行政機關行使行政權力剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。它是作為美國憲法原則的「正當法律程序」在行政法領域中的具體運用，也是其向行政法領域的滲透與擴張。
行政公開是20世紀六、七十年代美國行政法發展的又一重要方向。這段時期，由於越戰失利、總統選舉舞弊及種族歧視擴大，公眾對行政機關越來越不滿，從而導致行政機關的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年聯邦行政程序法在這段時期經過幾次修改，其主要的宗旨是實現行政公開。公眾認識到過去通過司法審查和行政程序來限制行政權，只能保障個人的權利免受行政機關的侵犯，而不能保證行政權的行使符合公共利益，也不能保證行政機關能為公眾提供更多的福利。因此，行政必須公開，由公眾直接參與對行政的監督，以補充程序限制和司法審查的不足。於是，國會於1966年修改1946年行政程序法中關於政府文件公開的決定，制定了《情報自由法》，規定除該法列舉的九項情況外，全部政府文件必須公開，任何人有權要求得到政府文件，行政機關不得拒絕；1976年制定《陽光下的政府法》，規定合議制機關的會議必須公開；1974年制定《隱私權法》，規定行政機關所保持的個人紀錄，有對本人公開的義務等。[32]行政公開作為一項重要的行政法基本原則的地位由此得以確立。所謂「行政公開是指個人或團體有權知悉並取得行政機關的檔案資料和其他信息而言，通常稱這種權利為了解權。」[33]當然，公眾享有了解權，有權知悉並取得政府掌握的檔案或信息，同時，法律也對公眾的了解權作了限制。《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《隱私權法》分別就政府文件的公開、會議的公開和個人記錄的公開問題作了詳細規定，構成了美國行政公開制度之骨架。
三 兩大法系行政法基本原則之比較與對接
（一）行政法基本原則形成之共性規律
無疑，西方各國行政法的基本原則既存在著形式上的差異，又有著深層次的共性特徵。無論是差異，還是共性，均有其深刻的歷史根源和國情基礎。尤其是各國行政法基本原則的形成，均要符合各國國情，適應各國的法律傳統、民族傳統、政治體制及社會經濟情況。由於西方各國政治法律制度、歷史文化傳統等因素的差異，導致其行政法基本原則的歷史發展模式存在著較大不同。沒有最好的模式，只有最適合的模式。通過比較，我們也可以尋求出各國行政法基本原則形成過程中所體現出的一些共性特徵和規律。
1.法治國家與憲法精神
正如現代行政法發端於近代法治國思想一樣，作為規范行政權力之基本法律准則的行政法基本原則也是伴隨著近代法治國思想的發展而形成的。雖然法治國思想發軔於德國，但是「大自然迫使人類去解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會」。[34]因此，法治作為人類社會發展的一種必然要求，已被西方各國不同程度地確立為本國基本的治國原則。盡管早期在德國所表現出的「法治國」（Rechtsstaat）思想與在英國表現出的「法的統治」 （Rule of Law）原理的確存在某些層面上的不同，但「就講求法治國家的基本目的乃在於保障人權與抑制政府的濫權，使得法成為規范國家生活的惟一準則，此是英、德兩國法治主義者所不爭的事實」。[35]
法治的要義在於對公權力的合理配置。在專制國家時代，公權力根本不受任何法律及司法的拘束，「在警察國家時代，國家公權力只服膺民法及受到民事審判的拘束，而法治國則更進一步，所有公權力都受到法律的拘束。」[36]發端於近代法治國思想的行政法，其任務就在於為行政權力的運作提供依據，使行政權力受到法律的拘束。隨著自由法治國家向社會法治國家的發展，近代形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的變遷，法治原則已不僅僅是判斷權力運作合法性的准繩，而且也成為衡量權力運作正當性、公正性的重要根據。相應地，行政法的基本原則即行政必須服從法律的基本准則，也在此歷史背景下逐步發展並完善，成為衡量行政權力運作的合法性、正當性、公正性的基本准則。可以說，法治原則不僅孕育了行政法基本原則，而且推動了行政法基本原則的逐步發展並完善，因而始終是行政法基本原則形成過程中至關重要的因素。
法治國家的理念與原則又是通過憲法而確立的，它們反映到憲法之中而成為基本的憲法精神和原則，並發揮著規范國家權力運作之功效。作為「憲法的具體化」的行政法，其基本原則正是從體現民主法治國家精神和觀念的憲法原則中推導出來，後者是前者的直接依據。質言之，行政法基本原則是由憲法決定的，一個國家有什麼樣的憲法，就有什麼樣的行政法基本原則。如德國憲法所規定的法治國原則、議會民主原則和基本權利保護原則不僅決定著德國行政法上的依法行政原則，還要求行政活動符合比例原則，遵循信賴保護原則等。行政法治之所以是法國行政法的基本原則，是由法國憲法所確立的法治原則決定的。越權無效原則之所以是英國行政法的基本原則，也是由英國憲法所確立的法治原則與議會至上的憲政體制所決定的。作為美國憲法原則的「正當法律程序」則直接形成為美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則。
憲法不僅決定著一個國家行政法基本原則的表現形式，而且決定著行政法基本原則的內容和精神。因此，雖然法治是各國行政法的共同目標，但其具體內容卻因各國憲政體制的不同而不同。如法律保留原則和法律優先原則是德國依法行政原則的內容，而不是英國越權無效原則的具體內容，盡管兩者都是現代法治國家政府行使權力時所普遍奉行的基本准則。
2.判例確認與理論加工
從方法論上看，西方國家行政法基本原則的形成還是一個判例確認與理論加工相結合的過程。無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，其行政法都是一個基本的部門法，但多數國家卻尚未制定出一個像刑法典、民法典那樣的統一行政法典。這就決定著行政法基本原則無法通過行政法典的形式加以明確、統一的規定，而只能是通過其他的方法而形成。在西方國家，這種方法就是法官判例的確認，並輔之以理論的歸納、總結和加工。
在以判例法為主要法源的英美法系國家，行政法的基本原則主要通過法官的判例來確立，這是不言而喻的。例如，英國行政法上的程序正當原則和實體合理原則，就是在得到判例的最初確認，然後被後來的判例所反復援引、實踐後發展起來的。英國行政法學權威韋德在分析實體合理原則時，就述及了對該原則確立和形成具有重要影響的數十個判例。[37]作為英國行政法之核心原則的越權無效原則，雖然是一個制定法原則，但該原則所涉及的具體內容即越權的理由如「案卷表面錯誤」
5. 近代西方啟蒙思想家的法治思想
在中世紀之後,西方國家開始進入近代的發展階段。這是一個嶄新的時代。過去曾經被半遮半掩地加以討論的問題,這時已公開化。先從政治思想家對於法治問題的認識談起。
首先是英國的洛克,因為他對於確定西方近代以來的政治法律思想有特別重要的作用。洛克的法治主張包括個別要求和一般原則兩個方面。就個別要求而言,洛克在《政府論》中強烈主張國家的最高權力機———立法機關「應該以正式公布的既定的法律進行統治。」而所謂一般原則是指:「無論國家採取什麼形式,統治者應該以正式的和被接受的法律,而不是以臨時的命令和未定的決議來進行統治。」 除主張權力必須根據法律來行使之外,洛克還堅持法律面前人人平等的原則。他說:「這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁,並不因特殊情況而有出入。」 洛克在他的《政府論》中主要討論了什麼是政府權力以及它的限制等問題。在當時,英國的政治制度並沒有權力分立的特點,它與其說是權力分立,不如說是不同權力的並存,而且還是一種不倫不類的並存。洛克的偉大貢獻在於,他把這種混亂的、多種權力並存的政治現實概括為權力分立,從而使它獲得了理論上的合理性。
在洛克之後,法國的孟德斯鳩也曾經研究過法治問題。與同時代的思想家相比,孟德斯鳩是一位名副其實的法學家。他在自己的著作中表現了豐富的法律知識,在他生活的時代,他可以說是最博學的法學家,而且他還提出了自己的法理學觀念。事實上,他不僅提出了最廣泛的法律定義：法是由事物的性質產生出來的必然關系,而且還提出了自己的理解法律的方式,即從社會生活的各個方面來理解法律。孟德斯鳩在分權制衡理論方面論述較為系統,且影響較大。首先,孟德斯鳩認為自由是是法律的重要精神之一,法律應可能地體現自由和保障自由。他在《論法的精神》中著重闡述了自由與法律的關系,並說明它已在英國的法律中建立起來了。孟德斯鳩認為,自由或是政治自由就是「做法律所許可的一切事情的權利」那麼,如何才能取得政治自由呢? 為此,他討論了法律自由的關系,認為自由分為兩種,一是哲學上的自由,二是政治上自由。他根據自己在英國的觀察發現,政治自由不是人們追求道德的結果,而是精心組織的政治制度的產物。第二,與一些抽象論述自由價值的理論不同,他意識到了自由與政治體制密切關聯。他精闢指出, 「一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。」 第三,在他看來, 「要防止濫用權力,就必須以權力約束權力。因為權力不受約束是可怕的,而法律的約束與人民的約束都遠沒有權力之間的約束來得更直接和更有效。第四,要保障政治自由,就必須實行三權分立,各司其職,任何一個機關都不能絕對凌駕於其他機關之上,獨斷專行,從而達致政府權力的動態平衡。
繼孟德斯鳩之後的法國另一位著名思想家是盧梭。盧梭在許多方面都不同於時代的其它思想家,但是,也有相同之處,即他也是明確主張法治的,並且把是否實行法治作為共和政體的惟一標志。他在《社會契約論》中就表示:「凡是實行法治的國家無論它的行政形式如何我都稱之為共和國。」 盧梭的法治思想大致上包括兩個方面的內容,即立法和守法。就立法而言,盧梭特別強調法律自身的記錄,它以「自由和平等」為自己的兩大主要目標。就守法而言,在盧梭看來,遵守法律不是什麼恥辱,而是公民的驕傲。他主張,任何人都不能擺脫法律的光榮束縛,而且這種束縛不僅僅是嚴厲的純粹的限制,它還是溫和而有益的約束,有益於人們追求善業。盧梭心目中所嚮往的是小國寡民的直接民主制。因而他極力反對分權主張,認為主權是不可分割的,分權則是對主權生命有機體的肢解。
在16 世紀至18 世紀,西方啟蒙思想家在探索具有正當性的社會秩序的過程中,提出了法治思想,但是他們並沒有對法治的概念及其要素予以明確界定。自19 世紀中後期,才有學者開始系統論述法治的概念、原則、要素。他們所論述的法治,主要是民主形式法治。實踐中,這種法治在西方自由資本主義時期也成為主導的型式。
在19 世紀後期,英國法學家戴雪結合本國的憲政和法治實踐,提出了法治三原則。它們是:「除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式所確立的法律,任何人不受懲罰,其人身或財產不受侵害」;「任何人不得凌駕於法律之上,且所有人,不論地位條件如何,都要服從國家一般法律,服從一般法院的審判管轄權」;「個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之」。與前人相比,他的認識似乎有這樣一些特點:首先,他的法治觀念完全是對英國當時法律的理論抽象。第二,他不再把法治看作是理想,而是當作事實,並視其為英格蘭政治制度的特點。第三,他的法治觀念主要包括個人與法律的關系。第四,英國憲法的原則來自於具體案件的司法判決,從而突出英國法律的特點是法官造法。戴雪的法治觀念是從觀念向制度轉移的一個里程碑。但是戴雪的法治觀念也有一定的局限性。首先,他的法治觀念僅僅基於英國的經驗,不具有普遍性;其次,他雖然強調法律至上,但並沒有考慮到「惡法」之治的可能性;最後,他所要保護自由仍然是消極自由;他強調的法律面前人人平等,仍然是一種掩蓋實際不平等的形式平等。
與戴雪同時期的德國學者們也對法治問題思考,經過幾代人的長期努力,他們為世界貢獻了「法治國」 ——英語「法治」一詞的德語表述。德國最著名的哲學家康德為法治國概念的產生准備了基礎。在康德的政治思想中有三個要點: (1)國家與法律是密切聯系有一起的。(2)國家與法律密切聯系的關鍵在於它們都是人類理性的產物。(3) 國家與關系的核心是國家必須依法管理,國家的統治者依照法律的規定行使權力。在康德之後,德國思想家洪堡也曾經論述過國家權力與公民自由之間的關系。他堅持認為國家的目的不是積極地為公民的幸福創造條件,相反,國家的目的是消除罪惡。由於這兩個思想家在理論上重新安排了國家權力、法律與自由之間關系,從而為後來法治觀念的發展奠定了堅實基礎。
總之，西方近代西想家、政治家、法學家的理論解答了法治的諸多重要基礎性問題，為現在法治理念和思想的豐富、完善和發展提供了堅實的基礎，成為了如今法治理念理論體系中不可或缺的一個部分，並指導了日後一系列法學思想的變革和發展。
6. 英國法學家戴雪1885年出版的應先經意中提出法制要求的三方麵包括什麼af法院依
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7. 法治的核心是什麼
「法制」與「法治」都是法律文化中的重要內容，都是人類文明發展到一定階段的產物。其中，「法制」是法律制度的簡稱，「法治」則是一種與「人治」相對應的治理社會的理論、原則、理念和方法。簡而言之，法制是一種社會制度，屬於法律文化中的器物層面；法治是一種社會意識，屬於法律文化中的觀念層面。與鄉規民約、民俗風情、倫理道德等非正式的社會規范相比，法制是一種正式的、相對穩定的、制度化的社會規范。法治與人治則是相對立的兩種法律文化，前者的核心是強調社會治理規則（主要是法律形式的規則）的普適性、穩定性和權威性；後者的核心是強調社會治理主體的自覺性、能動性和權變性。雖然法律也是由人來制定的，而且法治也不排斥人的能動性，但從法律的制定、執行到修改都必須按照法律本身制定的規則，人的能動性只能在法律規定的范圍內發揮作用，而不能超越法律，這正是法治內在的本質要求。
法治與人治這兩種治理社會的理念曾經在古希臘同時並存。柏拉圖曾經熱烈主張的「賢人政治」實際上就是人治。他的基本立場是人治優於法治。他認為，如果一個國家的統治者不是哲學家，則法治要比人治好。然而法治只能稱為「第二等好的」的政治，終究不如賢人政治好。亞里士多德在批評柏拉圖的人治論的基礎上建立起法治論。他明確指出：「法治應當優於一人之治」。應當說，西方社會的法治傳統發軔於亞里士多德的法治論。不過，在亞里士多德所處的奴隸社會里的法治和現代西方社會的法治顯然不是一回事，奴隸連人身自由都沒有，更遑論在法律面前與奴隸主平等了。根據英國法學家戴雪對於法治的經典定義，法治包括以下三個方面的內容：「第一，法律具有超越也包括政府的廣泛裁量權在內的任何專制權力的至高無上的權威；第二，任何公民都必須服從在一般法院里實施的國家一般法律；第三，權力不是建立在抽象的憲法性文件上，而是建立在法院的實際判決上。」顯然，這樣的法治只能是啟蒙運動以來逐漸形成的。
在法律產生之前，當然也就沒有法制，更不會有法治，調節、制約人們社會行為的是風俗習慣、倫理道德，這樣的社會只能是人治社會。只有在人類文明發展到一定階段之後，尤其是國家出現之後，法律才產生。但是，法制的產生，並不意味著法治的誕生。作為一種社會制度，法制並不必然地排斥人治，法制既可以與法治相結合，也可以與人治相結合。當法制與人治相結合時，法律權威是第二位的，政府權威（在封建社會就是皇權）是第一位的，法律制度是為人治理念服務的。在那裡，調節國家行為的主要是政府權威，調節民間行為的主要是道德權威，法律權威只是起一種補充和輔助的作用。當法制與法治相結合時，法律權威是第一位的，是一種超越所有權威，包括政府權威、道德權威在內的社會權威，法律成了所有社會群體、社會個人的行為准則。在那裡，政府權威源於法律權威，服從法律權威，道德權威只是起一種補充和輔助的作用。在法治社會里，法律權威源於大多數社會成員對法律的「合法性」的認同。所謂合法性，是指人們對法律或規則或制度的一種態度，是對有關規則的產生或有關規則制定者及其權威的判斷。正如英國法學家阿蒂亞所說的那樣，「只有當人們認為有某種道義上的義務遵守法律時，人們才有可能遵守法律。」所以，法治社會不僅是法治意識與法律制度相結合的產物，往往也是與民主制度相結合的產物
8. 急求《小論法治的基本原則》 論文一篇
一、法治理論的歷史演變
「法治」在《牛津法律大辭典》被看作「一個無比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念」。「它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其它機構都要服從於某些原則。這些原則一般被看作表達了法律的各種特性。如：正義的基礎原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。」「在任何法律制度中，法治的內容是：對立法權的限制：反對濫用行政權力的保護措施：獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的平等的機會；對個人和團體各種權利和自由的正當保護；以及在法律目前人人平等……它不是強調政府要維護和執行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度；而不能不顧法律或重新制定適應本身利益的法律。」
《布萊克法律辭典》對「法治」的解釋是：「法治是由最高權威認可頒布的並且通常以准則或邏輯命題形式表現出來的、具有普遍適用性的法律原則。」「法治有時被稱為法律的最高原則，它要求法官制定判決（決定）時，只能依據現有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙。」
德國《布洛克嚎斯網路全書》第15卷認為："法治國家的要素有如下內容：頒布在法律上限制國家權力（尤其是通過分權）的成文憲法；用基本法規來保障各種不容侵犯的民眾權利；法院從法律上保護公民的公共與私人權利不受國家權力的干涉；在因徵用、為公獻身及瀆職而造成損失的情況下，國家有賠償的義務：法院獨立，保障法官的法律地位，局長刑法有追溯效力，最後是行政機關的依法辦事原則。"
我們認為關於法治的基本理念是強調平等，反對特權，注重公民權利的保障，反對政府濫用權利。由此，法治應有幾個最基本的特徵：第一，法治不只是一種制度化模式或社會組織模式，而且也是一種理性精神和文化意識。第二，法治作為特定社會人類的一種基本追求和嚮往，構成了工業化和民主化的秩序基礎。第三，法治的最重要的含義，就是法律在最高的終極的意義上具有規限和裁決人們行為的力量，法律既是公民行為的最終導向，也是司法活動的唯一準繩。
現代意義的法治始源於西方，最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由並論為實現他們的政治理想——城邦生活的和諧（「善」）的兩個基本政治准則，主張自由就是人只受法律約束，法律比人還要有權力。畢達格拉斯最早提出「人治不如法治」之說。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學》中明確主張：法律是有道德的文明的生活的一個必不可少的條件，是導致城邦「善」的一個條件。在此基礎上，他認為法治的基本要素在於「法治」應包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律有應該是本身制定得良好的法律。1他認為法治優越於人治，他說：「凡是不憑感情治事的統治者總是比憑感情治事的人們優良，法律正是沒有感情的。」因此，「誰說應該由法律來遂行其統治，這就有如說，惟獨神祗和理智可以行使統治；至於誰說應該讓一個個人來統治，這就是在政治中混入了獸性的因素。」2亞里士多德的法治理論對西方法治傳統產生過久遠深刻的影響。
羅馬人的法治觀直接導源於希臘文明，他們不善於思辯，但卻精於行動，輝煌的羅馬法成為羅馬人高聳的紀念碑。西塞羅所謂的「我們是法律的僕人，以便我們可以獲得自由」成為一句不朽的名言。
近代意義的法治理論是由英國的哈林頓、洛克、戴雪，法國的盧梭、孟德斯鳩和德國的康德、黑格爾以及美國的潘恩、傑弗遜共同豐富發展的。這其中如洛克、盧梭、孟德斯鳩等人都是從自然法的角度，明確或者隱含地論及法治的思想。但戴雪則是系統地提出並闡釋了法治的含義，這就是學界所熟悉的法治三原則：「除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產不受侵害」；「任何人不得凌駕於法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權」；「個人的權利以一般法院提起的特定案件決定之」。3 戴雪的法治三原則對於反對封建特權，保護公民權利和自由具有重要價值，因而對西方乃至非西方國家的法治理論和實踐都產生了重大影響。4
現代西方的法治理論則循由兩個路徑發展：一個路徑是繼續形式主義法治理論的發展傳統，另一種則是企圖修補形式主義法治缺陷的實質主義法治理論。前者以英國學者拉茲和美國學者富勒為代表。拉茲認為，法治的字面含義是「法的統治」，有廣義和狹義之分。廣義的法治是指「人們應該服從法律並受法律的統治」但是在政治和法律理論中，法治應作狹義之理解。即「政府應受法律統治並服從法律。」法治意味著政府的全部行為必須有法律依據，並且能給人們的行為提供有效的指引。拉茲還提出了法治八項原則：（1）法不溯及既往，應公開明確；（2）法律應相對穩定；（3）特別法的制定應受公開、穩定、明確的一般規則指導；（4）保障司法獨立；（5）遵守自然正義原則：公開審理、不得以偏見司法；（6）法院應對於其它原則的執行握有審查權，即審查議會和行政立法等；（7）法院應易於接近：省時省錢；（8）預防犯罪的機構在行使裁量權時不得濫用法律。5富勒在論證法的道德基礎時，也提出了法治的八項原則。6一般認為富勒盡管關注法的道德性，但他主張的法治原則"並不是道德性質的"，而實際上不過還是一種形式法治。後者（既實質法治）開始於德國學者韋伯對資本主義法律合理性的探討。自韋伯之後，法蘭克福學派的代表人物之一紐曼繼續了對形式法治轉向實質法治的觀察，並將韋伯關於現代法發展會出現反形式主義的預見向前推進了一大步。720世紀50年代以後，越來越多的人開始關心實質法治問題。1959年印度德里法學家大會所通過的《德里宣言》就包括實質法治價值取向。如在其關於法治三原則的主張中，第一條就明確提出"法治不僅要保障和促進個人的公民與政治權利，且應確保個人合法期望與尊嚴得以實現的社會、經濟、文化條件。"美國學者德沃金作為當代西方最有影響的學者之一，雖然沒有專門論述法治問題，但從他關於權利的論述中，我們可以看到他對形式法治的明確挑戰：他主張道德權利，強調個人可以"良心拒絕"和"非暴力反抗"國家不正義的法律；他反對孤立的形式平等，主張給予處於不利地位的群體和個人以更多保護；他要求捍衛體現"公平、正義"要求的法律原則等等，都含有明顯的實質法治的精神。8
中國在春秋戰國時期也有過法治與人治之爭，但在內容上與古希臘的法治大相徑庭，從發生學的意義而言，中國古代法家的主張也並演繹出近代和現代的法治理論。從一定意義而言，現代中國的法治理論只是西風東漸的結果。
9. 試述英美法中的法治精神，利用外國法制史的知識
在中世紀之後,西方國家開始進入近代的發展階段。這是一個嶄新的時代。過去曾經被半遮半掩地加以討論的問題,這時已公開化。先從政治思想家對於法治問題的認識談起。
首先是英國的洛克,因為他對於確定西方近代以來的政治法律思想有特別重要的作用。洛克的法治主張包括個別要求和一般原則兩個方面。就個別要求而言,洛克在《政府論》中強烈主張國家的最高權力機———立法機關「應該以正式公布的既定的法律進行統治。」而所謂一般原則是指:「無論國家採取什麼形式,統治者應該以正式的和被接受的法律,而不是以臨時的命令和未定的決議來進行統治。」 除主張權力必須根據法律來行使之外,洛克還堅持法律面前人人平等的原則。他說:「這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁,並不因特殊情況而有出入。」 洛克在他的《政府論》中主要討論了什麼是政府權力以及它的限制等問題。在當時,英國的政治制度並沒有權力分立的特點,它與其說是權力分立,不如說是不同權力的並存,而且還是一種不倫不類的並存。洛克的偉大貢獻在於,他把這種混亂的、多種權力並存的政治現實概括為權力分立,從而使它獲得了理論上的合理性。
在洛克之後,法國的孟德斯鳩也曾經研究過法治問題。與同時代的思想家相比,孟德斯鳩是一位名副其實的法學家。他在自己的著作中表現了豐富的法律知識,在他生活的時代,他可以說是最博學的法學家,而且他還提出了自己的法理學觀念。事實上,他不僅提出了最廣泛的法律定義：法是由事物的性質產生出來的必然關系,而且還提出了自己的理解法律的方式,即從社會生活的各個方面來理解法律。孟德斯鳩在分權制衡理論方面論述較為系統,且影響較大。首先,孟德斯鳩認為自由是是法律的重要精神之一,法律應可能地體現自由和保障自由。他在《論法的精神》中著重闡述了自由與法律的關系,並說明它已在英國的法律中建立起來了。孟德斯鳩認為,自由或是政治自由就是「做法律所許可的一切事情的權利」那麼,如何才能取得政治自由呢? 為此,他討論了法律自由的關系,認為自由分為兩種,一是哲學上的自由,二是政治上自由。他根據自己在英國的觀察發現,政治自由不是人們追求道德的結果,而是精心組織的政治制度的產物。第二,與一些抽象論述自由價值的理論不同,他意識到了自由與政治體制密切關聯。他精闢指出, 「一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。」 第三,在他看來, 「要防止濫用權力,就必須以權力約束權力。因為權力不受約束是可怕的,而法律的約束與人民的約束都遠沒有權力之間的約束來得更直接和更有效。第四,要保障政治自由,就必須實行三權分立,各司其職,任何一個機關都不能絕對凌駕於其他機關之上,獨斷專行,從而達致政府權力的動態平衡。
繼孟德斯鳩之後的法國另一位著名思想家是盧梭。盧梭在許多方面都不同於時代的其它思想家,但是,也有相同之處,即他也是明確主張法治的,並且把是否實行法治作為共和政體的惟一標志。他在《社會契約論》中就表示:「凡是實行法治的國家無論它的行政形式如何我都稱之為共和國。」 盧梭的法治思想大致上包括兩個方面的內容,即立法和守法。就立法而言,盧梭特別強調法律自身的記錄,它以「自由和平等」為自己的兩大主要目標。就守法而言,在盧梭看來,遵守法律不是什麼恥辱,而是公民的驕傲。他主張,任何人都不能擺脫法律的光榮束縛,而且這種束縛不僅僅是嚴厲的純粹的限制,它還是溫和而有益的約束,有益於人們追求善業。盧梭心目中所嚮往的是小國寡民的直接民主制。因而他極力反對分權主張,認為主權是不可分割的,分權則是對主權生命有機體的肢解。
在16 世紀至18 世紀,西方啟蒙思想家在探索具有正當性的社會秩序的過程中,提出了法治思想,但是他們並沒有對法治的概念及其要素予以明確界定。自19 世紀中後期,才有學者開始系統論述法治的概念、原則、要素。他們所論述的法治,主要是民主形式法治。實踐中,這種法治在西方自由資本主義時期也成為主導的型式。
在19 世紀後期,英國法學家戴雪結合本國的憲政和法治實踐,提出了法治三原則。它們是:「除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式所確立的法律,任何人不受懲罰,其人身或財產不受侵害」;「任何人不得凌駕於法律之上,且所有人,不論地位條件如何,都要服從國家一般法律,服從一般法院的審判管轄權」;「個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之」。與前人相比,他的認識似乎有這樣一些特點:首先,他的法治觀念完全是對英國當時法律的理論抽象。第二,他不再把法治看作是理想,而是當作事實,並視其為英格蘭政治制度的特點。第三,他的法治觀念主要包括個人與法律的關系。第四,英國憲法的原則來自於具體案件的司法判決,從而突出英國法律的特點是法官造法。戴雪的法治觀念是從觀念向制度轉移的一個里程碑。但是戴雪的法治觀念也有一定的局限性。首先,他的法治觀念僅僅基於英國的經驗,不具有普遍性;其次,他雖然強調法律至上,但並沒有考慮到「惡法」之治的可能性;最後,他所要保護自由仍然是消極自由;他強調的法律面前人人平等,仍然是一種掩蓋實際不平等的形式平等。
與戴雪同時期的德國學者們也對法治問題思考,經過幾代人的長期努力,他們為世界貢獻了「法治國」 ——英語「法治」一詞的德語表述。德國最著名的哲學家康德為法治國概念的產生准備了基礎。在康德的政治思想中有三個要點: (1)國家與法律是密切聯系有一起的。(2)國家與法律密切聯系的關鍵在於它們都是人類理性的產物。(3) 國家與關系的核心是國家必須依法管理,國家的統治者依照法律的規定行使權力。在康德之後,德國思想家洪堡也曾經論述過國家權力與公民自由之間的關系。他堅持認為國家的目的不是積極地為公民的幸福創造條件,相反,國家的目的是消除罪惡。由於這兩個思想家在理論上重新安排了國家權力、法律與自由之間關系,從而為後來法治觀念的發展奠定了堅實基礎。
10. 依法行政原則的合理性
行政合理性原則之所以被作為依法行政原則的一個子原則看待，就是因為在行政領域中自由裁量權的廣泛存在。自由裁量權不可能無限制、無規則地行使，它除了要遵循合法性原則外，在裁量規則上還必須受行政合理性原則的制約。
所謂行政自由裁量權，是指行政機關(及其他行政公務組織)及其行政公務人員在法律積極明示的授權或消極默許的范圍內，基於行政目的，自由斟酌選擇認為正確、恰當的行為的權力。較為多數的學者把自由裁量權表述為：行政機關的自行決定權，即行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。
由於現代行政管理面臨的事務的多元性、復雜性和可變性，立法者不可能預見社會生活全部以及行政活動可能發生的所有影響，法律規定也不可能總攬一切情形。因此，法律不得不授權行政機關根據具體情況斟酌權衡，從而採取適當的措施；同時，法律對行政活動的規定也不可能詳盡無遺，它必須給行政機關留有一定靈活處理的權力，自由裁量權也是發揮行政公務人員主動性和提高行政效率必不可少的條件。洛克曾說，「有許多事情非法律所能規定，這些事情必須交由握有執行權的人自由裁量，由他根據公眾福利和利益的要求來處理。」不過在這里，洛克將自由裁量權與法看作不相容的東西，英國著名的憲法學家戴雪也曾持此觀點。
今天，這種傳統的廣泛自由裁量權的存在與法律不相容的觀念已被否定，取而代之的是「法治所要求的並不是廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使，現代統治要求盡可能多且盡可能 廣泛的自由裁量權。」法治與人治相對立，它排除權力行使者的專橫、武斷和憑個人意志行事的方式，但是法治並不排除執法人員的主動精神，法治應允許執法人員發揮創造性、主動性和積極性，根據自己的判斷以最佳的方式達到法律目的的實現。因此，自由裁量權的確定，不僅不與法治相沖突，相反還是法治的要求和補充。可以說，現代行政主要表現自由裁量行政，絕對的羈束許可權行為幾乎是不可能的。
國家必須承認自由裁量權的存在與作用，但是自由裁量權又有可能被濫用。因此，自由裁量權的行使，並不是自由無邊、任意而為，它應依法、依許可權並依一定裁量規則而行使。它必須在外部界限上受法律規定的約束，在內部的自由裁量問題上應符合行政合理性原則。只有如此，才能保證自由裁量權的行使既符合行政合法性原則的要求，又做到適度、合理而不致越權或濫用。 關於行政合理性原則，人們一般認為：行政行為的內容要客觀、適度，合乎理性(公平正義的法律理性)。有人對此提出了質疑，認為「無限度地要求行政決定內容要客觀、適度、符合理性的觀點實際上是對政府過份完美的要求，事實上也是不可能。」筆者以為，行政合理性原則是一個具有內部網狀結構的限制性原則，不能將它僅理解為是對行政行為內容的要求。由於行政合理性原則產生的基礎就是行政自由裁量權，因此，行政合理性原則的基本含義在於行政權必須為正當目的行使，使用最恰當的方式，並與法律的精神、內容和法律的一般原則相一致。即自由裁量權的行使必須要符合「理」。
在對行政合理性原則的理解上，我們以為主要應把握以下幾個方面：
一是行政合理性原則與行政合法性原則的關系。有人認為，行政合理性原則是合法性原則的必要補充人們現在大多認為，行政合理性原則並不是行政合法性原則的必要補充，而是行政法治原則的完善。我們同意後一種觀點。對自由裁量權行使的控制，並不只是行政合法性原則所能解決的，還需要對之進行合理性和公正性以及責任性的控制。這些子原則共同構成了自由裁量權行使的基本行為准則。
這里應注意的是，行政合法性原則對自由裁量行為的要求往往表現在范圍、「面」上，而行政合理性原則是對自由裁量行為的內部限制，是對自由裁量行為的內部具體「質」的要求。行政合法性原則適用於一切行政領域，而行政合理性原則則於自由裁量領域;行政合法性原則和行政合理性原則都涉及行政行為是否合法的問題，只是二者的程度不同而已：合法性主要是指是否合乎法律的規定，合理性則主要指在法律規定范圍或原則內是否符合法律的目的、原則等，行政合理原則涉及的是更深層次的合法與否的問題。
二是「理」的確定。行政合理性原則中的「理」，與法律密切相關，我們不能離開法律來對「理」作無限擴大的解釋。這里的「理」不是道德規范，不是脫離法律的「理」，而是法律的目的、精神，法律一般原則、符合事物發展規律的認識觀念。
三是行政合理性原則適用的范圍。在行政合理性原則適用范圍的確定上，人們往往認為行政合理性就是要求行政行為的內容合理。我們認為這種范圍過於狹窄。不僅行政行為的內容要合理，而且行政行為的其他方面如方法、時間等以及做了同行政行為的主觀意圖或動機等方面都應合理。自由裁量權的行使限度也就決定了行政合理性原則要求的范圍。「
行政機關自由選擇的范圍不限於決定的內容，也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不採取行動的決定在內。」可見，行政合理性原則所要求的范圍是自由裁量行為的各方面而不能只限於行為的內容上。在主觀方面，不僅要求自由裁量權在客觀因素上合理，而且還要求主觀動機正當，否則就有 可能構成「裁量行為本身內部客觀之瑕疵」或「裁量行為內部主觀之瑕疵」。在實體或程序上，是否包括兩個方面呢?有人認為既包括實體上的合理(考慮相關因素、不考慮不相關因素、優先考慮公共利益)又包括行政程序上的合理(實行迴避，充分聽取意見)。
筆者以為，在這里，程序上的合理也屬於程序公正方面的內容。因此，我們沒必要將其納入合理性原則的范圍來探討(而是將它作為行政公正性的內容來闡述。例如，英國的合理原則主要適用於實體方面，「而今天，該原則幾乎出現在每星期所發布的判例中，在大量案件中該原則得到了成功運用。它在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同。」因此，我們所理解的行政合理性原則主要是就行政實體的合理而言的，至於程序方面的合理問題我們則將它歸之於「行政公正性原則」的內容。 在行政合理性原則的具體要求上，人們往往將符合公正的規則作為合理性原則的一項具體要求，立法實踐中也採取了同樣的態度，如《行政訴訟法》第54條關於「行政處罰顯失公正的」規定。我們認為這種概括並不盡妥當(關於行政的公正問題我們將在後文有關行政公正性原則部分闡述，在此，我們不將其作為合理性原則的一項具體要求來看待)。
根據我國長期的實踐和理論的總結，行政合理性原則應包括下列各項要求：
其一，行政行為應有合法的目的。任何自由裁量行為的作出，應具有合法的目的。這一合法的目的，可具體表現在兩個方面：
一是行政的目的，即行政必須為民服務，為公益服務;
二是法律的目的，自由裁量行為的作出，不僅要符合法律的一般目的，而且還要符合該法律授權的特定目的。自由裁量行為是否合理，「一切取決於授權法的真實目的和意思。」，即行政行為必須符合法律的具體目的。
其二，行政行為必須具有正當的動機。行政行為的作出，應出於善良、誠實的動機，行政機關或者行政公務人員不能假以執行法律的名義將其主觀意志或者個人的情緒、偏見、同情、反感等施加於公民或者組織。
其三，行政行為的作出應考慮相關的因素而不應受無關因素的影響。所謂相關因素是指與待處理事件有內在聯系並可以作為作出決定根據的因素;所謂不相關因素，是提與事件本身沒有內在的聯系而不能作為作出決定根據的因素。行政機關在作出決定時，應考慮相關因素，尤其要考慮法律、法規所明示的或默示的要求考慮的因素，而不應考慮與作出決定無關的因素。
(四)行政合理性原則的構成?
在行政合理性原則的判斷標准上，可以借鑒德因關裁量原則理論，將行政合理性原則具體確定為三個子原則：適當性原則，必要性原則和比例性原則。
其一，適當性原則。適當性原則是對行政行為的一種目的導向要求，即：要求在作出決定時，面對多種可能選擇的措施而必須擇取確實能達到法律目的或行政目的之措施。換言之，行政行為的作出應符合其法律目的的達成，而不得與目的相離。如為了追求高效和優良的行政管理，在公務員的選拔上往往採取限制學歷的辦法，但如果為了實現該目的僅採取限制學歷的辦法，卻並不能促使該行政目的的實現，此種情形即屬違反適當性原則。〕
其二，必要性原則。所謂必要性原則是指行政行為不超越實現目的的必要程度，也即面對多種可能選擇的手段而應盡可能選擇影響最輕微的手段。該原則的基本要求在於使用「最不激烈手段」(在諸多可 選擇的手段中選擇影響其他價值最少的一個手段)或者「最溫和手段」。如對於某違法的企業，行政機關可依法給予罰款、吊銷執照或者責令停產停業的處罰，如果只需對企業處以罰款即可達到制裁和防止其違法的效果時，行政機關即不得施以其他大的行政處罰措施。該原則意在防止行政機關作出決定時「小題大作」，正如一位德國學者弗萊納(F·Fleiner)所比喻的一樣「不可用大炮打小鳥」，也即我國俗語所說「殺雞焉用牛刀」。必要性原則一方面要求採取最輕微的手段，另一方面要求只有在最後關鍵時刻而不得不採取激烈手段(無其他可行及慎重的手段取捨)時方可為之。
其三，比例性原則(即狹義的比例原則)。又有人稱之為衡量性原則(或平衡原則)。比例性原則是指行政機關在作出行政行為時，面對多種可能選擇的手段，對手段的選擇應按目的加以衡量，換言之，任何對行政相對人採取的不利措施所造成的損害應輕於達成目的所獲得的利益。台灣陳新民先生認為，我國古語「殺雞取卵」為該原則的最佳反面寫照，即該原則要求在目的與手段之間保持比例，不致行政機關為了實現行政的目的而造成公民權益的過度損害。學者麥耶·柯普(Mayer Kopp)對該原則也曾作過形象的比喻：「警察為了驅逐櫻桃樹上的小鳥，雖無鳥槍，但也不可用大炮打小鳥。」