案例立法不足

A. 我國《立法法》有哪些不足

就目前隨社會發展的趨勢，我國法律存在的漏洞實在無法數清，如今國家的法規法律存在不健全和彈性制度，諸多法律定位不同，更存在不公平的條律失衡。就如交通事故勞動工傷民與官等賠償與判刑存在著離普的范圍定向。

B. 案例研究有哪些優勢和不足舉例說明

優勢: 具體的案例能夠讓理論的認識變得感性和具體，能夠讓研究者對於理論的理解有更加充分的浸透。

劣勢: 案例本身都是個案，而每個個案都有自身不可復制的特點，例如特定的時間，空間環境等等。

例子: MBA的案例研究，能夠使得學生更加明白個中經濟和管理理論的實際效能和起作用的方式。但是由於案例本身是過去某個特定場合發生的事情，而該事件本身的上下文可能非常復雜，很難用有限的文字來完全描述，因此得出的結論可能是非常片面的，不具有現實的指導性。

C. 求立法學論文_論中國立法制度的不足和完善

樓主，可以參考：

我國立法制度的不足和完善

我國的《立法法》是一部規定立法規則、確立立法制度的基本法律，涉及「立法許可權」、「立法程序」、「法律效力等級」和「法律監督」四大問題。立法立法必須嚴格執行《立法法》的規定，堅決克服「立法不法」的現象。
立法是法治的關鍵和核心，其目的在於合理配置立法權力，有效規范行
政權力的運作，從而為公民權利的行使提供充分保障，實現公平、正義、自由、
秩序等價值目標。實質意義上的法治不僅要求法的權威性和依法而治的法的工具
價值，而且強調立法對普遍認同的價值理念的追求、法的內容的合理性等法的實
質理性。法治已經演進為一個綜合概念，它融匯了民主、自由、平等、人權等諸
多價值觀念，包含著法律至上、民主政治、權力制約、司法獨立、立法等豐
富的制度意蘊，其核心則是依法行使國家權力。幾個世紀以來，法治理論與實踐
對政府權力予以高度關注，這與立法權力作用范圍的廣泛性、與人們生活聯系的
直接性密切相關。二十世紀以來，立法權在很多國家的權力結構中極度擴張的事
實，不斷提醒人們，對立法權力的制約是國家權力制約的重中之重。
在我國，立法尚處在初級階段，立法法治還面臨十分艱巨的任務，無論
是觀念上還是制度上都面臨著挑戰。因此，立法是一場深刻的觀念更新和制
度變革。當前，我國立法面臨的挑戰主要體現在四個方面：
一、在思想意識方面，有些立法機關工作人員特別是有些
領導幹部的觀念與立法的要求不相適應
鄧小平同志指出：「舊中國留給我們的，封建專制傳統比較多，民主法律傳
統很少。解放以後，我們也沒有自覺地、系統地建立保障人民民主權利的各項制
度，法制很不完備，也很不受重視，特權現象有時受到限制、批評和打擊，有時
又重新滋長。」由於我國缺乏依法治國、立法的傳統，人們的民主法制觀念
淡薄，特別是一些非常有害的觀念或思想，嚴重阻礙著立法的實現。它們是：
第一，人治觀念。有些立法機關工作人員特別是有些領導幹部對立法重要性
的認識還不到位，有的是不重視，總認為立法不管用，按法定程序辦事太麻
煩。因此，在一些地方和部門，立法還多是說在嘴上、寫在紙上，並沒有真
正落實到行動上；有些領導幹部甚至「以言代法」、「以權壓法」，置法律於不
顧。第二，治民不治官的觀念。有些領導幹部往往把自己擺在了超越法律之上的
位置，總習慣地認為法律只管老百姓，忘記了自己同樣需要接受法律的約束，從
而無視法律的規定。第三，法律工具主義觀念。將法律僅視為一種治人的工具，
而不具有法律的目標價值觀念。甚至認為，當對自己有利時就拿來適用，對自己
不利時就不執行。這些都嚴重阻礙了立法觀念的根植和立法方略的推
行。
因此，實行立法必須要大力培養和增強全民的法治觀念，重點是抓好各
級領導幹部特別是立法領導幹部和執法人員的法治觀念建設，切實地進行為依法
立法所要求的觀念更新。
1．樹立法治觀念。為此，必須明確：第一，憲法至上。法治的實質是憲治，
依法治國首先是依憲治國。憲法至上是法治的最高體現，是中國法治建設的靈魂。
第二，法律具有極大權威。任何組織和個人必須嚴格依法辦事，而不允許有超越
憲法和法律的特權。第三，法大於權。任何人不得以權代法、以權壓法、以權亂
法、以權廢法。第四，法律面前人人平等。
2．樹立權力制約觀念。不受制約的權力，必然會被濫用，必然導致腐敗。
這是人類歷史證明了的真理。
3．樹立人權觀念。作為社會主義國家，作為以全心全意為人民服務為宗旨
的執政黨，必須把保護人民的權利作為一切工作的根本出發點和歸宿。社會主義
最講公平、最重視保護人民的權利。我們應該理直氣壯地講人權，高舉人權的旗
幟。
4．矯正法律工具主義觀念，樹立法律工具主義與法律目標主義並重的觀念。
將法律視作既管老百姓又管政府的同時，結合法律目的，把立法、依法治國
的重心轉向人民權利的保障及正義的實現，應是我國實行立法、依法治國的
策略選擇。
二、在立法立法方面，有關立法立法空白
較多，所立之法缺陷較大
目前，以憲法為核心和基礎的中國社會主義法律體系框架已初步形成，國家
的政治生活、經濟生活和社會生活的主要方面已基本上做到了有法可依，但與改
革開放和市場經濟發展的要求相比，我國的立法法制建設還比較滯後，立法管理
的某些方面還存在立法空白，立法質量也有待於進一步提高。突出表現在現存的
法律、法規與規章之間缺乏協調和統一，使立法執法者難以適從；有些法律、法
規的一些條款太原則，不便操作和畸輕畸重；還有一些法律、法規對某些立法機
關設置的職權過大，尤其對自由裁量權，往往規定的幅度過大，並且沒有顧及到
公民權利一旦受到侵害後的法律責任，容易造成少數立法執法人員毫無顧忌地濫
用立法權；立法程序法律制度很不健全，沒有實現立法程序法律化，嚴重影響了
立法機關的立法。因此，我們必須進一步完善立法法律體系，為立法創
造法律條件。
首先，必須加快立法步伐，改變某些領域無法可依或有法難依的狀況。當前，
特別要抓緊制定規范市場主體行為、市場經濟秩序、宏觀調控、社會保障和救濟、
規范收入分配等方面的法律法規；解決在建立商品市場、原材料市場、金融、資
本市場、房地產市場、勞動力市場等方面執法依據不足的狀況；改變實施細則滯
後、法規不配套現象，盡可能使法律法規及規章同步出台，並加強立法解釋工作，
使法律規范更加適應實際，操作性更強，以解決有法難依問題。
其次，注重立法質量，糾正片面追求數量而忽視立法質量的傾向。法律、法
規的生命力在於其質量。近年來我國頒布實施的許多法律文件修改過於頻繁，並
且有些在實踐中難以施行，問題的要害在於立法時，立法者對該法所調整的社會
關系缺乏科學而精細的調查研究，或者著力於通過立法解決本部門的編制、級別、
經費及其他種種具體問題。應當看到，一個法律文件制定得成功與否以至於最終
能否被有效地施行，很大程度上取決於該法是否正確而深刻地反映了廣大人民群
眾的意志和利益，以及它所要調整的那部分社會事務發展的客觀規律。因此，立
法必須提高民主化和科學化程度，使法律充分體現民意，與社會生活相一致，符
合社會發展的客觀規律。要防止立法中滲入局部利益和部門利益而影響法律的全
面、公正和完整。同時，避免各種規范性文件在調整社會事務時發生重復、沖突
或疏漏，維護國家法制的統一。
再次，抓緊制定立法程序法，改變立法程序缺乏法律規范的現狀。可以說，
離開了立法程序法，就不可能實現真正意義上的立法。
最後，立法要依法。
三、在立法執法方面，現存的立法執法體制不順，
影響了法律、法規與規章的執行效果
現存的立法執法體制不順。具體表現為：第一，政企不分，政事不分。從法
理上說，執法主體只能是國家的立法機關、審判機關和檢察機關，企事業單位不
能擁有執法權，然而目前立法執法主體政企不分、政事不分的現象並不少見。以
政企不分為例，工商部門管市場，又辦市場；城建部門管理城市建設，自己也搞
城市建設，並進行自我質量監督；種子公司既是種子的生產經營者，又是種子生
產經營的管理監督者，等等。這種既當裁判員又當運動員的局面，人為形成監督
不力。第二，立法執法部門縱向集權，條塊分割，部門壁壘，相互之間缺乏協調
配合，結果造成執法工作形不成合力，相互掣肘，辦事效率不高。第三，管理系
統交叉過多，職責不清。如對個體戶的管理，涉及到工商、稅務、物價、衛生等
多家執法部門，由於對同種法律行為有多種不同執法依據的交叉，客觀造成立法
執法者不作為、亂作為或難作為。與此同時，我國立法執法隊伍建設雖然經過多
年努力，有了長足進步，但是整體素質仍然不高。目前立法執法中存在的問題不
少，如越權執法、不作為違法、隨意執法、亂施處罰等問題的出現，既有不懂法
而出錯的，也有濫用權力而違法的。
因此，必須理順現行立法執法體制，按照條塊結合、適當分權、便於執法、
講求實效的原則，走綜合執法之路。要積極推行立法執法責任制。1997年，
黨的十五大報告提出：「一切政府機關都必須立法，切實保障公民權利，實
行執法責任制和評議考核制。」立法執法責任制的核心是通過明確政府機關法定
立法執法職責，健全立法執法評議考核體系，落實立法責任追究機制，實現規范
立法執法行為的目的。立法執法責任制，要力求做到實際、簡明、准確、可操作
性強。具體推行時，關鍵要抓好三個環節：一是清理立法執法主體，明確執法依
據和執法許可權，切實減少立法機關在執法活動中的推諉扯皮現象，努力提高立法
效能；二是確定執法崗位，分解執法職責，嚴密執法程序，細化執法標准，切實
改變過去那種執法崗位不清，職責不明，權力行使層級之間「上侵」、「下奪」、
「左擠」、「右占」，相互扯皮、攬功諉過的現象，有效地規范立法機關內部管
理秩序，提高立法效率；三是架構執法評考體系，突出執法效能評估，完善立法
責任追究機制，將立法職權的行使與執法人員的年度考核獎懲緊密掛鉤，實現行
政權的規范運作。
同時，要提高立法執法隊伍的整體素質。其關鍵是要堅持「公開、平等、競
爭、擇優」的原則，健全對立法執法人員的錄用、考核、晉升、獎懲、辭職、辭
退等具體制度，突出嚴字，嚴格管理，嚴明紀律，賞罰分明，形成「能者上、平
者讓、庸者下、劣者汰」的良好機制。
四、在立法監督方面，現行立法執法
監督體系乏力，存在缺陷
目前，我國對立法權力的監督制約形成了自己的體系，這一體系包括權力機
關的監督、審判機關的監督、檢察機關的監督、立法機關自身的監督、黨的監督
以及新聞輿論、人民群眾、各民主黨派、社會團體等的社會監督。應該說，我國
的監督體系是比較全面和嚴密的，它在實際工作中也發揮了重要作用，然而實踐
中存在的有法不依、執法不嚴、違法不究以及腐敗現象的滋生和蔓延表明了立法
權力監督乏力和監督體系存在缺陷。這其中有立法方面的原因，也有監督機制上
的原因。立法方面，主要是缺乏監督的法律規定，以致使人民群眾等一些社會監
督流於形式而得不到落實。監督機制上，主要表現為有些監督缺乏必要的獨立性，
直接影響其監督作用的發揮。例如，作為立法系統內的專門監督的立法監察，由
於它與立法機關有著立法隸屬關系，使得這種監督在實踐中很難真正履行其監督
職責，以致弱監、虛監、失監現象相當嚴重。還有，立法復議也存在著一些亟待
解決的問題。目前，有些同志怕麻煩、推諉等不願受理立法復議申請的情況還在
相當程度上存在，在立法復議決定上，還存在該撤銷或者變更而維持的情況，上
下級之間「官官相護」的問題尚未徹底解決，等等。
因此，必須強化和完善立法執法監督制約機制，確保嚴格、公正執法。首先，
加強權力機關對立法執法工作的監督。完善各級人民代表大會的監督職能，盡快
制定《人大監督法》。各級人大及其常委會在選舉和任免幹部時，應該把是否具
備必要的法律知識，是否依法辦事作為衡量幹部是否稱職的重要標准。在聽取他
們的述職報告時，應把他們領導的地區或部門的執法狀況作為重要的考察內容。
各級人大常委會要通過聽取和審議所在政府和單位實施法律、法規工作報告以及
組織代表檢查、視察、評議執法工作等形式，督促立法機關做好執法工作。其次，
民主黨派的監督、社會團體、人民群眾以及新聞輿論的監督也必須努力落到實處，
使它們共同服務於人大監督這個中心，並形成監督合力。
綜上所述，我國要實現立法，必須革除一切與立法的要求不相適應
的舊觀念，必須進一步完善立法法律體系，必須理順現行立法執法體制，提高執
法隊伍素質，必須強化和完善立法執法監督機制。惟其如此，才能為解決我國依
法立法中存在的現實問題創造條件，不斷推進立法的進程，實現依法治國的
宏偉方略。
資料來源：國務院發展研究中心信息網
http://www.drcnet.com.cn/ 12/04/2003

D. 我國立法不足

胡說八道，法律法規太多啦。你不知道而已

E. 案例法與條例法各有哪些優缺點

中國以動因要素為主，資源和進路要素不重視。但是在當代中國資源和進路淵源更具普遍性的淵源主要有：立法、國家機關決策決定、司法機關判例和解釋、國家和有關社會組織政策、國際法。習慣、道德規范和正義觀念、社會規章民間合約、外國法、理論學說

F. 試析下列案例中存在的相關法律問題，歸納雙方的爭議焦點，提出最佳處理思路並說明理由。 很急 謝謝

山東省聊城市中級人民法院行政判決書

（2000）聊行終字第57號
上訴人（原審原告）：姚化平，男1962年8月生，漢族，小學文化，農民，住冠縣清水鎮姚行村。
委託代理人：葛潤民，聊城市東昌府區中心法律事務所法律工作者。
委託代理人：邢天華，職業同上。
被上訴人（原審被告）：冠縣清水鎮人民政府。
法定代表人：岳其祥，該鎮鎮長。
委託代理人：殷汝奎，冠縣清水鎮司法所所長。
上訴人姚化平因訴農業行政強制一案，不服冠縣人民法院（1999）冠行初字第161號行政判決書，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理，現已審理終結。
案經冠縣人民法院審理認定：1998年陰歷後五月初一，被告冠縣清水鎮人民政府以原告姚化平拒交農業夏征款為由，強行將原告姚化平的拖拉機扣押至本村杜學功家，其行政行為沒有法律依據，本院不予支持。原告姚化平所訴其工具箱內有現金一萬元，查無實據，本院不予採信。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第3、4目之規定，冠縣人民法院於1999年12月22日判決：一、撤銷被告冠縣清水鎮人民政府扣押原告姚化平拖拉機行政強制行為；二、限被告冠縣清水鎮人民政府於本判決生效後五日內返還原告姚化平拖拉機；三、駁回原告姚化平的其他訴訟請求。案件受理費400元，由被告冠縣清水鎮人民政府負擔。
上訴人姚化平不服一審判決，以冠縣人民法院（1999）冠行初字第161號行政判決書認定事實不清，判決錯誤為由提起上訴，請求二審法院依法改判。
被上訴為冠縣清水鎮人民政府答辯稱，原審法院認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，判決得當，請二審法院依法判決維持。
本院對被上訴人冠縣清水鎮人民政府在一審中提交的證據進行了審查、質證。被上訴人清水鎮人民政府提交的主要證據是：1、李鳳梅的調查筆錄；2、李春玲的證言；3、調查杜繼鳳的筆錄；4、調查李春澤的筆錄，以上證據均證明上訴人姚化平拖拉機工具箱內沒有現金。5、調查李書玲、陳任祥的筆錄；6、調查范玉嶺的筆錄，均證明上訴人姚化平的拖拉機被扣押在杜學功家中。
上訴人姚化平的委託代理人對被上訴人冠縣清水鎮人民政府提供的證據提出異議，並提交以下證據：1、杜學功的談話筆錄；2、許以峰的詢問筆錄；3、杜玉娥等人的證言。以上證據均證明被上訴人冠縣清水鎮人民政府的工作人員於1998年5月1日強行將上訴人姚化平的拖拉機扣押至杜學功家，不交錢不放拖拉機。
本院認為：被上訴人冠縣清水鎮人民政府於1998年陰歷5月1日，以上訴人姚化平拒交農業夏征款為由，強行將上訴人姚化平的拖拉機扣押至杜學功家之事實可以認定。該行政行為沒有法律依據，屬違法行為，本院不予支持，被上訴人所扣押之拖拉機應予返還。上訴人姚化平所訴其拖拉機工具箱內有現金一萬元，未能提供確實充分的證據，其要求清水鎮政府返還的理由不能成立，本院不予支持。原審判決並無不當，應依法維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一、二審案件受理費各100元，分別由被上訴人冠縣人民政府和上訴人姚化平各負擔100元。
本判決為終審判決。

審 判 長：張玉錄
審 判 員：薛振先
審 判 員：張法嶺
二000年六月三日
代書記員： 周公法

G. 我國刑法在立法上的不足的認識

1\相同法益未同復等保護立法不足制.如同樣是金融詐騙,票據詐騙(對象是銀行等)與保險詐騙保護力度不一.原因是銀行當時比保險業強勢.
2\對販賣毒品的再犯,從重處罰立法不足.與構成累犯的從重處罰重合時,最高法院司法解釋認為適用再犯從重處罰,這樣會導致毒品犯罪的再犯可能仍然被處緩刑或可以被假釋(因為刑法規定,累犯不得適用緩刑和假釋,而毒品犯罪的"累犯"卻有可能適用緩刑或假釋)
3\對重大立功表現的認定和量刑立法不足.刑法規定,對被告人具有自首並重大立功表現的,應當減輕或免除處罰,但對於何謂重大立功表現規定不足.這就致使最高法院作出司法解釋規定,告人"檢舉揭發可能被判處無期徒期以上刑罰的案件或一定范圍有重大影響的案件,即可視為重大立功".這樣的規定,在司法實踐中對重大罪犯放縱,造成量刑極輕,罪刑不相適應.如殺人後,自首並檢舉他人有可能判無期以上刑罰的罪,就會只判處十年以下有期刑.

隨便列舉一二,理論功底不好.

H. 求志願者志願活動中人身，財產被侵害的實際案例

記得採納昂！！！

受損志願者的社會補償：問題、正當性及法治方案
董文勇
【學科分類】社會法

【作者簡介】董文勇：中國社會科學院法學研究所副研究員

【關 鍵 詞】志願者；志願服務；補償；社會立法

【收稿日期】2013年10月18日

【版權聲明】作者授權本網首發，轉載請註明"中國法學網首發"

【責任編輯】

志願服務是公民參與社會管理和承擔社會責任的重要形式之一，這種服務形式有效地在政府服務和市場服務之間起到了承啟和銜接的作用，志願服務活動的參與者越來越成為現代社會的社會公共服務體系中不可忽視的重要力量。上世紀90年代初以來，我國從事社會志願服務的志願者隊伍日益龐大，他們在公益服務、搶險救援、大型活動、維護治安、扶貧助教、環境保護等方面發揮了極為重要的作用，為社會穩定和發展作出了巨大的貢獻。志願服務活動已經成為我國社會生活中經常化、普遍化的社會活動形式，然而，我國有關志願服務的立法一直缺失，志願者的權益常因此而得不到充分的保障，這在很大程度上影響了公民投身社會服務的積極性。近年來隨著志願服務活動日益頻繁，志願者遭遇傷、病、殘甚至罹難的情況多有發生，其本人或其家人得不到補償的情況較為普遍。為了保障志願者的應有權益、維護社會公正和促進社會志願服務事業發展，我國有必要盡快完善有關社會補償的法律制度，由有關單位對受損志願者或其家屬給予應有的補償。
一、志願者受損及補償問題
近年來，志願者在為社會提供志願服務的過程中遭受人身損害、獻出寶貴生命的現象常被披露出來。例如，在汶川地震、玉樹地震中有多名志願者遇難，而在志願服務中受傷和遭受財產損失的志願者更是不計其數。一部分受損志願者本人或其所注冊的志願者組織為志願者購買了人身意外保險，出險後獲得了保險理賠；而沒有人身意外保險保障的志願者中的大多數人則得不到任何形式的賠償或補償，為社會無償提供社會公益性服務的結果是「流汗、流淚甚至流血」；不少志願者家庭為此背負了沉重的壓力，一些家庭遭受到喪子、喪女之痛，志願者為獨生子女的家庭受到的打擊則更為沉重。
相比較而言，同樣參加某些社會服務活動的其他人員可能獲得補償或相應的待遇。例如在搶險救援活動中，國家公職人員、受政府組織的專業應急救援人員傷亡的，其本人或其遺屬可能獲得工傷保險或傷殘撫恤、死亡撫恤、困難補助、評定為烈士等待遇，而在同一活動中傷亡的志願者能否獲得同樣的待遇，則相當不確定。在這種情況下，就會產生橫向不公平問題。除此以外，受志願者組織指派提供社會公益服務的志願者在發生傷亡時，其所屬組織常因缺乏足夠的經費而難以承擔補償責任；如果所屬組織沒有為志願者投保人身保險，那麼志願者的傷亡後果則由個人承擔。因此，傷亡志願者或其遺屬能否得到應有補償，主要取決於所屬志願者組織的資金能力和管理水平，這同樣會產生橫向不公平問題。至於個人自發從事公益性社會服務活動的非注冊志願者，他們的傷亡後果則更無法得到有效、合理解決，這在為社會作額外貢獻、冒風險的志願者和未參加志願服務活動且無風險之虞的其他公民之間，也會產生橫向不公。
二、阻卻受損志願者獲得應有補償的法律因素
目前，國家還沒有就志願服務進行立法，全國地方性法律文件有30餘部。在法治社會，法律是公民權利的根本保障、社會治理的基本方略，若保障受損志願者志的應有權益、促進志願服務事業的發展，則必須檢視相關法律因素，以達亡羊補牢、未雨綢繆之效。
當前阻卻受損志願者獲得應有補償的法律因素包括如下幾個方面：
第一，立法缺失、不足。其一，對於志願者在志願服務活動中人身受到損害的，我國民法和相關司法解釋中有關無因管理、侵權責任的規定可為其尋求償付或賠償提供法律依據，有關幫工、緊急避險和不可抗力的規定可為其尋求補償提供法律依據。然而，對於對方當事人、侵權人、受益人不存在或不確定、以及缺乏經濟能力的情況，民法和相關司法解釋沒有作出充分的規定，而這種情況在搶險救災、扶貧助教、環境保護等志願活動中發生的可能性卻非常大。其二，目前我國多數有關志願服務的地方性專門立法對於人身受損志願者的補償問題沒有明確的規定；少數地方立法雖然規定了志願者組織可以為志願者購買人身意外傷害保險，但是屬於非強制性條款，在實際操作中容易被規避；一些地方性立法如《廣州市志願服務條例》規定了志願者組織對受損且生活困難的志願者提供資助的義務，但是資助標准、資助期限等關鍵問題均不明確。其三，目前我國有關傷殘死亡撫恤的專門法律文件主要是《傷殘撫恤管理辦法》、《軍人撫恤優待條例》等，其中前者雖然適用於所有公民，但是受補償的事因僅限於「搶救和保護國家財產、人民生命財產」，不包括提供一般公益性社會服務的情況；且結果要件為殘疾，不包括一般受傷和死亡的情況。其四，《國家突發公共事件總體應急預案》提及對突發公共事件中的應急處置工作人員給予撫恤、補助或補償，但是志願者是否屬於「工作人員」，存在概念外延上的不確定性。其五，我國《突發事件應對法》第二十六條、二十七條將政府組建的專業應急救援隊伍和政府組建的由成年志願者組成的非專業應急救援隊伍作出區分，僅規定了政府為專業應急救援人員購買人身意外傷害保險的強制性義務，至於是否應當為非專業應急救援隊伍購買人身意外傷害保險，則沒有作出規定。該法第六十一條第四款規定了「縣級以上人民政府對在應急救援工作中傷亡的人員依法給予撫恤」，《突發公共衛生事件應急條例》第九條規定了「對因參與應急處理工作致病、致殘、死亡的人員，按照國家有關規定，給予相應的補助和撫恤」，但依據哪部法律、哪些規定給予撫恤或補助，還需要進一步明確。其六，對於在志願參加突發事件應急處理以外的其他社會公共服務中致傷殘、死亡的公民如何給予補償，我國總體上還缺乏相應的立法回應。
第二，法律理念滯後。我國目前有關撫恤的法律制度在法律理念上還存在一定的滯後性，這主要體現在兩個方面，一個方面是採取了私法理念，另一方面秉持了身份理念。就私法理念而言，一些地方性立法賦予了志願者以重大責任風險迴避權利，並要求志願者組織和志願者在承擔重大責任或具有較大人身傷害風險的情況下應當簽訂書面協議，此種規定的理念乃出於「意思自治、個人責任」等私法原則，其結果是會把風險損害責任轉移給志願者個人或轉移給志願者組織，國家和社會責任則無從體現。就身份視角理念，我國制定的絕大多數有關撫恤制度的規范性文件主要保障軍事、公安、其他國家機關以及事業單位的國家工作人員，甚至從這些單位退役、離退休、且已歸為普通公民的人員也保障無余。相比之下，與上述人員參與同一社會服務活動的志願者卻沒有得到這些規范性文件的足夠保障。
三、受損志願者獲得補償的法理依據
人身受損的志願者有權獲得國家和社會的補償。在提倡權利平等和社會公正的法治社會，利益主體之間的利益轉移必然不應簡單強制，而應在尊重利益相對人的基礎上進行平等利益交換、實現利益平衡，因此，獲得利益的一方或者利益得到保全的一方應當向利益受損的一方提供補償，我國現行法律中有關無因管理、緊急避險、幫工補償等規定以及程序法上的公平責任歸責原則均體現了這一基本理念。在志願服務關系中，志願者、服務對象雖然是不確定數量的個人，但是志願服務在本質上不是志願者與服務對象之間、志願者與志願者組織之間的私人事務，而主要體現了社會公共意義，傳遞、維護和促進的是社會公共利益，志願服務的受益人是數量不確定的公眾乃至全社會，志願者在提供社會公益性服務過程中遭受傷殘、不幸遇難的，理應由受益人即代表公共利益的國家機關或社會團體、以受益的公共利益主體的名義對志願者給予補償。有鑒於此，在目前國家利益、社會利益和個人利益業已分化的社會和時代條件下，以私法理念指導志願者補償立法、將風險損害責任劃歸個人的做法已與當今客觀的時代潮流和社會公正觀念不相符合，這種理念會影響公民的公共意識和奉獻精神，理應通過補償立法加以修正。
人身受損的志願者有權獲得平等補償。我國素有「國家興亡，匹夫有責」的優秀民族精神，這是一種正的精神能量。主權在民，無論是「居廟堂之高」還是「處江湖之遠」，人人皆是國家的一份子、國家責任的擔當者，古往今來，無數普通人秉持「位卑未敢忘憂國」的可貴精神，勇於獻身甚至慷慨赴死，屢屢為國分憂、為民解難，作出了不朽的貢獻。如果說國家公職人員遭受傷殘、遭遇不幸尚有應然履行職務的考量，那麼普通公民的奉獻精神則更為可貴、更值得保護。目前我國有關撫恤法律制度的規范性文件體現的是一種「因人」立法而非「因事」立法的落後理念，不利於充分體現法律的公平品質，也有損社會公平觀念，更無助於尊重和保護公民參與社會事務、承擔社會責任的積極性。因此，我國有關撫恤的法律制度應堅守平等、公平品質，在立法上應「睜一隻眼、閉一隻眼」——所謂「睜一隻眼」是指法律應只看公民是否為國家和社會作出了特殊犧牲和貢獻，所謂「閉一隻眼」是指法律無需特意洞察犧牲者、貢獻者的身份、職業或職位。在立法上，應以為國家和社會作出的貢獻和犧牲為標准，按照「作出貢獻給予表彰、特別犧牲特別補償、同等貢獻同等待遇」的原則，凡因保障和促進社會公共利益而受損者，均應予以平等保護、平等補償。
人身受損的志願者有權獲得充分的補償。公民在個人本職以外特別從事的公益行為具有道德和功利雙重價值，這決定了，對於因此而創造特別貢獻、導致特別犧牲的公民，應相對應地獲得精神和物質雙重補償。我國有關撫恤的法律制度均是立足於此。志願服務社會、幫扶他人、促進公益的行為蘊含著積極的道德和精神意義，相對於社會一般道德水平而言，志願服務有著特別的精神和道德付出；從社會政策角度而言，志願行為更是國家所鼓勵的行為。因此，即便志願者無人身之損害，其行為也值得獎勵；其因從事志願活動而遭受人身損害、財物損失甚或罹難者，更值得給予特別精神補償和道德褒揚。按照作出貢獻給予表彰、特別犧牲特別補償、同等貢獻同等待遇的原則，作出特別貢獻或特別犧牲的志願者也有權利獲得精神獎勵、物質補償，作出重大貢獻、犧牲情節特別突出、堪為楷模的志願者，有與國家工作人員同等的機會被評定為烈士。
四、完善受損志願者社會補償法制
《中國中央關於構建社會主義和諧社會若乾重大問題的決定》提出，國家支持社會組織參與社會管理和公共服務，推動開展城鄉社會志願服務活動。黨的十八大報告對群眾性精神文明創建活動提出了要求，將廣泛開展志願服務作為推進社會主義文化強國建設戰略的一部分，並依靠建立社會協同、公眾參與、法治保障的社會管理體制來加強社會建設、充分發揮群眾參與社會管理的基礎作用。《國家突發公共事件總體應急預案》把「充分動員和發揮社會團體和志願者隊伍的作用、依靠公眾力量」作為一項重要的工作原則。可見，志願服務、志願者已經成為當代中國社會和諧發展、精神文明和文化建設、社會建設的內在元素和重要標志性符號，國家立法有必要規范、引導、保護和促進志願服務活動。
社會主義和諧社會是以人為本的社會，志願社會服務提供者也是和諧社會的重要推動力量，他們的應有權益應當得到國家的關注、尊重和切實保障；從大處著眼建設法治中國，離不開從小處著手完善社會法制、依法保障社會建設的積極參與者。國家的法治建設特別是立法體系有必要正視和習慣於現代中國公民社會的崛起，將志願服務活動納入法治視野並加以規范、引導、保護和促進。如果志願者的權益得不到有效保障，那麼推進社會志願服務活動的目標就不可能實現；缺乏社會參與的社會建設，也會走上名不副實的「邪路」。鑒於目前社會志願服務活動日益廣泛、特別是災害救助中志願服務活動空前迸發的現實，國家有必要完善補償受損志願者的法律制度。
我國已然就撫恤問題進行了立法，其中既有相關法律中的撫恤條款，也有專門的規范性文件。如前所述，從總整體上看，我國的撫恤法律制度存在缺失和不足，在國家立法層面上也沒有制定有關志願服務的法律。對於社會生活中日益普遍的志願社會服務活動，國家有必要在地方相應立法和法律實踐的經驗基礎上，盡快制定專門的「《志願社會服務法》」，藉此彌補其他法律和規范性文件在受損志願者保護方面的存在的模糊、不足等缺陷。同時可實行專門立法和相關規范性文件修訂並行的立法體制，主要檢審《傷殘撫恤管理辦法》和《烈士褒揚條例》中有關非國家公職人員撫恤的規定，擴大對人適用、對事適用的范圍，將以突發事件和特別活動為主的事因擴及至一般社會服務事因。鑒於撫恤制度側重物質補償、失之片面，志願服務專門立法和相關規范性文件修訂立法宜將精神補償包括在內，精神補償應當包括但不限於烈士稱號。受損志願者補償制度中的補償主體、補償管理、補償程序等具體制度宜不完全等同於針對國家公職人員的撫恤和褒揚制度。設立以政府財政為主導的多渠道籌資的補償基金，志願者補償主體可以是政府和志願者組織或其他社會組織；對於提供志願服務的未參加任何志願者組織的個人，其損害應由志願服務地的民政機關給予補償。

I. 案例判例司法解釋

判例制度肇始於英國。判例作為英美法系國家的主要法律淵源，與其歷史沿革、法制傳統、文化意識等有著密切關系。相對於大陸法系國家的成文法或制定法，判例法是指某一判決中所包含的法律原則和規則對於法院往後同類案件的審判具有約束力和說服力。它不是立法者事先制定的一般規則，而是裁判者在具體審判過程中的創造物，是司法者實踐經驗和法制歷史經驗積累的產物。典型的判例制度應當包含兩個方面：一是法官在法無明定的情況下作出開創性的判決，即「法官造法」；二是法官對以往同類案件的判決模式及精神予以遵照執行，即遵循先例原則。無論從法理依據還是技術難度上講，前者所需要的勇氣和水平顯然都是遠遠高於後者的。可問題是當法官面對一個新型案件，根本無前人經驗可循時，法官能否依據憲法及法治原則作出某種創造性的舉動？

通過司法判例尋求立法突破往往有兩種情形：一種是成文法雖不明確但仍有大體框架，比如法院認為知假、買假者不屬於消費者，因法律規定不甚明了，這種認定仍屬於法律限度內的合理裁量；另一種是成文法不僅未規定而且稍有突破便有「越雷池」之嫌。比如刑事案件中的精神損害賠償問題，刑事訴訟法規定，被害人有權就物質損失提起附帶民事訴訟，若從某種意義上講，法律似乎也並未將精神賠償明確予以否定或排除。那麼，有沒有哪位法官敢做第一個「吃螃蟹」的人，在某一刑事案件中明確判令被告人應賠償被害人一定的精神撫慰金？這個問題可以說有一定的民意基礎，被害人遭受嚴重人身傷害時不可能沒有精神損害，但從法律上又找不到現成條文，以致司法實踐中難以支持，甚至還出現律師將受害幼女之處女膜定價20萬元以求物質賠償的奇事。所以說，這樣的「口子」開與不開確實關系重大。我國目前法律制度還不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滯後性，公民往往迫切需要這種充滿人文關懷和務實精神的判例法保護制度。法官能不能創造判例乃至創製法律絕不只是一個理論問題，而是一個意義重大的現實問題。

從這個角度來講，我國法院實施類似於判例法的案例指導、先例判決制度，或者從相關案例中提煉精粹制定司法解釋時，都需要充分考慮到社會及民眾的實際司法需求，更要本著審慎而務實的司法改革原則。有人曾主張只有最高法院有權創制或編纂判例，但事實上，真正能由最高法院初審的案子畢竟不多，而若從下級法院選取已審結生效之案例，則等於默認其創制行為。故筆者認為，合理吸收和利用現代司法判例制度的精華，一方面需要充分發揮司法解釋的作用，及時發布具有普遍指導意義的判案規則；另一方面，最好能夠通過疑案報送研究制度來規范創制判例行為，也就是說，最高法院以下層級的法院在遇到難以決斷的復雜案件時，應當直接報送最高法院研究答復，在此基礎上，仍由下級法院作出相應判決，並對同類案件具有參照效用。目前實踐中已在實行這種做法，可以從程序及效力等方面進一步完善。這樣更有利於發揮判例及時解決疑難問題的優勢，也能避免法官擅用自由裁量權可能引發的弊端。

關於判例制度的生命力問題，讓我們重溫英國丹寧勛爵在《法律的訓誡》中所說的那段名言吧，「如果現有的法律暴露了缺點，法官們不能叉起手來責備起草人，他必須開始完成找出國家意圖的建設性任務，……他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構的意圖以力量和生命」。如果遇上了法律皺折，「一個法官絕對不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折燙平」。

北京市自然律師事務所 墨 帥

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前幾年曾經引起媒體廣泛關注的是，某法院對知假買假是否適用消費者權益保護法判決雙倍賠償。就這一同類案件，同一法院前後作出了截然不同的判決。面對如此狀況，有人主張我們應該實行判例法。

判例，顧名思義，與案例並沒有大的差別。但是作為法律術語的判例，卻是和判例法一脈相承的，表示「遵循先例」的司法原則。在普通法系國家，判例往往和判例法表示同一意義，其意義在於根據傳統，法院以前的判決，尤其是上級法院以前的判決，下級法院在審理案件時應當作為一種規范和原則予以遵守。即法院遇到與以前類似的案件時，必須遵循以前判決中適用的原則和規則。判例對以後處理類似案件具有拘束力，法官的判決本身具有了立法的意義，成為普通法系國家的一個重要的法律淵源。

我國沒有判例的說法，我們沿用已久的習慣用法，把法院已處理案件叫做案例。不僅名稱不同，其效果也截然不同，我們不是實行判例法，而是實行成文法，判例對於我們來說沒有法律上的約束力。

有人主張我國也要實行判例法，對此筆者並不贊成。羅馬不是一天建成的，一個國家的法律傳統也是根深蒂固的，我們今天把案件的正確處理叫做依法判決，錯誤判決叫做於法無據，字里行間反映出我國是成文法國家，處理案件是以成文法為准繩的，而不是判例。

當然不是說我國歷史上沒有判例。我國封建社會，也有類似於判例法的一種法的淵源叫做「例」。秦簡中就記載了「廷行事」，漢代叫「比」，唐代以後則指作為判案依據的判例、事例和成案。明清時期，例律並重，但出現了「有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈繁瑣」的情形，導致了以例代律、以例破律的後果，使得「例」在我國歷史上沒有發揮好的作用，名聲不佳。

實踐證明，判例法制度是不符合中國國情的。同時，判例法與成文法不僅僅是法律表現形式不同，也表現出思維方式的不同。我們的人民群眾與司法人員對判例法的接受也不是輕而易舉的。

就像成文法存在缺陷，不能完全應付出現的新情況新問題一樣，判例法也有其自身缺點。我國目前的社會主義法律還處於日漸完善的過程，有的法律規定過於原則，過於抽象，缺乏具體操作性，因此法官在理解適用法律時也就出現了各種分歧。為了彌補立法上的不足，最高人民法院就法律適用及時作出司法解釋，在一定程度上起著法的淵源的作用，對審判實踐發揮了重要的指導作用。

當然，這並非說案例沒有任何意義，有句法律諺語，「經驗比知識更重要」。案例特別是最高人民法院公布的案例，作為法院審理案件的參考，具有重要價值，有利於貫徹同樣情況同樣對待的法律平等原則，提高辦案效率。加強案例研究，發揮案例的作用，也的確意義巨大。而且，目前兩大法系的差別越來越小，兩大法系互相借鑒，取長補短，也是國際上法的淵源發展的趨勢。

「金無足赤，人無完人」，判例法和成文法，各具特色，各有優劣。我們既不能因為適用成文法判決案件存在缺陷，而盲目誇大案例的作用，也不能因為自己適用成文法，而貶低否定案例的作用；既不能因為適用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因為自己適用成文法，而貶低敵視判例法。而應該尊重歷史，正視現實，重視案例，積極發揮案例的作用，依法公正處理案件。

甘肅省民勤縣人民法院 劉文基

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案例是指審判機關對於具體案件作出的判決。

案例不同於判例。作為案例的判決生效後僅對該案件的當事人發生法律效力，而判例在英美法系國家是一種主要的法律淵源。英美法系國家的「遵循先例」原則，要求在某一判決中包含的法律規則，對以後該法院或下級法院類似案件具有約束力。

判例法相對於大陸法系的制定法，其優勢是能夠最大限度地適應不斷發展變化的社會生活。社會生活是鮮活的，是豐富多彩的、千變萬化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情況、新問題的不斷涌現，又將使立法相對滯後，判例法可以有效彌補制定法的上述不足。但是，判例法賦予「法官造法」的權力，極易造成法官個人的恣意擅斷對公正的踐踏。

英美法系和大陸法系兩種法律制度形式各有其利弊，任何一種單一的法律形式都存在踐踏公正的痕跡。法律制度是在不斷追求公正的進程中完善的。兩大法系通過不斷地相互借鑒、吸收、取長補短，當今兩大法系的特徵已經不再明顯，呈現了日益靠攏、趨同甚至融合的現象。英美法系國家除了制定許多法規法典外，還頒布了大量的委託立法，制定法的地位越來越重要；判例在大陸法系國家雖然不具有法律上的地位，在判決中不得引用，但大多數法官實際上都十分尊重先例。

我國實行的是成文法。在我國法律制度中，立法機關授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中就適用法律問題有權作出具有法律效力的闡釋和說明。賦予最高司法機關司法解釋權是中國法律制度的特色，不僅實行判例法的英美法系國家沒有，而且實行成文法的大陸法系的國家也沒有。在我國司法實踐中，司法解釋為統一司法人員對法律的理解和認識，合理限制司法人員的自由裁量權，保障法律的正確適用發揮了重要作用。

法條誠然是重要的，是執法的准繩，但法條只有適用於案件，才能對社會生活產生實際作用。且審判不僅僅是一項拿事實去適用法律條文的簡單智力活動，司法工作者必須能動地運用法律對具體案件進行具體分析，才能公正查案、斷案。案例是對法律最具體、最生動的解釋。為了幫助人們正確統一理解法律，我國法院借鑒判例制度，逐步注重案例編纂工作，《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》、《人民法院報》所載典型案例，已經成為指導法官審判的重要工具。然而，因案例的定位不明確，缺乏規范的編選標准和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導致讀者對司法公正產生質疑。為此，筆者認為，我國應當建立、完善具有中國特色的案例指導制度。將媒體所載案例分為兩大類，一類為學術研討性案例，可以仁者見仁，智者見智；允許百花齊放，百家爭鳴。另一類為指導性案例，由最高審判機關按照一定的編選標准、編選程序選擇具有新穎性、爭議性和典型性的案例，按一定的發布方式在特定媒體上予以公布，實現司法解釋向具體化、案例化良性過渡。按照案例指導制度公布的案例，對司法實踐具有指導作用，對於類似案件，在適用法律以及裁量幅度上，法官都可以參照案例進行裁判。通過案例的示範引導，規范法官的法律解釋方法、法律思維方式，統一法律適用標准，確保司法公正。

J. 法律的漏洞有哪些舉例說明

我國還遠遠不是一個法律制度完善的法制國家，因此法律漏洞還非常多。以下兩個案例就說明了法律存在漏洞，以及漏洞的類型及探討。案例一：偷稅9萬元可以定罪，偷稅15萬元反倒不能定罪！ 公安機關在查處一 經濟 犯罪案件時，發現犯罪嫌疑人隱匿收入，進行虛假的納稅申報，少繳應納稅款，遂一並立案偵查。經偵查查實，犯罪嫌疑人偷稅數額約9萬元，占應納稅額的12％。根據刑法第二百零一條第一款的規定，偷稅數額占應納稅額的10％以上不滿30％並且偷稅數額在 1萬元以上不滿10萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金。犯罪嫌疑人的偷稅行為顯然符合刑法規定，公安機關於偵查終結後將該案移送人民檢察院審查起訴。在審查起訴過程中，檢察官發現，該案其他犯罪事實清楚，但是偷稅犯罪一節遺漏了部分事實，遂自行補充偵查。最終查實，偷稅數額共計15萬元，占同期應納稅額近20％。此時，問題發生了。不查不要緊，這一補充偵查，雖然犯罪金額增加了，然而卻無法定罪了。問題的症結正出在刑法第二百零一條的規定。 刑法第二百零一條規定：「納稅人採取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應納稅款，偷稅數額占應納稅額的百分之十以上不滿百分之三十並且偷稅數額在一萬元以上不滿十萬元的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷稅數額一倍以上五倍以下罰金；偷稅數額占應納稅額的百分之三十以上並且偷稅數額在十萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處偷稅數額一倍以上五倍以下罰金。」 按照該條規定，前述案件如果按照公安機關認定的偷稅數額和比重（偷稅9萬元佔12％），符合刑法規定，構成偷稅罪無疑； 而增加認定了偷稅數額和比重（偷稅15萬元佔20％），反而無法定罪。因為刑法寫得明白，偷稅罪的兩個量刑幅度沒有一個可以適用於本案。第一個量刑幅度（即三年以下一檔）適用的情形是：偷稅數額占應納稅數額10％以上不滿30％並且偷稅數額在1萬元以上不滿10萬元， 本案偷稅比重為20％，但偷稅數額達15萬元，顯然已超過了第一個量刑幅度規定的上限即10萬元；而第二個量刑幅度（即三至七年有期徒刑一檔）適用的情形是：偷稅數額占應納稅數額的比重為30％以上並且偷稅數額在10萬元以上，本案雖然數額為15萬元，但是卻不符合另一個必要條件即比重只有近20％，未達到30％這一定罪下限。 因此，本案行為事實，已溢出刑法規定的偷稅罪法定要件的范圍之外，不可入罪。行為不能定罪，就不應追究刑事責任，這本無什麼可以說道的，因為對付違法行為的， 自然 還有行政處罰這一制裁方式，刑法作為後盾法，當用則用，而不當用時，自然應退避三舍，否則濫施刑罰，也是與罪刑法定原則不符的。然而，讓人不解的是，偷稅9 萬可以定罪，再多偷6萬，偷稅數額達15萬元，按照罪刑適應原同， 本應刑罰更重才是，奈何卻無法定罪了？ 細心人一看便知，刑法在這里出現了一個漏洞！刑法對偷稅罪的構成要件，採用數額加比例的 方法 ，自然無可非議，問題是，立法時顯然只考慮到了比例和數額的銜接（第一個量刑幅度的上限不滿30％、不滿10萬元，第二個量刑幅度的下限正是滿30％、滿10萬元），卻忽略了數額和比例同時緊密銜接必然會使一部分重於定罪起點的危害行為無法處於刑事規范的適用范圍之內。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪數額或者比例緊密相接，能夠有效避免法網的疏漏，這已經成為一個常識；然而，當數額和比例同屬於定罪的必要要件時，從表面上看，兩個量刑幅度的比例和數額都緊密相接，似乎法網嚴密，然而，卻必然造成了漏洞（即偷稅數額占應納稅數額的比例10％以上不滿30％並且偷稅數額在10萬元以上的危害行為，危害程度重於偷稅數額不滿10萬元的行為，前者不可定罪，後者卻能定罪）。 案例二：法院無權隨意減輕量刑，卻有權隨意免刑？！ 某地在打拐行動中，破獲一批拐賣兒童的犯罪案件。其中一被告人拐賣兒童一名，事實清楚，證據充分，被告人亦無法定減輕情節。但法院認為被告人犯罪情節較輕，判處法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲減輕，但刑法規定，無法定減輕情節而要在法定刑以下量刑的，須報最高法院核准。於是，一不作二不休，徑直對被告人判處罪名成立但免予刑事處罰。 刑法第六十三條第一款規定：「犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。」第二款規定：「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。」據此，全國人大在修訂刑法時，將法外量刑（即不具有刑法規定的減輕處罰情節而要在法定刑以下量刑）的權力統一收歸最高人民法院（在舊刑法中，任何法院均可減輕量刑，無論被告人是否有法定減輕處罰情節）。任何法院未經最高法院核准，在被告人不具有法定減輕情節的情況下，不得自行法外開恩。因此，省以下各級法院無權隨意減輕處罰。 但是，減輕不行，乾脆免刑不是更好嗎？因為根據刑法第三十七條規定：「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰」。比如，拐賣兒童罪，法定最低刑為五年有期徒刑。如無法定減輕情節，最低得判五年有期徒刑。現在，法院認為，被告人犯罪情節輕微不需要判處刑罰，遂直接引用刑法第三十七條免予刑事處罰。一般認為，大凡犯罪，均有輕重程度的不同。既然刑法總則中規定犯罪情節輕微的可以免予刑事處罰，則法院據此對某被告人免予刑事處罰，自屬依法辦事，何來不妥？問題是，如果法院如此判案正確的話，那刑法第六十三條關於無法定減輕處罰情節而又要在法定刑以下判處刑罰時須報經最高人民法院核準的規定，還有什麼意義呢？在量刑時，法院無權對刑罰在數量上作部分的減少。舉輕明重，是否意味著法院更加無權對刑罰在數量上作全部的免除？ 前述二則案例，提示了一個重要的法律現象：法律漏洞，司法如何應對？ 一、法律漏洞的原因 法律漏洞的出現有各種原因，據此，我們可以將法律漏洞作出相應的分類。 其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必然發生的，不可避免的。一方面，是因為 社會 的 發展 速度太快，情況在不斷地變更，導致法律出現空白。正如菲利所說：「法律總是具有一定的粗糙與不足，因為，它必須在基於過去的同時著眼未來，否則就不能預見未來可能發生的全部情況。 現代 社會變化之疾之大使刑法即使經常修改也趕不上它的速度。」［2］另一方面，是因為人的認識能力有限，難免掛一漏萬。 阿蒂亞說：「制定法律的過程的確是一個十分復雜的過程。有時發生意外之事，使判決或法規產生並非期望的結果，而這些結果如果制定法律者具有遠見卓識的話那也是可以預見的。一種很普通的情形是，在大多數場合運用得挺好的總則在極少見的和預料不到的情況中產生了不公正。兩千年來所有人類經驗都證實，無論立法的准備工作多麼小心周到，預料不到的副作用還是會發生。」［3］其實，法律的每一次修改， 都意味著對前次法律漏洞的彌補。1979年刑法制定之時，立法者認識和預見到社會上會存在一些擾亂經濟秩序和社會秩序的不法行為，但是卻無法預料，未來的 中國 會從計劃經濟轉向市場經濟，更無法預料，投機不再成為破壞經濟秩序的犯罪而是社會接受的一種經濟活動方式，擾亂經濟秩序的犯罪會與擾亂社會秩序的犯罪合流進而形成另一種「社會」——官商黑結合的「黑社會性質的犯罪」。於是，1997年刑法便廢止了一些罪名（如投機倒把）、多出了不少相關的罪名（如黑社會性質犯罪等）。其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既與 社會 形勢變更無關，也與立法者認識能力無涉，往往是因為用語表述的原因導致 法律 出現漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技術缺陷所致，或者是立法者一時疏忽造成。從立法過程上看，立法機關制定法律，「必須迎合法規的最後使用者以及要對它進行投票通過或者作出決定的議會議員的需要」（阿蒂亞語）。比如，20世紀90年代以後的刑事立法，由於 經濟 的改革，使社會利益的分化重整加速，導致了某些經濟犯罪猖獗（如涉稅犯罪），然而因地方保護主義存在卻呈現出司法軟弱的狀況，於是便招致了對司法的責備，而司法機關和司法人員卻以抱怨法律條文欠缺可操作性作為自我辯護，在此情況下，立法便不厭其煩地細化再細化，將以前立法表述中的定罪要件「情節嚴重」或者「數額較大」等概括性規定，改為具體的數額和比例。智者千慮，必有一失。為了嚴密，使刑法規范的包容性大大減少，一旦考慮不周，便造成了難以彌補的漏洞。正是在這種背景下，如案例一那樣的法律漏洞便產生了。 二、法律漏洞的類型 除了根據發生原因所作的劃分外，法律漏洞還可作其他的分類。 1.公法漏洞和私法漏洞。法律區分為公法和私法，是當今各國完善法律體系的重要前提（當然，今天對法律的分類，除了公法私法之外，還有介於二者之間的「社會法」一門）。公法與私法在適用范圍和調整 方法 上具有明顯的差別，因此，二者對漏洞的處理規則亦有本質的不同。如，公法系裁判規范非行為規范，采權力法定原則，因此，當公法出現漏洞時，一般而言，作有利於被告人或者相對人的理解，以體現法律限制公權力的法治原則。而私法的漏洞，則具有相對的性質，蓋因私法總則中有帝王條款（所謂誠信原則），法律授權司法者可對私法為價值補充。由是觀之，私法不存在漏洞。但從分則角度觀察，仍然存在著法律未規定的事項，或者雖有規定，但因立法者疏忽而使規範本身不能踐行立法意旨，因此漏洞還是存在的。而私法則既是裁判規范，又是行為規范，采權利推定原則。當私法發生漏洞時，為保障權利，使相類似案件得到相同之處理，使非相類似案件得到不同處理，因此，法官可以類推適用法律，並有權對實證法律的規范漏洞根據立法目的排除適用或者擴張適用，甚至可以在規范完全缺如時進行創造性補充，即法官造法。 2.真漏洞和假漏洞。所謂真漏洞，又稱外部缺漏，指法律規范對於應規定之事項，由於立法者之疏忽、未預見，或者情況變更，致就某一法律事實未設規定而形成的缺漏，它無法在法律規定的文字內通過體系內的解釋或價值補充得以解決，而必須由法官在法律之外，根據法理探求法律目的，進行「造法運動」方可填補。所謂假漏洞，又稱內部缺陷，指法律規范實際存在，但卻有疑義，或者概念過於抽象，有待通過解釋確定真義或者通過價值判斷使之具體化。 3.公開的漏洞和隱藏的漏洞。所謂公開的漏洞，是指依照規范意旨，原應積極地設其規定而未設規定所形成的法律漏洞；所謂隱藏的漏洞，是指依照規范意旨，應當消極地設限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。 三、司法適用 如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（內部缺陷）、公開的漏洞和隱藏的漏洞四大類。前一種分類，對立法活動意義重大，而後三種分類對司法適用規則具有決定性作用。 首先，在司法活動中，應當先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要確定所遇 問題 是需要解釋、裁量的法律內部事項，還是需要類推、限縮或者擴張、造法的法律外部缺漏。如果所遇問題是假漏洞，則無論公法私法，規則均是一致的，即在司法許可權內依法釋法，如擴張解釋、限縮解釋和價值判斷等，不必擔心司法權力越界侵犯立法權力管轄的事項。 比如，案例二所提示的問題，正是一個假漏洞。刑法第三十七條規定的免予刑事處罰，法院可以徑行適用；而刑法第六十三條規定的減輕量刑，則需要報經最高人民法院核准。這二者之間的關系存有沖突而生疑義，但是，這種疑義通過體系化的法律解釋即能得到處理，因而這種疑義僅僅是法律規范內部的值得解釋的事項而已；尚不屬於需要從外部予以補充的法律漏洞。如果說刑法第三十七條是一個普通規范，因而可以適用於任何罪案的話，那麼，刑法第六十三條則是一個特殊規范，只適用於部分罪案。按照特殊法優於普通法的規則，如果「免予刑事處罰」的適用程序與「在法定刑以下判處刑罰」的適用程序競相存在或者沖突時，後者優先，即應當優先適用法定刑以下量刑須報經最高人民法院核準的程序。 兩個程序競相存在的情況是指：如果一個罪案應當適用的法定最低刑不是刑法規定的最輕刑種（即管制，或者法律規定可以單處的附加刑即罰金、剝奪 政治 權利），而是重於最輕刑種以上的刑罰為最低刑時，在無法定減輕或者免除處罰情節的情況下，要適用免予刑事處罰，勢必越過減輕處罰這一幅度。如拐賣兒童罪，應當適用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人無任何法定減輕或者免除處罰的情節，若要適用刑法第三十七條的規定免予刑事處罰，則必須越過以下幾個幅度——先從五年有期徒刑遞減至五年以下至六個月有期徒刑、從有期徒刑減至拘役、從拘役減至管制、從管制減至單獨適用罰金附加刑，最後才減至零刑罰即免予刑事處罰。對這樣的罪案直接適用刑法第三十七條規定的免予刑事處罰，實際上經過了多達五次的減輕刑罰。既然存在著減輕刑罰的情況，就必須適用刑法第六十三條規定的報經最高人民法院核準的特殊程序。否則，就屬於下級法院對最高法院專屬權力的侵奪。 其次，如果所遇問題是真漏洞，則必須分清是私法漏洞還是公法漏洞，在此基礎上，兼顧漏洞是公開的還是隱藏的。如前所述，公法私法的調整對象和調整方法旨趣差異極大，各自奉行不同的原則。 在公法如刑事法制，實行權力法定如罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，該原則的立法宗旨是為了約束刑事司法權力的濫用，以保障犯罪嫌疑人（被告人）的權利。因此，對刑法的漏洞，應當按照有利於被告人的規則決定司法適用的方向。在刑法有漏洞時，如果漏洞為公開的漏洞，即法無明文規定時，表明案件的行為已超出刑法規范的適用范圍，如要定罪，則必須類推適用，而類推適用有損罪刑法定原則，故 現代 法治國家多禁止類推，亦不得根據立法目的將刑法規范擴張至刑法規范管轄范圍之外的事項之中，更不得進行創造性司法，陷人於犯罪地步；如果刑法漏洞是隱藏的漏洞，即某種行為按照刑法規范的立法目的應當排除在適用范圍之外，因而立法者疏忽或者未及預見因而未能排除，此種漏洞應當根據立法目的，以限縮的方式加以彌補。前述案例一所提示之問題，屬於刑法公開的漏洞，按照罪刑法定原則，行為即使按照法條的立法目的應當懲治，司法者也不能越雷池半步，必須作無罪處理。如果說這樣的處理意味著一種代價的話，那收益將是大大的，即使個別此類危害行為脫離了法網，但卻維護了刑事法的整體，而這正是司法機關在刑法漏洞存在的情況下，維護法的正義和公正所必須採取的立場。