立法彈性

1. 什麼是違約責任，違約責任的規則原則有哪些

歸責即對法律責任之歸屬的確定，是確定行為人責任的根據和標准。確定責任的時候，必須遵循一定的歸責原則，方可以正確的認定責任。在違約責任制度中，對當事人違約行為責任的追究，法律是以當事人的主觀過錯、違約後果或是其它作為判斷標准，正是違約責任歸責原則的旨意所在。

兩大違約歸責原則的對比
1.過錯責任原則。過錯責任原則是指當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，應當以過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據。此原則將過錯視為違約責任的構成要件，體現了強烈的道德價值取向，即有過錯即有責任，無過錯則無責任。這有利於貫徹誠實守信、遵守諾言、尊重他人勞動和財產的社會主義道德規范，有利於社會主義精神文明建設。依該原則，只要合同當事人盡到了適當的注意，即使因不可抗力或意外事故造成合同不能履行或不能完全履行，也可以依法不承擔責任。同時，每個主體對自己的過錯行為負責，也有利於強化人們對自己行為負責的意識。從而有利於正當地實施交易行為，鼓勵正當交易和競爭。此外，適用過錯責任原則可懲罰有過錯的當事人，並可對其起到教育和警示的作用。
過錯責任原則雖具有上述優點，但其弊端也顯而易見，即當事人在違約時可獲得較多免責的機會。而由於當事人在訂約時很難預知未來可能出現的導致合同不能履行的情況，當這些情況又不可歸責任於違約方時，就使合同的履行難以保障；並且有時當事人有無過錯很難判斷，這就可能會使有過錯的當事人卻得到了無過錯的認可，從而逃脫違約責任，放縱了違約行為。
2.嚴格責任原則。嚴格責任原則是指不論違約方主觀是否有過錯，只要不履行合同義務或者履行合同義務不合約定，就必須承擔違約責任。嚴格責任原則是以實際損害結果為要件的一種歸責原則，它不注重於對過錯的懲罰，而注重於補償債權人的損失。這樣即使在另一方當事人無過錯（自己也沒有違約）的情況下也可得到合理補償，從而避免了因過錯責任原則的適用而產生的弊端。相比過錯責任，實行嚴格責任原則，免去了當事人證明有無過錯的困難，利於訴訟和仲裁。其次，當事人的違約行為，即不履行或不適當履行合同的行為與違約責任直接聯系，互為因果，利於增強當事人責任心和法律意識。其三，嚴格責任原則更符合違約責任的本質。從某種意義上講，合同中雙方約定的義務，就是雙方當事人為自己制定的法律，當事人違反合同義務，並無法定的免責事由，就應當承擔違約責任。其四，嚴格責任原則是現代法中合同法制發展的趨勢。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》等許多重要的合同方面的國際公約，也都採取的是嚴格責任原則。
但是嚴格責任原則在立法缺乏彈性條款，並且也欠缺傳統民（商）法上的公平理念。

2. 駕駛證最大年齡限制

您好！很高興為您解答！根據你的描述，辦理駕駛證的年齡限制在2020年11月20日就已經取消，根據最新規定，將會放寬小型汽車駕駛證的（C1 C2）申請年齡，為了更好的適應老齡化社會發展的新需求，取消申請小型汽車、小型自動擋汽車、輕便摩托車駕駛證等70周歲的年齡上限。對70周歲以上的人員考領駕駛證的，會對其增加記憶力、判斷力、反應力等能力測試，保證身體條件符合安全駕駛要求。這樣做的目的既可以讓老人們實現開車出行的自由，有可以保證道路交通的安全。隨著社會的發展，可以看出我國的立法更加取向彈性，新增了許多人性的制度，實實在在的為提升我們的生活幸福感做出來努力。以下為具體的申領流程：學車人應先到駕校、車管所或交通支隊的對外辦公窗口領取《機動車駕駛證申請表》，並攜帶縣級或者部隊團級以上醫療機構出具的有關身體條件的醫療證明、身份證明和照片到駕校辦理學車報名。經車管所審核通過後，學習道路交通安全法律、法規和相關知識（簡稱交規）。然後在進行樁考和路考。【法律依據】《機動車駕駛證申領和使用規定》第十八條申領機動車駕駛證的人，按照下列規定向車輛管理所提出申請（一）在戶籍所在地居住的，應當在戶籍所在地提出申請（二）在戶籍所在地以外居住的，可以在居住地提出申請；三）現役軍人（含武警），應當在居住地提出申請；（四）境外人員，應當在居留地或者居住地提出申請；（五）申請增加准駕車型的，應當在所持機動車駕駛證核發地提出申請；（六）接受全日制駕駛職業教育，申請增加大型客車、牽引車准駕車型的，應當在接受教育地提出申請。

3. （電大法學本科論述題）如何理解犯罪學的概念

長期以來,人們對「犯罪」一詞都是從法學意義上來理解的,尤其是在刑法學界,這種理解幾乎是沒有疑義的。但是在犯罪學研究中,卻產生了諸多困惑與分歧。有的學者基本附議刑法學的犯罪概念;有的則認為刑法學的犯罪概念固然構成了犯罪學犯罪概念的基礎。但它又不完全符合犯罪學理論的要求,於是就產生了廣義的犯罪概念和狹義的犯罪概念二元論。廣義的犯罪概念適用於犯罪學,狹義的犯罪概念適用於刑法學。結果導致了理論研究的混亂與實用主義傾向的出現。因此,無論從理論意義上還是從應用價值上,都有必要對法學上的犯罪概念作一些深入的探討,以使人們對其全面、正確的理解。

一、法學上的犯罪概念在表述上的科學性法學上的犯罪概念原本具有嚴密的科學性,只是在刑法學界和犯罪學界對它的理解過程中,都產生了各自不全面的主張,從而導致分歧。也就是說,在理解上都帶有門戶之見,不夠精確、科學,這可從法學界和犯罪學界對它的釋義中反映出來。

法學的釋義是:犯罪是具有社會危害性、觸犯刑法、應當受到刑罰處罰的行為。在刑法學的教學中,教師們在講解這一概念時,一般都指出構成這一概念的三個基本特徵,以揭示它的本質和含義。指出社會危害性是它的本質特徵,觸犯刑法是它的發表法律論文特徵,應當受到刑罰處罰是它的可罰性或稱可責性特徵。這樣理解並沒有什麼錯誤,但是在展開論述時,由於理解上的膚淺,便產生了疏漏,誤導了授課的對象,特別是對後兩個特徵的解釋疏漏更為明顯。首先,對於觸犯刑法這一特徵的解釋,只是強調觸犯刑事法規,沒有揭示觸犯刑事法規背後的深層次涵義。其實觸犯刑法是指侵害了刑法所保護的社會關系,如社會成員的生命權、健康權以及財產所有權等關系。侵害這些社會關系才是觸犯刑法的實質。

觸犯刑法這一概念要素,實際上是將社會危害性這一概念要素限定在刑法規定的危害行為的范圍之內,因為具有社會危害性的行為既復雜,又廣泛,它不限於觸犯刑法一種。同時危害還有程度輕重不同的差別,程度輕的不一定構成犯罪,如隨地吐痰等就是。其次,對應當受到刑罰處罰這一特徵的解釋,只強調了刑罰處罰的該當性,而忽視了免責性。尤其是把「應當」 解釋為「必須」。

教師往往強調在法律上「應當」二字必須作為「必須」理解,其實仔細思考,這樣的理解並不符合立法原意。因為從詞義上「應當」二字具有彈性,而「必須」二字則無彈性。立法之所以採用』 「應當」而不採用 「必須」一詞,筆者認為是因為「應當」具有一定的彈性允許法官在斷案時根據實際情況做出免責的靈活判決,正因為如此,在審判中才有免於處罰的決定。否則,用「必須」 就不能做免於處罰或免於起訴處理。司法實踐的這種「靈活性」既有利於區分犯罪人主觀惡性的不同程度和危害後果的輕重程度,又有利於犯罪人的悔悟和悔改。因此,法律條文中和法學定義上不使用「必須」而使用「應當」是極為科學准確的。

二、法學上的犯罪概念在學理上的科學性法學上的犯罪概念,不僅在立法和司法上具有嚴密的科學性,就是在學理上也同樣具有嚴密的科學性。這主要體現在它對未成年人和精神病犯罪人的普遍適用上。以往,在大學的課堂上和普法宣傳中,教師和普法宣傳人員在講解和宣傳法律知識時,一般都機械地講,未滿 14周歲的未成年人和精神病人在精神病發作、意識不清、沒有控制能力時,實施了危害社會、觸犯刑法的行為不是犯罪。這種理解是不恰當、不科學的,導致了學理上解釋的矛盾。首先,未滿14周歲的人實施了危害社會、觸犯刑法的行為並不是不構成犯罪,只是在追究刑事責任上同年滿14 周歲以上的人有所區別。

年滿14周歲以上的人實施犯罪, 按照刑法規定應當由本人負刑事責任,而未滿14周歲的未成年人實施危害社會、觸犯刑法的行為,按照刑法規定雖然不要本人負刑事責任,但卻要追究監護人的責任,表明這個年齡段的人實施了上述行為責任發生了轉移,並說明他們的這些行為是犯罪。否則,不應當使責任轉移從而追究監護人的責任。

可見,法學上的犯罪概念並沒有否定未滿14年周歲的未成年人實施危害社會、觸犯刑法的行為是犯罪。況且,在學理上又有將未成年人犯罪進行「完全刑事責任期、相對刑事責任期和完全無刑事責任期」的明確劃分,使之與刑法中對已滿16周歲、未滿18周歲的人無論犯何種罪都要負刑事責任;已滿14周歲、未滿16周歲的人犯了幾種重罪要負刑事責任,其他不負刑事責任;未滿14周歲的人無論犯何種罪都不負刑事責任等規定相對應。

學理上的這種劃分是科學的,它也有助於人們對犯罪概念的正確理解。其次,關於精神病人實施危害社會、觸犯刑法的行為, 法學界認為,只要行為人由於疾病發作,導致意志不清, 不能控制自己的行為,就不認為是犯罪,不追究其刑事責任。但在學理上,這種行為同過失犯罪相比,二者都缺乏犯意,而行為事實和危害後果也都基本相同,所以不認為是犯罪也與理不合。但是,在教學和普法宣傳中,人們往往只強調刑事責任,並將其作為構成犯罪的必備條件,所以將未滿14周歲的人和失去控制能力的精神病人實施危害社會、觸犯刑法的行為,幾乎都不認為是犯罪。這種片面的理解對未滿14 周歲的未成年人產生了誤導,使一些人認為自己只要未滿 14周歲就可以為所欲為。如某地公安機關在破獲一起盜竊案時抓獲一名12歲的兒童,在對其盤問時,他在交代了多次作案事實後,就對公安人員說:「叔叔,我都交代了,我還沒有滿14周歲呢,沒事了吧,我可以走了嗎?」這一滑稽現象不能不使我們反思。

在法學教學和法律宣傳中,應當怎樣杜絕片面性的講解和強調不該強調的觀念。而對過失犯罪人和精神病犯罪人在都無犯意狀態下犯罪認定上有所不相同,也顯失公平。

三、法學中對犯罪構成和責任能力的論述缺乏嚴密性和科學性法學理論中犯罪構成要素是「犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪客體和犯罪的客觀方面」。犯罪主體是指實施了犯罪的人;犯罪的主觀方面是指罪犯的主觀動機和犯意; 犯罪客體是指罪犯的行為侵害了刑法所保護的社會關系; 犯罪的客觀方面是指行為人實施了犯罪行為以及犯罪行為造成的危害結果等事實。其中關於犯罪的主觀方面強調了犯罪動機和犯意,對於故意犯罪強調犯罪動機和犯意無疑是正確的,但是對於過失犯罪強調犯罪動機和犯意卻顯得軟弱無力和牽強附會了,因為過失犯罪缺乏犯罪動機和犯意,顯然犯罪構成中的這一要素存在理論上的不嚴密和漏洞,用它來解釋過失犯罪不能自圓其說。因此,這一要素需要完善,應突顯疏忽大意與應當預見到而未預見到的意識特徵,並將其納入到犯罪構成主觀方面要素之中。

對於法學論文發表中關於行為主體責任能力理論同刑事制裁相適應的關系已經比較清楚,但是使之與犯罪構成緊密掛鉤, 能否作為構成犯罪必備的條件,學術界卻眾說紛紜,莫衷一是,特別是刑法學界和犯罪學界分歧較大。在刑法學界一般認為:責任能力是構成犯罪的必備條件,有責任能力才能定罪,無責任能力不能定罪;而在犯罪學界則認為:責任能力不應當成為構成犯罪的必備條件, 只要行為人實施了危害社會、觸犯了刑法的行為就應構成犯罪。至於責任能力那隻是作為司法機關實不實施刑事制裁的一個衡量標准和根據而已。按照犯罪學界的這種觀點, 法學的犯罪概念同犯罪構成理論對未滿14周歲的未成年人和精神病人在精神病發作、失去自我控制能力時實施危害社會、觸犯刑法的行為就完全適用了。

對他們可以不追究刑事責任,但卻需要採取其他措施,如少教、隔離等。事實上這些措施在司法實踐中經常使用。但刑法學界卻將這些制裁排除在責任之外,固然,它們不屬於刑事責任,但它們畢竟還是一種責任,在學理上應當明確,否則既與法理不合,又與事實不符。因此,犯罪學界的主張是科學的、合理的。犯罪學界的主張在實踐上既有利於對未成年犯罪人和精神病犯罪人的犯罪預防,在理論上又有利於對他們的犯罪行為進行處理,同時,也符合我國預防未成年人犯罪法的規定。

4. 新公司法中對注冊資本的有哪些規定

新公司法對注冊資本有以下規定：
1、發起設立的股份有限公司，注冊資本為全體發起人認購的股本總額；
2、募集設立的股份有限公司，注冊資本為實收股本總額；
3、有限責任公司的注冊資本為全體股東認繳的出資額；
4、其他規定。
【法律依據】
《中華人民共和國公司法》第二十六條
有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。
法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。
第八十條
股份有限公司採取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。在發起人認購的股份繳足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司採取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。
法律、行政法規以及國務院決定對股份有限公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。

5. 為什麼出現律師執業三難問題

律師執業中會見難、閱卷難、調查取證難的原因是多方面的、復雜的和深層次的，主要有：

l、思想觀念存在偏差。嫌疑人一被關押，有些辦案人員思想上就認為他不是好人，搞「有罪推定」，並認為律師是拿人錢財，替人消災，幫嫌疑人說話的，主觀上有排斥傾向;有的怕律師出不好主意，影響口供的真實性;也有對律師不信任因素，懷疑、擔心律師會串供等等，思想匕很難真正認識到律師參與刑事訴訟活動，是促進司法公正，維護嫌疑人、被告人的合法權益，防止冤、假、錯案發生的作用。

2、有些公、檢、法機關工作人員認為律師收入高，心理失衡。現在尚沒有全國律師平均收入的統計數字，可以收集一下，同公、檢、法機關工作人員平均收入作一比較。在律師行業也存在溫飽問題，在一些貧困地區，有的特別是剛跨入律師隊伍，或年齡較大的律師基本的生活都難以解決，也有個別律師放棄律師職業去承包山林。因而，要全面、客觀地對待律師「高」收入。

3、現行司法制度尚有需完善之處。在訴訟結構中，控方既當運動員，又當裁判員，難和辯方處於真正平等地位。看守所歸公安管理確有便於管理、便於訴訟的一面，但問題也相當普遍，隨意關押如留置盤問時有發生，超期羈押約佔50%，沒有致殘的刑訊逼供難以取證。偵查人員阻礙律師會見嫌疑人原因之一，也是怕律師看到嫌疑人的傷口或疤痕，引起法律上的責任。因而，有的辦案人員總是以各種理由拖延。

4、相關法律、法規、規章不完善。有的沒有規定，有的規定操作性差，有的相互沖突。(l)《刑訴法》第96條「第一次訊問」從何算起，沒有規定。(2)在刑事訴訟中，哪些是國家秘密沒有明確具體的細化，導致了實踐中的任意性和模糊性。 (3) 1998年六部委規定了律師的會見權，但對個履行義務的行為，如何舉證，承擔何種責任，由誰來處理都沒有規定。因而，律師會見從一開始就處於一種被動狀態，讓你見你就見，不讓你見就不能見，要告也沒有證據，即使告了也沒有法律責任。(4)《刑訴法》第36條規定律師會見是「應該」，而不是「必須」，立法的彈性導致執法的彈性和隨意性。我國現行法律、法規和規章從立法上對律師的會見權、閱卷權和調查取證權給予明顯的限制。

5、有些基層執法人員素質尚待提高。在文明程度高的城市，律師執業環境要比落後地區好得多，律師的訴訟權利、人身自由權保障程度也就高些。在同一個省里，省級的公、檢。法執法水平和政策水平、民主法制觀念都要比基層高得多。河南省檢察院近年來出台保障律師權利的有關規定，他們已認識到律師執業中存在問題的嚴重性。關鍵是有的基層辦案機關和人員依法辦事、民主法制、尊重人權等觀念不強，素質有待提高

6. 借款合同同時約定利息與違約金如何適用

我國合同法中違約金的性質。所謂違約金, 是指法律規定或當事人在合同中約定, 一方當事人違約時應支付給對方一定數額的貨幣或代表一定價值的財物。我國《合同法》第114條對違約金作了規定, 該條第2款允許債務人以「造成的損失」為基準請求法院或仲裁庭對約定的違約金進行增減, 顯然是將違約金同損害賠償聯系了起來, 符合我國目前學界對於違約金性質區分標準的通說—損害預設標准，該觀點以違約金是否乃合同違約損害賠償額的預設為標准, 認為若違約金乃合同違約損害賠償額的預設, 則屬賠償性違約金。既如此,可以判斷第114條第2款所言違約金乃對損害賠償額的預設, 故其性質上屬賠償性違約金。需要明確一點, 賠償性違約金雖然是損害賠償額的預設, 但交易市場變化無常, 違約實際發生時違約金高於或低於實際損失在所難免。《合同法》第114條第2款之所以不對「 適當高於」實際損失的違約金進行調整, 一方面固然是出於對當事人意思自治的尊重, 另一方面也是出於經濟效益的考慮, 防止債權人濫用訴權。 《合同法》第114條第3款的規定「 當事人就遲延履行約定違約金的, 違約方支付違約金後, 還應當履行債務。」該款允許債權人在對方遲延履行情況下同時主張違約金和實際履行, 但並未涉及遲延履行違約金與遲延履行損害賠償的關系。那麼該款違約金是不是遲延履行損害賠償的預設？在債務人履行遲延場合, 債權人享有的履行請求權與違約金請求權指向的對象並不相同, 自然可以同時主張, 並行不悖,《合同法》第114條第3款的規定正是這種精神的體現, 這時的違約金盡管與強制履行並用, 但由於是遲延一定期限後的履行, 考慮到經濟學上的機會成本, 債權人受到一定的損失在所難免, 此時該違約金推定為是對於遲延履行的賠償額的預定, 仍應看作是賠償性違約金。 借款合同中同時約定利息和違約金如何適用。最高人民法院《印發關於人民法院審理借貸案件的若干意見的通知》第6條規定, 民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率, 各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握, 但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數）。超出此限度的, 超出部分的利息不予保護。依照《合同法》第114條第2款的規定，高額違約金調整的標準是守約方的損失。借款合同是一種特殊的合同，其標的物是貨幣，對於貸款人來說，如果借款人不按期歸還借款，其所遭受的損失只能是借款利息。因此，民間借貸合同中同時約定了高於銀行同類貸款利率四倍的利息和高額的違約金時，對於高於銀行同類貸款利率四倍的利息部分法律尚且不保護，舉輕以明重，法律更不保護高額的違約金。此時法院不應支持所有的高額違約金的請求。也就是說，對於民間借貸合同中既約定了高於銀行同類貸款利率四倍的利息，又約定了違約金的情形，處理方案是：違約金的調整標準是利息與違約金兩項相加之和不能超過銀行同類貸款利率的四倍，超過部分不予保護；約定的利息本身就超過了銀行同類貸款利率四倍的，不必要考慮違約金的調整，直接駁回違約金的訴請即可；當然，利息與違約金兩項相加之和未超過銀行同類貸款利率四倍的，應當均予以支持。 依照當事人意思自治的契約精神, 當事人在合同中約定的違約金比例和額度, 是雙方自主合意的結果。無論該違約金是否過分高於或低於一方所受到損失, 只要其不損害國家利益和社會公共利益, 原則上應尊重他們的自由選擇。但是可以推定, 在訂立借貸合同時, 借款方屬於弱勢一方, 為得到急需的貸款, 在特定時間內同意原告設定的違約條款是可能的。這給當事人利用違約金條款謀取不正當利益, 損害合同交易安全提供了平台。法律應當對交易主體間的事實上的不平等給予適當的平衡, 以達實質正義, 表現在司法上, 法官基於實質正義的追求, 利用立法上的彈性條款, 從司法審判上對契約自由進行規制, 使當事人確立的契約條款公平化。這也符合現代契約法既關注過程又關注結果、以契約正義為基準對交易結果進行積極干預的法律精神。

7. 監理工程師答疑：承擔違約責任的原則有哪些

兩大違約歸責原則的對比
1.過錯責任原則。過錯責任原則是指當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，應當以過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據。此原則將過錯視為違約責任的構成要件，體現了強烈的道德價值取向，即有過錯即有責任，無過錯則無責任。這有利於貫徹誠實守信、遵守諾言、尊重他人勞動和財產的社會主義道德規范，有利於社會主義精神文明建設。依該原則，只要合同當事人盡到了適當的注意，即使因不可抗力或意外事故造成合同不能履行或不能完全履行，也可以依法不承擔責任。同時，每個主體對自己的過錯行為負責，也有利於強化人們對自己行為負責的意識。從而有利於正當地實施交易行為，鼓勵正當交易和競爭。此外，適用過錯責任原則可懲罰有過錯的當事人，並可對其起到教育和警示的作用。
過錯責任原則雖具有上述優點，但其弊端也顯而易見，即當事人在違約時可獲得較多免責的機會。而由於當事人在訂約時很難預知未來可能出現的導致合同不能履行的情況，當這些情況又不可歸責任於違約方時，就使合同的履行難以保障；並且有時當事人有無過錯很難判斷，這就可能會使有過錯的當事人卻得到了無過錯的認可，從而逃脫違約責任，放縱了違約行為。
2.嚴格責任原則。嚴格責任原則是指不論違約方主觀是否有過錯，只要不履行合同義務或者履行合同義務不合約定，就必須承擔違約責任。嚴格責任原則是以實際損害結果為要件的一種歸責原則，它不注重於對過錯的懲罰，而注重於補償債權人的損失。這樣即使在另一方當事人無過錯（自己也沒有違約）的情況下也可得到合理補償，從而避免了因過錯責任原則的適用而產生的弊端。相比過錯責任，實行嚴格責任原則，免去了當事人證明有無過錯的困難，利於訴訟和仲裁。其次，當事人的違約行為，即不履行或不適當履行合同的行為與違約責任直接聯系，互為因果，利於增強當事人責任心和法律意識。其三，嚴格責任原則更符合違約責任的本質。從某種意義上講，合同中雙方約定的義務，就是雙方當事人為自己制定的法律，當事人違反合同義務，並無法定的免責事由，就應當承擔違約責任。其四，嚴格責任原則是現代法中合同法制發展的趨勢。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》等許多重要的合同方面的國際公約，也都採取的是嚴格責任原則。
但是嚴格責任原則在立法缺乏彈性條款，並且也欠缺傳統民（商）法上的公平理念。

8. 關於高溫上班時間

衛生部方面表示，北方地區，氣溫達到35℃以上時，從11點到15點，將停止一切露天施工。南方地區當日預報氣溫超過38℃時，中午12點到15點，建築工地等室外作業場所不宜安排勞動者工作。所以，不能籠統地規定在何種溫度下工人應該得到休息，各地應該根據當地氣象條件，制定相應的規定。

地方立法成為序曲，國家立法最起碼在條文上不能有毛病，如果存在爭議很大的地方，就很難由國家出台統一的法規。各地出台地方性法規保護高溫下的勞動者可能更為合適。

統一立法

在重慶、深圳等地方規定體現了各地政府的積極態度，但是這些規定在具體落實時，卻都存在著執行難點，地方立法的彈性太大。

由於中國幅員遼闊，各地情況不盡相同，需要國家統一制定法令，最起碼應明文確立最低標准，從而防止地方法規隨意性過大。持有這種觀點的人認為地方立法只是權益之計，長遠來看，仍然還是需要一部適合國情現狀的全國性法規。

按照中國相關法律、法規，高溫下工作中暑算工傷。一線職工在高溫環境下工作，一旦中暑，職工或者現場人員應立即向用人單位報告；並由用人單位在24小時內向當地勞動保障部門報告並提出工傷認定申請。

認定為工傷後，中暑職工即可按照相關法規享受工傷待遇。職工因中暑等工傷進行治療期間，視同提供了正常勞動，用人單位必須支付工資及相應補貼。

以上內容參考：網路-高溫勞動保護

9. 電子商務環境下的商業秘密保護

你可以先簡單介紹一下電子商務環境現在面臨的情況，再引出商業秘密保護面臨的情況及採取措施的必要性，接下來就是主體部分了，也就是電子商務環境下的商業秘密保護情境分析，應採取的對策，能達到的預期目標等。如果想要論文的內容更詳盡充實，還可以用一個章節比較研究一下國內電子商務環境下的商業秘密保護與國際水平之間的差距並得出發展努力的方向等等。

至於要看寫什麼資料，我想，電子商務環境、商業秘密保護的相關的專業知識是必須的，它所涉及的知識產權、相關法律法規等你都需要有一定了解。

以上個人意見，僅供參考。下面這篇論文你可以看一下，或許會有點啟發，先預祝你寫出一篇優秀的畢業論文。

電子商務環境下的商業秘密保護及立法策略
韋景竹
(武漢大學信息管理學院武漢，430072)
[摘要] 本文論述了電子商務環境下商業秘密保護出現的新特點，提出了我國政府在這一新環境下出台《商業秘密法》可採取的策略。
[關鍵詞] 電子商務 商業秘密 保護 立法 策略
[中圖分類號]G713．36 [文獻標識碼]A [文章編號]1003—2797(2003)02—0058—03
在電子商務環境下，商業秘密保護出現了一些新的特點，我國政府要根據新特點，制定《商業秘密法》，以維護我國企業的商業秘密安全和國家經濟安全。
1 電子商務環境下商業秘密保護的新特點
1．1 商業秘密保護的難度增大
電子商務環境是一種技術環境，它以資料庫技
術和網路技術為依託，使得包括商業秘密在內的企
業信息電子化、網路化成為現實；同時，商業秘密的
電子化、網路化，使得網路成為泄露商業秘密的重要
渠道，從而增大了商業秘密保護的難度。
(1)網路信息安全問題對商業秘密構成威脅。
電子商務是在互聯網上運作的，而互聯網的開放性
和共享性，決定了它的易受攻擊性。網路信息安全
主要來自電腦黑客、網路軟體、計算機病毒等的威
脅。如在電子商務軟體方面，前段時間鬧得沸沸揚
揚的Intel公司的奔騰Ⅲ的「序列號」功能，其初衷是
為了在電子商務交易中對交易者身份提供唯一的識
別，使電子商務更加可靠，但實際上卻可能導致用戶
信息在用戶毫不知情的情況下被竊取；微軟也已承
認其在Windows中存在兩個外部接人密匙[1]，類似
的密匙對電子商務中的商務秘密構成了潛在的威
脅。我國計算機行業由於主體水平條件所限，目前
許多電腦核心部件還要依賴國外，這不利於電子商
務中的商業秘密保護。
(2)企業信息共享影響商業秘密的安全。電子
商務環境要求企業間及企業內部實現信息共享，以
提高企業的競爭力。以網路技術和資料庫技術為基
礎的電子商務技術，使得企業信息的內外部共享成
為可能。企業信息共享包括企業信息外部共享和內
部共享兩個方面，其中外部共享是指企業與商業伙
伴以及其他相關部門進行信息交流和共享，內部共
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享是指基於企業內部網的內部員工信息共享。企業
信息共享帶來了企業創新力和競爭力的提高，但同
時也造成了包括商業秘密在內的企業信息的多點接
觸，從而使得企業商業秘密處於一種不安全狀態
1．2 商業秘密侵權處理的難度增大
(1)傳統管轄權的確定更加困難。對於商業秘
密侵權行為的管轄權，根據我國《民事訴訟法》第 29
條和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事
訴訟法>若干問題的意見》第 28條的規定，適用「侵
權行為地」原則。而在網路空間，由於侵權行為與特
定現實的物理場所之間的聯系具有瞬間性、偶然性，
使得侵權行為地難以確定。例如，在原告瑞得公司
訴東方信息公司網頁侵權一案中，原告向自己的
ISP所在地北京海淀區人民法院提起訴訟；而被告
則以其住所地在四川宜賓市，北京海淀區不是被控
侵權行為的實施地和結果發生地為由，對北京海淀
區的管轄權提出異議，拒不執行此案的判決。由此
可看出，「侵權行為地」原則在網路空間中的適用出
現了困難。
(2)商業秘密的認定更加困難。商業秘密應符
合新穎性、實用性和保密性的要求。在電子商務環
境下，對這三要件的認定出現了一些問題。首先，在
新穎性的認定上。①網路公開是否構成新穎性的喪
失?商業秘密的公開方式有書面公開、口頭公開和
其他方式的公開，其中每一種方式都會使商業秘密
喪失新穎性。網路公開雖不同於書面公開、口頭公
開，但鑒於其具有其他公開形式的後果，筆者認為，
網路公開同樣會導致新穎性的喪失。例如，如果企
業將其商業秘密發布在網站上，就可以認為企業的
這一重要信息已經公開，不再具有新穎性，也不構成
商業秘密，因此不能阻止他人的使用。②國外公開 2003年第 2期
圖書情報知識
2003年 4月
是否導致新穎性的喪失?我們知道，互聯網是不分
國界的，網路公開沒有國內國外的區別。其次，在保
密性的認定上。法律要求權利人對其商業秘密必須
採取合理的保密措施。在電子商務環境下，企業商
業秘密以電子數據形式存儲與傳輸，企業對自己的
商業秘密一般採取訪問限制、防火牆以及傳輸過程
中的信息加密等措施加以保護。筆者認為，只要企
業實施了加密等適當的技術保密措施，就可以認定
為其保護的信息具有保密性；而保密措施是否適當，
則要根據當時的技術進行判斷。
(3)侵權舉證更加困難。根據我國《民事訴訟
法》的有關規定，商業秘密侵權訴訟一般適用「誰主
張，誰舉證」的原則。商業秘密擁有人或支配人向人
民法院提起商業秘密侵權訴訟時，負有舉證責任，應
提出證據證明：①自己擁有商業秘密；②侵害行為與
損害結果之間有因果關系。在電子商務環境下，商
業秘密侵權具有高技術性，行為人大多是具有相當
高的計算機技能的人員，電子證據的科技含量很高，
權利人很難舉證證明自己的主張。
2 電子商務的發展使商業秘密立法更顯迫切
(1)電子商務環境下，商業秘密保護出現的新問
題，使現有法律顯得不足。從現行有關商業秘密立
法的情況看，存在下列不足：①在調整范圍上，有關
法律法規有很大的局限性。如《反不正當競爭法》的
適用范圍僅限於「經營者與經營者」之間，對職工侵
犯本單位商業秘密的行為，缺乏明確規定；②在程序
法方面，沒有程序性的規定，可操作性不強。如對商
業秘密糾紛能否通過仲裁解決，商業秘密訴訟的級
別管轄等問題，均沒有明確的規定。③過於分散，規
定不具體。如對行政、司法禁令規定得就不具體，包
括禁令的條件、種類、作出禁令的時間都沒有具體規
定。④保護力度不夠。雖然有了刑事責任規范，但
缺乏民事責任規范 ，不足以保護商業秘密權利人的
利益。近年來，隨著電子商務的發展，使得商業秘密
侵權深入到了網路環境，網路商業秘密侵權案件時
有發生，著名的蘋果計算機公司狀告他人在互聯網
上發布了公司尚未正式推出的雙處理器系統和新型
的Apple Pro滑鼠，侵害了公司的商業機密就是一
例[2]。由於網路環境下的商業秘密侵權手段和保護
方式都出現了新的特點，使得現有法律的適用性顯
得不足，迫切需要進行商業秘密立法。
(2)為順應商業秘密保護國際化的趨勢，我國有
立法的必要。商業秘密保護規范作為貿易規則的組
成部分，同樣有著國際化的趨勢。《與貿易有關的知
識產權協議》(TRIPS)第 39條將商業秘密(表述為
「未披露信息」(undisclosed information))列為單獨
條款，該條「實際上完成了商業秘密保護法的國際化
任務，使商業秘密保護成為國際經濟法的一部
分。」[3 同時地區性的商業秘密保護法也已制定一
些，目前已有北美自由貿易協定、安第斯條約，歐盟
也有制定商業秘密法令的計劃。在這一背景下，考
慮到我國已經加入 WTO及電子商務的勃興，我國
企業將更多地參與到國際貿易中，這就要求我國企
業清楚地了解國外保護商業秘密的規則，同時也要
求國內立法，為我國企業的商業秘密提供充分保護。
(3)電子商務的發展為商業秘密立法提供了契
機。電子商務的核心是「數據信息」。在構成電子商
務的三種「流」(信息流、資金流和物流)中，「信息流」
是最基本的【4]，而 「信息流」中的相當大一部分是
「數據信息」，它屬於企業的商業秘密。電子商務作
為一種新興的商務模式，對其運作中所涉及的商業
秘密問題作出規范，一方面可使我國的商業秘密立
法從一開始就體現出鮮明的時代特徵，同時也能保
證立法的彈性。另一方面，對於電子商務中的商業
秘密問題，各國立法均不成熟，我國藉助這一契機進
行商業秘密立法，起點較高，這對於我國企業與國外
企業展開公平競爭是十分有利的。
3 電子商務環境下商業秘密立法的策略
為盡快出台商業秘密法，可採取以下策略。
3．1 向國際通行做法靠近，注意與國際相協調
(1)降低立法成本，體現與國際立法相協調。目
前世界上許多國家在商業秘密保護方面已經立法，
如美國有《統一商業秘密法》，加拿大有《統一商業秘
密法草案》等等。這些立法不但有法律規定，而且有
大量的案例、成熟的理論體系和豐富的經驗，我們可
以借鑒。這樣既可以降低立法成本，也體現了與國
際立法相協調。
(2)適應國際立法協調的趨勢i電子商務技術
的超越國界性，使全球經濟一體化的步伐加快，知識
產權保護在國際上更趨向統一。商業秘密主要是企
業的經營信息和技術信息，這使得其與商務貿易有
著天然的、更為緊密的聯系。所以，在國際立法協調
的大趨勢下，商業秘密立法應順應國際化趨勢，充分
考慮國際協調。
3．2 注意與相關法律的協調
(1)與《民法通則》相協調。《民法通則》對制定
商業秘密法具有重要的指導意義。《民法通則》中規
定的基本原則，如誠實信用、公平交易等，應是制定
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2003年第2期
圖書情報知識
2003年4月
商業秘密法的理論基礎 引。但由於《民法通則》中的
規定是原則性的，難以解決現實中大量存在的商業
秘密侵權問題，所以應在《民法通則》的指導下，制定
出單獨的《商業秘密法》。
(2)與《反不正當競爭法》相協調。我國有關商
業秘密的法律問題，目前主要是在《反不正當競爭
法》中進行規定的，但這部法律主要是調整經營者與
經營者之間的關系，對於涉及商業秘密的其他許多
社會關系，如經營者與職工之間的保密關系，管理部
門、商業中介部門與企業的保密關系等，均未作出具
體規定。同時，該法對商業秘密的保護是從禁止不
正當競爭的消極角度著眼的，既缺乏對商業秘密權
屬的確定，也缺乏商業秘密能否構成一項實在的民
事權利及其權利性質的界定等。此外，在法律責任
上，該法僅規定了行政處罰條款 ，沒有全面的救濟
規定。因此，仍需一部獨立的《商業秘密法》，對商業
秘密作出全面的保護規定。
(3)與知識產權法相協調。商業秘密因其保護
對象的寬泛，往往會與版權法、專利法、商標法等知
識產權法交織在一起。因此，擬制定的《商業秘密
法》應注意和這幾部知識產權法相協調。首先，與版
權法相協調。版權只保護「思想」的表達形式，而不
延及「思想」本身。其次，與專利法相協調。專利法
保護的客體是技術信息，而對於不具有技術特徵的
經營信息和其他信息，專利法是不予保護的 再次，
與商標法相協調，商標法保護的客體是商標使用的
文字、圖形或其組合。商標的保護需由持有人向國
家有關主管機關提出申請，並經核准注冊．保護范圍
只以核准注冊的商標標識為限。《商業秘密法》應能
彌補上述三部法律的不足，它可以保護不在版權、商
標權領域的客體或達不到專利性的技術，而且基本
上不與這三部法律相沖突。
3．3 充分考慮電子商務發展的特點，體現《商業秘
密法》的時代特徵
由於電子商務代表了未來商務的發展模式，《商
業秘密法》要充分考慮其特點。具體來講，應注意：
①電子商務的國際性，要求該法應體現國際協調性。
②該法要體現電子商務的技術性。與傳統的商務相
比，電子商務的運作更加依賴於技術，因而出現了更
多的技術問題，法律應對其加以規范。
3．4 考慮商業秘密的特殊性，體現《商業秘密法》的
自身特點
《商業秘密法》作為調整特定社會關系的獨立法
律，它應有自身的特點。筆者認為，我國《商業秘密
法》在立法過程中，應著重解決好以下幾個問題：①
明確商業秘密的法律性質。商業秘密權雖不具備傳
統類型知識產權的主要特徵，但其主要是一種智力
創造成果，其權利形態與著作權、專利權、商標權一
樣都具有無形產權的本質屬性，因此應承認商業秘
密權，並將其作為知識產權的一個下位類。②商業
秘密的界定及構成。商業秘密是《商業秘密法》保護
的對象，應明確其范圍，使其區別於其他相關的概
念，如專利等。同時規定商業秘密的構成要件，確定
哪些信息屬於商業秘密，可受法律保護。③商業秘
密權的主體。我國《反不正當競爭法》將商業秘密權
的主體限定為經營者，商業秘密立法應突破這一限
制，將商業秘密權利主體擴大至自然人、法人和其他
組織。④侵權行為的規定。包括對不正當獲取、使
用、披露等侵權行為的規定。⑤主管，即哪些機關有
權解決商業秘密的侵權問題。⑥侵權訴訟。包括權
利人的訴訟權利、訴訟程序及舉證責任的規定。⑦救
濟及責任。要規定救濟方式、侵權責任和免責條款。
參考文獻
1 http：／www．pcword．corn．cn／99／99O8／O816f．asp
2 http：／www．sina．corn．cn2000／08／03
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4 王偉軍．電子商務中的知識產權問題與對策研究．[學位
論文]．武漢大學信息管理學院，2001．
5 商業秘密法制現狀分析及案例．北京：中國法制出版社．
1995．53頁

10. 對於20年前打老師將判刑這件事你怎麼看

備受矚目的學生二十年後打老師案件，今天在河南省欒川縣法院正式宣判。法院以尋釁滋事罪判處常某一年六個月的有期徒刑。相對於檢察機關的量刑建議，這個刑期不算重。定罪但輕判，法院或許也在平衡控辯雙方的立場。
雖然我始終認為，將這個案子定性為尋釁滋事罪太過牽強，但對於這個判決結果，我並不感到意外。理由有三點：
其一，我們國家，檢察機關起訴的刑事案件，無罪判決率總體很低。據有人統計，這個比率大概是萬分之二左右。因此，從概率論上講，有罪判決是大概率事件；
其二，本案影響力很大，社會關注度很高。據說當地有關領導也非常重視，並且做了批示。加之其間裹挾了大量的民意和道德判斷，因此法院判決無罪的壓力會非常大；
其三，近年來尋釁滋事罪的外延不斷擴張，邊界日益模糊，口袋化趨勢非常明顯。凡是找不到其他合適罪名的，就拿尋釁滋事罪兜底。國內已經有大量類似的判例可供欒川法院援引。
但不得不說，這是一個令人遺憾的判決。在這里，我不是在做道德判斷，而是在做法治判斷。我譴責一切非法的暴力，提倡並擁護尊師重教，但我認為這個案子常某的行為不符合尋釁滋事罪的構成要件。我注意到一審辯護律師做的無罪辯護，當事人及其家屬也當庭對判決表示不服。我建議當事人盡快上訴，在法律程序內繼續依法維權，窮盡司法救濟手段。
輿情一發酵，有些地方的有關部門就容易坐不住，動輒上綱上線。這是一個社會不成熟的表現，也與法治精神不符。社會有輿情是正常的，民意也需要有暢通的表達機制，但司法必須要時刻保持清醒和冷靜，牢牢守住自己的閘閥。
我注意到，近段時間以來的熱點案件中，尋釁滋事是高頻度出現的一個詞彙。甚至一些法律人為了迎合民意，也在大聲的為尋釁滋事站台助威，熱情邀其出場。很多人也許不知道，在某一個具體個案上發泄情緒，為聲張所謂正義，將尋釁滋事罪工具化，動搖的是罪刑法定的基石。這個基石動搖了，整個法治大廈都會搖搖欲墜。在某一個事情上也許是真的爽了，讓「壞人」受到懲罰了，但是這些人卻從沒想過由此造成的後遺症會是什麼。
這不，我明天飛內蒙古赤峰市要辦理的就是一個涉嫌尋釁滋事罪的案件。差不多十年前連治安處罰都夠不成的小事情，卻在當前的需要下，炒冷飯上升為尋釁滋事犯罪。也就是說，只要有人想弄你，多小的事都可以變成尋釁滋事。只要想以尋釁滋事罪抓你，總能找到理由。
精確是法治的生命，模糊、彈性立法是自由的天敵。尋釁滋事罪口袋化的趨勢必須要停止了。腎上腺素只能帶來感官愉悅，有時會留下長遠禍患。有些人還沉浸在所謂正義的狂歡之中，殊不知他們正在為自己挖坑。一不留神，自己就會掉坑裡。這個坑的名字之一就是尋釁滋事。