摩爾根法學

1. 法律 這一詞語最早是誰提出來的

在古漢語中，「法」和「律」二字是分開使用的，含義也不同，以後發展為同義，更合稱為「法律」。根據東漢許慎著的《說文解字》中記載，法的古體字是 「灋」，「灋」，刑也，平之如水，從水；（灋去三點水），所以觸不直者去之，從去。從以上可以看出，在古代法和刑二字是通用的。
據《說文解字》稱，「律，均布也。」清段玉裁所著《說文解字注》雲：「律者，所以范天下之不一而歸於一，故雲均布也。」意指律是一致遵循的格式、准則。
據我國歷史上最早解釋詞義的書《爾雅.釋詁》篇記載：法，常也；律，常也。由此可見早在秦漢時「法」和「律」二字已同義。在我國歷史上法」「律」二字雖可解為同義，但也有所區別。一般地說，法的范圍大，往往指整個制度；律則指具體准則，尤指刑律。
在我國古代，法一字寫作「灋」，據《說文解字》記載：「灋，刑也，平之如水，從水， 所以觸不直者去之，從去。」意思是說，法就是刑罰，要象水一樣公平，所以法字是三點水旁（從水）；因為（古代傳說的一種神獸，可以判斷是非善惡）能夠用角去觸有罪的人，所以法字的另一邊是 和去（從去）。律，《說文解字》中記載：「律，均布也。」所謂均布，就是「范天下之不一而歸於一」，即天下應該一致遵循的格式、准則。因此，法和律最初是分開使用的，含義也有所不同，後來發展為同義詞，合稱為法律。可見，最早法和律是有一定區別的。
到了秦漢，法和律二字已同義，《爾雅》將法和律都解釋為「常也」。《唐律疏義》中記載，戰國李悝收集各國的刑法，編纂了《法經》，「商鞅傳授，改法為律」。在這時，也出現了將法、律合用的「法律」一詞。西漢晁錯說：「今法律賤商人，商人已富貴矣；尊農夫，農夫已貧賤矣。」《唐律疏義》更明確地指出， 「法亦律也，故謂之律。」雖然自秦漢以來，法和律可解為同義，但其含義仍是有區別的。一般地說，法的范圍較廣，通常指整個制度，比如宋代王安石變法，清代戊戌變法中的法就不僅限於刑法；而律則是指具體的行為規范，尤指刑律。而把法和律連用作為獨立的合成詞，卻是在清末民初時由日本輸入。
到了近現代，隨著西方法學的傳入，漢語中的法律一詞的含義又有所發展，逐漸成為法學的專用術語。在法學理論和現代漢語中，法律既可以指法律的整體，即廣義的法律。如《中華人民共和國憲法》規定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等，這里的法律包括法律、行政法規、地方性法規、規章、自治條例和單行條例等。法律也可以僅指全國人大及其常委會制定的法律和特別行政區立法機關制定的法律，即狹義的法律，如《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》等等。雖然法律一詞已成為法學專用術語，但是在漢語中，法和律的含義卻不僅限於此。法還可以作方法、方式、法術等解，律還可以用於紀律、規律等。
在英語中，law（法律）一詞與漢語中法律一詞用法相似，具體含義要通過數的變化和上下文聯系理解。在歐洲大陸，廣義和狹義的法律用兩個詞表達，如拉丁文中的jus和 lex等。

2. 法的起源

中國古代法的起源應該是在夏朝。夏朝，中國歷史上第一個奴隸制王朝，它到底要將中國古代法的原點選在何處？同許多大陸文明一樣。它的法制更加強調等級，是一種不平等的法制。這有異於一古希臘為代表的海洋文明，雖經反復，但終究選擇了民主。在人類歷史上這兩種文明體系不斷碰撞，以中華法系的崩潰而告終。這應該就是中華法系的原點，其實也是大多大陸文明的原點。
原始社會究竟有無法律，這個問題一直在困擾著歷史學、人類學、民族學、社會學、和法律學的研究者。
原始社會究竟有無法律，這個問題一直在困擾著歷史學、人類學、民族學、社會學、和法律學的研究者。在中國法學界，圍繞法律的起源曾有過激烈的爭論，至今沒有明確定論。由於某些原因，我國法學的研究基本上是圍繞國家制定法來進行，法是隨階級、國家的產生而產生，只有國家才有資格制定法律，原始社會無法等等，這些觀點已被我國法學界奉為不易之正宗，寫進了教科書， 傳授給學生。

筆者基於以下幾點考慮，認為在原始社會存在法。

其一，法律的產生、發展是一個復雜的孕育、演化過程，不能以國家作為法產生的"分水嶺"進行簡單的一刀兩斷，在國家產生前，已孕育著法的胚胎，國家的出現，更多地是為法提供了強制性、權威性和統一性，法成為一種有文字記錄的更加理性的機制；

其二，"凡社會該有其法"，任何社會都必須有自己的規范，都有廣泛意義上的法。法是與人類社會機體相聯系的用以調節個人與社會關系的社會機制，在任何社會形態中都存在著這種機制，而且都需要這種機制。在國家產生前，禁忌、習慣或習慣法就是這種機制的表現形式，充當了原始社會的法，因而，我們不能用現存的、成熟意義上的法觀念和法律形態去衡量、尺度原始社會的法；若如此，當然只能得出原始社會無法的結論。

一、禁忌：原始社會最早的法律——法律的源頭

禁忌(taboo)，來自南太平洋波利尼西亞湯加島人的土語，意思為避免遭到懲罰，禁止用"神聖"的東西，禁止觸犯和接觸"不潔"的人和事。最早的禁忌是原始人對大自然充滿崇拜、畏懼而產生的，在人類社會形成的蒙昧、低級的階段，這時，生產力和認識水平十分低下，原始人的思維相當簡陋和感性，是一種本能的"純粹畜群的意識"，它們不能把自身與外在世界, 主體與客體，個體與群體，精神與物質區分開來，日月星辰的泯滅，春夏秋冬的交替，山川草木的枯榮興衰，人自身的生老病死，都會令原始人不可思議。自然界作為一種現存的、外在的、給定的存在物，對於原始人來說是一種變幻莫測, 既無法離開，又十分陌生、恐懼的世界。

當原始先民對外界超自然力（mana）的恐怖、畏懼無法解脫, 對日月星辰變化的疑慮和擔心無法理解，特別是各種矛盾纏繞他們又無法解決時，在生存本能的驅使和"萬物有靈"觀念的支配下，原始人為了避免災難、保護自己、控制自然，便由對超自然力神秘力量的篤信和敬畏而給它加上若干禁制。祈求通過自我的約束控制，鬼神的神秘力量轉化為對自己有利的武器，從而避免可能遭至的厄運和懲罰，這樣就形成了最早的禁忌。禁忌一方面表現了原始先民對不可觸犯的萬物有靈的乞求和恐懼，另一方面則是原始民族消極地為自己規定的這也不準那也不行的規范准則。它被原始先民恪守不移，奉若神明，受到嚴格的遵守。有這樣一段話代表了我們的理解："我們怕天地之間的一切精靈，所以天長日久，我們的祖先才定下這么多規矩；這是從世世代代的經驗和才氣中得到的，我們不知道，也猜不出原因在那裡，我們遵守這些規矩，是為了平平安安過日子，凡是不知道的東西我們都怕，身邊見到的東西我們怕，傳說和故事裡講的東西也怕，我們只好按老規矩辦，只好遵守我們的禁忌"[1]。

在各類禁忌中，無論是由自然崇拜、祖先崇拜、圖騰崇拜產生的禁忌，還是各種生產禁忌、行為禁忌、宗教禁忌等禁忌形式, 幾乎都有一種共同的功能和特性，即對人的本能行為進行限制，制止和預防潛在的危險，保護原始先民的生存，達到控制危害性自然力的企圖。可以說在原始社會，原始禁忌是一種最早、最特殊的規范形式，它扮演著法律的角色，事實上發揮著法律的作用，是階級社會法律的萌芽。正如德國著名學者馮特說"禁忌是人類最古老的無形法律，它的存在通常被認為是遠比神的觀念和任何宗教信仰的產生還要早。"[2] 法國學者倍松也說："說得好聽一些，圖騰主義便是原始人民的憲法。"[3]

在世界各民族文化的發展演變過程中，一個非常值得重視的問題是， 禁忌不僅是某一國家，某一民族的個別的、偶然的生活現象，也不是特定發展階段的暫時生活現象，而是幾乎伴隨了人類產生以來的歷史現象，是全世界共有的文化現象。這種現象在沒有國家和成文法出現以前，禁忌事實上也必然是人類最早的行為規范，是法律的源頭和種子，是原始社會的法，影響和支配著當時原始社會的各個方面。

(一) 禁忌具有法律的警示、扼制、保護功能

無論各類禁忌，都有一個共同點，就是提醒人們在生產勞動，婚嫁喪葬, 祭祀儀式時必須小心行事，千萬不能亂來。它就象一個"危險的符號"（這猶如現代法律中的禁止性，義務性規范一樣）隨時指令人們的行為模式。警戒人們採取禁止、迴避的方式盡量不與某些危險的事物相沖突或者發生接觸，一味地進行妥協、讓步、屈服，否則將導致災難，受到報應和懲罰。如納西族嚴禁任何人砍伐神樹，認為砍了神樹會刮大風下大雨；赫哲族外出打獵, 見燒火堆要磕頭，否則認為不順利；我國的苗人在圖騰禁忌方面就有八條,(1)祭祖祀社時，應參加者都須參加，應做的事都須做，不該做的事就不能亂來；(2)鼓石窟和鼓頭家供奉的祖像、木鼓、蘆笙、牛角等不準亂動；(3)鼓社的鼓醒鼓之前，不得亂動；(4)祖像到村寨看訪，各家要認真接待，不得怠慢，褻瀆；(5)藏木鼓的山上一草一木，都不得任意攀摘、砍伐；(6)從播種至吃新谷期間，禁止吹祿笙、敲鼓和鬥牛；(7)寨中敬奉的古樹和風景樹,要以神相待，不準褻瀆或砍伐；(8)過鼓社節後至蒙鼓的三年間，男女不得婚嫁。在我們最近對雲南少數民族地區祿春，江城的調查中，仍有大體穩定的禁忌慣例或規則，用以規范、約束人們 的信仰行為，如，父與女、母與子、翁與媳、 岳母與女婿之間在一些場合迴避的規矩。

如果說現代法律是以"明確、肯定、具體"的規范形式指引著人們的行為，且這種規范指引依據的是客觀、必然的現實, 來源於社會物質生活方式的需要和統治階級的共同願望；那麼禁忌則是通過幾代人不斷傳承與重復，是被模式化了的在潛意識中帶有神秘的、傳統的精神觀念。依據這種精神觀念和想像的因果關系，相沿成習，充當了在原始社會，調整人類行為的功能，告訴了人們應當做什麼，不應當做什麼，並且人們也自覺地屈服於這種禁制，維護這種禁忌准則。

(二)禁忌具有法律的懲罰功能

在我國《禮記·曲禮》中記載"人境而問禁，入國而問俗，入門而問忌"，這說明只有先了解了禁忌, 才可能避免麻煩或招受懲罰。《周禮》中也說"犯禁者,舉而罰"、"戮其犯禁者"，一般來說,對觸犯禁忌者本身最常用的處置辦法是獻祭和懺悔，嚴重者族則實行鞭打、罰款甚或驅除村寨、處於死刑。如在埃及王朝形成之前 ,埃及人將鱷魚、山羊等被敬為圖騰動物，凡有殺害者， 概處死刑；"在南非有個野兔部落，倘若有人誤食了野兔肉，無論他是一般部民，還是酋長、顯貴，都要按照禁規敲掉他的若干顆牙齒。"[4] 在我國納西族，虎被認為是自己的祖先，如獵人打死了虎，輕者要受到鞭笞，重者要罰款，有的還要殺水牢。在舊西藏，禁忌匯入法典，具有法律一樣的約束力，違禁的處理方法與違法的處理方法有很多相似之處。如被判為"枇杷鬼"、"撒魂鬼"的女子，將受到最嚴重的刑罰——逐出村寨，其他如泄露村寨機密，屢次偷盜，亂倫行為等也將受到嚴厲懲處，或罰款或贖金抵罪。特別是隨後巫術和神判方式的出現，更強化了這種威懾、懲罰功能，在少數民族中，彝族的"畢摩"，納西族的"東巴"、壯族的"師公"、苦聰族的"比莫"就是禁忌習俗的解釋者、 宣傳者和執行者，在社會上具有較高的權威和地位，景頗族的悶水、撈開水、煮米, 彝族的打雞、打牛、抱石塊等方式就是懲罰違反禁忌習俗者的表現。

這種被禁制的行為，向人們設置了無數條警戒線，雖然沒有任何文字上的公告，卻沒有人可以逃脫它。如有違反，就必須付出代價，遭到懲罰。有的學者將這種性能看作是人類刑罰系統的一個基礎，就不無道理。當然禁忌絕非嚴格意義上的法律，法律是人類社會文明進步的標志，它對社會的規范和調控，除依*人們對法的自覺遵守外，更多地帶有國家的強制暴力作後盾。而禁忌主要依*共同忌諱下的"自我扼制"的集體意識，*人們精神上自發的力量來控制，它是非理性和缺乏真實驗證的。它的約束力會隨社會的進步或生活的某些變化而逐漸削弱,會隨人們認識水平的提高而自動消失。

(三)禁忌具有法律的社會協調、整和功能

禁忌作為一種較低級的社會控制形式, 它是一種約束面最廣的社會行為規范。從吃穿住行到心理活動、從行為到語言，人們都自覺地遵從禁忌的命令；禁忌象一支看不見的手，暗中支配著人們的行為，起著一種社會協調、整和的功能作用，有助於社會關系和社會秩序的建立和延續。我國學者朱狄在他的《原始文化研究》中，總結、歸納了前人的研究成果，將禁忌的功能、目的概述為以下幾條：(1)保護重要人物如酋長、祭師等，免受傷害；(2)保護弱小者如婦女、兒童和普通人等不受酋長、祭師等有力的瑪那（mana）所傷害；(3)預防由於扶模或接觸屍體，或誤食某種食物等所引起的危險；(4)保護一些重要 的生活行為如生育、成人禮、婚姻和性機能等免受干擾；(5)保護人類不受來自神的精靈的憤怒或力量的傷害；(6)防止個人的財產、莊稼、工具等被竊。顯然地，這些功能和作用為其後的法律所吸收，充實了法律的內容。可以說，對法律的產生和發展，起到了一種承先啟後的過渡、推動作用。如調節食物分配、限制飲食本能的禁忌使人在質態上遠遠高於動物，亂倫禁忌和圖騰外婚制保證了人類社會秩序的穩固和種族的繁衍，其後法律中的禁止打豬、捕殺動物、禁止通*、實行一夫一妻制等無不是這種禁忌特性的縮影或擴張。

針對這種功能特性，弗雷澤明確指出"禁忌在很多場合是有益的，考慮到社會的狀況，法律的缺少和民風的剽悍，它可以相當不錯地代替一個政府的職能，並且使社會盡可能地接近有組織。"[5] 德國學者卡西爾也說過"禁忌是人迄今為止所發現的唯一的社會約束和義務的體系，它是整個社會秩序的基石，社會體系中沒有哪個方面不是*特殊的禁忌來調節和管理的。"[6] 因此，禁忌在繁衍後代、協調勞作，維系社會組織結構方面，都"和我們所謂『文明人'的生活中的道德、法律等有著同樣重要的意義。"[7] 可以說，法律是從原始的禁忌習俗中擺脫出來的，是在原始禁忌的母體內孕育成長起來的，當建立在錯誤的因果關系的認識基礎上的巫術、禁忌不能再直接調節重大的現實社會關系時，為了解決人與人之間復雜的接觸、沖突、矛盾，法律就產生了。據此，筆者同意任聘的觀點，即"禁忌成為原始社會唯一的社會有束力，是人類以後社會中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有帶有規范性質的禁制的總源頭。"[8] 日本法學穗積陳重也曾說過"太朴（即禁忌）者，為人類至有制裁之行為規范之起源，法律實為此原始的規范之進化者也。"[9]
二、習慣：原始社會基本的法——現代法律的前身和盟芽

隨著生產力的發展，人們認識水平的提高，原始禁忌在實踐的傳承中會發生分化和變異，一部分禁忌將被淘汰、廢棄；一部分禁忌將為習慣所吸收（或者其本身就是習慣的一部分），經過一番揚棄和改造，融入其後的法律、法規中。著名學者鄭拯鐸指出：習慣"是從很古遠很古遠的時代遺留下來的原始的『禁忌'的一種。在古遠的時代是一種『禁忌'。到了後來便變成了禮貌或道德或法律的問題了。"[10]

可以肯定的是，習慣這種在人們生產勞動過程中，逐漸養成的共同的行為模式或行為標准，這種許多人在實踐中共信共行的規范，對法的產生和影響比禁忌更直接、更重要。在任何民族的法律體系中，習慣是一種"不僅最古老而且是最普遍的法律淵源。"[11]為此恩格斯曾指出"在社會發展的每個很早階段，產生了這樣一種需要，把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概況起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件，這個規則首先表現為習慣，後來便成了法律。"[12]

在原始社會，習慣反映和受制於社會與人類自身發展的雙重限制, 盡管它在很大程度上帶有盲目性、神秘性和受動性，與法律相比，在調整層次上低下，在調整范圍上狹小，然而它卻是人類對自身外部行為自覺調節的開端，是人對動物性超越歷史進程中了不起的勝利，比禁忌更前進了一步。種種理由表明，原始社會的習慣事實上已蘊藏著法的最一般規定，邏輯地構成了法的前身和萌芽狀態的的法，我們今天來看摩爾根在調查美洲土著民族時總結的幾種原始習慣制度，事實上就是具有法律意義上的習慣制度。(1)氏族成員有選舉世襲酋長和普通酋長的權利；(2)氏族成員有罷免世襲酋長和普通酋長的權利；(3)氏族有相互繼承已故氏族成員遺產的權利；(4)在氏族內部不得通婚；(5)氏族成員有相互援助，保護和受屈復仇的義務；(6)氏族有給氏族成員命令的權利；(7)氏族有收養外人於本氏族的權利；(8)氏族有共同的宗教信仰；(9) 氏族有共同的墓地；(10)參加氏族大會。顯然地，這些習慣和制度已為後來的成文法律所吸收採用，構成了法的最一般的基本要素。特別是復仇和對復仇限定的習慣規定，更能說明法律的產生和演變。復仇最早是一種本能的自衛行為，但復仇的無度和濫用，必然帶來騷動和戰爭, 為了維持社會的正常秩序，就必須在實踐使用中作出限制, 如復仇程度只允准以同類同程度的損傷加於加害者；復仇的條件須經氏族部落團體批准；復仇的期間和次數只准對現在之侵害行為復仇；且復仇以一次為限。如此等等的習慣規定，以及賠償、差押等變通方法，已含有刑事審判，民事訴訟等因素，氏族及有關團體也實質上承擔著原始法官，原始法庭等社會職能。

根據習慣來調節社會關系，解決各種糾紛，在我國民族史的有關資料中，也能得到證實。如我國的鄂克溫族，在近現代仍保留著原始共產主義的習俗，他們由若干有血緣關系的小家庭組成叫做"尼莫爾"的游牧集團。他們一起游牧，互助互利，權利平等，共同選舉"毛哄達"和"嘎申達"各一人，管理族內的一切事務。"毛哄達"的主要責任是通過勸說，教育本族的成員。對屢教不改的成員則在氏族會議上解決。再如清代苗族地區，沒有本氏族通用的文字，不能形成統一的法規，《苗例》是苗族人世代相傳，年久而成的習慣警言、誡語,是清代處理苗民間輕微刑事案件和民事案件的法律依據，具有普遍約束力。景頗族的習慣法，它的行使是由轄區范圍內的最高領袖山官來負責，司法權操縱在山官手中，每當山官處理糾紛時，吸收寨中的頭人、長老和"董薩"參加，程序是：起訴人可直接到山官家，送上酒一筒申訴事由，山官決定評定理後，通知雙方評理的日期，整個評理過程採用民主協商方式，在裁決方式上，通常以交納賠償金的辦法代替懲治，如故意殺人罪，按習慣法一般不判償命，群眾認為：殺人本來已不是好事，再把活著的人處死，那就更不好了，按習慣法的規定，除兇手必須交給死者家屬若干頭牛償命外，還實行象徵性的同態賠償，頭顱要賠胡蘆一個，眼睛賠寶石兩顆，牙齒賠斧頭一把等。在我們最近對雲南邊疆少數民族習慣的調查中, 一些村寨至今仍規定了許多具有習慣法內容的規約，如不得偷挖亂撬別人的田水；不得盜別人豬牛；不得偷別人柴草、瓜果、疏菜；不得砍伐護寨林、風景樹等，這些規定具有大家必須遵守的法律效力，如有違反者，視其情節輕重進行處理。習慣和習慣法，作為法律的重要淵源，不僅在每個法律傳統里都存在，而且對法的產生有重大影響，是法律的前身或萌芽，這點我們將作如下理論分析。

(一)原始社會的習慣是在一個特定的社會共同體內, 由社會群體共同確定的社會行為規則，它是一代又一代通過模仿，權威和傳統的力量而沿襲下來的，從時間上講，它源遠流長，經過了長期社會實踐的檢驗，從內容上講, 它是在群體中統一而普遍適用的，人們彼此知曉，權利、義務清楚，習慣的這種規范性、統一性必將為法律所認可、吸收，也就是說，法律的產生制定必須在原有的習慣中尋找立足點，深深根植於習慣之中，法律作為人類社會最基本的社會現象，不管其在歷史發展中如何豐富完善，表現為千姿百態的存在形式，都應該貫穿著一些共同要素和共同規定，從而成為法的一般本質和特性。我們不難設想當法律拋開用來鞏固社會，維持大眾利益的習慣時，法律就失去它本身的社會基礎和權威，就潛伏著失去效能的可能性。所以薩姆納認為"法律起源於或者說應該起源於民德，民德漸漸演化為法律, ——立法必須在原有的民德中尋找立足點。立法為了自強必須與民德相一致。"[13]法律運行的實踐也清楚表明, 違背習慣的法律不僅很難推行, 而且有可能成為一堆廢紙。美國著名法學家博登海默也精僻指出"在早期習慣法的實施過程中 ,大眾的觀點，慣例和實踐同官方解釋者的活動，始終是相互影響的。對早期社會生活中的基本法律模式, 甚至連權力極大的統治者都不可能加以干涉。"[14]

(二)著名歷史學家梅因曾說"在人類初生時代, 不可能想像會有任何種類的立法機關，甚至於一個明確的立法者，法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行。用一句法國成語，它還只是一種『氣氛'。"[15]正是得力於這種慣行或氣氛，保證了原始社會的和諧和有條有理，保證"在大多數情況下，歷來的習俗都把一切調整好了。"[16]霍貝爾在他的《原始人的法》一書中對北極地帶的愛斯基摩人、菲律賓北呂宋島的伊富高人、北美洲印地安人中5個民族的原始法進行了研究，認為"法律是無法從全部人類行為方式中截然分開來的"，"在尚無文字的人類文化中，我們稱之為原始法律，如果在剛跨進文明門檻的古代社會，就稱之為古代法律；在發達的文明結構中，我們稱之為現代法律。"[17]大量資料表明：習慣在經歷了由偶然到必然，由經驗到理性，由局部到全局的概括和上升，在經過自發到自覺的不斷總結積累，特別是發展為習慣法之後，已成為調控原始社會人與自然，人與社會，人與人關系的普遍的一般的行為規定，歷史地發揮著類似法律的功能作用。

(三)原始社會的習慣除主要依*道德輿論的調節，公共權威的約束，自由平等的管理辦法維持、推行外，事實上，原始先民剛擺脫動物狀態，還帶有很深的動物獸性的痕跡，如亂倫的血緣婚制，母系血統與父系血統之爭, 不同氏族集團的沖突斗爭等，都不可能如我們美化的那樣美好、和諧，而是經常出現各種違背習慣的野蠻行為。因此，為了維持社會不致於崩潰，保證習俗把一切都調整好。必須賦予習慣以一定的強制性，由氏族集團或集團的代表以原始法官的身份行使原始的司法、審判職能，對於各種違背習慣的行為作出包括處死在內的嚴厲懲處。夏之乾先生在其著作《神判》中就指出"為了要有效地排除早期的血族相婚, 從而實行一系列兄弟和不同血緣的另一列姊妹之間的相互婚配，沒有一定的制約手段是不可能的，固此，必然會產生某種限制措施。同樣，為了保證集體的採集，狩獵和捕魚等生產活動得以順利進行, 無一定形式的組織安排和紀律制度也是不可能取得成功的。"[18]神判這種習慣法，實質上就是一種具有強制性的規范，它是在當時依*人類本身的智慧和力量，無法解決某些疑難糾紛時，不得不轉而求助於"神"的意志而加以解決的最高的和最後的判決手段。據《貴州通志·土民志》中說，在貴州苗區，對裁決不服，則駕鍋，用油米和水貯鍋，置鐵斧於內，柴數十擔，燒極滾，其人用手撈斧出鍋，驗其手起泡與否，為決輸贏憑天地神明，公斷有無冤枉。這表明, 原始社會的習慣並不是憑簡單的共同遵守，酋長的威信所能奏效的，習慣仍含有每種外部強制性，國家的出現，加劇了這種強制性，使法律帶有了明顯的強硬的國家意志性，對人人都有約束、強制力的習慣變成了一部分人對另一部分人進行暴力強制的法律。雷德菲爾德曾對此總結到"如果解決沖突的具體辦法（包括支付罰金的數量）是由部落習慣根據不同案件的分類事先規定好的，那麼必須會產生一種不成文的法典。由習慣來確定受害人採取的解決問題的方式（不論是用武力報復還是收取罰金），這樣就產生了法律程序的原始形態。"[19]

總之，法律與原始的禁忌、習慣在規范的性質上是一致的，從生物學的原理講，禁忌、習慣是孕育法律的胚胎或種子，缺少了它，法律不可能突發產生；從唯物辨證的發展眼光分析，禁忌、習慣是法律孕育的准備過程，禁忌、習慣作為法律的過渡橋梁和聯系中介，在法律形成演化的漫長過程中起著巨大的推動作用，保證了社會從非准則性規范向准則性規范的遞進，正如弗洛伊德所說"隨著文化型態的改變，禁忌形成為一種有它自己基礎的力量；同時，也漸漸地遠離了魔鬼迷信而獨立，它逐漸發展為一種習慣、傳統而最後則變成了法律。"[20]

處於社會規范的大系統中，原始禁忌、習慣與法律的重要區別在於：禁忌、習慣是未得到立法者頒布的，或未得到受過職業的法官以書面形式加以闡述的；禁忌、習慣是無文字歷史的"共同規定"，而法律則是有文字社會的理性選擇；禁忌、習慣是個體適應群體的生活模式和行為標准，而法律則是群體（指統治階級的整體意志）對個體行為的調控和引導。我國著名教授楊坤就認為"法律的起源是和道德、宗教的起源同時的，即在原始社氏族社會階段, 但這時的法律還不是體現統治階級意志，由國家立法機構制定, 並由國家用強制的辦法保證執行的成文的行為規則，而僅僅是作為維持一定的社會關系和社會秩序，用某種公共的強制辦法，保證使人人都按照一定的由傳統習俗逐漸自然形成的，不成文的行為規則。一般可稱為習慣法，這種習慣法開始是和道德、宗教混在 一起的。"[21]

法律取代原始禁忌、習慣，其根本動因、終極原因應歸屬於馬克思的社會基本矛盾的運動，歸結於私有制帶來的經濟根源和社會對立所引發的階級矛盾，撇開這些深層次的根本因素，從本文的探析中，我們有理由認為：法律的產生還受到民族矛盾、文化管理矛盾等多種綜合矛盾的作用，它是氏族組織無法滿足日益復雜的社會管理需要，是原始禁忌、習慣無力駕馭、控制調節社會矛盾的結果。法律的出現，不僅有階級根源，經濟根源，而且還有重要的文化根源。在我國發法學界長期奉行，法只出自國家，只與階級社會、國家緊密相聯系這種一元化觀點不利於我們正確認識和把握法律產生的真正軌跡，拘泥於經典作家的某些個別論述，對法律是國家產生前還是產生後停留於書本上的爭吵、辯論，忽視從人類學、社會學的角度進行研究，都無助於揭示法律起源的真相。

* 原文發表於《法學研究》1994年第6期《法律的起源——從禁忌、習慣到法律的運動》，出版該書時略有變動。

[1] 轉引自《宗教與習俗》雲南人民出版社91年版第100—-101頁.

[2] 馮特:《神話與宗教》轉引自《圖騰崇拜與法的起源》《內蒙古社會科學》91年1期第60 頁或參見弗洛伊德《圖騰與禁忌》中國民間文藝出版社86年版第32頁

[3] 倍松：《圖騰主義》胡愈之譯，開明書店,1932年版,第2頁

[4] 高明強《神秘的圖騰》江蘇人民出版社,89年8月版,第57頁

[5] 弗雷澤《魔鬼的律師》東方出版社,88年版 ,第20頁

[6] 恩斯特.卡西爾《人論》上海譯文出版社,1985年版,第138頁

[7] 鍾敬文《中國神化之文化史的價值》上海文藝出版社,1985年版,第359頁.

[8] 任聘《中國民間禁忌》作家出版社.第14頁.

[9] 穗積陳重《法律進化論》第三冊,商務印書館,1929年版第209頁.

[10] 鄭振鐸《原始崇拜綱要》中國民間文藝出版社,89年10月版第104頁.

[11] 埃爾曼《比較法律文化》三聯書店,90年3月版第43頁

[12] 《馬克斯恩格斯選集》第2卷,第538頁.

[13] 羅傑.科特威爾《法律社會學導論》華夏出版社第22頁.

[14] 博登海默《法理學—-法哲學及其方法》華夏出版社,87年12月版第373頁.

[15] 梅因《古代法》商務印書館,84年版第5頁.

[16] 《馬克斯恩格斯選集》第4卷,第93頁.

[17] 霍貝爾《原始人的法》,貴州人民出版社,92年8月版,第4-5頁

[18] 夏之乾《神判》上海三聯書店,90年版第96頁.

[19] 羅德菲爾德《西方社會的法律價值》中國人民公安大學出版社,90年版第39頁

[20] 弗洛伊德《圖騰與禁忌》中國民間文藝出版社86年版第39頁

[21] 楊坤《民族學概論》中國社會科學出版社84年版第291-292頁

3. 關於法律起源的幾種主要學說

法律究竟是怎樣產生的？這是法理學所要探討的一個重要問題。馬克思主義對這個問題給予了科學的解釋。馬克思主義關於法律起源問題的分析和闡述也有一個逐漸深化和發展的過程。1872年5月至1873年1月，恩格斯針對蒲魯東主義者散布解決工人階級住宅問題的資產階級慈善家的改良方案，撰寫了一組重要文章，先後發表在《人民國家報》上，而後以《論住宅問題》為題出版了單行本。在《論住宅問題》中，恩格斯深刻地剖析蒲魯東主義者解決住宅問題的方案的理論基礎——「永恆公平」論，明確指出在資本主義社會中住宅問題的解決總是有利於資產者，資產階級法律不可能解決住宅問題，並從正面科學地揭示了法、法學與社會經濟條件的內在聯系，對法律起源問題做了歷史唯物主義的分析闡述，然而由於受科學資料和研究成果的歷史局限，恩格斯關於法律起源的論述中仍然包涵著若干沒有獲得解決的重大存疑。直到19世紀70年代末期開始，人類學研究的迅速進展尤其是路易斯·亨利·摩爾根關於史前史研究的權威成果，才為解答恩格斯的存疑提供了客觀條件。《家庭、私有制和國家的起源》是恩格斯在吸取摩爾根的研究成果的基礎上，撰寫出來的一本馬克思主義關於國家和法的問題的傑出著作，是馬克思主義關於法律起源問題的定型之作。
《論住宅問題》關於法律起源問題的闡述與存疑《論住宅問題》是恩格斯同資產階級改良主義者和小資產階級社會主義者（尤其是蒲魯東主義者）論戰的產物。法律的起源是這場論戰過程中涉及的主要問題之一。
在恩格斯看來，與國家起源相一致，法律起源問題是唯物主義和唯心主義兩種歷史觀根本對立的、最具有代表性的理論。他指出：「唯物史觀是以一定的歷史時期物質經濟生活條件來說明一切歷史事實和觀念，一切政治、哲學和宗教的。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第537頁。）但是，這個研究的基本點卻很容易被忽略，「人們往往忘記他們的法權起源於經濟生活條件，正如他們忘記了他們自己起源於動物一樣。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第539頁。）例如，拉薩爾在他的那本法學專著《既得權利體系》中給自己規定的任務，就是「要證明法權不是起源於經濟關系，而是起源於『僅以法哲學為發展和反映的意志概念自身』。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第538頁。）至於蒲魯東主義者A·米爾伯格，更毫無掩飾地宣布法權為「永恆公平」或「永恆正義」的產物。諸如此類的觀點，正是馬克思和恩格斯一向予以嚴厲駁斥的「法學家幻想」的典型表現。

華裔人類學家張光直在《中國青銅時代》一書中認為，世界各大古代文明有兩種類型：一是西方式的，其社會的演進以突破性方式為特徵，另一種是非西方式的，社會的演化進程是連續性和非突破性的，以中國文明最具典型。比較中西國家和法律的起源，可以看出中國國家的形成並不是如同古希、羅馬那樣以氏族組織的瓦解為代價，也不是表現為調和舊貴族與平民的沖突，它有自己的發展道路。隨著原先部落社會的平等原則被打破，社會出現了「分層」，男子的勞動在農業、手工業、畜牧業等主要生產部門中占據主導地位，少數人控制、掌握了生活資料、資源，這些人擁有比其他人更多的特權，在金字塔型的權力結構中，位於頂端，是最高的權力中心和主宰，所謂「帝，天神也」，「執中而偏天下，日月所照，風雨所至，莫不從服」[1]《說文》中也說「帝、諦，王天下之號也」，可見，中國國家前的這種組織結構明顯與以「民主」、「平等」為組織原則的西方部落聯盟不同，它沒有相應的權力或機關可以與之抗衡，由於國家的產生沒有民主的、平衡的色彩，家與國、政權與族權混然一體，融為一爐。這種獨特的國家演進模式，對中國法律有重大影響，致使中國法律更多地表現為一種赤裸裸的暴力征服和統治，具有濃厚的專制主義色彩。

此外，戰爭對中國法律的產生也有重要影響。我國史前的「五帝」時期，社會極不平靜，不同血緣、不同地域、不同氏族、部落之間的沖突、戰爭經常發生，為了爭取勝利，調整在戰爭中所發生的長官與士兵、士兵與士兵、征服者與被征服者之間的特殊關系，在戰爭中往往要頒布一些誓詞、軍紀、軍令，《漢書. 刑法字》認為「黃帝以兵定天下，此刑之大者」。在我國《說文》解說中，法的古體為「 」，古法音廢，廢、法往往通義，廢有廢止、禁止、限制的意思，另外古音法、伐相近，法借為伐，具有攻擊、懲罰的意思。「刑始於兵」、「兵刑合一」、「法就是刑」的這種傳統在史前和上古三代形成之後，對中國法都有重要影響。在奴隸社會，法律的表現形式主要是「刑」，如「夏有亂政，而作禹刑、商有亂政，而作湯刑」，[2] 此階段基本上是用血緣來確定社會成員的法律地位，法律兼有國法和家法的兩重性，或者說宗法就是國法。習慣法還起著很大作用。進入封建社會，中國法律的發展，經歷了確認、成熟、發展和解體的幾個階段。

戰國李悝著《法經》六篇，打開了中國成文法發展的先河，但將《盜法》和《賊法》列為其首，是受「王者之政莫急於盜賊」的指導思想影響，奠定了中國傳統法律重罪名，重刑罰，重打擊的格局。中國歷史上最早提出「法治」思想的當數先秦法家。法家「不別親疏，不殊貴賤，一斷於法。」[3] 法家「法治」理論的哲學基礎是「好利惡害」的人性論和發展進化的歷史觀。法家認為，人都有「好利惡害」的本性，這種本性不可抑制和教化，只能用法令加以防範，所謂「人情有好惡，故賞罰可用；賞罰可用，則禁令可行」[4]秦統一中國，第一次建立全國統一的法制，圍繞社會生活的各個領域，進行統一的法律調整，改法為律，從此法稱為律，如《秦律》、《漢律》等。漢初，倡行黃老之學，與民休息，董仲舒提出「罷黜百家，獨尊儒術」被統治者採用，引禮入法，禮法結合，德主刑輔，儒家思想開始占統治地位，法律下降到從屬的次要地位。歷史進入唐代，中國封建社會達到了興盛時期，法制趨於完備，以《唐律疏議》為代表，形成了獨具特色的中華法系。《唐律疏議》明確規定：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者。」[5]這標志著禮法結合以法典的形式穩定下來，封建法制趨於完備。在宋時，隨著階級矛盾和民族矛盾的嚴重，統治階級全面強化專制主義集權，皇帝頒發的敕令是最有權威的法律，編敕成了最經常、最重要的活動。到元時，大多法規是條格匯編、律令判例混為一體。內容龐雜，結構鬆散。明時，法律出現了兩個大的變化，一是加強對經濟領域的立法，如制定了鹽法、茶法、稅法等門類。二是在司法實踐中廣泛用例。清朝，皇帝的諭令是最主要最經常的法律，單行條例也成為重要的法律形式。清入關後，隨著階級矛盾、民族矛盾的突出，在法律形式上出現了針對少數民族的立法加強，如《蒙古律例》《回疆則例》、《苗例》等，宋、元、明、清，由於君主專制主義日益發展，導致法律成為「一家之法」、「非法之法」，封建「法治」漸漸走向它的盡頭。

1840年鴉片戰爭後，中國由封建社會淪為半殖民地半封建社會，西方資產階級「法治」（Rule by law）理論被介紹到中國。 特別是沈家本主持變法修律輸入大陸法系以來，中國傳統的法律開始解體，中國法制的發展開始與世界法制的發展連結起來。法律中才出現憲法、刑法、民法、商法、訴訟法等部門的分類。在此法律的演變過程中，圍繞中西法文化的「體」「用」問題，有過激烈的爭論，值得一提的是，梁啟超極力宣傳和鼓吹西方的法律，認為中國貧窮、落後、軟弱的根源是歷代統治者長期推行封建專制主義的法制，他：「自秦迄明，垂二千年，法禁則日密，政權則日夷，君權則日尊，國威則日損。」[6]「法治主義，為今日救時唯一之主義」[7].孫中山以西方「天賦人權」、「自由、平等、博愛」，民主共和等先進思想為武器，對封建政治制度和傳統的法律學說也進行了徹底的清算。他認為中國的出路在於推行民主法治，他大聲疾呼：「國於天地，必有與立，民主政治賴以維系不敝者，其根本在於法律，而機樞在於國會。必全國有共同遵守之大法，斯政治之舉措有常軌，必國會能自由先例其職權，斯法律之效力能永固。所謂民治，所謂法治，其大本要旨在此。」[8] 他說我們要承認「歐美近一百年來的文化雄飛突進，一日千里，種種文明，都是比中國進步得多」[9]應該「取歐美之民主以為模範，同時仍取數千年舊有文化而融貫之」。但由於資產階級先天的軟弱性、妥協性以及封建專制主義的頑固性，建立民主法治的重擔最終還是落到無產階級的肩上。

4. 摩爾根的簡介

5. 恩格斯如何論述法的起源和發展問題的

法律究竟是怎樣產生的?這是法理學所要探討的一個重要問題。馬克思主義對這個問題給予了科學的解釋。馬克思主義關於法律起源問題的分析和闡述有一個逐漸深化和發展的過程。1872年5月至1873年1月,恩格斯針對蒲魯東主義者散布解決工人階級住宅問題的資產階級慈善家的改良方案,撰寫了一組重要論文。在《論住宅問題》中,從正面科學地揭示了法、法學與社會經濟條件的內在聯系,對法律起源問題做了歷史唯物主義的分析闡述。然而由於受科學資料和研究成果的歷史局限,恩格斯關於法律起源的論述中仍然包涵著若干沒有獲得解決的重大存疑。直到19世紀70年代末期開始,人類學研究的迅速進展尤其是路易斯•亨利•摩爾根關於史前史研究的權威成果,才為解答恩格斯的存疑提供了客觀條件。法律究竟是怎樣產生的?這是法理學所要探討的一個重要問題。馬克思主義對這個問題給予了科學的解釋。馬克思主義關於法律起源問題的分析和闡述有一個逐漸深化和發展的過程。1872年5月至1873年1月,恩格斯針對蒲魯東主義者散布解決工人階級住宅問題的資產階級慈善家的改良方案,撰寫了一組重要論文。在《論住宅問題》中,從正面科學地揭示了法、法學與社會經濟條件的內在聯系,對法律起源問題做了歷史唯物主義的分析闡述。然而由於受科學資料和研究成果的歷史局限,恩格斯關於法律起源的論述中仍然包涵著若干沒有獲得解決的重大存疑。直到19世紀70年代末期開始,人類學研究的迅速進展尤其是路易斯•亨利•摩爾根關於史前史研究的權威成果,才為解答恩格斯的存疑提供了客觀條件。
一、《論住宅問題》關於法律起源問題的闡述 《論住宅問題》是恩格斯同資產階級改良主義者和小資產階級社會主義者尤其是蒲魯東主義者論戰的產物。法律的起源是這場論戰過程中涉及的主要問題之一。恩格斯指出:「唯物史觀是以一定的歷史時期物質經濟生活條件來說明一切歷史事實和觀念,一切政治、哲學和宗教的。」 恩格斯是以唯物史觀研究法律起源問題。在他看來,與國家起源相一致,法律起源問題也存在唯物主義和唯心主義兩種歷史觀的根本對立。他在《論住宅問題》中作出了如下著名論述:「在社會發展某個很早的階段,產生了這樣一種需要:把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來,設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣,後來便成了法律。隨著法律的產生,就必然產生出以維護法律為職責的機關――公共權力,即國家。」這段經典論述的內容,可以概括為以下幾點:其一,共同規則為人類社會的共同生活所必需。任何社會要生存下去都必須一刻不停地進行生產,以及相應的分配和交換的活動,並使個人服從這種生產、分配和交換的一般條件。其二,共同規則來自對經濟活動中重復行為的抽象。每日每時,從不間斷的生產、分配和交換的行為,首先表現為個別、具體、重復的行為。同時,這種生產行為又「有某些共同標志,共同規定……把共同點提出來,定下來,免得我們重復,它就是一個合理的抽象」。所以,這種重復的行為天長日久,必然逐漸地被抽象為一般的、概括的行為規則,即具有一般社會調整意義的規則。這些行為規則日後又一步步地得到固定,最終形成了模式化的共同規則。其三,共同規則的形成,經歷了從習慣到法律的過程。固定的、模式化的共同規則,開始是表現為習慣。習慣作為人類社會的生活慣例和行為標准,是原始社會規范的主要表現形式。它是人們長期沿襲下來的以及自然地、逐漸地養成的,是人們共知、共信、共行的結果。在以後的歷史進程中,在私有制和階級產生之後,習慣又發展為習慣法即最早的法律。其四,法律產生的同時,必然產生以維護法律為職責的公共權力,即國家。在更晚的時期,由於國家立法機關的出現,文字的發達,法律又發展為或多或少的成文習慣法,再進一步便是制定法。通過以上概括不難看出,在這段簡短而深刻的論述中,恩格斯以一位偉大思想家的深透洞察力,在馬克思主義法律思想史上,第一次表達了關於法律產生的一般規律的學說。 二、《論住宅問題》關於法律起源問題的存疑 無庸諱言,上述概括性的論述也留下一些重要問題有待闡發。最明顯的是:表現為共同規則的習慣產生於「社會發展某個很早的階段」,究竟指哪個階段?「這個規則首先表現為習慣,後來便成了法律」,「後來」又是什麼時候?法律與國家在歷史發展的進程中,二者的內在必然聯系是什麼?等等。1877年美國民族學和人類學家路易斯•亨利•摩爾根,以歷經40年之久對印第安易洛魁氏族制度的親身考察而取得的第一手資料為根據,撰寫出版了《古代社會》一書。《古代社會》用無可辯駁的事實證明:氏族是原始社會的基本細胞,並且在保持時間最長的母系氏族制度下是沒有任何人奴役人的現象存在的,氏族社會才真正是人類社會的原生形態。這樣的研究成果,不僅為打開希臘、羅馬上古史的啞謎提供了一把鑰匙,而且還由此開辟了研究原始社會的新時期。面對這個使人耳目一新的科學成就,馬克思便暫時中斷了幾乎傾注自己全部心血的《資本論》的寫作,對《古代社會》進行深入地批判、思考和借鑒,寫下了厚厚的《摩爾根〈古代社會〉一書摘要》。恩格斯在該《摘要》的基礎上,同時以自己對原始社會和古代史研究的大量成果為根據,認真審視並彌補了《古代社會》的某些缺陷,撰寫出《家庭、私有制和國家的起源》,在考察家庭、私有制和國家的起源過程中,對與之緊密相連的法律的起源問題,集中表述了一系列深刻的新見解,並對以前的存疑做了明確的解答。 

6. 摩爾根對古代社會的研究給我們怎樣的方法論啟示

啊

7. 誰能提供一個 學法律的本科生的必讀書目

法學本科生必讀書目推薦
A：引介性書目（導入法律之門，調動學習興趣，培養法學素養的法學書目推介）
外國部分：
1、[美]約翰·麥·贊恩：《法律的故事》，劉昕、胡凝譯，江蘇人民出版社1998年版。
2、[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館1961年版。
3、[美]博西格諾等著，鄧子濱譯：《法律之門》，華夏出版社2002年版。
中國部分:
4、劉星：《法律是什麼》，中國政法大學出版社1998年版。
5、費孝通：《鄉土中國》，生活、讀書、新知三聯書店1985年版。

B:基礎性書目（掌握法學范疇，通曉法史演進，探究法的價值的法學書目推介）
外國部分：
6、[英]哈特著：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大網路全書出版社1996年版。
7、[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版。
8、[美]E•博登海默著，鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版。
9、[法]勒內•達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版。
10、[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版。
中國部分：
11、謝暉:《法學范疇的矛盾辨思》,山東人民出版社1999年版。

C:拓展性書目（明晰分權學說，把握法治理論，關注當下問題的法學書目推介）
外國部分：
12、[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版。
13、[美]漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980版。
14、[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版。
中國部分：
15、蘇力:《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1997年版。
16、謝暉：《法治講演錄》，廣西師范大學出版2005年版。

D:部門法經典書目推介：
17、[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大網路全書出版社1993年版。
18、周枬：《羅馬法原論》，商務印書館1996年版。

E:法典推介
19、《法國民法典》（拿破崙民法典），商務印書館1979年版。
20、《唐律疏議》，中華書局1983年版。

8. 關於法理學的外文參考文獻有誰知道啊我需要一篇。最好是有譯文的。

第一編參考文獻

7．[德]考夫曼、哈斯默爾主編．當代法哲學和法律理論導論．北京：法律出版社，2002．
8．[美]博登海默．法理學——法律哲學與法律方法．北京：中國政法大學出版社，1999．
9．[美]波斯納．法理學問題．北京：中國政法大學出版社，2001．

第二編參考文獻

．
7．[英]哈特．法律的概念．北京：中國大網路全書出版社，1996．
8．[奧]凱爾森．法與國家的一般理論．北京：中國大網路全書出版社，1996．
9．[美]博登海默．法理學——法律哲學與法律方法．北京：中國政法大學出版社，1999．
10．[美]德沃金．認真對待權利．北京：中國大網路全書出版社，1998．
11．[美]L.亨金．權利的時代．北京：知識出版社，1997．
12．[美]貝勒斯．法律的原則．北京：中國大網路全書出版社，1996．
13．[日]谷口安平．程序的正義與訴訟．北京：中國政法大學出版社，1996．
14．[英]哈特．懲罰與責任．北京：華夏出版社，1989．

第三編參考文獻

6．[德]馬克思．摩爾根《古代社會》一書摘要．北京：人民出版社，1965．
7．[美]霍貝爾．原始人的法．貴陽：貴州人民出版社，1992．
8．[英]梅因．古代法．北京：商務印書館，1959．
9．[日]川島武宜．現代化與法．北京：中國政法大學出版社，1994．

第四編參考文獻
．
20．[德]拉倫茲．法學方法論．五南圖書出版公司(台灣)，1996．
21．[德]邁耶．德國行政法．北京：商務印書館，2002．
22．[日]大木雅夫．比較法．北京：法律出版社，1999．
23．[美]博登海默．法理學——法律哲學與法律方法．北京：中國政法大學出版社，1999．

第五編參考文獻

10．[美]龐德．通過法律的社會控制 法律的任務．北京：商務印書館，1984．
11．[英]斯坦、香德．西方社會的法律價值．北京：中國人民公安大學出版社，1990．
12．[英]米爾恩．人的權利與人的多樣性——人權哲學．北京：中國大網路全書出版社，1995．
13．[英]密爾．論自由．北京：商務印書館，1986．
14．[英]洛克．政府論（上、下篇）．北京：商務印書館，1964．
15．[法]孟德斯鳩．論法的精神（上、下冊）．北京：商務印書館，1963．
16．[美]博登海默．法理學——法律哲學與法律方法．北京：中國政法大學出版社，1999．
17．[美]羅爾斯．正義論．北京：中國社會科學出版社，1988．
18．[美]麥金太爾．誰之正義？何種合理性？．北京：當代中國出版社，1996．
19．[美]科斯．企業、市場和法律．上海：上海三聯書店，1990．
20．[美]波斯納．法律的經濟分析（上、下）．北京：中國大網路全書出版社，1997．

第六編參考文獻
12．[法]孟德斯鳩．論法的精神（上、下冊）．北京：商務印書館，1963．
13．[美]伯爾曼．法律與宗教．北京：三聯書店，1991．
14．[美]龐德．法律史解釋．北京：中國法制出版社，2002．
15．[英]科特威爾．法律社會學導論．北京：華夏出版社，1989．

這是關於法理學的一些外文參考文獻,我不知道你要的是文章還是一些書,這此就是書了

9. 中國法律的起源理論最你最同意哪一種闡述理由

一、從古到今，許多思想家、法學家對法的起源問題進行了探討，提出了關於法的起源的各種學說，主要有：
(1) 神創說：這一學說認為法是人格化的超人類力量的創造物，各種各樣的神為人類創造法。中世紀神學政治的鼻祖奧古斯丁提出：秩序和安排來源於上帝的永遠的正義和永恆的法律，即神法；人法服從神法，是從神法派生出來的。中國古代也有類似的認識。
(2) 暴力說：這一學說認為法是暴力斗爭的結果，是暴力統治的產物。中國的法家代表人物韓非子就認為：「人民眾而財貨寡，事力勞而供養薄，故民爭」，有斗爭有暴力才需要解決沖突的規則。
(3) 契約說〔古典自然法學者〕：人類在進入政治社會之前處於自然狀態，為了克服自然狀態的缺陷或更好地生活，人們相互間締結契約，通過締結契約人們放棄、讓與部分自然權利，組成政府，這最初的契約是法律。17、18世紀的古典自然法學者大部分都持此說。
(4) 發展說：具體包括兩種：
① 人的能力發展說：隨著社會的進化，人的能力有了發展，例如，火的作用，弓箭的發明等，財富有了增加，社會關系開始復雜，因而需要法。
② 精神發展說：黑格爾就認為絕對精神在自然界產生之前就已存在，絕對精神發展到自然界階段，才有了人類，人類精神的發展產生法。民族精神論者提出法來自民族的精神或歷史傳統。
(5) 合理管理說〔法社會學者〕：許多法社會學者持此說，如美國當代法的社會學家塞爾茨尼克認為，一個群體的法律秩序，是基於合理性管理的需要而發展起來的。
馬克思主義認為，法是隨著① 生產力的發展、② 社會經濟的發展、③ 私有制和階級的產生、④ 國家出現而產生的，經歷了一個長期的漸進的過程。
法的起源的各種學說及其與法的本質學說之間存在內在的一致和對應的關系，如神創說就與法的本質的神意論觀點一致，是神學法學的主要內容；契約說則是自然法學派的觀點，與法的本質的理性論觀點緊密聯系。
馬克思主義認為，法不是從來就有的，也不會永恆存在的，而是人類社會發展到一定歷史階段才出現的社會現象。
馬克思主義認為，法是隨著 ①生產力的發展、②社會經濟的發展、③私有制和階級的產生、④國家出現而產生的，經歷了一個長期的漸進的過程。
（一）根源·法產生的根源
隨著生產力的發展，產品有了剩餘，出現了私有制和階級剝削，原始社會的氏族聯盟和氏族習慣就逐漸被國家和法所代替。法的產生有著經濟的、階級的、社會的根源，同產品的生產、分配、交換以及私有制和階級的出現、社會的發展是分不開的,具體而言：
1．私有制和商品經濟的產生是法產生的經濟根源。從法的最初起源看，正是私有制和商品經濟的產生導致了法的產生。法是為了維護某種所有制、調整一定經濟關系和秩序的需要而產生的。
原始公社制度解體以前，生產資料是公有的，產品實行平均分配，個人與集體渾然一體。利益基本一致使他們只需依靠傳統習慣就可以把經濟關系調整好了。
在原始社會後期，隨著生產力的提高，發生了三次社會大分工，出現了產品的交換，逐漸促進了生產資料私有制的形成和發展，進而使得財富向少數人的積累,公有制因此逐漸地解體了。

後來到了父系氏族公社時期，隨著公有制的解體，私有制的產生，出現了各種不同形式的所有制。在這些所有制的背後，存在著各種不同利益的集團，其中在對抗
性的所有制經濟關系中，還存在著兩個對抗性的社會利益集團——奴隸主階級和奴隸。各個不同利益的社會集團為了自身利益而進行著保護一種所有制和反對另一種
所有制的斗爭，這就使社會的經濟秩序陷入混亂之中。如何才能調整這些經濟關系呢？如何才能迫使廣大勞動者——奴隸服從當時奴隸主所有制的勞動條件進行生產
呢？靠原來的習慣顯然是不行了。經濟上占統治地位的奴隸主階級為了維護自己賴以生存的經濟條件，同時也是為了避免社會各集團在毫無限制的沖突和爭奪中同歸
於盡，於是就根據本階級的利益和意志，制定或認可一些特殊的並依靠國家強制力保證實施的行為規則，來維持社會秩序，以保護奴隸制經濟的發展，限制甚至消滅
那些不利於奴隸制發展的經濟，這種特殊的社會規范就是法。可見，法是為了維護某種所有制、調整一定經濟關系和秩序的需要而產生的。
2．階級的
產生是法產生的階級根源。法是為了維護和調整一定階級關系的需要而產生的，它是階級矛盾不可調和的產物和表現。原始社會母系氏族公社以前，人們的關系是平
等、互助的關系，那時的習慣也是符合氏族公社全體成員利益的，人們能自覺遵守。後來到了父系氏族公社時期，隨著公社制度的解體，私有制和階級開始產生。私
有制的發展促使私有者吸收更多的勞動者為其創造剩餘產品，戰俘不再被殺死而是作為奴隸保留下來，奴隸制開始萌芽了，隨著個體勞動發展成為普遍現象，產生了
個體家庭私有制和子女繼承製，社會逐漸向兩極分化：一些氏族部落首領通過剝削和掠奪而成為貴族和奴隸主，而廣大自由民由於貨幣、高利貸以及土地所有權和抵
押的開始出現而淪為債務人，進而淪為奴隸，社會逐漸分裂為奴隸主與奴隸、貴族與平民、剝削者與被剝削者，他們由於根本利益沖突而進行著不可調和的斗爭。在
這種情況下，原來的習慣已不能調整他們之間的矛盾和關系了，奴隸主階級為了維護它的統治地位，除了組織國家鎮壓被剝削階級的反抗外，還把它的階級意志制定
為法，把被統治階級的活動約束在一定范圍內，並調整統治階級內部矛盾以及統治者與同盟者的關系。顯然，這種維護統治階級根本利益的特殊社會規范，沒有國家
強制力作後盾是不行的。私有制和階級的形成需要有表現為凌駕於社會之上的力量來調整新的社會關系，需要一種特殊公共權力來確定和維護社會成員的權利和義
務，於是法就應運而生了。
3．社會的發展是法產生的社會根源。社會的發展，文明的進步，需要新的社會規范來解決社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾，解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序。適應這種社會結構和社會需要，國家和法這一新的社會組織和社會規范就出現了。
二、研究法律起源出發點不一樣，利用法律的態度就大相徑庭：

律究竟是怎樣產生的？這是法理學所要探討的一個重要問題。馬克思主義對這個問題給予了科學的解釋。馬克思主義關於法律起源問題的分析和闡述也有一個逐漸
深化和發展的過程。1872年5月至1873年1月，恩格斯針對蒲魯東主義者散布解決工人階級住宅問題的資產階級慈善家的改良方案，撰寫了一組重要文章，
先後發表在《人民國家報》上，而後以《論住宅問題》為題出版了單行本。在《論住宅問題》中，恩格斯深刻地剖析蒲魯東主義者解決住宅問題的方案的理論基礎
——「永恆公平」論，明確指出在資本主義社會中住宅問題的解決總是有利於資產者，資產階級法律不可能解決住宅問題，並從正面科學地揭示了法、法學與社會經
濟條件的內在聯系，對法律起源問題做了歷史唯物主義的分析闡述，然而由於受科學資料和研究成果的歷史局限，恩格斯關於法律起源的論述中仍然包涵著若干沒有
獲得解決的重大存疑。直到19世紀70年代末期開始，人類學研究的迅速進展尤其是路易斯·亨利·摩爾根關於史前史研究的權威成果，才為解答恩格斯的存疑提
供了客觀條件。《家庭、私有制和國家的起源》是恩格斯在吸取摩爾根的研究成果的基礎上，撰寫出來的一本馬克思主義關於國家和法的問題的傑出著作，是馬克思
主義關於法律起源問題的定型之作。
《論住宅問題》關於法律起源問題的闡述與存疑《論住宅問題》是恩格斯同資產階級改良主義者和小資產階級社會主義者（尤其是蒲魯東主義者）論戰的產物。法律的起源是這場論戰過程中涉及的主要問題之一。
在
恩格斯看來，與國家起源相一致，法律起源問題是唯物主義和唯心主義兩種歷史觀根本對立的、最具有代表性的理論。他指出：「唯物史觀是以一定的歷史時期物質
經濟生活條件來說明一切歷史事實和觀念，一切政治、哲學和宗教的。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第537頁。）但是，這個研究的基本點卻很容易被忽
略，「人們往往忘記他們的法權起源於經濟生活條件，正如他們忘記了他們自己起源於動物一樣。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第539頁。）例如，拉薩
爾在他的那本法學專著《既得權利體系》中給自己規定的任務，就是「要證明法權不是起源於經濟關系，而是起源於『僅以法哲學為發展和反映的意志概念自
身』。」（註：《馬克思恩格斯選集》第2卷第538頁。）至於蒲魯東主義者A·米爾伯格，更毫無掩飾地宣布法權為「永恆公平」或「永恆正義」的產物。諸如
此類的觀點，正是馬克思和恩格斯一向予以嚴厲駁斥的「法學家幻想」的典型表現。

華裔人類學家張光直在《中國青銅時代》一書中認為，世界各
大古代文明有兩種類型：一是西方式的，其社會的演進以突破性方式為特徵，另一種是非西方式的，社會的演化進程是連續性和非突破性的，以中國文明最具典型。
比較中西國家和法律的起源，可以看出中國國家的形成並不是如同古希、羅馬那樣以氏族組織的瓦解為代價，也不是表現為調和舊貴族與平民的沖突，它有自己的發
展道路。隨著原先部落社會的平等原則被打破，社會出現了「分層」，男子的勞動在農業、手工業、畜牧業等主要生產部門中占據主導地位，少數人控制、掌握了生
活資料、資源，這些人擁有比其他人更多的特權，在金字塔型的權力結構中，位於頂端，是最高的權力中心和主宰，所謂「帝，天神也」，「執中而偏天下，日月所
照，風雨所至，莫不從服」[1]《說文》中也說「帝、諦，王天下之號也」，可見，中國國家前的這種組織結構明顯與以「民主」、「平等」為組織原則的西方部
落聯盟不同，它沒有相應的權力或機關可以與之抗衡，由於國家的產生沒有民主的、平衡的色彩，家與國、政權與族權混然一體，融為一爐。這種獨特的國家演進模
式，對中國法律有重大影響，致使中國法律更多地表現為一種赤裸裸的暴力征服和統治，具有濃厚的專制主義色彩。

此外，戰爭對中國法律的產生
也有重要影響。我國史前的「五帝」時期，社會極不平靜，不同血緣、不同地域、不同氏族、部落之間的沖突、戰爭經常發生，為了爭取勝利，調整在戰爭中所發生
的長官與士兵、士兵與士兵、征服者與被征服者之間的特殊關系，在戰爭中往往要頒布一些誓詞、軍紀、軍令，《漢書.
刑法字》認為「黃帝以兵定天下，此刑之大者」。在我國《說文》解說中，法的古體為「
」，古法音廢，廢、法往往通義，廢有廢止、禁止、限制的意思，另外古音法、伐相近，法借為伐，具有攻擊、懲罰的意思。「刑始於兵」、「兵刑合一」、「法就
是刑」的這種傳統在史前和上古三代形成之後，對中國法都有重要影響。在奴隸社會，法律的表現形式主要是「刑」，如「夏有亂政，而作禹刑、商有亂政，而作湯
刑」，[2]
此階段基本上是用血緣來確定社會成員的法律地位，法律兼有國法和家法的兩重性，或者說宗法就是國法。習慣法還起著很大作用。進入封建社會，中國法律的發
展，經歷了確認、成熟、發展和解體的幾個階段。

戰國李悝著《法經》六篇，打開了中國成文法發展的先河，但將《盜法》和《賊法》列為其首，
是受「王者之政莫急於盜賊」的指導思想影響，奠定了中國傳統法律重罪名，重刑罰，重打擊的格局。中國歷史上最早提出「法治」思想的當數先秦法家。法家「不
別親疏，不殊貴賤，一斷於法。」[3]
法家「法治」理論的哲學基礎是「好利惡害」的人性論和發展進化的歷史觀。法家認為，人都有「好利惡害」的本性，這種本性不可抑制和教化，只能用法令加以防
范，所謂「人情有好惡，故賞罰可用；賞罰可用，則禁令可行」[4]秦統一中國，第一次建立全國統一的法制，圍繞社會生活的各個領域，進行統一的法律調整，
改法為律，從此法稱為律，如《秦律》、《漢律》等。漢初，倡行黃老之學，與民休息，董仲舒提出「罷黜百家，獨尊儒術」被統治者採用，引禮入法，禮法結合，
德主刑輔，儒家思想開始占統治地位，法律下降到從屬的次要地位。歷史進入唐代，中國封建社會達到了興盛時期，法制趨於完備，以《唐律疏議》為代表，形成了
獨具特色的中華法系。《唐律疏議》明確規定：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者。」[5]這標志著禮法結合以法典的形式穩定下來，
封建法制趨於完備。在宋時，隨著階級矛盾和民族矛盾的嚴重，統治階級全面強化專制主義集權，皇帝頒發的敕令是最有權威的法律，編敕成了最經常、最重要的活
動。到元時，大多法規是條格匯編、律令判例混為一體。內容龐雜，結構鬆散。明時，法律出現了兩個大的變化，一是加強對經濟領域的立法，如制定了鹽法、茶
法、稅法等門類。二是在司法實踐中廣泛用例。清朝，皇帝的諭令是最主要最經常的法律，單行條例也成為重要的法律形式。清入關後，隨著階級矛盾、民族矛盾的
突出，在法律形式上出現了針對少數民族的立法加強，如《蒙古律例》《回疆則例》、《苗例》等，宋、元、明、清，由於君主專制主義日益發展，導致法律成為
「一家之法」、「非法之法」，封建「法治」漸漸走向它的盡頭。

1840年鴉片戰爭後，中國由封建社會淪為半殖民地半封建社會，西方資產
階級「法治」（Rule by law）理論被介紹到中國。
特別是沈家本主持變法修律輸入大陸法系以來，中國傳統的法律開始解體，中國法制的發展開始與世界法制的發展連結起來。法律中才出現憲法、刑法、民法、商
法、訴訟法等部門的分類。在此法律的演變過程中，圍繞中西法文化的「體」「用」問題，有過激烈的爭論，值得一提的是，梁啟超極力宣傳和鼓吹西方的法律，認
為中國貧窮、落後、軟弱的根源是歷代統治者長期推行封建專制主義的法制，他：「自秦迄明，垂二千年，法禁則日密，政權則日夷，君權則日尊，國威則日損。」
[6]「法治主義，為今日救時唯一之主義」[7].孫中山以西方「天賦人權」、「自由、平等、博愛」，民主共和等先進思想為武器，對封建政治制度和傳統的
法律學說也進行了徹底的清算。他認為中國的出路在於推行民主法治，他大聲疾呼：「國於天地，必有與立，民主政治賴以維系不敝者，其根本在於法律，而機樞在
於國會。必全國有共同遵守之大法，斯政治之舉措有常軌，必國會能自由先例其職權，斯法律之效力能永固。所謂民治，所謂法治，其大本要旨在此。」[8]
他說我們要承認「歐美近一百年來的文化雄飛突進，一日千里，種種文明，都是比中國進步得多」[9]應該「取歐美之民主以為模範，同時仍取數千年舊有文化而
融貫之」。但由於資產階級先天的軟弱性、妥協性以及封建專制主義的頑固性，建立民主法治的重擔最終還是落到無產階級的肩上。