法學邁耶
❶ 關於法理學的外文參考文獻有誰知道啊我需要一篇。最好是有譯文的。
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這是關於法理學的一些外文參考文獻,我不知道你要的是文章還是一些書,這此就是書了
❷ 一個法學理論成立的可能性可從哪幾個方面分析
劉 鵬
《當代法學論壇》2006年第一期
作者簡介：劉鵬，男，1957年生，1983年7月畢業於西南政法大學，現為貴州警官職業學院副院長，法學教授，碩士生導師。主要社會兼職：中國犯罪學研究會未成年人法制教育專業委員會副主任委員，中國法學會刑法學研究會理事，貴州省法學會常務理事，刑法學研究會會長，貴州省人民政府法律專家咨詢委員，貴州省社科院法研所特約研究員。研究方向：刑法學、犯罪法學術成果：已出版專著、主編、參編教材、學術文集共10部，完成省部級課題兩項，在研兩項，在省級以上公開刊物發表專業論文40餘篇。成果中，有兩項獲貴州省哲學社會科學優秀成果三等獎，一項獲四等獎，一項獲貴州省公安科技強警獎二等獎。
內容摘要：期待可能性是指對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形。大陸法系期待可能性理論自創立以來已發展成為一項極富生命力和魅力的理論，但仍在期待可能性的法律性質、標准等方面存在爭議。引進期待可能性理論將導致我國刑法學犯罪基礎理論的一場革命，在刑法實務上也具有重大意義。
關鍵詞：大陸法系 期待可能性 評介
The
Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of
Continental Law System
Liu Peng
Abstract：The theory of probability of
anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the
act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility
concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has
been developed into a charming theory full of vital power since it was created
in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of
disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so
on.Introcing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the
basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an
important role in the criminal practice in China.
Key Word：Continental
Law System probability of
anticipation evaluation
期待可能性理論產生於二十世紀初,一般認為其發端於1898年3月23日德意志帝國法院第四刑事部對"馬尾繞韁案"①所作的判例，該案一經公布後，很快引起了德國刑法學界的廣泛關注，學者們針對此案紛紛著文，力圖從理論上尋求根據與突破，其中最具影響的如邁耶的《有責行為與其種類》（1901年發表），弗蘭克的《責任概念之構成》（1907年發表）。邁耶作為規范責任論的首創者，指出：責任要素除心理的要素外,還必須有"非難可能性"存在。弗蘭克亦指出：當時通說將責任的本質視為心理的要素並不妥當,「責任」是除心理要素之外，尚須以「責任能力」及「正常的附隨情狀」為要素的復合概念。並且，他認為責任的最重要的要素是「附隨情狀之正常性」。這里所謂的「附隨情狀之正常性」即期待可能性。故一般認為弗蘭克為期待可能性理論的首創人。之後，一批德國刑法學家在此基礎上進一步發展和推進了這一理論，使之逐漸成型、成熟，並很快傳入日本。經過日本學者的傾力推介，在日本引起了很大的影響，並得到了進一步的深入研究，目前已獲得了日本刑法學術界和實務界的普遍認同。該理論在我國台灣地區也受到很大的推崇，在大陸法系國家，尤其是德日等國已成為一項極富生命力和魅力的理論②。
一、待可能性的含義及其理性評價
「所謂期待可能性者，乃對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。亦即依行為當時之具體的情況，如能期待行為人不實施犯罪行為，而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實施犯罪行為者，即發生刑事責任之謂也。故若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而成為阻卻責任之事由，即不能使該行為人負刑事責任。」［1］期待可能性，從其產生的背景即可看出，該理論的核心或實質在於「法不強人所難」，當一個人處於困境之中，客觀外部環境迫使他只能實施違法行為解困，或難以選擇適法行為時，對其無奈的選擇就不應加以譴責，既使其行為在形式上符合犯罪成立的條件，也不應該成為刑事非難的對象，或者至少，應當對其減輕處罰。
人們常說「法不容情」，當法與情不能兩全時，唯一的選擇就是依法辦事,即所謂的「有法必依、執法必嚴、違法必究」。就司法的角度而言，這一命題無可指責，存在的問題是，制定法律時，立法者應當如何考慮盡量減少和防止情與法的沖突，亦即如何考慮「法要有情」這一命題。刑法的制定與實施，應當體現人道的精神，如果一個人在萬般無奈的情況下不得不違背其本意選擇違法行為，並且為此而承受刑事追究的重負，如此做法「無疑於與人情相背，是在製造國民與法律的讎隙。」［2］刑法作為一種表相的「惡」，要得到社會的理解和忠誠，使社會容忍這種「惡」的存在，就必須經常不斷地對其正當性和合理性進行拷問，使表現為「惡」的刑法包含「善」的前提和因素。{3}日本學者西原春夫對此評價到：「刑法的結果是程度如此嚴重的『必要的惡』，我們就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我們的國民因一部合理性和必要性不明確的法律，而在日常生活中受到限制，違法時就被處以刑罰，重要利益受到侵犯，並被打上犯人的烙印，這一切都令人難以忍受。」［3］我國學者陳興良教授指出：「刑法是以規制人的行為為內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學假設基礎上，其存在與適用才具有本質上的合理性。」［4］正是基於此，日本刑法學家大冢仁對期待可能性理論作了如下的評價：「期待可能性正是想對在強大的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。」［5］一切科學與人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。［6］期待可能性的提出，無疑地為刑法的理性回歸提供了一條歸途，因此我們說，對人性的深切關懷，不僅是期待可能性合理存在的倫理學基礎，而且是其最重要的價值所在。
期待可能性理論的價值不僅在於其體現了刑法人道主義原則，充分表達了對人性的尊重，而且它迎合了刑法內縮，後隱而非外張，前置的價值立場。現代刑法理念十分崇尚刑法在干預社會活動中的謙讓和抑制，刑法的謙抑原則除了追求刑法啟動成本的最小化，而達致刑法經濟效益的最大化外，更重要的一點在於抑制國家可能不斷擴張的刑罰權。一個社會，如果到處充滿了刑法的觸須，其結果必然導致犯罪化和刑罰的濫用，從而也就難以得到社會公眾的心理認同，難以培養公眾對刑法的忠誠，故刑法只能作為終極的手段，在採用其他的方式無力或無效時，才能最後動用刑法的力量，期待可能性理論正好符合刑法的這一精神，它不但使期待不可能成為刑罰消滅的正當理由，亦使期待值不大的情形成為刑罰減輕的事由，從而大大地抑制了刑罰權的擴張，起到了「調節現實與法律正面磨擦的安全活塞功能」［7］之作用。
二、期待可能性理論存在的爭議問題
期待可能性理論產生於二十世紀初，由於在整體刑法學理論體系中出現較晚，故一直存在著諸多的爭議，這些爭議或者說不同見解主要圍繞以下問題展開：
（一）期待可能性的法律性質
所謂期待可能性的法律性質，是指當期待可能性缺乏或期待不可能時，該情形能否成為一種超法規的責任免卻事由，抑或只能在刑法明文規定的范圍內使用？對於這一問題，有兩種不同見解：德國刑法學界普遍認為，應當對期待可能性理論的適用加以限制，所謂限制就是僅在刑法上有規定的場合，缺乏期待可能性才是被確認的免責事由。而如果突破刑法規定范圍運用該理論來否定罪責，會產生無原則的諒解和寬恕，導致責任非難的虛無化，甚至會流於泛道德主義的傾向，不利於犯罪判斷的統一性和科學性。{4}相應地，德國的刑事立法也貫徹了這一主張，早在1925年和1927年的德國刑法草案中，就體現了這一思想，而在1973年10月施行的德國新刑法第35條第1項更是明確規定：「為避免自己或自己之近親屬或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危險，所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如其自行招致危險，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。」對此，日本刑法學界持不同看法，其通說將期待不可能解釋為一般的超法規的免責事由，因為「立法者及其實定法都不是萬能的，實定法不可能沒有遺漏地規定了責任阻卻事由，因此盡管沒有法律的規定，但從具體情況考慮缺乏合法行為的期待可能性時，不管是故意犯或者是過失犯都應承認阻卻責任。」［8］此外，以期待可能性之缺乏否定責任，使不幸的被告人從責任的羈絆中解放出來，亦符合有利於被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。故「期待可能性不存在為理由否定刑事責任的理論，不是基於刑法上的明文，而應解釋為所謂超法規的責任阻卻事由」。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的一個判決中，亦有這樣的判詞：「以期待可能性不存在為理由，而否定刑事責任之理論，並非僅依據刑法上的明文規定，而應解釋為系超法規的阻卻責任事由。故原審判決未明示其法條上之依據，而將其根據求諸條理，雖此種理論之當否另當別論，但不能謂之違法。」［10］
關於上述爭論，在我國刑法學界同樣存在，如否定論者提出：將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，將不利於我國的法制建設。在司法信用不高的我國，將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，刑法的弱化並不是最主要的問題，容易導致罪刑擅斷是最現實的問題，這是非常可怕而必須堅決杜絕的。{5}而肯定論者則指出：否定說禁止在法律規定之外考慮期待可能性阻卻責任問題，認為只能依據法律的明文規定確定阻卻責任情形。這種觀點實際上是奠定在立法本身已自我圓滿信念基礎上，過於信賴了立法者的技術與能力。然而事實上立法者在立法時，其注意力集中在如何使犯罪行為無遺漏地得以詳盡規定，至於阻卻責任情形並不是立法者注意力所在。{6}值得注意的是肯定論者在主張期待可能性超法規適用的同時，亦強調基於我國目前的司法環境和司法人員素質，認為應從嚴適用。這里所謂「從嚴」，應理解為程序上的從嚴控制，如過去我國刑法關於適用類推的限制性規定，現行刑法關於酌情減輕處罰的控制等立法例，可作為設計期待可能性超法規適用的參考。
（二）期待可能性的標准
所謂期待可能性的標准，是指以什麼為標准來判斷行為人具有適法行為的期待可能性，也就是在具體案件中究竟以什麼為根據來評判是否存在期待可能性，從而得出責任的有無與大小的判斷。由於涉及到如何具體認定期待可能性有無及大小的操作問題，引起的爭論亦較激烈，見解各異，歸納起來大體包括：行為人標准說或曰個人標准說。主張應以行為人的自身能力，以及行為當時的具體狀況，分析評價其在倫理上，道義上是否值得非難，從而判斷行為人是否具有實施其他合法行為的期待可能性。平均人標准說，或曰社會標准說。主張以社會一般人為標准，根據社會平均認識能力和認識可能來判斷期待可能性的有無。法規范標准說，或曰國家標准說。該說是對前兩種學說的否定，認為期待可能性的標准既不能在行為人中，也不應該在平均人中去尋找，其標准應建立在國家的法律秩序基礎上，以國家法律期待行為人採取符合法律規定的行為的要求作為標准。
我國學者大多對法規范標准說持否定態度，對前兩種學說各有不同的肯定，也有人提出綜合標准說，認為判斷期待可能性的有無應兼顧行為人標准和平均人標准。對於如何兼顧，亦有不同看法。有人主張以行為人標准為主，兼顧平均人標准，也有人主張以平均人標准為主，兼顧行為人標准。還有人提出，首先要兼顧行為人標准和平均人標准，在少數情況下，也要參照國家標准。理由是雖然從期待可能性理論本來的追求看，行為人標准說較妥當，因為創立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，但是，如果貫徹行為人標准說，結果會是理解一切，就允許一切，使責任判斷成為不可能，並且隨意性太大。故應以行為人的主觀的、個人的事實為基礎，再根據處於行為人地位的平均人標准進行判斷,這樣才能兼顧一般正義與個別正義。同時，正如日本學者木村龜二所說：由於行為人不是孤立地生活的，而是生活在一個被確定設立的社會之中和一個被確定設立的國家之中，這就使得行為人必須接受某種強制和不能減輕對這種強制所承擔的責任。所以，在某種情況下，也應以國家標准認定有無期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之處在於參照的標准太多，容易引起判斷上的混亂和無謂的紛爭，並可能導致適用中的不統一。本文的看法是：基於期待可能性的提出是緣於特殊的個案，並且其目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，則判斷期待可能性的有無，自應以行為人標准為依據，只有當採用行為人標准確實明顯有違社會一般正義時，才可考慮平均人標准。至於國家標准，原則上不予考慮，但並非完全排斥，即當行為涉及國家重大利益時，可以通過國家標准進行判斷，如有人所列舉的,戰爭中的士兵，並不應該對他們因為恐懼死亡而開小差的行為予以免責。
三、期待可能性的借鑒
在國內，由於受前蘇聯刑法學說，特別是犯罪構成理論的影響，對期待可能性理論未引起重視，基本上很長一段時間無人問津。只是到了上世紀90年代才有為數不多的文章論及於此，或在一些研究外國刑法的著作、教材中偶有涉及、介紹。2002年中國法學會刑法學研究會從重視刑法基本理論研究的角度，將期待可能性理論研究列入當年年會的一個主要議題，由此展開了一次集中的討論。但總的來講，該項研究在我國尚處於起步階段，討論主要停留在對國外現有研究成果的認識、分析、評價等方面。從目前總的認識來看，學者們對將期待可能性理論引入我國刑法的必要性看法是一致的、肯定的。引進的理由除了對其價值判斷的肯定外，不少學者還從刑事司法的角度尋找理由，如有人提出：期待可能性理論的引入將因其能夠科學檢驗行為人罪過之有無而對我國刑事司法做出重要貢獻。在我國刑法中一直存在著如何科學地判斷行為人是否存在主觀罪過這一難題，由於主觀要件的內容是心理態度，故主觀要件符合性的判斷是相當困難的，但如果引進期待可能性，則可根據是否存在期待可能性來證明行為人罪過的有無，根據行為時的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選擇有利於社會的行為而選擇了實施造成損害結果的行為，則說明其主觀上具有反社會性，存在主觀罪過。反之，如果不存在行為的可選擇性，行為人只能如此，說明其失去了意志自由，罪過也就不復存在。{8}所以張明楷教授認為：以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論在刑法實務上的最重大意義。［11］這是一個方面，另一方面，雖然人們都認為應該引入該理論，但在具體問題上則存在眾多分歧，這些分歧除了前文所涉關於判斷標準的爭議，關於能否超法規適用的爭議，以及期待可能性在責任論中的地位之爭外，較多的集中在期待可能性理論與我國現行刑法有關條文規定的聯繫上。肯定論者認為，雖然期待可能性在我國刑法中未見明文宣示，但在一些具體條款中已有所體現，比如我國刑法關於刑事責任年齡的規定，關於緊急避險、不可抗力、脅從犯的規定，以及分則的有些規定等。否定的意見則指出，我國刑法某些條款是否隱含了期待可能性，應在讀懂期待可能性理論的基礎上通過對相關條款立法旨趣的分析而得出。如未滿14周歲的人不負刑事責任，乃是因為法律擬制處於這一年齡階段的人為無責任能力人，而適用期待可能性的前提是行為人具有責任能力，對於無責任能力人，其無責任能力本身就是不負刑事責任的理由，無須再以其對行為缺乏辨別、控制能力而無法期待其為適法行為來解釋。又如緊急避險在我國是法定的合法行為，而期待可能性解決的是違法行為的責任問題。在有的國家，如德國刑法中，對緊急避險的定性採取二分法，即在保護較大法益損害較小法益時，緊急避險屬於違法阻卻事由，在兩種法益的價值相等時，緊急避險屬於責任阻卻事由。在作為違法阻卻事由時，由於本來就不具有違法性，自然就不成立犯罪，此時根本就無需用無期待可能性來解釋為不負刑事責任的理由。在作為責任阻卻事由時，緊急避險具有違法性，但此時不能期待行為人採取其他方法來避免危險，因而阻卻了責任，因此期待可能性不是一概用於緊急避險的任何情形，而是僅適用於緊急避險作為責任阻卻事由的場合。當然就我國刑法的規定來看，雖然緊急避險是法定的合法行為，其合法性本來就是免責的理由，與期待可能性無關，但我國刑法同時又規定了避險過當的，應負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰，之所以減輕責任，可以理解為此時期待行為人不採用過當避險的方式的可能性不大，因而作為部分阻卻責任事由是成立的。至於不可抗力則是由於身體上的強製造成的不負刑事責任的事由，而期待可能性解決的是精神強制的問題，等等。分歧頗多，見解各異，不一一述及，總而言之，期待可能性理論具有強大的生命力與理論魅力，將之引入我國刑法中，將導致我國刑法學犯罪論基礎理論的一場革命，可以解決刑事司法中很多的疑難案例，故需要我們對之進行深入、系統的研究。
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①即所謂的"癖馬案"。該案被告系一名馬車夫，受雇駕駛一輛雙轡馬車，其中有一匹馬素有以其尾繞韁並用力下壓的癖習，此舉極易造成馬車失控而引發事故，被告就此向僱主提出更換此馬，然僱主拒絕採納，並以解僱相威脅，迫於無奈，被告只得屈從。某天，被告駕駛該輛馬車上街時，癖馬惡習發作，以馬尾繞韁並用力下壓，被告雖極力拉緊韁繩制御，但未能奏效，馬車失控狂奔，最後將一路人撞倒骨折致傷。案發後，檢察官以過失傷害罪提起公訴，一審法院判決宣告無罪，檢察官遂提起上訴，案件移至德意志帝國法院，帝國法院經審理後，最終駁回上訴，理由是：要認定被告人具有過失責任，僅依據其認識到該馬有以尾繞韁之習慣並可能導致馬車失控傷人還不夠，還必須考慮被告人基於此認識而向僱主提出拒絕駕駛此馬為必要條件。然而事實上無法期待被告人不顧失去工作的危險而拒絕駕駛此馬，故被告人不應負過失責任。（參見蔡墩銘主編《刑法總則論文集》台灣五南圖書出版公司1983年版，第474頁。）
②參見武玉紅《評說期待可能性》、張亞軍《期待可能性理論芻議》。載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論》，中國政法大學出版社2003年版，第149頁、第519頁。
{3}參見游偉、肖晚祥《論期待可能性理論的哲學倫理基礎》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第513頁。
{4}參見武玉紅《評說期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第419―420頁。
{5}參見李立眾：《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第550頁。
{6}參見鄭麗萍：《我國刑法理論對期待可能性理論之吸收和借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第505頁。
{7}參見周光權：《期待可能性理論對我國刑法理論的借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第476―477頁。
{8}參見李立眾《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第549頁。
❸ 現代法學流派的著作有哪些
新古典主義
新古典是指資本主義初期最先出現在文化上的一種思潮,在建築和設計史上指18世紀60年代開始在歐美盛行的古典形式。18世紀前的歐洲,巴洛克和洛可可風格盛行一時,其繁瑣的裝飾與貴金屬的鑲嵌逐漸引起了人們的厭惡。在探求新的設計風格的過程中,希臘、羅馬的古典建築成了當時的創作源泉。1750年,羅馬龐貝遺址被發掘,在歐洲引起了研究古典藝術的熱潮,人們認識到古典藝術質量遠遠超過巴洛克與洛可可,促成了新古典的產生與流行。新古典追求古典風格和簡潔、典雅、節制的品質以及「高貴的純朴和壯穆的宏偉」。在建築上追求建築物體形的單純、獨立和完整,細節的朴實,形式的符合結構邏輯,並且減少純裝飾性的構件,顯示了人們對於理性的嚮往。新古典在各國的發展雖然有共同之處,但多少也有些差異,大體上在法國是以羅馬式樣為主,而在英國、德國則是希臘式樣較多。新古典風格也體現於當時的產品上,其特點是放棄了洛可可過分矯飾的曲線和華麗的裝飾,追求合理的結構和簡潔的形式,構件和細部裝飾喜用古典建築式的部件。英國新古典傢具的成就很大,其中涌現了一大批優秀的設計師,他們長於設計樸素、實用的形式，其設計出來的產品成為了現代傢具設計的先聲。
折衷主義
在19世紀,一個更為直接和嚴峻的問題是風格上的折衷主義。所謂折衷主義就是任意模仿歷史上的各種風格,或自由組合各種式樣而不拘泥於某種特定風格,所以也被稱為「集仿主義」。隨著生產的商品化,需要用豐富多彩的式樣來滿足和刺激市場,於是希臘、羅馬、拜占庭、中世紀、文藝復興的情調雜然並存,匯為奇觀。同時,19世紀的交通已很便利,考古學大為發達,加上攝影術的發明,幫助人們認識和掌握了古代遺產,以致有可能對各種式樣進行拼湊與模仿。
工藝美術運動(Arts and Crafts Movement)
現代工業設計的先導。說它是一次運動,是因其影響波及面大,具有國際意義。18世紀從英國開始的工業革命,使機械產品滲透到人類生活的各個方面。與過去手工製造的產品相比,呈現明顯機械化特性:有些產品的造型和裝飾設計,仍照搬傳統手工業產品的樣式,使難於應付復雜形式的機器產品比過去用長時間精雕細琢的手工業產品顯得粗糙低劣;有些產品因按照機械生產的特點重新設計,其單純簡潔的樣式,卻使許多認為只有花樣繁瑣的傳統樣式才代表精緻完美的消費者難以接受。因此,非常不成熟的工藝美術設計,面臨著新舊過渡時期的困難。以英國詩人、文藝批評家拉斯金和畫家、工藝美術設計家莫里斯為代表的傳統派,一面在理論上展開了批評和宣傳,一面積極致力於設計實踐。他們不滿當時機械化產品的粗糙、簡陋,認為真正的工藝產品應該既實用又美觀,企圖恢復中世紀傳統作坊生產的手工產品的標準的手工技藝和完美而精緻的設計。為此,莫里斯建立了自己的染織作坊,親自設計並以手工製作各種織物、壁紙、地毯和傢具等。其設計在否定當時機械化樣式缺少曲線變化的前提下,運用了自然界有機物(如花草)的形式,並加以變形,使裝飾紋樣呈現出變化豐富的曲線,富有生機和運動感。它們和曾經風靡歐洲、有強烈裝飾感的巴洛克和羅可可(見巴洛克、羅可可)的曲線風格有千絲萬縷的聯系。這種風格很快在建築造型、室內裝飾、園林藝術、書籍裝幀等各種工藝美術設計中表現出來,並影響了整個歐洲設計界。拉斯金和莫里斯的言行使其走進一個具有歷史意義的怪圈:他們從審美角度反對工業化時代生活用品的機械生產及其造型樣式,但他們號召人們把生活用品的設計與其功能相結合,並身體力行。因此,實際上是在引導人們對產品(不論是手工還是機器產品)設計與其功能的關系予以特別重視,指出了正確的設計方向,極大地推動了工業產品設計這一新生事物的發展。
新藝術運動(Art Nouveau)
是工藝美術運動在法國的繼續深化和發展。法國設計師兼藝術品商人薩穆爾·賓於1895年在巴黎開設了設計事務所「新藝術之家」,並與一些同行朋友合作,決心改變產品設計現狀。他們推崇藝術與技術緊密結合的設計,推崇精工製作的手工藝,要求設計、製作出的產品美觀實用,他們對建築、傢具、室內裝潢、日用品、服裝、書籍裝幀、插圖、海報等進行全面設計,力求創造一種新的時代風格。他們在形式設計上的口號是「回歸自然」,以植物、花卉和昆蟲等自然事物作為裝飾圖案的素材,但又不完全寫實,多以象徵有機形態的抽象曲線作為裝飾紋樣,呈現出曲線錯綜復雜、富於動感韻律、細膩而優雅的審美情趣。在1900年的巴黎國際博覽會上,法國設計師的精美作品引起世界廣泛關注,在歐美各國引起廣泛響應,並使「新藝術之家」的名稱不脛而走,故以「新藝術」命名其運動。所以,法國自然成為新藝術運動的發源地和中心。法國新藝術運動的主要作品有:吉瑪德設計的巴黎地鐵入口;穆卡設計的海報;蓋拉德在1900年的巴黎國際博覽會上展出的設計作品《新藝術室》;蓋勒設計的細木鑲嵌傢具;查普列特設計的華美瓷器等。還有些平面設計家為商業所做的廣告設計,在視覺傳達領域的探索中邁出了第一步。法國設計師不僅通過報刊宣傳其主張,還直接向社會推銷他們自己設計製作的新藝術風格的各種產品,創辦設計專門學校,推廣設計教育,如蓋勒所創辦的南希工業藝術聯盟學校。小城南希是巴黎之外又一個法國新藝術運動的中心,兩地的設計形式各具特色,互相影響。在法國新藝術運動中還涌現出許多成績卓著的設計團體,如新藝術之家、現代之家、六人集團等,以六人集團的成績最為突出。這使法國的新藝術運動色彩紛呈。1925年左右,法國的新藝術運動逐漸被裝飾藝術運動取代。
維也納分離派(Vienna Secession 1897-1915)
在奧地利新藝術運動一中產生的著名的藝術家組織。1897年,在奧地利首都維也納的一批藝術家、建築家和設計師聲稱要與傳統的美學觀決裂、與正統的學院派藝術分道揚鑣,故自稱分離派。其口號是「為時代的藝術--藝術應得的自由」。在設計方面,其重視功能的思想、幾何形式與有機形式相結合的造型和裝飾設計,表現出與歐美各國的新藝術運動相一致的時代特徵而又獨具特色。他們大膽實踐,定期舉辦展覽,並在1900年出版了設計期刊《室內》,在歐洲頗有影響。其代表人物有畫家克里姆特;建築家和設計師瓦格納、霍夫曼、奧布里奇、莫塞等人。其中克里姆特和霍夫曼最負盛名。瓦格納則是霍夫曼等人的老師,其設計思想與建築風格在19世紀80年代已表現出與裝飾主義的分流,故被稱為分離派運動之父。1895年他在《現代建築》一書中闡述了新時代建築應具備的形式。他設計的卡爾斯帕拉茲車站,具有簡潔的方形造型和新藝主術運動風格的裝飾細節,是分離派的早期佳作。畫家克里姆特是分離派組織的第一任主席,被譽為「奧地利最偉大的畫家」。他創作了大量崖壁畫,其形式與室內設計高度和諧。他打破傳統的繪畫形式,以金屬般絢麗輝煌的色彩和一維平面效果,運用富有象徵意義的形式語言,表現出強烈的華麗風格與工藝化的精美,呈現強烈的裝飾性。其代表作有繪畫《吻》、壁畫《哲學》、《法學》、《貝多芬雕像裝飾壁畫》等。1903年,霍夫曼在銀行家支持下,在魏恩市組織了維也納工作同盟。他和莫塞擔任藝術指導,從事傢具、室內金屬器皿的設計,並由同盟的作坊進行生產。其產品造型呈幾何形態,很少裝飾,力求藝術與技術完美結合,體現產品的實用性。霍夫曼在設計中表現出與普遍的曲線風格不同的直線風格,更加接近現代設計。他的由縱橫直線構成的洗練的方格網裝飾特徵,成為象徵分離派設計風格的鮮明符號。1904-1910年,他承擔了布魯塞爾郊區斯托克列宮的建築設計。其方形的造型單純、嚴謹,室內空間寬敞、牆面平直,是其最重要的代表作。室內陳設、餐廳的大型壁畫則由克里姆特設計製作。壁畫中圖案化的人物形象和裝飾花紋,是用玻璃、馬賽克、琺琅、金屬、廉價寶石鑲嵌而成,華美異常,使斯托克列宮成為集分離派之大成的佳作。其他人的創作也成就頗豐,各具特色。奧布里奇設計的維也納分離派之家,把單純明確的幾何造型與典型新藝術風格的枝蔓纏繞的花草裝飾結合得渾然一體,是分離派代表作之一。莫塞的平面設計成就最大,其美學觀點比其他人更加前衛與理性化。其書籍裝幀、插圖、印染、郵票等方面的設計,多以黑白色為主,明快、大方,更接近現代主義風格。維也納分離派運動獨樹一幟,在設計中加進了新藝術運動風格中較少見的直線和簡潔的幾何造型,特別注重產品的功能,體現出歐洲設計從擺脫傳統到走向現代的過渡風格,影響深遠。
德意志製造聯盟(Deutscher Werkbund)
德國第一個設計組織,1907年成立,是德國現代主義設計的基石。它在理論與實踐上都為20世紀20年代歐洲現代主義設計運動的興起和發展奠定了基礎。其創始人有德國著名外交家、藝術教育改革家和設計理論家穆特休斯、現代設計先驅貝倫斯、著名設計師威爾德等人。其基地設在德累斯頓郊區赫拉勞。其宗旨是通過藝術、工業和手工藝的結合,提高德國設計水平,設計出優良產品。同盟認為設計的目的是人而不是物,工業設計師是社會的公僕,而不是以自我表現為目的的藝術家,在肯定機械化生產的前提下,把批量生產和產品標准化作為設計的基本要求。它努力向社會各界推廣工業設計思想,介紹先進設計成果,促進各界領導人支持設計的發展,以推進德國經濟和民族文化素養的提高。它表明德國在工業設計方面已進入一個新階段,處於世界領先地位。同盟中的設計師在實踐中不斷取得前所未有的成就。1912-1919年,同盟出版的年鑒先後介紹了貝倫斯為德國電器聯營公司設計的廠房及其一系列產品:格羅佩烏斯為同盟設計的行政與辦公大樓、幕牆式的法格斯鞋楦廠房、陶特為科隆大展設計的玻璃宮;紐曼的商業化汽車設計等,都具有明顯的現代主義風格。尤其是對1914年科隆大展的展品介紹,更令人耳目一新。年鑒還及時向人們展示國際工業技術發展新動態,如美國福特汽車公司首創的裝配流水線。年鑒還發表不同觀點的理論文章,讓人們在爭論中求得真理。1914年,同盟內部發生了設計界理論權威穆特休斯和著名設計師威爾德關於標准化問題的論戰,前者以有力的論證說明:現代工業設計必須建立在大工業文明的基礎上,而批量生產的機械產品必然要採取標准化的生產方式,在此前提下才能談及風格和趣味問題。這次論戰是現代工業設計史上第一次具有國際影響的論戰,是德國工業同盟所有活動中最重要、影響最深遠的事件。第一次世界大戰使其活動中斷。但它所確立的設計理論和原則,為德國和世界的現代主義設計奠定了基礎。
風格派（De Stiji）
荷蘭現代主義設計運動，產生於20世紀初,是早期國際現代主義設計運動的重要組成部分。風格派本源於荷蘭繪畫藝術風格(見風格派),但它對設計界的影響巨大,設計界的風格派被看做是現代主義設計中的重要表現形態之一。因風格派創始人、畫家蒙德里安曾以「新造型主義」(Neo-plasticism)為題發表論文,以新造型主義來形容其創作風格,故人們又把風格派稱為新造型主義。其設計的代表作有《風格》雜志的封面設計和斯拉拉斯堡的奧伯蒂咖啡館的室內設計:里特維爾德設計的施羅德住宅、紅藍椅子:奧德設計的烏尼咖啡館等。風格派畫家蒙德里安和杜斯伯格有關風格派的理論著述,是風格派設計的理論依據。
對於設計界來說,新造型主義這一名稱尤為貼切。風格派主張從理性出發,用抽象的幾何結構來表達宇審和自然的普遍的和諧與秩序,探索被事物的外貌所掩蓋的規律,這些規律表現了科學理論、機械生產和現代城市的本質和節奏。其設計界的主要代表人物有設計師里特維德、建築師奧德等人。他們主張把純藝術的風格派原則運用在建築、傢具、其他產品和平面設計中,滲透世界,以創造新的世界秩序。他們注重使用和表現新材料、新技術,指出建築的空間是由功能與和諧兩個方面構成,其外觀是由其內部空間決定的。他們把風格派繪畫藝術的極其簡潔有序的造型、色彩和線條的形態,應用到建築、服裝、傢具等方面的設計中,並設計了新的字體和非對稱均衡的印刷版面。風格派設計所強調的藝術與科學緊密結合的思想和結構第一的原則,為以包豪斯為代表的國際現代主義設計運動奠定了思想基礎。風格派設計的代表有《風格》雜志的封面設計和斯拉拉斯堡的奧伯蒂咖啡館的室內設計；里特維爾德設計的施羅德住宅、紅藍椅子；奧德設計的烏尼咖啡館等。風格派畫家蒙德里安和杜斯伯格有關風格派的理論著述也是風格派設計的理論依據。
構成主義(Constructivism)
由俄國藝術家馬勒維奇和塔特林等人在前蘇聯十月革命後提出的一種藝術理論。在1920年發表的《構成主義原理》中指出,空間只能在其深度上由內向外地塑造,而不是用體積由外向內塑造;造型應注重立體結構;具有形體的材料作為表現因素,每一根線條都應表現事物的內在力量;同時應把時間作為一個要素引入造型之中。塔特林在第三國際紀念塔模型(1919)中,突出表現了對空間結構的塑造,他注重技術與藝術的融合,使造型藝術走向了設計的范疇。在標准型多功能傢具的設計、折疊型傢具等的設計中,都曾應用了構成主義的手法,體現了形態上的簡化和經濟節約的特點。在廣告和圖形設計領域,構成主義與荷蘭風格主義相呼應,體現了幾何形體及空間轉換的構思效果,在國際上產生了一定影響。
包豪斯(Bauhaus)
1919年4月1日在德國魏馬成立的一所設計學院,是世界上第一所為培養現代設計人才而建立的學院。雖然僅存14年,但對德國乃至世界的現代設計及其教育的影響不可估量。它在理論和實踐上奠定了現代設計教育體系,培養出大批優秀的設計人才,成為20世紀初歐洲現代主義設計運動的發源地。包豪斯經歷了兩個主要發展階段:①魏馬時期(1919一1924),②德騷時期(1925-1933),其名稱根據學院所在地而來。格羅佩烏斯(1919-1927年任職)是其創立者和第一任校長。第二任校長是邁耶(1927-1930年任職)。第三任校長是凡德洛(1931一1933年任職)。他們都是當時德國著名建築師、現代主義設計的先驅,對包豪斯的貢獻極大。20世紀初,在大工業迅速發展的推動下,歐洲各國的現代主義設計運動方興未艾。格羅佩烏斯敏銳地意識到:應該建立新型的、專門的設計學院,以培養工業社會所需要的設計人才。他一再向政府提出創辦以建築設計為中心的設計專門學校的建議,1919年魏馬政府表示同意,在合並魏馬美術學院和魏馬工藝學校的基礎上,成立了包豪斯學院。其德文全稱為「Des Staatliches Bauhaus」,即「國立包豪斯」。格羅佩烏斯把德文的建築(bau)和房子(haus)兩詞合一而創造了「Bauhaus」(包豪斯),含意是新型的建築設計體系,但其設計教育內容包括了以建築為中心的所有工業設計。格羅佩烏斯親自擬定了《包豪斯宣言》,確定其設計宗旨「藝術與技術的統一」。包豪斯在實踐中探索,確立了現代設計的基本觀點和教育方向:①設計的目的是人而不是產品。②設計必須遵循客觀、自然的法則。其教育體系、設計理論與設計風格在實踐中逐漸成熟、完善。包豪斯的主要教學內容是由藝術和技術構成。其早期的教學體制可稱為「工廠學徒制」,學生的身份是「學徒工」,擔任藝術形式課程的教師稱「形式導師」,擔任技術、手工藝製作課程的教師稱「工作室師傅」,每一門課都由這兩種教師共同擔負,學校還設立了木工、陶瓷、編織和印刷工作室,供學生實習,使其兼具藝術和技術能力。包豪斯最重要的成就之一是奠定了設計教育中平面構成、立體構成與色彩構成的基礎教育體系,並以科學、嚴謹的理論為依據。1923年8-9月間,包豪斯舉辦了名為「藝術與技術的新統一」的大型展覽會。師生的作品吸引了歐洲著名的藝術家與設計師,從而進行了各種學術交流活動,宣傳了包豪斯的設計思想,並將歐洲現代主義設計運動推向高潮。當時,格羅佩烏斯作了題為「論綜合藝術」的演講並發送其著作《包豪斯的設想與組織》。其後,他在教學上又作了較大改革,把數學、物理、化學作為必修課,使教學體系向著更加理性和科學化的方向發展,更加適應大工業生產的需要。由於右翼政治勢力的迫害,1925年3月,包豪斯遷至德騷市,開始其發展的第二階段。1926年,其校名又加上「設計學院」的附名,進一步明確了學校的性質。教學不再由形式導師和工作室師傅共同進行,而是聘請技術熟練的工匠協助教授工作。德騷包豪斯的教授以本院畢業生為主,如拜耶等人。1925年,該校刊物《包豪斯》出版。1927年,成立建築系,瑞士著名建築師邁耶任系主任。這是包豪斯的鼎盛時期。1928年2月,格羅佩烏斯辭職並推薦邁耶擔任校長。他進行了大規模改革,加強了建築系的課程,成立了音樂系,增設了攝影專業,並增加了社會學課程,提倡學生積極與社會聯系。其進步的政治立場引起當局不滿,1930年他被迫辭職。在格羅佩烏斯的推薦下,德國著名建築師凡德洛出任第三任校長。他繼續推行改革,完善以建築設計為中心的教育體系,並努力使學院實現非政治化。1932年,在納粹沖人學校大肆破壞後,學校被迫關閉並遷至柏林,以「包豪斯·獨立教育與研究學院」命名,在一座廢棄的電話公司里繼續教學。1933年1月希特勒上台,4月,由當時的文化部下令關閉包豪斯並由納粹軍警強行佔領學校,8月10日,凡德洛宣布包豪斯永久解散。包豪斯是現代設計的搖籃,其所提倡和實踐的功能化、理性化和單純、簡潔、以幾何造型為主的工業化設計風格,被視為現代主義設計的經典風格,對20世紀的設計產生了不可磨滅的影響。
現代主義設計運動
以工業設計為主的現代設計革新運動於20世紀初至30年代席捲歐美。它是在現代科學技術革命的推動下展開的,以大工業生產為基礎並服務於整個工業社會。它在理論與實踐方面都取得了豐碩成果,使人的生存環境發生了巨大變化,也使人們的消費要求和審美趣味發生了根本性改變。運動中涌現出一批具有民主思想、充分肯定工業社會大機器生產、贊賞新技術、新材料的工業設計的先驅人物。面對時代的挑戰,他們提出了功能主義的設計原則,提倡科學的理性設計並創立了新時代的設計美學--機械美學。其所設計的簡潔、質朴、實用、方便的全新產品,確立了現代主義設計的形式與風格,標志著產品設計進入現代工業化設計的時代。工業設計開始成為一門獨立的學科,成為推動社會經濟發展的重要杠桿。獨立的設計教育體系也出現了,並在實踐中逐步完善。在歐美各國,現代主義設計運動的發展各具特色。德意志製造聯盟的成立、包豪斯的建立與發展、斯堪的納維亞國家功能主義設計風格的確立、各國專職工業設計師的出現等等,表示現代主義設計形態已趨成熟。卓越的建築師、設計師格羅佩烏斯、科布西耶、凡德洛、賴特等人奠定了現代主義設計的實踐和理論基礎。他們提出一系列新的設計思想及其原則,對推動歐美及世界的現代設計具有重要意義。格羅佩烏斯是最早在設計理論上有全面建樹的設計師。他明確指出:「應該強調機械對於工業設計奠定決定作用。」他認為必須貫徹功能第一、形式第二的設計原則,設計應該「能夠從實際方面完全達到自身的功能目的」,這樣設計的產品才是可以應用、信賴、造價低廉和經濟有效的。他認為20世紀的設計必須具有鮮明的時代特色,反對裝飾和復古主義。他對美學風格的看法作過極具哲理性的闡述:「美的觀念隨著思想和技術的進步而改變。誰要是以為自己發現了『永恆的美』,他就一定會陷於模仿和停滯不前,真正的傳統是不斷前進的產物。它的本質是運動的,不是靜止的,傳統應該推動人們不斷前進。」科布西耶是機械美學的創立者,他贊賞飛機、汽車、輪船的設計,因為這些設計沒有受到任何傳統的束縛,完全是按照功能與技術的要求設計的,是全新的工業產品形式。他認為大工業社會的任何產品,都是某種意義上的機器。他贊美單純、清晰的幾何體。他說:「按公式工作的工程師使用幾何形體,用幾何學來滿足我們的眼睛,用數學來滿足我們的理智,他們的工作簡直就是良好的藝術。」他主張設計應表現簡潔、秩序、邏輯的理性美,應表現出對象本身的直線、比例、空間、體量的美,而不要有附加裝飾。凡德洛也強調時代風格,主張設計的現實和功能意義,主張採用機械化、批量化的生產方式。賴特亦強調功能,同時提出「有機建築」的觀點,認為建築設計應考慮其與環境的和諧、對建築空間的有機安排與調度、自然材料與工業材料的不同表現力及兩者的協調性等。現代派美術對現代主義設計有直接影響。許多現代派藝術家及積極投身到設計及其教育領域,如杜斯伯格、里特維特、康定斯基、克利、伊頓、納吉等人。有些人在世界第一所設計學院包豪斯任教期間,對現代設計教育體系的形成及其基礎課的建設作出巨大貢獻。1923年在德國魏馬舉行的包豪斯作品展,向世界展示了其成就,使其成為世界性的設計、設計教育和設計理論研究中心。1925-1927年,德國包豪斯的教學體系己趨成熟,各方面工作走上正軌,師生設計成果達到新水平,使現代主義設計運動從嘗試階段進入系統化、科學化的成熟階段,經受了時代的考驗。20世紀30年代初,由於經濟不景氣和德國納粹政權的壓制,現代主義設計開始在歐洲衰弱。1937年後,隨著包豪斯大批精英移居美國,使歐洲現代主義設計風格融入美國設計體系,在美國雄厚的經濟實力的依託下,現代主義設計運動以美國為中心繼續開展,形成國際現代主義設計風格。二戰後直到70年代,國際現代主義設計思想、原則和風格影響了整個世界。20世紀80年代,後現代主義藝術和設計思潮興起,但現代主義的許多設計原則仍然適用,並將隨著時代的發展,成為世界設計傳統精華的一部分。
❹ 兩部法律簡介
行政強製法簡介
2012年1月1日起，《中華人民共和國行政強製法》（下文簡稱行政強製法）將正式施行，這是建設社會主義法治國家和法治政府的一件大事。行政強製法從1999年開始醞釀，先後五次提請全國人大常委會審議修改，終於在2011年6月30日閉幕的十一屆全國人大常委會第21次會議上得以通過。
行政強製法是繼《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政許可法》之後，我國在行政法領域出台的重要法律，與行政機關關系重大。其宗旨是通過規范行政強制的設定和實施，以保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益。
簡言之，行政強製法就是給行政機關「立規矩」，是一部「控權法」，具有應用法律保留、落實比例原則和遵循正當程序三大亮點。
亮點一：應用法律保留
法律保留的思想產生於19世紀初，最早提出該概念的是德國行政法學之父奧托·邁耶。法律保留是指憲法關於人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為必須有法律依據，法律沒規定的行政主體不得擅自做出行政行為。法律保留本質上決定著立法權與行政權的界限，從而也決定著行政自主性的大小。行政強製法是一部「控權法」，首先是對行政強制設定的控制，從源頭上規范行政強制權，避免擁有行政強制權的機關過多過濫，消除類如「七八個大蓋帽圍著一個小草帽」的混亂現象。
行政強製法是通過應用法律保留來實現對行政權設定的控制。該法第10條規定：行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬於國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第9條第1項（即「限制公民人身自由」）、第4項（即「凍結存款、匯款」）和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規，且屬於地方性事務的，地方性法規可以設定本法第9條第2項（即「查封場所設施或財務」）、第3項（即「扣押財物」）的行政強制措施。法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。行政強制既包括行政強制措施，又包括行政強制執行，該法關於行政強制執行的規定也強調了法律保留——該法第13條內容就是「行政強制執行由法律設定」，從而排除行政法規、地方法規和其他規范性文件設定行政強制的可能。
亮點二：落實比例原則
比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之後比例原則在理論與實踐中都得到了極大的發展。德國的行政法學鼻祖奧托·麥耶在其《德國行政法學》一書中最早明確地提出比例原則，即「行政權追求公益應有凌越私益的優越性，但行政權力對人民的侵權必須符合目的性，並採行最小侵害之方法」。
對比例原則的內涵，學界有不同的解讀。一般認為，比例原則包括妥當性原則、必要性原則與狹義比例性原則三個子原則。其中，妥當性原則是指行政機關所採取的方法必須有助於達成所追求的目的；必要性原則是指在能達到法律目的各種方式中，應選擇對相對人權利侵害最小的方式，這是從法律後果上來規范行政權力與其所採取的措施之間的比例關系，故此原則也稱為「最小侵害原則」；狹義比例原則是指行政主體實施行政行為時，對相對人造成的損害應小於達成目的所獲得的利益，避免行政主體為了實現行政目的而造成相對人權益的過度損害，故也稱「均衡性原則」。比例原則著眼於法益的均衡，是拘束行政權力違法最有效的原則，該原則在行政執法中的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意，也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，比例原則以維護和發展公民權為最終歸宿，稱為行政法中的「帝王條款」，對我國行政法治建設具有很強的借鑒意義。
行政強製法落實了比例原則，該法第5條規定：「行政強制的設定和實施，應當適當。採用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制」。因為與非強制手段相比，行政強制往往給相對人的人身、財產等權益帶去較多的危害，該條的規定體現了比例原則中的必要性原則。
此外，行政強製法第43條規定：「行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行」，「行政機關不得對居民生活採取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定」。這些針對行政機關的禁止性規定的目的在於確保行政強制執行的實施對於相對人的身心損害達到最小，或實現行政管理的目標不以影響當事人的基本生活為代價，都是應用比例原則的具體體現。
亮點三：遵循正當程序
正當程序，即正當法律程序，來源於英國成文法，其內涵則受到英國普通法上的自然正義原則的影響。在英國行政法上，經過法院解釋的自然正義原則有著確定的內涵，它包含了兩項基本的程序規則，即「任何人不能作為自己案件的法官」和「人們的辯護必須公平地聽取」。自然正義原則在英國普通法上最初僅適用於司法程序，後來被移植到行政程序之中。正當程序之規定及其所蘊含的法律理念經北美殖民地人民的繼受與傳承，後來載入美利堅合眾國憲法，美國憲法第五修正案規定「未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產」。正當程序的內涵經諸多判例、學說的闡釋與發揚，不斷得到豐富和完善，聽取申辯、公職人員的迴避、說明理由和告知權利，以及公開、透明、公眾參與等都成為正當法律程序的重要內容，正當程序正是通過這些具體制度設計，實現限制政府權力和保護公民權利的目的。正當程序和法定程序在適用范圍上具有互補性。正當程序主要適用於沒有法律程序的明確規定的情形，正當程序還是檢驗、衡量法定程序是否「合法」的准據。注重程序正義日益成為現代法治國家共同的價值取向。
在我國，由於受「重實體、輕程序」觀念的影響，同時缺乏自然法的法律文化基礎，程序意識相對落後，正當程序觀念更是缺乏。其實，程序並不只是實現某種實體目的的手段或者工具，程序本身具有獨立的價值，程序在法治體系中佔有與實體同等重要的地位，程序正義可能不能直接達到實體的正義，但是它能在最大程度上保證實體的正義。
正當程序的精神已經融入行政強製法的某些章節和條款。該法第三、四章分別規定「行政強制措施實施程序」和「行政機關強制執行程序」，其中屬於第三章的第18條關於「行政機關實施行政強制措施應當遵循下列規定」的第5項要求行政機關「當場告知當事人採取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑」；該條第6項要求行政機關「聽取當事人的陳述和申辯」。屬於第四章的第35條規定：「行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。」第36條規定：「當事人收到催告書後有權進行陳述和申辯。行政機關應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當採納。」摘自朱世海文
❺ 法律優先和法律保留的區別
所謂法律優先，是指上一層次法律規范的效力高於下一層次法律規范。
原則要求：在上一位階法律規范已有規定的情況下，下一位階的法律規范不得與上一位階的法律規范抵觸；上一位階法律規范沒有規定，下一位階法律規范作了規定的，一旦上一位階法律規范就該事項作出規定，下一位階法律規范就必須服從上一位階法律規范。實踐中，若是法律、法規、規章均對某事項作了規定，法規、規章與法律不一致的，適用的順序依次是法律、法規、規章。這是行政機關在依照法律、法規、規章實施行政管理時必須遵守的基本准則。
法律的優先適用原則包括基本法優於部門法；部門法優於地方法；新法優於舊法。
法律保留的思想產生於19世紀初，最早提出該概念的是德國行政法學之父奧托·邁耶。根據邁耶的經典定義，法律保留是指在特定范圍內對行政自行作用的排除。因此，法律保留本質上決定著立法權與行政權的界限，從而也決定著行政自主性的大小，
法律保留是指憲法關於人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。
行政行為的做出必須有法律依據，法律沒規定的行政主體不得擅自做出行政行為。
區別：
首先，法律保留原則不同於我們平常所說的法律優先原則。法律優先原則是指一切行政行為都要與法律規范相一致，不得與之相違背。相比之下，法律優先原則只要求行政行為不得違背法律，至於法律沒規定的情況下，行政行為能不能作出，法律優先原則並不過問；也就是我們平常所講的「法不禁止皆自由」。而法律保留原則則相反，它要求行政行為必須按照法律規定的作出，法律沒規定的就不得作出；也就是我們平常所講的「法無明文規定者不得為之」。所以，法律保留原則要比法律優先原則的要求更高，如果說法律優先原則是對行政主體依法行政的消極要求的話，那麼法律保留原則則是對行政主體依法行政的積極要求。
而且雖然法律優先原則和法律保留原則都是行政主體必須遵循的，但更能體現行政法基本精神的是法律保留原則。因為法律優先原則僅要求任何行為不得與法律相違背，其實這不僅是對行政主體的要求，而且也是對法治社會中任何一個主體的最基本的要求；如果說它是行政法的一個基本原則話，那麼它也應是民法、刑法等任何其它一個部門法的基本原則。所以與其稱其為行政法的基本原則，還不如稱其為法治的基本原則更准確。但法律保留原則就不同了，它針對行政主體，且只在行政法領域具有普遍指導性，而在民法、刑法等其他部門法領域它就不具有普遍指導性。它這種只鍾情於行政法的特殊性，決定了它才真正稱得上是行政法的一個基本原則。
其次，法律保留原則中的「法律」並不僅限於代議立法所定之規則，而且還包括行政立法所定之規則。法律保留原則的實質是使行政權在立法權的監控之中，以實現「為民行政」的目的。照此法律保留中的「法律」應僅指代議立法所定之規則。但事情並不這么簡單。在資本主義的自由競爭時期，奉行「管的最少的政府是最好的政府」的觀念，政府職能較少，因而代議立法完全能適應政府行政管理的需要。但20世紀初開始，尤其是二戰結束後，政府的行政管理職能空前擴大，復雜多變的管理對象、日益專業化的行政技術以及行政效率的內在要求，都使得代議立法再也無法適應行政管理的需要。為此它不得不把一些原本屬於自身的立法權授予行政主體來行使，一旦行政主體獲得這種授權後，它們也就成了立法主體，而它們按照授權所定之規則也成了法律。由此法律保留中的「法律」就不僅僅指代議立法所定之規則，而且還包括行政立法所定之規則。
但隨之而來的問題是如果行政立法所定之規則也納入法律保留原則中的「法律」，不免使行政主體既是立法主體，又是執法主體，這不就違背了法律保留原則所追求的以立法權（民意）監控制約行政權的基本精神嗎？其實不然，雖然行政立法使行政主體也有了立法權，一定程度上確實削弱了代議機關對它的監控和制約。但我們必須看到行政立法的產生和存在並不是為了取代代議立法，而僅僅是為了代議立法的補充和完善。再則，行政立法本身並不具有獨立性，它必須事先得到代議機關的授權，並在其授權的范圍內進行。這些都使得行政立法還是始終處在代議機關（民意）的監控制約之中，並無任何擺脫。所以，把行政立法納入到法律保留中的「法律」並沒有違背法律保留原則的所追求的基本精神，而僅僅是隨著時代的發展，為了更好地貫徹它的基本精神，我們所採取的方式有所改變而已。
❻ 什麼是行政事實行為
行政事實行為是指行政主體不能根據其職權產生、變更或者消除行政法律關系的行為。
行政事實行為是與國家機關工作人員執行職務有關的個人任意行為，由下列情形組成：
（1）事實損害的發生。不損害事實的，不建立行政事實行為，更不涉及行政賠償問題。
（2）行政機關工作人員存在重大主觀錯誤。一般來說，行政機關工作人員在履行職責時存在嚴重的主觀缺陷，表現為不遵守法律和違反職責要求，故意或者嚴重過失，侵犯行政機關工作人員的合法權益，主觀上存在著嚴重過錯。
（3）侵權行為與義務之間有著密切的關系，即在義務活動中存在著個人的任意行為，或者產生損害事實的行為的工具和機會與公務有關，盡管不履行職責。
(6)法學邁耶擴展閱讀：
現代法治國家要求任何行政活動都必須服膺於依法行政的理念，行政事實行為作為一種行政行為，不能免除這一義務。「無法律就無行政」，行政事實行為應當符合相應的合法性要求。具體包括以下三個方面：
（1）行政主體必須在法定許可權內實施行政事實行為，越權行為無效；另一方面，行政主體必須作出相應的行政事實行為，不得否定。t或延遲履行公務。
（2）行政事實行為的內容應當符合法律規定。本法所稱守法，不僅指符合法律、法規的規定，而且指符合法律的原則和精神。
（3）行政事實行為應當遵循比例原則。行政主體大驚小怪或者以過失和錯誤判斷為依據作出行政事實行為的，應當認定為違法。
❼ 法律保留原則的介紹
法律保留的思想產生於19世紀初，最早提出該概念的是德國行政法學之父奧托·邁耶。根據邁耶的經典定義，法律保留是指在特定范圍內對行政自行作用的排除。因此，法律保留本質上決定著立法權與行政權的界限，從而也決定著行政自主性的大小。
❽ 邁耶的一生是怎樣的呢
邁耶，1825年10月11日生於蘇黎世一個貴族家庭。父親是著名的歷史學家和法學家。他從小受到母親嚴格的宗教與道德教育。他18歲時進大學學習法律，後自學歷史和語言學。
1857~1858年邁耶先後到法國、德國和義大利旅行，受到義大利文藝復興為代表的古典文化的影響，後曾從事法國文學的介紹工作。1871年他發表長篇敘事詩《胡滕的末日》引起廣泛的影響。此後約20年中，他完成了1部長篇和10篇中短篇小說。1898年11月28日邁耶在基希貝格逝世。
邁耶在瑞士近代文學史中的地位僅次於凱勒。他的突出成就是歷史小說，大多以中古、文藝復興、宗教改革和宗教戰爭時代的生活為題材。長篇小說《於爾格·耶納奇》是他的代表作（1870）反映瑞士30年戰爭中的一段歷史，寫新教領袖於爾格·耶納奇為民族爭得了解放，本人卻成為叛徒和暴君，最後死在仇敵刀斧之下。這個故事反映了作者政治與道德相矛盾的觀點。中篇小說《聖徒》（1879）通過英王亨利二世與其寵信坎特伯雷大主教托馬斯·伯克哈特之間的恩怨和矛盾，反映了英國中古歷史上激烈的政教之爭。《普勞圖斯在女修道院》（1882）批判天主教禁慾主義。短篇小說《一個少年的苦難》（1883）揭露耶穌會教士對人的精神的摧殘。他的重要的小說還有《護身符》（1873）、《僧侶的婚禮》（1884）、《女法官》（1855）、《培斯卡拉的誘惑》（1887）、《安蓋拉·鮑爾基亞》（1891）等。
邁耶的第一部詩集為《一位瑞士人寫的二十首敘事謠曲》（1804）。他的代表作《胡滕的末日》描寫了德國騎士領袖胡滕流亡在蘇黎世湖中的小島上回憶自己叱吒風雲的一生，內心中充滿了矛盾和痛苦。通過這個歷史人物，作者表現了對德國統一的同情和關注。此外，《羅馬的噴泉》、《雙帆》等優美的抒情詩，內容新穎，語言優美。
1848年革命失敗以後，德國彌漫著悲觀失望的情緒，這時邁耶的多數作品的基調低沉，結局多為悲劇。他厭惡現實，而把文藝復興和德國宗教戰爭時期看作是理想的時代，這是他寫歷史題材的主要原因。邁耶受到「英雄創造歷史」的唯心史觀的影響，他筆下的主人公大多是意志力很強的孤獨的「英雄」。他寫歷史題材是借古喻今，一方面表達對現實的不滿或批判，同時頌揚了俾斯麥，對他的所作所為表示同情。
邁耶的小說構思巧妙，場面宏偉，戲劇性極強，有入微的心理描寫，語言優美凝練，受到凱勒的贊揚。他的詩歌感情含蓄，形象鮮明而富於象徵性。
❾ 論述我國立法法規定的法律保留事項
一、法律保留制度
法律保留制度，是指某些法律事項只能由法律來作出規定，行政機關不得作出相關規定，除非經過特別授權。行政立法主體對於法律保留內的事項不得僭越，凡屬於憲法、法律規定的事項，只有經過了明確授權，行政主體才能在制定的行政法規和規章中規定。在我國，對於一些具有相當重要意義的事項，法律才做出了保留。法律保留制度的基礎是民主、法治與人權。最早提出法律保留概念的是德國行政法學家奧托.邁耶，它將法律保留定義為在特定范圍內對行政自行作用的排除。
根據我國《立法法》第八條、第九條的規定可知，屬於法律絕對保留的有犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。然而「等」字含義模糊，法律保留的實質是為限制行政權，眾所周知，凡我國限制行政權的法律法規中，「等」字可以忽略。因此也僅有上述四事項屬法律絕對保留事項，只能由法律規定。而對公民政治權利的法律保留我國《立法法》巧妙的使用了「剝奪」一次，即剝奪公民政治權利事項絕對不能授權國務院對此制定行政法規，而限制公民政治權利事項在尚未制定法律時，可以授權國務院制定行政法規。此外，《立法法》對於其他公民基本權利的規定並未作出法律保留。據此，我國大量的限制公民權利的行政法規便披上了合法的外衣，如《出版管理條例》、《宗教事務條例》、《社團登記管理條例》等。
根據《公民權利與政治權利公約》的規定可知，言論自由、結社自由、宗教信仰自由，僅受法律規定的限制。然而，根據我國《立法法》規定，在公民權利方面，只要不涉及對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰事項，均可以以法律以外的形式對其加以限制，這些法律以外的形式如法規、規章等在《立法法》的掩蓋下並不違法違憲，然而毫無疑問，他們不符合《公約》的規定。
二、應將公民基本權利全部納入法律保留的范圍
為使國內法與《公約》相適應，應當將限制公民基本權利的事項全部納入法律保留范圍內。我國公民的基本權利，主要包括言論、出版、集會、遊行、示威自由，宗教信仰自由，人身自由，一般人格權，住宅權，通信自由權等。言論、出版、結社自由方面、宗教信仰自由方面，我國尚無立法機關制定的法律規范，效力最高的為行政法規――《出版管理條例》、《社會團體登記管理條例》、《宗教事務管理條例》，然而這些法律及行政法規卻對表達自由的行使設置了諸多程序，通讀法律及行政法規全文，出現最多的字眼是「申請」、「批准」、「許可」、「不得」等，可見其隱藏的目的是為限製表達自由的行使。
言論指公民以口頭的、書面的、印刷的、採取藝術形式的，或通過其選擇的任何媒介所作的任何思想和信息表達。出版物也屬於上述的「任何媒介」中的一種，在嚴格意義上是屬於言論自由的。但出版自由涉及出版單位的組織和運行程序，而且出版物面臨著巨大的受眾，其影響與個人的言論一般不可同日而語，所以出版自由被認為是一種獨立的言論自由。iii但凡自由皆有邊界，世界各國均以不得侵犯他人權益及不得損害公共利益作為言論自由的邊界，以此限制言論自由。在美國，帶有淫穢及煽動性質的言論受到限制，限制淫穢言論要求對社會沒有補償價值，限制煽動言論要求該言論即將產生非法行動，而且要有引起該非法行動的證據。言論自由極其重要，人民普遍認為應當將對言論自由的限制降到最低限度。對言論自由的限制可採取事前檢查和事後追懲兩種方式。但事前檢查會對言論自由造成嚴重危害，因此一般予以禁止，德國基本法甚至禁止事前檢查。而在事後追懲方面，為防止行政機關濫用權力，因此必須以法律明確規定審查和懲罰的程序。而我國目前實行事前審查和事後追懲相結合的限制方式，以事前審查為主，且依據是行政立法或政策性規定，在審查文學、藝術作品時常常伴隨著行賄、受賄等違法行為，極大的損害了公民的言論自由。
結社指一定數量的人，出於政治、經濟、文化等各種目的，持續地集合在一起的行為。我國為規范結社行為，於1998年頒布《社會團體登記管理條例》，該條例對公民結社行為作了嚴格的限制：成立社會團體要經過審查登記，要有固定的住所；有活動資金限制等，此外，該條例還對未經批準的社團組織團體活動規定了處罰措施。公民必須要擁有一定的財產才能申請結社登記，這首先就是對結社自由的無理限制。結社是相對固定人員的持續結合，與集會、遊行示威不同，不會給社會秩序造成現時沖擊，所以《公約》規定對集會與遊行示威的限制可以由法律授權行政機關決定，但對結社的限制必須限於立法機關制定的法律。為更好的進行公共管理，國家有權要求結社登記，但要求所有的結社行為都進行登記的行為顯然是不現實的。 宗教信仰自由，我國現行憲法第三十六條第一款規定："中華人民共和國公民享有宗教信仰自由。"該條款是對宗教信仰自由的一般性規定。第三十六條第二款中又進一步具體規定：任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。一般情況下，對私下的宗教信仰不做任何限制。但是公開的宗教信仰活動，如傳教佈道等，可能會對公共利益造成損害，因此需要加以限制，我國憲法規定任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。具體貫徹此憲法規定，我國目前有《宗教事務管理條例》、《外國人宗教活動管理規定》以及其他規范性文件。《宗教事務管理條例》第三條規定，國家依法保護正常的宗教活動。任何組織或者個人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度，以及其他損害國家利益、社會公共利益和公民合法權益的活動。這里的「正常宗教活動」並沒有明確標准，「破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度」也沒有相關的解釋，這就給行政機關濫用權力限制和剝奪宗教信仰自由製造了空間。
除上述提到的言論自由、結社自由、宗教信仰自由以外，我國憲法還規定了公民其他一些重要的基本權利，但這些權利都不屬於法律保留的范圍，可以授權給行政機關進行限制，這無疑會對公民權利的嚴重侵害。雖然公民基本權利由行政機關來立法，並不等於公民基本權利已經或必然受到侵害，但存在著受到行政機關分割的嚴重可能性，而這正是所應杜絕和預防的。因此，必須將公民權利的限制納入法律保留范圍內。
三、結語
我國我國於1998年10月5日在聯合國總部簽署了《公約》，但我國至今仍未批准該條約，國家領導人多次對外表示為要批准《公約》創造條件，盡快批准《公約》，然而此次的《立法法》修改，並沒有看到為使國內法與《公約》相適應所應作出的努力。法律保留制度本身目的是為限制行政立法權，防止行政立法權侵害公民權利，而我國《立法法》關於法律保留的規定實質上是為行政立法限制公民權利披上合法的外衣，因此，應對《立法法》中的法律保留事項加以規定，擴大法律保留事項的范圍，在公民權利方面，宜將公民權利的限制全部納入法律保留的范圍內。