法學問題研討
㈠ 法學問題,
法學類較法學更為寬泛;法學,是研究法、法的現象以及與法相關問題的專門學問,是關於法律問題的知識和理論體系;法學類的三大體系即:法律系、政治學與行政管理系、思想政治教育系;法學的研究對象是「法」、「法的現象」和「與法相關的問題」;法學類研究的范圍更為寬泛,還涉及到政治、管理與教育。
㈡ 法學研究的基本方法有哪些
一
階級分析法:用階級和階級斗爭的觀點去觀察和分析階級社會中各種社會現象的方法
二
價值分析法:通過認知和評價社會現象的價值屬性,從而揭示批判或確證一定社會價值和理想的方法
三
實證分析法:在價值中立的條件下,以對經驗事實的觀察為基礎來建立和檢驗知識性命題的各種方法的總稱
。包括以下六種
1社會調查法,社會調查法是有目的、有計劃、有系統地搜集有關研究對象社會現實狀況或歷史狀況材料的方法。社會調查方法是研究性學習專題研究中常用的基本研究方法,它綜合運用歷史研究法、觀察研究法等方法以及談話、問卷、個案研究、測驗或實驗等科學方式,對有關社會現象進行有計劃的、周密的、系統的了解,並對調查搜集到的大量資料進行分析、綜合、比較、歸納,藉以發現存在的社會問題,探索有關規律的研究方法。
2歷史研究法,
歷史研究法是運用歷史資料,按照歷史發展的順序對過去事件進行研究的方法。亦稱縱向研究法,是比較研究法的一種形式。在政治學領域中,它著重對以往的政治制度、政治思想、政治文化等的研究。
3比較研究法,比較研究法可以理解為是根據一定的標准,對兩個或兩個以上有聯系的事物進行考察,尋找其異同,探求普遍規律與特殊規律的方法。
4邏輯分析法,主要是指「語言的轉向」之後出現的分析哲學、科學哲學中所使用的分析方法。這種方法利用現代數理邏輯這個強有力的工具,對語言進行分析,並通過語言分析來解決傳統的哲學問題。
5語義分析法,語義分析法是運用語義區分量表來研究事物的意義的一種方法。
6定量分析法,定量分析法(quantitative
analysis
method)是對社會現象的數量特徵、數量關系與數量變化進行分析的方法。
㈢ 法學的研究方法有哪些
法學的綜合研究方法:
①當代西方綜合法學派首倡的一種研究方法,本世紀初開始,西方法學以自然法學;分析——規范法學、社會學法學為代表,形成三派鼎立之勢。他們之間進行無休止的論戰,各持法律的研究某一側面,對其意義無限擴大,試圖抹殺其他流派存在的意義。
二次世界大戰後,西方一些法學家紛紛指責上述三大法學派別的偏執和排他性,認為社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及價值判斷等,都影響到法的制定和實施,法律應是「形式、價值和事實」的特殊結合。
因此,用任何單一的絕對因素或原因來解釋法律制度、法律現象都是不科學的,必須在法學方法論上進行一場變革,要把對法律的價值分析、形式分析和事實分析結合起來,採取全方位、多層面的研究勢態,於是,法學的綜合研究方法便應運而生。
提倡這種方法論的主要代表人物和著作有:美國的哈爾及其《綜合法學》,丁·斯通及其《法律制度和法學家推論》,博登海默及其《法理學》,以及前西德的費克納等。綜合研究的方法,目前在西方法學界已產生了相當的影響,因為以學科發展的內在規律看,流派和方法論的相互吸收、兼采博取,乃是學科發展的推動力之一。
然而,作為一種方法論,綜合研究的方法實質上是對三大流派研究方法的折衷,其涉及的內容龐雜而無邊際,仍然帶有較大的主觀隨意性。
②從多角度、多層次來研究法律現象的一種研究方法,這些方法具體包括哲學的、歷史學的、社會學的、比較法學的、注釋法學的、價值論的、語義分析學的方法等。綜合運用多學科的研究方法,可以對法律現象的各個方面、各個因素有更深刻的把握。
(3)法學問題研討擴展閱讀:
從法的形式角度說,包括憲法、法律、法規以及其他各種形式的成文法和不成文法。
從法的體系角度說,包括憲法、行政法、民商法、經濟法、訴訟法、社會法、刑法、國際法、程序法以及其他各種部門法;
從時間角度說,包括古代法、近代法、現代法和當代法;
從空間角度說,包括該國法、外國法、本地法、外地法;
從一般分類角度說,包括國內法和國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法;
從表現形態角度說,包括動態法和靜態法、具體法和抽象法、紙面法和生活中的法、理想法(如自然法)和現實法(如實際生效的法)等等。
法學只有將所有這些不同意義上的法盡收眼底,加以研究,才算是名副其實的法學。
㈣ 如何才能了解法學前沿問題研究
法學前沿問題,這是一個統括的概念,指法學研究領域目前最熱門,最前沿的一些問專題。這個你只要翻屬一翻最近的法學核心期刊上面的文章,看他們在研究什麼,就對了。
《法學前沿問題研究》,這個一般來說是針對法學研究生開設的一門課程,不存在了解的問題吧?如果你有這門課,跟著老師上課就好了啊。
㈤ 探討法學問題
1、一般司法解釋是因原法律條文規定的過於籠統或者容易引起歧義而作解釋,司法解釋本身很少與法律條文本身相沖突。如果相沖突,以法律條文為准,上位法的效力高於下位法。
2、這兩個條款並不沖突,民法通則是歸總的原則,它的規定並不細化,上述條款並未對復利作出規定。未作出規定,並不能由此判斷通則是支持復利的。
3、對於法律是否保護復利,不僅僅要看上述司法結束,還要查找其他依據,看是否有其他上位法對該問題作出明確表述,如沒,則可以直接根據司法解釋認定不保護復利。
4、當前的法律規定和通常做法,不保護復利。
㈥ 關於 法律專題研究報告
這是由一次聽政法人文講座做的筆記整理來的,僅做參考,你還是自己動手,豐衣足食
關於傳統知識資源國際法保護的研究
自1998年起,世界知識產權組織已經為傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源的保護召集了一系列國際會議與研討。2000年,世界知識產權組織大會決定成立一個專門的政府間委員會,即「知識產權與遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達政府間委員會」。 保護傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源,就是在保護知識產權的同時也要為那些作為創新基礎的資源及其擁有者提供適當的保護。
「傳統知識」 包括土著知識、土著群落、人種與種族、傳統醫葯、傳統知識、革新與習慣、傳統與地方知識、技術、訣竅與慣例等,基本上可以分為遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達三類。這三種共同遺產中核心的要素都已處於公有領域,屬於人人都可自由使用的對象,成為新的創造性成果賴以產生的基礎,從而給使用這些要素者帶來「知識產權」問題。
傳統知識是現代技術與知識創新的基礎和源泉,保護傳統知識就是要為那些作為創新基礎的傳統資源及其擁有者提供適當的保護。通過完善知識產權的授權體系,防止那些本應屬於全體社會公眾的知識與資源被少數人通過知識產權而壟斷。這樣既可以維持人類傳統資源的多樣性和可持續發展,又能使作為傳統資源保有者的弱者和其他利用傳統資源者之間的利益安排和分配。在這方面的國際法律文件主要有:保護生物資源的《生物多樣性公約》及其《卡塔赫納生物安全議定書》,具體規定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關於獲取遺傳資源並公正和公平分享通過其利用所產生的惠益的波恩准則》等國際法律文件。
由於傳統知識的地域性和客體的不確定性,應對傳統知識進行登記和注冊。由於其具有地域性,和一定社區、民族和群體的生存方式、文化習慣、傳統風俗等具有歷史的緊密聯系,這是其他的地區和群體所不具有的,因此可以對其進行確認和登記。傳統知識還具有不確定性,所保護的資源散布於各個地區,並且不具有一定的物質載體和流傳形式,有效的登記、保存、注冊有利於對這些傳統資源的確定化和規范化;同時也有利於實現權利主體上的確定性。對傳統資源的登記和確認是其進行法律上的保護、進而實現其資源擁有者權益的前提,是實現法律定份止爭、防止和減少權利沖突、發揮資源保護激勵機制的功能。
由於傳統知識資源不具有時間性,因而對其所確定的法律權利也是無期限限制的,法律應致力於保護該權利的永續性和價值性,而不能規定一定的保護期。但是對這些權利的實施及監督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施,應當按期限、事項等經常的進行。
由於傳統知識資源具有壟斷性和地域性,這就決定了基於傳統知識資源的權利的專有性。因而在權利的保護和防止侵犯時,在歸責原則上應採取過錯推定責任原則。在權利主體主張其對傳統知識所具有的權利在不知情或保護不利的情況下被侵害時,應當由被控告的一方負責舉證,證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權利,其權利來源和權利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構成了對傳統知識資源權利的侵犯,應當承擔法律上的侵權責任。
傳統知識的權利主體和客體具有不確定性,這就決定了其在維持、保護、利用和發展方面,具有任意性,這和法律保護權利的確定性是不符的。這就要求權利的主體、實施者、授權利用者等承擔相應的傳統知識資源的保護義務。同時對傳統資源的利用而獲得的收益,應當首先運用到傳統知識資源的保護、維持和發展方面,傳統知識資源的權利收益也屬於特定的群體、組織、民族和社區等,而非由某個人或組織機構所有。因而應對某項傳統知識資源的利用所得的收益建立相應的基金,以促使對傳統知識保護功能的實現,尤其是對傳統知識資源為群體外的其他人所獲取、進行惠益分享的制度安排、實現傳統知識資源的產業化和技術化應用等方面,是良好的制度保障。
縱然傳統知識資源是屬於某特定的群體、社區、民族和地區的,也是有相應的制度進行保障的。但是對傳統知識的保護、利用等方面的法律措施是需要由相關部門來監督的。而在對外方面,傳統知識資源的利用和與國外相關機構、法人組織的建立和具體實施惠益分享制度時,所確定的制度安排、具體的分享機制、教育培訓、資金和技術支持等方面,也是需要相關部門的批准、認可的。因此,還必須確立的相關的政府機構,來履行相應的保戶傳統知識資源的職能。
目前國際條約及協定所側重的都是關於傳統資源的獲取和利用,即使關於傳統資源的保護和維持方面的規定,也都非常的原則和寬泛,缺乏具體的執行措施和保護方法,因而這些具體管理和執行方面的計劃、方法和步驟不僅成了相關國際組織及各國繼續進行開展工作的事項,也成了作為傳統資源國的發展中國家和利用傳統資源進行產業化應用的技術發達國家之間爭論話題。
我國擁有相對豐富的傳統資源。強調傳統資源的保護,不僅可以延緩甚至阻止各種傳統資源的消逝,而且可以使那些弱勢人群在經濟與社會發展過程中獲得合理的利益。為此,我國應當建立自己的傳統知識資源的保護和利用機制,並積極地通過傳統資源的惠益分享制度與更多的用於傳統知識資源的發展中國家、擁有先進技術的發達國家建立相應的傳統知識的保護和利用協議。我國應當積極應對當今一些發達國家無視資源國主權的情勢,在傳統知識資源的對內對外保護方面,都應當加強立法和技術措施,主動行使自己的資源主權和對傳統知識資源的管理和支配權。
㈦ 法學問題
案例評析:
(1)該購銷合同為無效合同。理由是:根據我國《合同法》第五十二條規定,凡損害社會公共利益,違反法律、行政法規的強制性規定的合同是無效合同,本案中的雙方當事人約定以劣質酒冒充名牌酒的行為,不僅損害了社會公共利益,而且違反了法律的強制性規定,所以應確認為該和同是無效合同。(2)在本案處理中,不能採取各自返還對方財物的方法,因為雙方訂約時都是惡意,不僅違反了法律的強制性規定,而且損害了社會公共利益。(3)人民法院在審理該案時,應當追繳20萬瓶劣質酒和乙方的15萬元以及甲方尚未支付的9萬元貨款。理由是:《合同法》第五十九條規定:當事人惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的,因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。(4)該無效的合同,從其訂立的時候起就沒有法律約束力,即從其訂立時起無效。
㈧ 法學的研究
法學的研究對象(object of law)首先是法
這里的「法」包括通常所說各種意義的法。
從法的形式角度說,包括憲法、法律、法規以及其他各種形式的成文法(statute law)和不成文法(unwrietten law,common law)。
從法的體系角度說,包括憲法、行政法、民商法、經濟法、訴訟法、社會法、刑法、國際法、程序法以及其他各種部門法;
從時間角度說,包括古代法、近代法、現代法和當代法;
從空間角度說,包括該國法、外國法、本地法、外地法;
從歷史類型角度說,包括奴隸製法、封建製法、資本主義法、社會主義法;
從一般分類角度說,包括國內法和國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法;
從表現形態角度說,包括動態法和靜態法、具體法和抽象法、紙面法和生活中的法、理想法(如自然法)和現實法(如實際生效的法)等等。
法學只有將所有這些不同意義上的法盡收眼底,加以研究,才算是名副其實的法學。
法學還要研究各種「法的現象」
即基於法產生的各種現象,如立法、執法、司法、守法、法律監督;
法的起源、發展、移植、繼承、現代化;
法律秩序、利益、正義;
法治觀念、思想、制度、事實、規律等等。
法學還要研究「與法相關的問題」
法和法的現象不是孤立的,它的存在和發展同其他事物特別是經濟、政治、文化等社會現象有著密切的聯系。研究這些相關問題可以更好地研究法學的主要問題。
㈨ 一些關於法律的問題
法的現象是直觀的、感性的,又是具體的、豐富的。對法的現象的准確把握有助於揭示法的本質,對法的本質對科學抽象又有助於說明法的現象。但是,研究法的現象與研究法的本質有著不同的領域、思路與意義。法學研究有所深化的標志之一,就是藉助現代方法論變革的成就、立足於法的意義,探索、開拓法的現象領域。從法的意義出發.法的現象是綜合的、整體的、動態的范疇,而法律的意義則是在法律與其它各類社會規范的比較之中獲得的。只有把法律視為並實際作為法的現象的有機組成部分,使法律與法的現象的其它要素相結合,才能顯示出法律的作用及法的現象的整體效應。我國法學研究的進一步繁榮、法制建設的進一步發展,都與法的現象觀念的整體變革密切相關。
作者葛洪義,1960年生,1987年畢業於西北政法學院,獲法學碩士學位,現為西北政法學院法律系副教授;陳年冰,女,1962年生,西北政法學院法律系講師。
法的現象是具體的、活生生的、瞬息萬變的。它每時每刻都在具體的社會與歷史條件下,在不斷地發展運動中創造和豐富自己。直觀並不意味著簡單,最具體的常常又是最復雜的。因此,對於法的現象研究,人們理應給予重視,同時,重要的不是探討現象本身是什麼等諸如此類的問題,而是探究如何揭示有意義的法的現象。本文僅就法的本質與法的現象、法的現象與法的意義的關系以及其中所涉及的法律哲學的若干理論與方法問題談些自己的認識,也可以說是,試圖對法的現象研究的重要性及研究方法做些論證工作。
一、法的本質與法的現象
法的現象與法的本質既是法的概念的兩個不可分割的組成部分,又是兩個相對獨立的范疇。它們具有不同的研究領域研究思路和研究意義。
法的現象是指能夠經驗的、憑直觀的方式可以認識的法的外部聯系的總和,是直觀的感性對象--法本身;法的本質則是深藏於法的現象之後以至憑借直觀的方式無從把握的法的內在聯系,是人們對可感知的法的外部聯系的真實本源的一種主觀把握和理性抽象。所以,法的現象與法的本質作為獨立的范疇之間存在著有機聯系。科學的法的定義既要能夠反映法的現象的最一般的內容與特徵,又要能夠透過現象的表面關系揭示其深層次的本質。離開了現象,法的本體認知就無所謂意義;離開了本質,法的本體認知就無所謂價值。兩者相互制約,構成統一的法的本體認知的兩層次。同時,法的現象與法的本質又是兩個相互獨立、認識上不宜合而為一的范疇。馬克思主義創始人曾經指出:「如果事物的表現形式與事物的本質會直接合而為一,一切科學就都成為多餘的了」。①法的現象研究既可以用於科學地闡述法的本質,又有自己直接的現實的功利目的;揭示法的本質或許有助於深刻認識法的現象,然而卻不能代替法的現象本身的研究。如果將這兩種不同性質的研究混為一談.其結果只能是或者將本質視為現象,或者將現象視為本質,從而導致認識上的混亂與錯誤。因此,法的現象有相對獨立的研究領域。
法的現象與法的本質還遵循著兩種不同的研究思路。從法學發生學上看,各國法學幾乎都出自一個共同傳統,即對法的真實本源和假想中的作用的追尋,而作為感性對象的法本身則變成了次要的、派生的。如古代思想家對法即公平正義的普遍認同、經院哲學大師托馬斯·阿奎那的支配人法的神意、歐洲啟蒙思想家的理性、黑格爾關於法是自由意志的定在等觀點,顯然已經都遠遠超出了感性對象本身的范圍,而是試圖表徵法的深層本質的一種抽象。它一開始就不是感性現象的符合而是對法的現象背後的萬變不離其宗的基始的探究,是試圖用某種永恆不變的人類的精神力量去闡釋、規范、限制豐富多彩的生動的法的現象世界.這就難怪黑格爾寧願把法哲學視為哲學的分支。康德則承認了現象研究的價值,他無奈地宣布:本體屬於彼岸世界,只能信仰不能認識,現象才是知識的領域。從這個意義上說,19世紀的分析實證主義法學無疑具有變革精神。盡管這一學派的思想家因主張法的性質存在於法自身而法又是主權者的命令或規范體系以致存在這樣或那樣的問題。但是,他們確實憑借對法的現象的研究推動了法學作為一門獨立學科的進程,強有力地論證了法的現象的獨立性。馬克思、恩格斯首創的歷史唯物主義法律觀是從一個嶄新的角度揭示法的本質的。他們指出:「法的關系正象國家的形式一樣,既不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般發展來理解,相反,它們根源於物質的生活關系。」②在《德意志意識形態》中,馬克思恩格斯針對"德意志意識形態"的集大成者施蒂納把法歸結為自由意志、把現實的法歸結為統治者的意志的唯心主義法律觀,明確指出:國家權力與法的現實基礎是個人的物質生活,即他們之間相互制約的生產方式與交往形式,「而且在一切還必需有分工和私有制的階段上,都是完全不依個人的意志為轉移的。這些現象的關系決不是國家政權創造出來的,相反地,它們本身就是創造國家政權的力量。」③這些觀點一方面指出了以往的思想家們關於法的本質的論述的錯誤所在,另一方面也道明了歷史唯物主義關於法的本質研究的基本方法,即必須從法賴以產生、發展的物質生活條件中去尋求法的真實本源,法的內容歸根結底是由社會物質生活條件決定的。可見,馬克思主義關於法的本質的基本觀點是沿著法與一定社會物質生活之間的關系的思路形成的,但職業法學家在關注法的現象本身的研究時,卻應該探求新的恩路、新的方法。
法的現象與法的本質的研究實際上也具有不同的意義。研究法的現象並非僅僅為了揭示法的本質,而研究法的本質也決非只是為了闡明法的觀象。在《德意志意識形態》中,馬克思恩格斯指出了「德意志意識形態」法律觀的唯心主義實質,認為施蒂納等人把法等同於意志、觀念,事實上是把現實領域的斗爭轉化為觀念領域的斗爭,其結果是,「他只是指出一項道德要求,即人們把『我』對這種政權的關系在形式上加以改變」,對待現存政權本身,他則沒有絲毫的認識,也就完全不打算攻擊它,說到底,他只是「在與現存政權的神聖靈光(風車)作斗爭」。所以,「盡管青年黑格爾派思想家們滿口講的都是『震撼世界』的詞句,而實際上他們是最大的保守分子」。④因此,馬克思恩格斯對法的本質的研究.其價值指向是為了揭示法對社會物質生活條件的依賴,從而指出一條消滅資產階級國家與法的特殊道路。馬克思、恩格斯還指出:「只要生產力還沒有發展到足以使競爭成為多餘的東西,因而還這樣或那樣地不斷產生競爭,那麼,盡管被統治階級有消滅競爭、消滅國家和法律的『意志』,然而它們所想的畢竟是一種不可能的事。」⑤在馬克思恩格斯看來,法總是與一定的生產力發展水平相適應的.它的存在與否,不依人的意志為轉移。所以,當施蒂納提出一種虛無主義法律觀時,馬克思恩格斯立即指出:「聖桑喬對法的全部批判只限於把法律關系的文明的表現和文明的分工說成是『固定觀念』、聖物的果實,而關於沖突的野蠻表現和調停沖突的野蠻方式,他反而為自己保留下來。」⑥顯然,即使是剝削階級的法律,也有野蠻與文明之別。那麼,通過法律現象研究,我們可以使法更好地反映提高社會生產力的要求,為進一步研究法的本質創造條件;通過法的現象本身各種問題的研究,亦可以揭示法律關系的文明表現和文明分工,揭示和說明法的現象的獨特意義,充分發揮法的現象的價值。法的現象的獨特性只有通過觀察法的現象本身才能予以把握。歷史唯物主義法律體現的形成有其特定的歷史背景和歷史任務,是為了闡述法的產生、發展,消亡的客觀規律,這也是一切社會上層建築現象產生、發展、變化的共同規律。它不是為了研究法的現象的獨特性而產生的,也就不能就法的獨特規律進行深入論述,而是把這一任務留給了後人。鑒於此,加強社會主義法制,發揮社會主義法在市場經濟建設中的獨特作用,深入探討法法的操作層次諸問題,就不能不就法的現象展開研究。正如一位西方學者所言:「形式是確定內容之為內容,是此不是彼的全部特點,從而使內容不同於無特徵存在的不確定性。」⑦
根據以上三方面的分忻,我們以為,把法的現象作為相對獨立的命題進行研究是必要的,也是可能的,它既有利於法律的實際操作效率最大化.又可以促進法的本質的進一步思考。
二、法的意義與法的現象
法的意義是現代法學研究的中心問題之一。現代法學的進展不僅體現在運用科學手段揭示法的意義,而且還在於把採用逆向思維即通過法的意義揭示法律現象視為研究的動態手段,進而得出必須綜合考察法的現象的社會學結論。實現了對法即規范這一傳統法觀念的超越。
意義是個關系的范疇,有兩層基本含義:一是指事物間相互聯系、相互作用的過程中.一事物對它事物所具有的產生或能夠產生一定後果的獨特影響,這時的意義含有價值的意蘊;另一層則是指事物發生作用和作用方式的獨特性。借用現代語言哲學的術語,前者表明事物的意義代表事物的一定的意向性,後者顯示事物的意義還反映了事物的一定的指稱性。從意義的雙重性入手,可以認為,法的意向性是指通過依法調整、控制人的行為表明法的顯在的或潛在的思想意向,從而反映法的目的性;法的指稱性是指法總是表徵一種特定現象,它可以通過其現象自身內容的交互作用和形式合理性達到其他社會現象無法企及的目的,表明了法的特殊性。簡言之,法的意義就在於它能夠通過自身的特殊性達到一定的社會目的。確切地說,法的意向性指向法的本質,法的本質決定法的社會效果;法的指稱性指向法的現象,法的現象決定法的實效。法的本質研究的直接意義是促使法律對社會發展起到更為積極的作用;法的現象研究的直接意義則是促使法律切實得到實施和實現。
憑借從可驗證的事實出發把握法的特徵與實效、進而探討法的內容與本質這種功能分析手段,法律社會學研究已經取得了令人矚目的成就。然而,在我國,通過法的意義全方位透視法的現象這一富有研究價值的領域卻尚未得到相應重視和有效把握。法的實效是由法的現象內部各個要素之間的關系所決定的。法的現象是由彼此相聯的各個要素共同構成的,任何一個單獨的要素都不能導致法律實際效果的產生。作為一個整體.法的現象內部各個要素之間的特定關系--結構,決定著法的實效。結構不同,法的意義也不同。因此.研究法的現象,不僅要從法的現象內部的各個要素去認識它,更要從各要素之間的關系去認識它,要從結構的整體去認識。皮亞傑(J·Piaget)曾舉例說明這一問題:「以語言來說,由詞構成句子,句子的意義由其整體決定,而不是由獨立的各成分決定。」⑧眾所周知。在現代社會,經由合法的立法機關依據一定的合法程序制定出來的規范性法律文件都具有法律效力。但是,這也僅僅是為人們的行為提供了一個規范標准,這一標准並不能自然轉化為人的自覺行為,它本身並不包含其得以實現的全部必要條件。孤立的規范、盡管具有法律效力,但它根本不足以覆蓋法的全部現象,因為它沒有法的實際約束力。因此,法的現象是一種系統的社會調整機制,最低限度也應包含它能夠護法律的權威機關。法的意義與它的結構密切相聯,意義產生於結構之中。
以結構的觀點分析法的現象雖屬鮮見,但對法的現象的全方位考察卻由來已久。龐德曾經指出,法學家意義上的法的第一種含義是法律秩序,而在發達社會中才出現了法的第二種含義,即「法是一套權威性的審判指南或基礎」⑨。實際上.把法的現象的范圍擴大到維護法律的權威機關--司法機關及其活動,除了法律必須得到有效實施這一重要理由之外,還有另一層原因,即法律本身的局限性要求司法活動予以必要補充。依照自然法的理論,「只要通過理性的努力,法學家們便能塑造出一部作為最高立法智慧而由法官機械地運用的完美無缺的法典。」⑩這種觀念在我國有著非常廣泛的影響,以至於人們總是把法與規范性法律文件相等同。但是,也有許多學者認為法官恪守完美無缺的法典完全是不可能的。首先,法典不可能完美無缺。社會本身是發展變化的,立法者的預見能力則是有限的,因而,也就不可能為各種社會關系設定或正確設定永恆的行為標准。法律內含的穩定性與社會固有的多變性之間本來就存在著矛盾之處。因此,從歷史的縱向發展看,法律難以完美無缺。而且,從社會的橫斷面看,規范性調整的對象是一般的人和事,它不可能為具體的各個行為設定行為模式。然而,人與人是不同的、事與事也總存在一定細微差別,正如弗蘭克所說:「每個糾紛都是獨一無二的。」⑾法律作為一般的行為標准很難直接體現與實現個別正義;其次,法官不可能完全恪守法律。法官是人不是神,也不是機器,他不可能機械地適用法律。必然在適用法律時摻雜自己對法律的各種理解與認識。所以,對於同一個案件,法官們往往意見相左,這完全是可以理解的,相反,如果意見一致,才屬於非正常。即使能夠排除法宮職業能力、道德水準等變數,這種情況也准以避免。哈特曾從語言的不確定性出發推導出法官自由裁量權的必然性。他指出:「由於這些規則本身就是語言用法的一般規則,並且由那些它們本身就需要解釋的詞彙構成,它們不能比其它規則為自己提供更多的解釋」,「語言固有的本質對一般語言所能提供的指導也有一定限制」。鑒於此,這位分析法學的泰斗對傳統的實證主義法學進行了批評,指出,「形式主義或概念主義法律理論的人所共知的弊端存在於這樣一種態度中,一旦一般規則已制定出來,他們便逐字地解釋那種企圖隱藏或把這種選擇的需要降低到最小限度的規則,這樣做的目的是使規則的含義凝固化,使它的一般詞彙在它的各種應用中出現問題的場合下必須具有同樣的含義」。他由此而承認,法律規則存在一個「開放結構」。在這個結構中「很多東西必須留給法院來發展」。⑿盧埃林在對司法實踐進行考察的基礎上提出了一種更為極端的觀點:「那個根據規則審判案件的理論,看來在整整一個世紀中,不但把學究愚弄了,而且也把法官給愚弄了」。⒀弗蘭克則認為,這種法觀念是一個「基本的法律神話」和兒童「戀父情結」的殘余。⒁上述觀點,有些可以說是極端偏激的,但就提示注意司法機關及其活動對法律的整體影響而言,應該說是有借鑒意義的。法律畢竟是紙上的規定,而法官對案件的裁決與它不完全一致、甚至完全不一致則是可能的。
早在70年代以前,前蘇聯學者就對法的現象做出了一種更為寬泛的解釋。他們在研究法的一般概念時存在四種觀點,即「規范說」,認為法是一種規范體系;「形成過程說」,認為法律規范的形成過程必須到客觀物質生活條件中去尋找;「社會學說」的觀點頓向於法不是規范的總和而是自然人和法人的活動。如馬爾采夫提出:「法首先是社會生活本身」;亞維奇則指出:「如果在一定條件下,法律規范不能在人們實際行為中實現,那麼,它就是沒有用的、沒有生命力的,就不是發生效力的法。」顯然,「社會學說」的觀點對法的現象的理解更為寬泛。在前三種觀點的基礎上,還形成了「法律制度說」,認為「法律制度的概念(理論)不僅能夠包括全部法律現象,而且還能夠把作為我們社會生活特殊現象的整個法律現象的組織和相互作用看成是有機地聯系著的。」⒂法的現象是社會現象的有機組成部分,法的現象的生命力來自於社會生活。應該從社會現象的交互作用中去認識法的現象,這是運用社會學方法研究法的現象的重要進展。
在對法的現象的具體內容給予必要關注的同時,結構的觀點要求對法的現象內部的結構關系給予高度重視。為了說明結構分析的地位和意義,這里先假定存在這樣一個社會:A.立法機關制定的法律是最具權威性的行為規范;B.司法機關是最權威的法律適用機關,它對任何糾紛都能做出具有最終效力的判決。如果立法機關制定的法律不是最具有權威的或者沒有權威,而司法機關的判決沒有終極效力或沒有效力,如果存在比立法機關更為權威或能影響立法機關權威的規則創制機關,又存在比司法機關更為權威或能影響、干預司法權威的法律適用機關,那麼,A十B的社會中法的現象的地位和意義必然有所變化。因此,可以推論如下:(1)特定社會法的現象的特殊性取決於其內部的組合形式;(2)法的現象的不同組合形式決定了法在不同的社會中處於不同的地位、發揮不同的作用;(3)法的現象是一個自律體系,其中任何一個要素的變化都足以引起法的現象的結構性變化,決定了法的意義的變化;(4)加強社會主義法制應是一種法的現象領域的全方位綜合變革,其重要內容之一就是法的現象的結構性調整。
總之,法的現象是一個整體的結構性的范疇,它的意義決定於它的結構。法的意義與法的現象的聯結考察可以促使我們有效地把握法的現象的整體而不是側重其中某一部分。
三、規范:法的要素的意義及認知方式
如前所述,法的現象的內部結構決定著它的意義,研究法的現象應從認識現象的整體入手而不是偏執於構成整體的某個要素。然而,這絲毫不意味著可以忽視"要素"的意義。換言之,法的現象內部各個要素都是有意義的,問題在於,這種意義不是法的現象的意義而是要素本身的意義。只有當各個要素按照不同的形式組合為一個整體時,現象的意義才能夠被充分地予以展示。要素本身只有在處於與其它要素的關系中才能發揮自己的優勢並作為現象這一整體的部分起作用。那麼,要素具有何種意義,應如何探討要素的意義呢?
意義是通過我們直觀和感覺到的外界物之間的對立呈現出來的,如"公正"的意義存在於與「偏私」的對立之中,「善」的意義存在於與"惡"的對立之中。我們感覺到外界物之間的差異,由於這種感覺,事物呈現在我們面前,為我們的目的而存在從而具有意義。如果說法的現象是有意義的,實際上這種意義正是通過法的現象各種組合形式的差異呈現出來的;如果說法的現象內部各個要素也有一定的重要意義,這種意義也將能夠通過對比的方式予以揭示,鑒於法律規范在法的現象中的特殊重要地位,我們以法律規范為例對此加以探討。
首先,有必要重申一個眾所周知的事實,即法律規范並不從來都是人們行為的主要標准,更不從來都是裁決糾紛的主要依據。中國法律史研究曾經指出鑄刑鼎是中國法律制度史上的一個重要里程碑。在此之前,人們更多地是依據習慣法調整自己的行為及評價他人的行為。法律、道德、宗教也曾經歷了一個由溶合走向分化的過程。在漫長的封建社會中,中國的歷代封建主雖很偏愛和擅長立法,但在民事領域,發揮主要作用的仍然是「禮」等封建倫理規范;在刑事領域,儒家倫理規范也經常可以代替法律規范作為官方裁決案件的根據。有趣的是,案件當事人同樣能夠以儒家倫理規范為依據要求裁判者變通處理,⒃直至訴諸君主的權威。無獨有偶,創造了「簡單商品經濟社會的第一部世界性法典」的古羅馬也存在類似情況,即使在法典統治的鼎盛時期,法律規范仍然受到自然法原則的支配。被查土丁尼授予代表官方解釋法律特權的羅馬五大法學家,在他們所留下的著作中部以不同方式表達了對自然法的關切。當西塞羅提出「為了自由,我們才成為法律的奴僕」、當塞爾蘇斯把法定義為「善良公正之術」的時候,實際上道德原則已經獲得了與法律規范相同的法律效力,甚至具有凌駕於法律規范之上的力量。這種道德原則在歐洲曾長期以自然法的形式直接運用於司法實踐中,並可以取代實在法。⒄自然法與實在法相分離的二元思維模式曾導致歐洲一個重要的法律傳統和觀念的產生,即人們沒有服從"惡法"的義務。時至今日,這種傳統仍然在發揮作用並日益具有更為普遍的影響。
其次,法律規范在法的現象中重要地位的確定有一定的歷史原因,它本身也是一個歷史的觀念。國家立法機關創制的法律規范的權威性是在資產階級革命過程中隨著以法制對抗專制的法的觀念的產生而形成的。這種權威在分析實證主義法學角度將自然法學逐出法的領域之後達到了頂點。其原因主要有:(1)羅馬法的復興。由於羅馬法適應了資本主義建立統一國家和擴大市場經濟規模的需要,它"在各大學中校當作對整個教會帝國具有拘束力的東西來進行講授",這就導致了一種"把習慣、道德、法律歸結為類似-套制定法規的傾向"。⒅(2)資產階級革命後的大規模立法活動。資產階級變革社會的要求在歐洲大陸是以立法的形式得到確認和保障的,立法由於分享「革命」的神聖性而獲得了自身的權威性。⒆(3)法的理想與法的現實由對立向統一的轉化。自然法與實在法的關系在革命前後是不同的,之前側重於對立,之後傾向於統一。這種法觀念的變化要求人們尊重實在法以維護自然法。(4)分權學說的影響。啟蒙思想家普遍認為由民選代表組成的立法機關可以制定體現人類理性的完美法律,這種法律的權威性足以使人民對抗行政、司法權力可能的專橫與任性。(5)強調世俗的國家權力。歐洲資產階級革命的一個重要結果就是主權的、獨立的、民族的國家的興起。新興的民族國家為了從教會手中奪取政治自由需要強化世俗的國家權力。馬基雅弗里強調權力對於法的重要性就是這一背景的產物。上述原因,最終引發運用立法形式反映國家意志以設定新秩序的實在法發展的新階段。這一階段以強調法律規范的重要性為其基本特徵。
第三,法律規范在法的現象中重要地位的形成又是與一定的思想方式的演變相聯系的。自亞里士多德時代開始,人們便潛心認識現象的性質並依據各種現象性質上的差別把握現象本身。這種思想方式反映在法的研究上.體現為探索法律現象產生的最初原因和最終原因的嘗試。結果法被視為某種單一因素造成的因果關系式線性發展的產物。起初,人們比較傾向於從自然的或超自然的權威那裡獲得對法的徹底解釋.於是「自然」、「天意」、「神意」、「君主權力」就堂而皇之地登上了法學的殿堂;其後,由於受到人文主義思潮和新教革命的影響,市民等級獲得了人對神的政治解放,權威不再是神而是人自身。但是,無論哪一種權威觀,「都在法律秩序的背後安置了一個唯一的,終極的和無與倫比的權威。並且把它作為所有法律律令的淵源」⒇。這種思想方式自牛頓時代以後逐漸發生了變化。伽利略曾給予我們一個有趣的啟示:他是通過落體的場、速度、加速度等而不是落體的性質去研究落體的。他的成功,開辟了一個嶄新的思想空間。新的思想方式要求人們不能滿足於對現象性質的說明,而倡導以人類經驗的領域為研究對象以觀察和分析為基本的研究方法。這種方法在那個時代被稱之為「科學」。分析實證主義法學就是在這一背景下開始致力於法的"科學"研究。他們提出,法學研究只能以可經驗的法的現象為對象,主張將一切先驗的和形而上學的理論趕出法學領域。由於他們認為,只有實在法規范體系才是可經驗的法的現象,所以,法律規范在法的現象中也就具有了至高無上的地位。(需要說明的是,這一法學思潮由於反對法的性質研究,主張限製法的現象范圍,而把法與國家權力緊密聯系,以至於受到後來者的深刻批判。)
上述分析表明,法律規范的作用是為人們提供行為標准和為司法機關提供審判案件的依據。法律規范的意義存在於與其它各類規范標准和審判依據的比較之中。由於它可以由最權威的國家機構制定,也可以為人們的行為提供最大限度的具體標准,為審判活動提供最強有力的依據,並能夠在一定意義上建立和維護體現現代民主精神的秩序,因而,它在現代法的現象中的地位是不容忽視的。但是,與法律規范地位的上升相伴隨的則是道德規范.宗教規范等在法的現象層次地位上的下降。如果其它的規范標准和審判依據仍然存在並具有重大的法律實踐意義,法律規范的作用必然相應減弱。如果其它規范標准和審判依據仍有其存在的合理性,那麼就沒有必要過分誇大法律規范的作用而絕對排斥其它。同時,法律規范作為社會的一種重要規范形式,是與社會的發展緊密相聯的.它的地位和作用與它反映社會發展的能力相聯系,如果它本身不能盡量完美地體現讓會的需要和價值觀念、單純作為國家權力的產物,那麼,人們行為的標准和司法解釋的依據也就都會發生新的變化。法律規范並非永恆地發揮它在近代以來社會中的重要作用的。這一因素在法的現象中的可變性值得注意。
綜上,法的現象:(1)是個相對獨立的范疇,有自己獨立的研究領域、研究思路與研究意義;(2)是個整體的結構的范疇,法的現象的意義存在於其內部各要素之間的關系,即結構之中;(3)單獨的法的要素仍是有意義的,它的意義可以通過與同類要素的對比方式來認識,但不應把法的現象的某一個別要素與法的現象相等同,更不能把法的現象及其要素視為靜止不動的
㈩ 法學論文答辯會問什麼問題
法學論文答辯時,答辯老師一般會問到下面幾個問題:
1、選擇該課題的原因是什麼?
首先,多年的經驗積累,使我掌握了更多與課題觀點一致或相反的資料、示例引發的思考.這樣更有利於對本課題的研究和思考,更能發現問題、思考問題、解決問題.最後,可以說是與指導老師進行深入溝通交流後選擇該課題(這一點很重要)
2、該課題研究的意義和目的?
目的-重在闡述論文要解決的問題.即為什麼選這個課題進行論述,要論述出東西.
意義-重在表明論文選題對理論研究有哪些貢獻,或對實踐具有哪些幫助和指導.
在明確兩部分的區別之後可以對選題的相關領域進行搜索,明確當下該選題有哪些研究成果,還有哪些部分是你的選題需要補充和完善的,對選題的價值有一個綜合性的判斷.
3、全文基本結構、框架是怎麼設計的?
你可以以文章內容為例先說明幾點,大概內容就是每一部分之間的聯系,A段為B段鋪墊,C段輔助說明問題,D段提出解決方案什麼的.既可以說明邏輯關系,又能表示出你對自己論文的熟悉程度.
最後再來個總結,類似如下:
總之,各部分相互間有邏輯聯系,相互配合,成為整體的有機組成部分,為展開論題服務.使得論文的結構更統一而完整,為更好的表達論文的內容服務.
4、全文各個部分之間的邏輯關系是怎樣的?
介紹研究的背景,提出研究問題,並總結前人的對此問題的研究成果及不足,而在自己的論文中,我將會運用xxxx理論,遵循以下結構.
正文部分的思路是 首先討論xxx 然後xxx 再次xxx 同時基於我的研究興趣,我重點討論了xxxxx
基於以上的分析,最終我得出結論xxxxx- -
5、在研究該課題過程中,是否發現了不同的見解?自己是如何逐步認識這些見解的?又是如何進行處理的?
該問題切記回答"並未發現不同見解"!!!!!
首先必須要肯定,對於該問題存在諸多不同的見解(此處需要對各類不同見解加以總結闡述,分列成條,比如傳統觀念認為XXXXXX,現代觀念認為XXXXX),其次,闡述自己是如何看待這些不同見解的(記住,不能完全否定或肯定某一種見解,各個不同見解都提出一些自己的看法,不管對錯,只要不離譜即可),最後,處理不同見解,一是在論文寫作中是怎麼處理的(你是用什麼"見解",也就是理論作為理論基礎展開研究的),二是自己在平常學習研究中如何處理(依舊不能完全肯定或否定某一種見解,去取精華去其糟粕!)
6、課題研究中有哪些問題是沒有涉及的,但卻是與課題研究密切相關的?
任何一篇文章,無論字數多少,不可能將所有涉及到的問題全部研究清楚,所以,需要您選擇一到兩個和該課題聯系緊密的問題,並對其做精簡的概述(概述不是長篇大論,一定要精簡)
7、還有什麼問題是你自己還未研究透,論文研究還不夠深入透徹的?
該問題需要您結合自己文章的實際情況來回答(但注意和問題6分開),該問題是論文已經提到或已經進行了相關說明,但不夠深入!(這是考核老師想知道您是否對自己的研究課題有一個正確的認識)
8、在寫作過程中,立論的主要依據是什麼?
該問題必須要與問題1嚴格區分,需要結合課題所研究問題的現狀、意義、目的展開敘述.
9、該課題研究的創新點是什麼?
課題的創新性應具體表現在以下幾點:
①課題研究能夠反映時代特點
②課題研究具有新內容
③課題研究具有新的角度
④課題研究採用新的方法,用不同的研究方法會得出不同的結論
⑤廣泛收集資料,了解課題的研究狀況,搞清已有的研究解決了哪些問題,還存在哪些不足,怎樣加以改進,在此基礎上,確定該課題的著眼點,避免選題的盲目性.
課題研究的創新點,要在課題研究方案中明確提出來,目的是表明你的研究不是簡單的重復別人的研究工作和成果,而是進行新的創造,這也是你的課題研究的最突出的價值或意義所在.
10、該課題研究存在哪些不足?
該問題的回答可結合問題7展開,按照以下步驟:第一,XXXXX;第二,XXXXX(如果實在不知道,那麼可以結合其他專業來說,比如您是財會專業,那麼肯定要涉及到專業統計學知識,您可以說"由於對統計學專業知識學習欠缺,在研究過程中XXX部分還有待進一步深入研究"等,因為任何論文的寫作,都必須要涉及到其他專業的知識點,獨木不成舟!)