刑法學格言
⑴ 老師 要我 寫篇作文 【向xx說不】 唉 真不知道，該怎麼寫 所以來向求救你
法律應該向道德說不
容提要：法律義務與道德義務具有較為密切的聯系。有限制的道德法律化不但具有相當的可行性，而且可以成為提升我國國民的整體道德水平的有效途徑。重大道德義務應當成為我國不作為犯罪作為義務的來源。
關鍵詞：不作為犯罪；重大道德義務；謙抑原則；立法技術
一、概述
不作為犯罪是指行為人負有積極實施某種特定行為的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。構成不作為犯罪的前提條件是存在特定的作為義務，只有具備特定的作為義務的人才能構成不作為犯罪。所謂特定的作為義務，是指法律要求行為人必須實施一定行為的義務。對於作為義務的來源，學者持不同觀點，這些不同觀點的主要分歧在於：道德義務能否作為不作為犯罪作為義務的來源。 我國實踐界對此持否定態度，而國外卻往往將它作為不作為義務的來源之一，如：《德國刑法典》第323條規定了拒不救助罪：「行為人在發生不幸事故成公共的危險或者緊急危難時，盡管要求和根據狀況能夠期待他進行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要義務，卻不予救助的，處一年以下自由刑或者金錢刑。」《法國刑法典》第225條規定：「任何人能夠立即採取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，且這樣做對其本人或第三人並無危險，而故意放棄採取此種行動的，處5年監禁並科50萬法郎罰金。」另外，義大利、加拿大、美國等也有類似的規定。我國刑法理論通說認為，只有法律性質的義務才可成為不作為犯罪作為義務的來源，單純的道德義務不能成為作為義務的發生根據。但也有學者認為：「在一般場合下，刑法所保護的社會關系處於危險狀態，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求它履行排除和採取措施避免危險的義務；但是在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎上，它不履行這種義務造成嚴重後果的，也應認為是犯罪的不作為。」（1）筆者較為贊同後一種看法。筆者認為：重大道德義務應作為不作為犯罪作為義務的來源。
二、對主要反對觀點的評述
目前，尚有許多學者反對將道德義務作為不作為犯罪作為義務的來源，並持不同的理由，筆者列舉主要理由並對之加以評述：
1、根據刑法的價值取向和我國的具體國情，我國刑法應當嚴格貫徹法益侵害說而不是倫理維持說。
在刑法的任務上，理論上存在著法益侵害說與倫理維持說之對立。法益侵害說認為犯罪是嚴重侵害或威脅法益的行為，刑法的任務在於保護法益免受犯罪的侵害；只有對嚴重侵害或威脅法益的行為才能運用國家刑罰權，倫理秩序的維持應靠刑法以外的其他社會機制。例如，日本刑法學者平野龍一認為：刑罰是一種重大的痛苦，並非維持社會倫理的適當手段，而且在現代社會中，何種倫理正確只是相對的，將維持社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過分要求，而且容易在刑法的名義下強制他人服從自己的價值觀。而倫理維持說則認為犯罪是對社會倫理的嚴重違反，刑法的任務在於維護社會倫理。刑法是倫理、道德的最低限度， 刑法的目的是維持道義秩序、道德規范。例如，日本學者小野清一郎認為，刑法維持和發展國民的人倫文化秩序即道德秩序；團藤重光也認為，社會生活所必需的最小限度的道德規范，必須由法律強制推行，在此限度內，道德規范就歸化為法律規范。筆者認為刑法對法益的保護與對社會倫理的維持並非絕對對立的，而是可以相結合並統一起來的：
（1）法益是法律所保護的社會利益，而社會倫理秩序可以成為社會利益的一個組成部分，一經法律規定，便上升為法益。
（2）對法益的侵害行為大部分也是為社會倫理所不能相容的。
（3）刑法所規定的犯罪，有的並沒有直接侵害法益，如賭博罪。它們的設立是基於刑法對社會倫理維護的需要而產生的。
刑法的任務不僅在於保護法益，還在於維持一定的社會倫理秩序。完全否認刑法對一定社會倫理秩序的維持不僅是不現實的，而且也忽視了刑法作為一種文化的人文精神。
2、刑罰是不得已而為之的社會控制手段，我們應該嚴格貫徹刑法謙抑原則。
刑法謙抑原則強調刑法對人們生活的有限介入，強調刑法的自治，提倡輕刑，是基於防止權力異化和專制而生產的，體現的是刑法的自由價值。但是，必須認識到的是有限的介入並非不介入，刑法追求並體現的價值也並非只有自由價值。從應然的角度來看，任何一個法律必須包含並體現著正義與秩序，具體地說，應該體現平等、自由、安全和公共福利，任何一種價值都不能偏廢。「如果我們從正義的角度出發，決定承認對自由權利的要求乃是植根於人的自然傾向之中的，那麼即使如此，我們也不能把這種權利看作是一種毫無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制，這就是自由社會的經驗。」過分強調自由，便會導致無政府主義，法律生活將會失去在社會生活中的意義。筆者以為：刑法的謙抑主義應該體現「有所為，有所不為，有所必為」的原則，對最基本的重大的道德倫理秩序的維持，當是其應有之義。同時必須注意的是，刑法的介入面不能太廣，否則也會傷害到刑法的自由價值。
3、我國與西方國家國情不同，我國不應該效仿西方國家推行法律道德化。
該觀點的持有者認為：「整個自由資本主義時期所形成的以個人主義為核心的資本主義道德體系本身這塊土壤是無法使'社會本位'的利他主義思想在其中生根發芽的。但是社會的發展又需社會本位的思想，於是資產階級只好通過法律來強制推行社會需要的道德。」而「社會主義道德，從誕生之日起。就是以社會本位為主，強調個人對社會的貢獻，強調'毫不利己，專門利人'的利他思想」。由於市場經濟的發展，出現了見危不救的現象，但「與整個社會中'團結互助'的普遍社會風氣相比，見危不救的現象只是極少數」，所以我國不必效仿西方推行道德法制化。筆者認為，許多資本主義國家實行道德刑法化確實是基於推行「社會本位」觀念的需要，是彌補自由資本主義時期種下的道德惡果的補丁；但是見義勇為，救死扶傷不僅僅是社會主義道德的要求，更是中華民族幾千年文明的積淀。西方國家的立法目的在於推行道德，而我國立法的目的則在於維持最基本的道德倫理秩序。並且隨著市場經濟的深入發展，人們的思想觀念進一步受到外來思潮的影響，而社會主義精神文明建設又相對滯後，人際關系異化現象嚴重，自私自利的觀念還有進一步擴展之勢。在這種情況下，法律應當「有所為」， 「將本來屬於道德層次的要求部分的變成法律規范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一種途徑。」（2） 法律往往滲透一定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，違反重大道德義務的行為的社會危害性在不斷地加大，如果對這種社會現象的處罰還只是停留在道德譴責的層面上，是難以遏制這種現象蔓延的。
4、在現實生活中，由於社會保障體系不發達，救助者的人身和財產安全得不到有效保障，甚至有時會因救助而使自己反遭誣陷。（3）
當前中國社會沒有一套有效的社會保障體系來保證救助者的人身安全和財產安全，甚至救助者反受其害，致使英雄流血又流淚，這是我們不得不承認的一個事實。基於此，筆者在文中強調，這里的重大（特殊）道德義務並非廣泛的道德義務，它之所以重大（特殊）在於它是基礎性的，是社會有序化的基本要求。法律不強人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。只有在某些特定情形（見下文）下人們才必須施行救助義務，並且這種義務的履行不能使實施救助者面臨危險。
5、犯罪主體范圍及處罰范圍難以確定。（4）
這是一個有關立法技術性的問題。筆者認為，雖然有關重大道德義務的限定和主體范圍的確認以及處罰范圍的規定都比較難以把握，但困難並不應該成為拒絕正義的理由，我們應該迎難而上，努力解決好這個問題。對於該問題，筆者將會在下文中予以詳細論述。
三、對法律義務與道德義務關系的闡述
對於道德義務能否作為不作為犯罪作為義務的來源的問題之所以存在爭論，原因之一恐怕還在於人們對於法律義務與道德義務的關系的迷惑。弄清楚這二者之間的關系從一定程度來說是解決上述爭議的理論前提。
從社會的觀點出發，道德是社會對個人行為的制裁力，以合乎規定下的形式行事，用以維持該社會的生存和延續。道德是人與人價值關系的一個領域、一個層面，它主要是指人的行為對於人倫社會關系的意義，即在人的一切活動中，人的思想感情、言論行動是否符合人與人之間關系的一定結構、秩序和規則的要求，是否有助於它的合理、穩定和發展。
道德與法律分屬於兩個不同的領域，道德義務與法律義務存在著區別，如康德所言：義務，特別是根據法律立法確定的義務，只能是外在的義務，倫理的立法則相反，它使得內在的行為也成為義務，但是它並不排除外在的東西，因為它擁有一切屬於義務性質的東西。法律義務與道德義務的區別在於：法律義務較之道德義務更明確，它是承擔法律責任的根據，而道德上的義務則不具有這種功能。另外，法律義務與道德義務都具有強制性，不同的是法律義務的強制性是依靠國家強制力強加給公民或法人的，而道德上的義務則是靠廣大公民的輿論或道義譴責作為懲罰方式。
法律義務與道德義務之間盡管存在著這樣那樣的區別，但它們之間卻同時存在著千絲萬縷的聯系。 在道德價值的等級體系中，第一類等級包括社會有序化的基本要求，而法律本質上是一種規范，強調的是秩序，當然也應該體現社會有序化的基本要求。法律與道德價值等級體系中的第一類有著緊密的聯系，隨著時代、觀念和形勢的變化和發展，法律和道德相交叉的邊緣地帶總是隨之而上下浮動。有時表現為部分道德歸化為法律，有時又表現為部分法律回歸於道德。因此，法律義務與道德義務總是相互作用、相互影響的。它們聯系緊密，猶如一條河流的兩個分支。這是一種信仰的兩個體系，這種信仰就是「正義」。不作為犯罪的作為義務與道德上的義務，必須相互彌補才能維系文明社會。
四、對道德入律必要性的闡釋
筆者認為，將重大道德義務納入到不作為犯罪作為義務之列的理由主要有如下幾點：
1、是維護法律尊嚴，實現刑法功能的需要。維護社會秩序和善良風俗是法律（包括刑法）的重要任務之一。對有損於社會公德和公共秩序的行為，不僅要從道義上加以斥責，更要從法律上給予懲罰。因此，對某些重要的道德義務，有必要將其上升為法律義務。
2、是順應國際的立法趨勢的需要。如文首所述，公序良俗和社會公德要求履行的作為義務成為不作為犯罪作為義務的來源，國外已經有相關的立法例。德國、義大利、法國、奧地利、加拿大、西班牙等國的刑法典中都有關於「見危不救罪」的規定。
3、具有實踐上的可行性。將重大道德義務上升為不作為犯罪的作為義務，其目的並不僅僅在於對那些違反重大道德義務的行為施以處罰，更重要則在於促進人們道德水平的提高。道德的形成發展從總體上看是一個自發的過程，但是道德觀念作為社會對個人的制裁力發生作用，同法律一樣都是要求人們在合乎規定的形式下行事，不同的只是在對人的制裁力上，道德的強制性要遠遠小於法律的強制性。因此，將某些道德義務法律化，強制遵守某些道德觀念在實踐中是可行的。
五、對「重大道德義務」中「重大」之理解
如上文所述，法律不強人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。履行救助義務只在某些特定情形下存在，對這種「特定情形」的正確限定事關義務主體范圍與處罰范圍的確認，其意義也就十分昭然了。筆者認為，「重大道德義務」之「重大」應當符合以下條件：
1、明顯符合公序良俗的要求。社會客觀上十分需要有人去履行這種道德上的義務，否則就會明顯傷害社會道德感。
這是一個原則性的要求。在這里需要解決的問題是，公序良俗是一個道德范疇的概念，對其認定及評判所依據的標准可能不一，因而其內容的不確定性成為其重要特徵；而罪刑法定又是近現代刑法的一個不可動搖的原則，因此，就產生了公序良俗內容的不確定性與刑法罪刑法定原則的矛盾。但這對矛盾並非是無法調和的：首先，公序良俗的理論已經被納入到法律的領域中，並且眾多的學者都對其含義進行了研究，如日本學者我妻榮先生認為，公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。（5）我國的民事立法也已經引入了公序良俗的概念，因此其不確定性特徵已經有所改觀。在刑事立法中，可以對因公序良俗原則所產生的特定義務的內容加以嚴格限定，使其具體化。
2、履行義務的必要性。履行義務的必要性是重大道德義務成為不作為犯罪義務來源的前提條件，可以包括兩個方面的內容：
1、特定危險狀態的存在，即刑法所保護的合法權益處於危險狀態之中，否則作為義務無從談起。所謂特定危險狀態，是指行為自身所蘊涵的使刑法所保護的合法權益遭受實際損害的一種現實可能性。這種特定的危險狀態必須是現實的、可能的、正在發生的。所謂特定的危險狀態正在發生，是指危險已經出現而又尚未結束的狀態。危險已經出現，是指危險已經對一定的合法權益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結束，是指危險繼續威脅著公共安全或者他人的人身安全，或者可能給公共安全或者公共安全造成更大損害的狀態。
2、危險程度具體的緊迫性。所謂具體的迫切的危險，是指危險狀態導致危害結果的發生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。如果危險狀態尚未發生，直接威脅合法權益的事實狀態尚未出現，或者危險狀態在極短的時間內變成現實、無法挽回，都無特定義務可言。能使重大道德義務成為不作為義務的來源，危險的程度必須達到一定程度的緊迫性，而且這種緊迫的程度勢必要比其它的義務所要求的危險的緊迫程度強得多。例如有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且無危險而不救助，從而造成溺水人死亡的情況下，不作為人（當然這里又涉及到如何確定主體范圍的問題）就應當負刑事責任。一般情況下，我們所講的緊迫性是指一個人的生命權或其它重要權利處於即將遭到剝奪的狀態。
3、 履行義務的可能性。這是對履行義務主體的要求。義務主體首先必須是有刑事責任能力的人，法律不可能要求沒有刑事責任能力的人去履行其不可能履行的義務。其次必須在當時的情況下有能力去履行該義務，這就要結合當時的具體條件認定。再次，要求只有行為人才能排除危險狀態，即主體的特定性。主體可以不限於一個人，可以是數人。但是主體必須具有排他性。這里有兩個問題值得探討：
第一，限制行為能力人在其有刑事責任能力的范圍內能否成為該履行義務的主體？譬如，尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人在其可以辨認和控制自己行為的范圍之內，或間歇性精神病人在其精神病未發作期間，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情況，能不能承擔刑事責任？筆者認為，雖然上述兩種情況下，行為人都具有辨認控制能力，似乎應當成為不作為義務的主體，但鑒於道德義務的特殊性，它對主體的要求特別嚴格，即使是一個完全健全的人都難以認定在當時的情況下有無可能履行義務，更何況是限制行為能力人，所以從刑法的人本主義出發，以不承擔刑事責任為宜。
第二，以什麼標准判斷行為人在當時的環境下以其能力可以履行義務？是行為人主觀上判斷，還是從客觀的角度，或是主客觀相統一的角度。筆者認為，應以主客觀相統一的原則來認定。一方面，行為人要認識到自己有能力履行義務，另一方面，在客觀上行為人也的確具有履行義務的能力。僅僅是行為人確實具有救助的能力是不夠的，還必須要求行為人在主觀上認識到確有能力救助，否則也不應該承擔義務。
4、 履行義務人或者第三人履行重大道德義務沒有顯著危險且不違反其它重要義務。這里的「沒有顯著危險」是指通過社會上一般人的評價。實施重大道德義務所要求的行為不會使行為人自身或者第三人置於危險境地，或者造成顯著傷害。「其它重要義務」是指對行為人而言不能違背或即使違背也不可能造成行為人重傷、死亡或其它重大合法權益損失的危險的義務。這里牽涉到法益衡量的問題，能不能犧牲一個人的健康或生命去救助其他人的生命，能不能犧牲一個人的重要義務去救助其他人的生命？如何衡量這些利益價值的大小？「法律不強人所難」的刑法格言的含義是法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。如果履行義務對行為人而言有重大顯著危險或者違反其它重要義務，那麼對行為人而言該履行義務的行為就是對行為人而言不可能實施的行為。這也是期待可能性理論所要求的。期待可能性理論要求如果根據當時的具體環境不能期待行為人實施合法行為，就不能認為行為人主觀上具有罪過，因而不能令他承擔刑事責任。
5、 未履行作為義務的行為造成了嚴重的後果。這里所說的後果通常是指重傷、死亡後果或造成國家、集體財產特別嚴重的後果。輕傷後果或一般的財產損失不能達到令行為人負刑事責任的程度。重大道德義務成為不作為犯罪作為義務的來源，必須要求違反這種義務的不作為造成了嚴重的危害結果。
將重要道德義務法律化不僅是當今世界各國的立法趨勢，更是我國社會主義市場經濟建設的宏觀體制的客觀需求。但將道德上的義務轉化為法律上的義務必須設有嚴格的條件限制，這是法律因素與社會因素的合力。如果認識不到這一點，勢必造成道德義務與法律義務的混淆。同時，准確、及時地「引德入法」對立法技術亦提出了更高的要求，它要求人們去時刻關注這個瞬息萬變的世界，啟發人們去洞察法律的追求和道德的真諦，昭示人們明悉公平正義的來之不易。
參考文獻：
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⑵ 初一下學期數學不等式論文
生命的不等式
【內容摘要】我國刑法規定:「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行為，造成損害的，應該負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰」。 所謂「超過必要限度」，實際上就是對緊急避險的限度條件的判斷，而這種判斷在實際案件中極其復雜，關繫到是否適用緊急避險，關繫到當事人罪與非罪的判斷，故又極其重要。關於這一點，我國刑法學界有兩種觀點：第一種觀點即前述中所提到的通說¬——「大於說」，認為必須是「所保護的合法權益必須大於避險行為所引起的損害。另一種觀點是「等同說」，認為「在保全法益與犧牲法益價值相同的情況下，應當承認其為緊急避險」。
【關鍵詞】 生命權 緊急避險 利益權衡
刑法以罪刑法定為基本原則，但是對緊急避險的限度條件，刑法沒有明確規定，而只有「超過必要限度」這一抽象規定，通常情況下兩個權益不難比較，例如，生命權高於健康權，健康權高於人身自由權，人身自由權高於自由權。但是，當保護權益和侵犯權益均是生命權呢？即為保全自己生命而犧牲他人的行為又如何定性呢？請看下面的案例：
（1）甲、乙、丙三人在洞穴探險中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進行通訊聯系。聯系結果表現，挖開洞口需要20天，但三人所攜帶的糧食只夠生活5天。於是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對應否付諸實行，他們徵求了救助人員的意見，但沒有得到答復。其後通訊中斷，待第20天挖掘成功時，甲由於抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。
對本案例，在當時的情況下，根據一般人的思維選擇可以出現以下集中不同的結果。第一，就是舍己為人，即三人中有一人犧牲自己的生命來使得其他二人得到食物和空氣的保證，從而維持生命；第二，就是三人當中的任何兩人合謀將第三人殺死，來取得食物和足夠的空氣，第三，就是本案中的做法即通過抽簽的方式來決定一個人的死亡來維持其他兩人的生命；第四，就是三人都沒有採取任何措施，直到食物被吃光，空氣被耗盡，在救援人員的到來之前死亡；第五，就是假如三人勢均力敵的情況下，三人都想為了活命而相互斗毆，為了能取得更多的食物和空氣，結果可想而知，三人之間必定斗毆致死。面對以上可能出現的集中情況，筆者認為，第四、五情況是最不理想的也是所不願看到結果，即沒有任何人可以活下來，所以也就沒有討論的必要，在第二種情況下即使最後活下來的人也要受到法律的制裁，因為在那之前行為人的行為已經觸犯了刑法的所保護的法益，即產成了犯罪的意識，構成了故意殺人罪，這並不是我們所提倡的。而第一種情況就很少的出現，也可以說法律並沒有要求人們在緊急關頭作出道德高尚的行為——犧牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情況下作為規范的對象，而不是要求人們實施所謂的英雄主義，更何況這並不是人們的義務，綜上我們可以看出只有第二種情況是大家所能接受的也是能保護法益最大化的作法。而且這並不違反現行的刑法規定和立法的指導思想，具體分析如下：
首先，根據「緊急時無法律」這句古老的刑法格言，其基本含義就是：在緊急狀態下，可以實施法律在通常情況下所不能禁止的某種行為，以避免緊急狀態所帶來的危險。根據這一理論我們可以得出適用該古老的刑法格言要具備以下條件：（一）緊急情況。也就是說刑法的禁止性規范是以一般人的思維在一般情況下所設立的，但現象總有特殊和一般之分，在特殊情況下人們為了生存和發展便難以遵守針對一般情況下所設立的法律規范，所以在緊急情況下，人們的特殊行為就可以使其合法化來保護國家、集體和個人的合法利益。（二）不得已。（其構成要件中已闡述）即要求行為人實施該行為必須是在沒有其他辦法可以實施的情況下為了保護最大合法利益的唯一方法。（三）所保護的合法利益大於損害的合法利益，不能是等於或小於。否則所採取的避險行為就沒有意義，如何去衡量合法的法益大小，根據前述的法益權衡原則，我們可以進行比較而得出。但就本案例而言，兩個生命的法益如何衡量是本文的討論的重點，筆者認為既然人的生命是人身的最高權利，那麼我們可以想像的出人在面臨危險乃至生命的存亡時其求生的慾望是多麼的強烈，這也就可以了解案例中行為人為了保存生命而作出的行為，即犧牲其他人的生命來保存自己的生命，這種犧牲不能說是沒有價值的或者說是違法的，運用經濟分析法學派的價值觀來說，這是保存利益最大化的唯一做法，因為行為人不可能選擇像上述可能出現的第四、第五種情況，最起碼這種情況下實施這種行為法律應該鼓勵，最起碼不應該是否定的。
其次，根據「得到承諾的行為不違法」的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為和結果，那麼對被害人來說也就不存在侵權的問題。換言之就是說行為人所實施的行為是已經得到了被害人的同意，根據外國的刑法理論，法律行為說。被害人的承諾是給行為人實施一定侵害行為的權利，在一定意義上它也是一種法律行為。利益放棄說。法秩序把法益的維持委託給法益的保持者，承諾表明其主體放棄了自己的利益，刑法所保護的利益實際上也就不存在了，故也就沒有侵害之說。綜上理論，筆者認為既然被害人（利益主體）放棄了法律所賦予他的合法利益，同時承諾行為人可以實施一定的侵害行為，也就是賦予了行為人一定的權利，故行為人所實施的得到被害人同意侵害行為是不為罪的，是不應該受到懲罰的，尤其是在緊急狀況下，在沒有法律可以適用的情況下。
再次，根據阻卻違法事由說。日本的木村龜二指出：「關於生命、身體的緊急避險被解釋為責任阻卻說，是因為從一般人的觀點來看，當不能期待產生採取合法行為的決心時，應理解為由於缺少期待可能性而阻卻責任」 。再者由於生命與生命、身體與身體並非完全不能比較。生命雖然在質上不能作比較（人的生命沒有高低貴賤之分，都具有同樣的價值），但可以在量上可以進行比較（換言之就是一個人的生命與數人的生命應該是有區別的），在犧牲一人能保全數人生命的情況下應該是允許的。故我們在不能期待產生採取合法行為時，根據法律所保護的目的——追求最大的利益，我們可以用量的緊急避險來解釋這個難題。
綜上所述，很明顯的根據刑法理論人的生命不能作為緊急避險的對象要件，但是我們應具體情況具體分析，在緊急的情況下，實施某種行為使保留最大利益的做法畢竟是我們刑法追求的目標，也是法律所追求的。根據「緊急時無法律的格言」，我們可以說法律是在一般的情況以一般人的思想來制定和頒布的，不能適用在緊急的狀況，也就是由於沒有其他的方法可以避免所產生的危險,即不能期待行為人採取其他的方法避免危險（不具有期待可能性)，所以應排除行為人的責任。可能有反對者說生命權是人的最高權利，正是這樣也就決定了人在面臨死亡的時候其求生慾望是多麼的強烈，也就不得不由採取了那種行為，更何況行為人實施行為是在犧牲者（筆者認為之所以不稱之為被害者，是因為行為人沒有陷害的故意）所答應的，根據「得到承諾的行為不違法」實際上是犧牲者放棄了法律所賦予他的一種權利，同時犧牲者也賦予了行為人一種實施該行為的權利。可以說出現上述的結果是人們所不希望發生的，但這也是在緊急情況下所能保護的最大利益的做法。利用經濟法學的角度，法律就是追求最大合法利益的。故筆者認為在那種情況下應該適用緊急避險。至於行為人的責任，當然我們不能追究他們的刑事責任，只能在民事方面作出適當的賠償。
（2）某村女幹部下鄉做群眾工作，在回來的路上遇歹徒，此時天色已近黃昏，周圍荒蕪無人，女幹部應歹徒的要求，將自行車交給了歹徒，但當時要求將打氣筒歸還。女幹部乘歹徒蹲下看車時，掄起打氣筒朝歹徒腦門一擊，歹徒昏倒在地，女幹部乘機逃跑。終於在這荒無人煙的 地方見到一戶人家，女幹部投宿與此。戶主老婦人對女幹部遭遇深表同情，並 安排其女與女幹部同睡，女幹部睡於床榻外側。歹徒清醒過來後回家，聽其母描述，方知女幹部竟投宿到其家。為阻止女干報案，歹徒遂起殺意，殺人滅口，並與其母談了此事。恰逢母子兩的談話被女干聽到，於是女幹部與歹徒的妹妹調換位置睡覺。果真，半夜，歹徒摸黑進了房間，對准床榻外側即砍。結果被殺害的正是歹徒妹妹。
法院對此案的審定是：女干犯有故意殺人罪，是屬於避險過當的故意殺人罪，但減免了對女乾的刑罰。根據是：「生命權是最高的權利，不容許為了保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命，更不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命。」
根據《刑法》第21條的規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在發生的危險，不得已而採取的損害另一較小的合法利益的行為。由於緊急避險行為從行為人的主觀意圖上看並沒有危害社會的故意；從行為的可觀方面看，雖然損害了無辜的第三者的合法利益，但卻保存了更大的利益，從總體上看對整個社會使有益的，因此不構成犯罪。
成立緊急避險必須具備以下條件：（1）有現實的危險發生，有危險需要避免，這使近幾比相的起因條件；（2）危險正在發生，這是緊急避險的時間條件；（3）行為針對的是第三者的合法權益，這是緊急避險的對象條件；（4）行為必須是為了保護公共利益，本人或者其他人的合法權益免受危險的損害，這是緊急避險的主觀條件（5）緊急避險損害必須是挽救或保護較大合法權益免遭損害而迫不得已的措施；（6）行為所造成的合法權益的損害，必須小於所欲避免的損害，這是緊急避險的限度條件。只有完全具備這六個密切條件、缺一不可的條件，才是合法的正當的緊急避險。 在本案中，女幹部在得知歹徒想殺人滅口時，在別無選擇的情況下，以犧牲歹徒妹妹的方式保全自己的生命。由此可見，女幹部已經具備了緊急避險的前五個條件
⑶ 現代社會的刑事司法理念是什麼
現代刑事司法理念是人類法治文明的共同成果，是被中外長期司法實踐證明了的司法活動必須遵循的一系列理性觀念。它的內涵十分豐富，獨立、平等、中立、透明、公正、高效、文明等都是其不可缺少的重要內容。本文側重於僅就公正與效率、懲罰犯罪與保障人權並重、實體法與程序法並重，文明司法以及刑罰輕刑化等現代刑事司法理念的科學內涵進行闡述，並就如何進一步樹立和貫徹這些理念進行理性思考。
一、公正與效率的理念———「現代刑事司法的永恆主題」
「公正與效率」意味著司法不僅要追求公正，而且要追求有效率的公正；訴訟不僅要講求公正，而且要講究效率。它反映了司法的本質及特徵，是現代刑事司法理念的核心內容。只有正確把握二者的關系，才能更好地實踐這一永恆主題。
1.公正與效率理念是一個法制化的命題。「公正」是一個古老而又常新的概念。其古老在於它是哲學、政治學和法學的一個永恆命題；其常新在於不同的歷史時期、不同的民族和不同的文化圈對其有不同的理解。其概念既有歷史內涵又有現實意義，可謂見仁見智。正如美國法學家博登海默所言：「正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同之形狀，並具極不相同的面貌。」①而司法公正主要指司法機關適用法律、解決紛爭的公正。它是「司法權運作過程中各種因素達到的理想狀態，它包括與司法權運作有關的各種因素，從主體到客體，從內容到形式，從實體到程序，從靜態到動態，均達到合理而有序的狀態。」②
「效率」的概念也如此，被經濟學、社會學和法學等廣泛應用而又賦予不同的內涵。它既有時間和速度的內涵，又有成本和效果的內涵。而司法效率是指通過充分、合理運用司法資源，降低司法成本，以最小的司法成本獲得最大的成果。
隨著時代的發展和觀念的更新，司法領域已逐漸認識到法院講的公正與社會上及傳統觀念中的公正內涵是不同的。法院講的公正就是「司法的公正」，這個公正是由法律來規范和調整的，是以法律真實為標準的，是以證據裁判為原則的，是以法律事實為依據的。而一般道德觀念意義上的公正則不同，如通常說的「殺人償命」就是一般道德觀念上的公正。但是就司法公正而言，當殺人這一事實進入訴訟程序以後，還要看案件事實，看犯罪情節，純看定案的證據等等，總之要受到諸多因素的制約。因此，不能認為，法院對殺人者不判處死刑就是司法不公；相反，法院對有法定從輕情節或證據有問題的殺人者不判處死刑則恰恰體現了司法公正。可見，我們講的司法公正與德觀觀念中的公正有時也會存在很大的反差。因此，從事刑事審判的法官要樹立現代刑事司法理念，首先必須把什麼是司法公正這一問題搞清楚，只有這樣才能真正做到司法公正。
2.公正與效率理念是一個科學化的命題。公正與效率理念的科學性在於它反映了法院工作的特殊性和規律性，即法院必須奉行被動性，遵循「不告不理」原則，法院不能主動要求當事人來打官司，更不能「無案找案」甚至「無案造案」；同時，司法審判還奉行中立性原則，法院和法官相對訴訟雙方，應該不偏不倚。
3.正確把握公正與效率的辯證關系。公正是法律的首要價值。刑事審判必須做到准確及時地查明案件事實，正確應用法律，嚴格執行罪行法定、罪行相適應及無罪推定等原則，做到定罪准確，量刑適當，保障無罪的人不受刑事追究，也就是首先應當確保公正。效率理念則要求以最小的司法投入獲得最大的司法效果，以最短的訴訟時間實現訴訟目的。公正與效率是辯證統一的。沒有公正，效率沒有任何意義；沒有效率，公正的價值也會大打折扣，因為「遲來的正義非正義」、「正義被耽擱等於正義被剝奪」。由於刑事審判涉及可能剝奪被告人的人身自由、財產權利甚至生命，因此在刑事審判中，公正是第一位的，效率是第二位的。公正是訴訟的靈魂和生命。古人雲：「魚和熊掌不可兼得。」相對於公正而言，效率只是「魚」而不是「熊掌」，故決不能用通過犧牲公正的方法來提高效率。所以效率應當絕對服從並服務於公正。如果只是片面地追求效率，案件的質量就很有可能得不到保證，最終還要花費一定的時間和司法資源進行糾錯，這不僅有損公正，而且效率價值本身也得不到實現。所以，「只有公正的司法才是最有效率。而不公的裁判甚至枉法的裁判不僅不能及時解決沖突和糾紛，而且會誘發社會的情緒和行為，導致社會的無序和混亂狀態的加劇。因此它是最沒有效率的」。③
同時，在保證公正的前提下，必須強化效率意識，盡可能地提高審判效率。在新世紀之初，最高人民法院著重提出司法效率問題是具有時代特徵的，也是符合世界潮流的。之所以說它具有時代特徵是因為我們所處的時代是一個信息時代，講究高效率，人們追求的是高效率的司法；之所以說它符合世界潮流，是因為世界各國司法改革的一個共同特點就是提高司法效率。因為面臨大量的訴訟案件，提高效率是社會的需求。所以，不講效率的司法不是公正的司法。
公正與效率是不可分割的。沒有公正，效率就失去意義；沒有效率，就不可能實現真正的公正。二者必須協調發展，單純追求任何一方面都是片面的，都是對整個司法價值的損害。
二、懲罰犯罪與保障人權並重的理念———「有罪則判，無罪放人」
懲罰犯罪與保障人權同是刑事訴訟的基本目的，處於同等重要的地位。人民法院在刑事訴訟中，不僅要依法懲治犯罪，維護國家和人民利益，維護社會正常秩序，而且要依法保障人權，尊重和保障被告人的訴訟權利。全國人大已經批准我國加入《國際人權最低保障公約》，「尊重和保障人權」也已載入憲法。隨著依法治國進程的加快，我們必須強化人權保障意識。我們樹立這一理念，就是一要堅持「有罪則判，無罪放人」的原則；二要充分保障被告人依法行使訴訟權利；三要做到嚴格執行審限，防止「兩超」案件發生。
1.樹立懲罰犯罪與保障人權並重的理念必須堅持「有罪則判，無罪放人」原則。「有罪則判，無罪放人」是現代刑事司法理念的核心。即法院對於刑事案件經過審理後，若案件事實清楚，證據確實、充分的，依照法律認定被告人有罪的，應依法作出有罪判決；依照法律認定被告人無罪的，應當依法作出無罪判決；證據不足，不能認定被告人有罪的，應作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，以保障無罪的人不受刑事追究。
2.樹立懲罰犯罪與保障人權並重的理念必須充分保障被告人依法行使訴訟權利。特別是應充分保障被告人依法行使申請迴避、辯護、舉證、最後陳述、上訴等各項訴訟權利，在整個審判活動中真正體現依法保障人權。為充分體現依法保障人權，兩高兩部制定了《關於刑事訴訟法律援助工作的規定》，其實質就是通過法律援助的形式進一步落實辯護制度，強化人權保障意識，促進司法公正。
3.樹立懲罰犯罪與保障人權並重的理念必須嚴格執行審理期限，嚴防「兩超」案件發生。人民法院依法懲罰犯罪，必須在法定時限內審結案件，才能確保刑罰產生預期的打擊和威懾作用；同時，對於在法定時限內，沒有足夠的證據指控被告人的行為構成犯罪的，必須依法終止訴訟程序，宣告被告人無罪。這是法律保障被告人人權的具體措施，也是人民法院嚴格依法辦案的必然要求。嚴禁隨意延長羈押期限或者變相超期羈押被告人。
貫徹懲罰犯罪與保障人權並重的理念，必須切實解決超審限和超期羈押問題。造成「兩超」案件的原因是多方面的，有思想上不重視的原因，有審限意識淡薄的原因，有防範機制不全的原因，但筆者認為立法上的不足也是造成「兩超」現象的重要原因：一是我國刑訴法規定的審限非常短，一般案件的審限僅一個半月。若扣除雙休日，一般案件的實際工作日僅有23天；二是審判期限與羈押期限相聯系，因此在審限內不能審結案件也就自然對被告人造成了超期羈押；三是無論案件的繁簡，都實行一樣的審限，很不科學。上述因素造成的後果就是表面上看起來法院老是違法，總是出現超審限和超期羈押問題。但深究原因，與立法不完善息息相關。為此，筆者建議在修改刑訴法時應從立法層面對此加以解決：一是延長審理期限。縱觀世界各國，英美法系的國家沒有審判期限，辦理一個案件法官需要多長時間就可以用多長時間；大陸法系國家雖有審判期限，但它比我國的審限要長得多。因此，我國的刑事審判期限應該有所延長。二是建立除依法可能判處無期徒刑以上的犯罪嫌疑人外，以保釋為主、羈押為輔的強制措施制度。三是將審理期限與羈押期限相分離，並根據繁簡分流的原則改革、完善審限制度。四是建立刑事預審程序，嚴格案件交付審判的條件。當然，在刑訴法沒有修改之前，解決的辦法就是進行繁簡分流，擴大簡易程序的適用范圍，進一步深化普通程序簡化審，進而達到提高效率的目的。
三、實體法與程序法並重的理念———「過程和結果同樣重要」
人民法院審判刑事案件，不僅要嚴格依照刑法的規定，而且要嚴格執行刑訴法的規定，這是公正司法的起碼要求。司法公正不僅包括實體公正，而且包括程序公正。西方有句古老的格言，即「正義不僅應當得到實現，而且應當以人們能夠看得見的方式得到實現」。刑事實體公正表現為有罪必罰，無罪不罰，罪刑相適，罰當其罪。而程序公正則表現為訴訟程序本身的正當性、合法性。我國傳統刑事訴訟觀念將程序僅僅視為實現實體公正的手段和工具，其自身的價值長期受到漠視。實際上，程序公正是現代法治首要的和最基本的理念，程序不僅僅是實現實體公正的手段和保障，而且還具有自身獨有的價值內涵，它以人們看得見的方式實現正義。馬克思曾對實體法和程序法的關系作過精闢論述，指出：「審判程序和法二者的關系如此密切，就象植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣。審判程序和法律就該具有同樣的精神，因為審判程序只是法律的生命形式，因而也是法律內部生命的表現。」④這一論述非常清楚地說明，刑訴法和刑法之間是形式與內容的統一，也說明程序公正與實體公正是方法和任務的統一。
從一定意義上講，刑事程序法律的精神就在於在懲罰犯罪的過程中突出注重人權保障。從目前的現狀看，由於我國還沒有建立完整的刑事訴訟證據規則，因此，「二五改革綱要」提出要制定刑事證據規則，依法排除用刑訊逼供等非法方法獲得的言辭證據，強化證人、鑒定人出庭，進一步落實保障人權和無罪推定原則。因此，我們要加強對建立和完善刑事訴訟證據規則的探索和研究。
四、獨立審判和居中裁判的理念———「不唯書不唯上只唯法」
依法獨立行使審判權是憲法規定的一項重要司法原則，既是司法公正的必要保障，又是人民法院的法律職責。人民法院審理刑事案件，必須站在中立的立場，強化中立裁判意識，既重視控方的意見，又重視辯方的意見，保持不偏不倚，平等地對待控辯雙方，居中裁判，才能充分體現公平和正義。為保證獨立審判和居中裁判，對具體案件不能搞公、檢、法「聯合辦案」，因為這不符合司法審判的中立性原則，也不利於公正司法；法院也不能搞不符合法律規定的提前介入。
五、文明司法的理念———「形象公正同樣重要」
刑事司法文明是法治文明的組成部分，是建設社會主義政治文明的重要內容。構建社會主義和諧社會對刑事司法提出了新的更高的要求。因此，刑事審判法官應當牢固樹立文明司法的理念，無論是開庭審判、調查取證還是宣判、執行都要注意文明司法，在做到實體公正和程序公正的同時，要做到形象公正。由於刑事被告人具有特殊的訴訟角色和社會身份，法官在語言、表情上表現出來的先入為主的情緒，都有可能給人以不公正的感覺，影響裁判的權威性和公信度。因此要把形象公正作為轉變審判作風、展示文明形象的重要內容，採取切實措施抓出實效。
要做到形象公正，要做到文明司法，首先在程序上必須公正，做到嚴格按照法定程序審判案件，做到依法保障人權和居中裁判。其次，就是要堅決擯棄和杜絕司法活動中不文明的做法。過去，有的地方通過捆綁、遊街等形式，來營造「嚴打」聲勢，展示「嚴打」的威力，其做法已不適應歷史進步和法治文明的要求，應當堅決擯棄和杜絕。集中統一宣判、集中統一執行死刑等不文明做法，也要堅決廢止。
六、樹立正確的刑罰理念———「寬嚴相濟，罰當其罪」
如何正確適用刑罰不僅是個嚴肅執法的問題，也是一個刑罰如何發揮作用的問題。為此，必須樹立正確的刑罰指導思想和科學進步的刑罰觀，樹立正確的刑罰價值取向。
1、樹立正確的刑罰觀必須高度重視量刑問題。長期以來，重定罪輕量刑的現象比較普遍。有人認為刑事案件只要事實清楚、證據確鑿、定性准確、程序合法，在法定刑幅度內輕一點、重一點沒關系，特別是在「嚴打」中，認為重是方法問題，輕是立場問題，不論對象，一律從重判處，沒有做到罰當其罪，這是錯誤的。量刑是適用法律的重要方面，同樣關繫到案件的公正與否，量刑失當，該重而輕，該輕而重，或者同一類案件在不同地區量刑結果出現較大差異，甚至同一法院對同一類案件作出差異較大的判決，都會削弱和降低刑罰的適用效果及功能。只有嚴格貫徹罪刑相適應原則，准確量刑，才能充分發揮刑罰的效能，實現刑罰的目的。
2、樹立正確的刑罰理念就是要逐步走輕刑化的道路。義大利著名刑法學家貝卡里亞曾指出的：「歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人回心轉意。」⑤一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。隨著我國經濟的發展，社會的文明進步，刑罰的輕刑化是一種必然。產生犯罪的原因是復雜的，犯罪的增加決非判得不狠、不重。嚴刑峻法固然有其威懾犯罪的作用，但並不能從根本上防止和杜絕犯罪的發生。長期實行重刑主義，必然會使刑罰的負面作用逐步積累起來，形成危及社會的不穩定因素。如果處罰不當，尤其是輕罪重判，很容易使罪犯及其家屬、親友對國家、社會產生不滿甚至仇視心理。這些人集聚得越多，對國家和社會的威脅也越大。所以我們必須從保證國家長治久安的政治高度，正確地運用刑罰這一手段。
首先應當嚴格限制死刑的適用。嚴格控制死刑的適用，並逐步減少死刑，是我國刑事司法改革的方向，也是國際社會的發展趨勢。最高人民法院收回死刑核准權，也正在於此。死刑問題，人命關天，必須慎之又慎。因為「迄今為止，人類設計的司法制度還不盡完善，而且永遠也不可能完美，無論標榜多麼公正的法官，都可能會因為錯誤的證據、虛假的事實而作出錯誤的死刑判決。」而死刑是剝奪被告人生命的刑罰，一旦用錯，將無法彌補和回轉，因為人死不能復生。毛澤東曾指出：「凡介於可殺可不殺之間的人一定不要殺，如果殺了就是犯錯誤。」⑥在刑事審判中，我們一定要堅決貫徹「少殺、慎殺」的死刑政策，把每一起死刑案件都辦成經得起歷史檢驗的「鐵案」。依法應當判處死刑的案件，只能是極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。對於具有法定從輕、減輕情節的，應當依法從輕或者減輕處罰。對於判處死刑如果不是必須立即執行的，可以判處死緩。不能為了所謂「平民憤」就把可殺可不殺的判處死刑立即執行。對於論罪應當判處死刑，但還不是必須立即執行的案件，要注意宣傳法律和刑事政策精神，引導社會公眾觀念的轉變。
其次，要依法充分適用管制、緩刑、罰金、剝奪政治權利等非監禁刑罰。無論是主刑還是附加刑、監禁性還是非監禁刑，都是我國刑罰體系的重要組成部分，都是同犯罪作斗爭的有效手段。對於那些罪行嚴重、社會危害性大的犯罪分子適用監禁刑甚至生命刑是必要的，而對於一些罪行較輕、社會危害性小且有悔改表現、不關押不致再危害社會的犯罪分子，依法適用非監禁刑，同樣有利於貫徹罪行相適應的原則及寬嚴相濟的刑事政策，消除罪犯的對立情緒，增強其接受教育改造的自覺性，達到教育改造的目的；也有利於減少犯罪分子交叉感染和重新犯罪的機會，對社會的長治久安也有著長遠的重要意義。同時，還可以減輕監押負擔，降低刑罰成本，合理分配有限的刑罰資源。對此我們應及時更新觀念，對於那些罪行較輕，主觀惡性不是很深，或者確有悔罪表現，不關押也不致於再危害社會的犯罪分子，特別是罪行較輕的初犯、偶犯和未成年罪犯，應當嚴格依照法定條件，充分適用管制、緩刑、單處罰金等非監禁刑罰。
⑷ 有關法律的諺語
小智治事，中智用人，大智立法。
奉法者強則國強，奉法者弱則國弱。
君臣上下貴賤皆從法。
法律之內，應有天理人情在。
徒善不足以為政，徒法不能以自行。
制禮以崇敬，立刑以明威。
(4)刑法學格言擴展閱讀：
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刑法格言的意蘊：
法律格言正如《春秋》，字字珠璣。有人就有法，有社會就有法，法律存自遠古。古代法早已散佚在歷史的長河中，法律格言卻在古羅馬和中世紀英國著名法學家的筆下獲得了長存。這種「古拉丁文的格言獨具一格，精闢而簡練」，卻也給後人的理解帶來了困難。
我們常常從教科書或者法學經典著作中讀到一些法律格言，但卻很少讀到專為解釋這些法律格言的文字，因而常常望文生義。張明楷教授的這本《刑法格言的展開》，正彌補了這一不足，蓋使淵深晦澀之經典法律格言通曉其義，為當前刑法實踐提供智慧，故而被譽為研習刑法學的基礎讀物。
法律是最傑出的智慧，代代相繼，由經久不息的經驗構成，經由光明與真理的檢驗，精緻而優雅。法律格言即是法律文化遺產的精華，換言之，是最傑出智慧的結晶。
通過法律格言中所蘊含的法律智慧，來培育法律文化，或是作者的良苦用心。當「法律不強人所難」的刑法格言如同「己所不欲，勿施於人」一樣深入人心，那必是法治昌盛之時。
拘泥於文字者拘泥於皮毛。自古作解釋而傳之後世者，皆是借解釋的手段，闡述自己的觀點。古人雲:「左氏善於禮，公羊善於讖，穀梁善於經」。解釋，「永遠是創造的進程」，本書在法律格言的展開過程中，想要表達的亦是自己的學術觀點。本書以23句刑法格言為小標題，闡述了刑法總則的23個問題，加上序文一篇，可以看作是24篇獨立的論文。
在展開的過程中，旁徵博引，層層深入，緊緊圍繞著中國的刑事立法與司法實踐，清晰地展現了標題格言的基本含義、內在根據、具體內容以及適用中的問題。輯錄刑法格言而加以解釋，非博古通今者不可為，非博覽眾家之長者不可為，非學術造詣深厚者不可為。故此項工作唯有傑出的法學家方可勝任。
法之理乃法之魂，沒有法之理就沒有法本身。而刑法格言的實質即是法之理。因而，古代的法律雖然散佚了，但是刑法格言依然代代相傳。沒有人比法律規定更聰明，而刑法格言更是無數法律在歲月的洗滌下的精華，已頗具合理性甚至真理性。朝令夕改是最危險的做法，「法律必須被信仰，否則它將形同虛設」。
正是基於這種信仰，我們亦才有幸看到了這部著作。刑法格言歷經千年，不改其文字，依然具有生命力。
⑸ 「刑法既是善良人的大憲章,也是犯罪人的大憲章」這句話的出處
德國刑法學家馮·李斯特指出,「刑法既是善良人的大憲章,也是犯罪人的大憲章」。
上半句應該是，刑法「懲罰犯罪，保護人民」，使守法公民的人身和財產權利受到保護，並使正義得到伸張。
下半句，可以從刑法的功能方面來理解：刑法是一種授權法和保護法，它不但保護善良人，也保護受刑法追究的人，首先可從從「罪刑法定原則」方面來理解。「法無明文不為罪」「法無明文不處罰」，犯罪的判斷不是以行為而是以法律規定為標准，從而保護個人免受國家任意施加的懲罰。第二，從法律程序上講，要按法律規定的程序對犯罪嫌疑人定罪量刑，而不能任意予以處罰。
⑹ 不知法律不免責
論「不知法律不免責」原則
與此針鋒相對的是，部分學者認為：法律是規范人們行為的標准，是個人決定其作為或不作為的依據。知法而犯法的，表明行為人「對法有敵意」，國家便擁有對其進行處罰的依據。因此「不知法不為罪」不僅有其深厚的觀念基礎，而且有其法理依據。針對上述學者提出的我國目前存在相當數量的法盲，將法盲排除在故意犯罪之外不合我國國情的理由，馮軍博士認為「法盲中的大多數在良心的看守下成為守法者，就是那些犯了法的法盲也有種種情形……對於法盲中那些由於教育環境的惡劣、物質生活的窮困等沒能知法，不幸誤犯了法律者，有什麼理由不把他們排除在故意犯罪之外？」 針對有學者提出的不懲罰法盲會鼓勵人們不學法、不懂法，懲罰知法者而放縱法盲不公平的理由，馮軍認為「至於說要求有違法性認識，就會鼓勵人們不學法，甚至會產生不公平，也是片面的看法。法是保障公民權利的，人們學法、知法、守法是為了保護自己……法本身的功能就是鼓勵人們學法。為了保護自己，使自己不負刑事責任而不學法，只有那些卑劣的人才做得出來，倘若真有這樣的人，不妨寬容他一次，待到下次再犯時，就完全有理由重重處罰他。知法犯法者應比不知而誤犯者負擔更重的責任，理所當然，有什麼不公平的呢？要那些由於種種原因（其中也許有行為人自身的原因）沒能知法的人，都承擔刑事責任甚至是故意犯罪的刑事責任，實是過於苛酷了」。
還有一個值得注意的現象是，有些學者已開始轉變立場，由支持「不知法律不免責」的原則轉變為對該原則提出質疑。
（二）道義責任論與功利責任論的爭議
在刑法理論中，有關「不知法律不免責」的爭論可以細化為：犯罪故意的內容是否包括行為人對行為的違法性認識，進而表現為違法性認識錯誤能否成為減輕刑事責任的依據。客觀主義與主觀主義是刑法理論上的兩大主要學術流派，他們之間的爭論幾乎貫穿於刑法理論的始終。在責任領域，道義責任論與社會責任論成為客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論的基本對立點。
道義責任論的基本觀點是，犯罪是基於人的自由意志實施的行為，具有責任能力的人均具有自由意志；故意、過失實際上是對基於自由的意識活動所實施的犯罪的認識要件，基於這種自由意志的活動而實施犯罪行為時，才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報應的刑罰才是正當的。社會責任論的基本觀點是，所謂責任，是對社會有危險的人，被社會科處作為社會防衛手段的刑罰的法律地位；犯罪是人的素質與環境的產物，犯罪人並不具有選擇犯罪行為與適法行為的自由，因此就犯罪行為對行為人加以非難是不可能的；刑法是對犯罪人將來再犯罪的可能性即性格的危險性，進行社會防衛的手段；正因為犯罪人在性格上具有危險性，所以處於承受社會的防衛處分的地位，這就是責任。由於基本立足點的不同，道義責任論與社會責任論的支持者對上述問題做出了不同的回答。堅持社會責任論的學者認為，公民有知法的義務，只要法律上已經規定為犯罪行為，行為人對自己行為性質的誤解，不影響故意的成立。如不知法能免除刑事責任，後果將是荒謬的。「把違法性意識做為故意的要件，就等於是公認無罪，國家自動放棄其生存權。為了維護國家的權威，應該肯定違法性意識對成立故意是不必要的。」而從道義責任論出發的刑法學者則認為，故意之成立，必須以認識違法為要件，一個人沒有公然違反法律的意識，就沒有處罰的理由。「在無違法性意識的可能性的情況下，承認故意責任，這是單方面強調國家權威而無視刑法的意識決定機能的。」針對社會責任論與道義責任論的爭論，有學者提出了二者加以拆衷的法定犯與自然犯區別說。該說為日本著名刑法學家牧野英一所提倡。牧野認為自然犯的規定根植於大眾所奉行的道德原則之中，因此犯此種罪的反社會性在行為本身中已經蘊含，無須再有違法性意識。而法定犯與社會成員咸知共守的道義觀念並無實質聯系，僅是出於某種政策的考慮才規定為犯罪的，因此構成此類犯罪應具有違法性意識。由於自然犯與法定犯並無明確的界限，在很多情況下很難判定某種犯罪是自然犯還是法定犯，而且還存在著「法定犯的自然犯化」的現象。基於此，學者們對自然犯與法定犯區別說進行了批判。盡管如此，牧野在討論違法性認識問題時，不一概而論，而是在對犯罪類型做一定區分後分別下結論的做法確有可取之處。就連他的反對者也不得不承認「認為自然犯、刑事犯不需要違法性的意識但法定犯、行政犯需要的立場，在面向實際上具有合理性……」，這種觀點也開始為我國的一些學者所接受。
三、另一種文本的考查：作為「地方性知識」的法律
法律更多的是一種「地方性知識」。中國的實際情況是我們發現問題、分析問題，進而解決問題的出發點和歸宿。中國傳統社會主要是鄉民社會，而非市民的社會（civil society)。鄉下人生活在社會的最底層，也是最被人瞧不起的。這種狀況到本世紀也沒有多少改變。在當代中國，絕大多數人口仍然居住和勞作於鄉村。「農村」不僅是一個地域概念，而且是一個政治概念。「農民」不僅是一種職業身份，而且是一種政策身份。在這個意義上可以說，中國最重要的問題首先是農村、農民問題。所以，研究理論問題要從中國的實際出發，就不能不關注農村、農民問題。
前一段時間，《被告山杠爺》這部電影放映後曾在法學界引起了較為廣泛的爭論。山杠爺是一個非常偏遠的山村的村黨支部書記，在村中具有很高的威望，但他的職責和品性使他與村裡的一些人發生了沖突，有時他甚至採取了一些不合法律規定的手段強迫村民。後來村裡有個媳婦，經常打罵婆婆。山杠爺看不過，在勸告無效的情況下，山杠爺命人把這個媳婦抓了起來，遊了街。這個媳婦深感羞愧，跳河死了。很快，事發後，公安人員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁，侵犯公民人身自由權。對此，山杠爺感到十分困惑，他無法弄清自己錯在何處，同樣，村裡的人也認為山杠爺並沒有做錯什麼。
對於這部電影，不少中國法學家評論說司法人員能夠嚴格執法，他們的做法是正確的。因為法律不能遷就某些人落後的觀念。在法制發展的過程中，總需要有人做出犧牲。也只有如此，才能把知法、守法的觀念鋼筋鐵骨般打進民眾的靈魂中去。筆者對這種觀點不以為然，因為這種觀點具有太強的威權主義的意味。如果不加限制，它必定會導致在其他領域剝奪人們進行選擇的自由。正如蘇力所言：「然而我的確對那種大寫的普適真理持一種懷疑，因為這種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服於它。在近現代歷史上，這種經驗教訓並不少見。」同時，這種觀點即使動機是非常純正的，有時結果也將與制度設計者的良好願望背道而馳。它並不能使我們所主張的法律制度建立健全起來，「因為法制的建立，盡管需要強制，但最主要的是得到人民的自覺遵從。」在一個「被正式法律制度遺忘的山村中」，糾紛的解決更多地依賴於長期生活中所形成的規則、習慣和風俗。這些要素的結合即是所謂的「地方性法律」。盡管，在當代中國社會這些「地方性法律」在很大程度上不為制度的設計者所認可，然而，盡管執行「法律」的人可能違反了正式的國家制定法，他的行為一般也能為村民們所接受，具有某種合法性。在正式的法律未來之前，這些地方性的「法律」作為一種糾紛解決機制，在鄉村中發揮了良好的作用。然而，正式的法律來了，原已建立的平衡被打破，這些地方性的「法律」就處於一種極其尷尬的境地。有人虐待婆婆需要管，可正式的法律又無法管，同時還不允許鄉民管。這註定會破壞人們社會生活中已經習慣了的秩序。
以此為背景，我們可以重新審視「不知法不免責」這一原則。在我國還存在較大地區差別、城鄉差別的情況下，對不同地區的人們的法律要求不應該是整齊劃一的。那種「人人都應懂法」的預設很容易就打破鄉村社會原有的平衡。即使退一步說，法治的建立需要有人做出犧牲，有什麼理由由鄉民們做出犧牲呢？又有什麼權力強迫他們接受這種以犧牲他們自己的利益換來的法治呢？這種犧牲是否會證明是一種沒有收益的代價呢？
多年以前，費孝通先生在談到鄉土中國的變遷時指出：「法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結構和思想觀念上還得先有一番改革。如果這些方面不加以改革，單把法律推行下鄉，結果法治秩序的好處未得到，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了。」 在當今社會結構和人們的思想觀念尚未發生根本性變革的情況下，如果刑法去懲罰那些依當地習慣具有正當性而為刑法所禁止的行為，無論如何都是過於嚴厲了。
這樣的論述不免會引起法律普適論者的不滿，然而，理論總是灰色的，生活之樹常青。生活的實際不會因某個人，甚至是某些人的描述而改變。
⑺ 張明楷名言
一、總有那麼一句話，讓你想起楷哥
1.學者的良心是追求真理、闡述真理的良心。我不會明知自己以前的觀點謬誤，卻為了彰顯自己的穩健而放任那種觀點的流傳。……倘若讀者問道，「你在不同論著中的說法並不完全相同，應當以哪個為准？」我只能援引那個眾所周知的規則——新「法」優於舊「法」。
2.法治並不意味著一切瑣細之事均由法律處理，更不意味著瑣細之事由刑法處理。法律排斥過剩的、矛盾的和不適當的規定。
3.法律的生命不僅在於邏輯，而且在於生活。解釋者……應當心中永遠充滿正義，目光不斷往返於刑法規范與生活事實之間。
4.對於公民行使憲法所賦予的權利的行為，即使行為方式、程序不當，也不得輕易解釋為犯罪。
5.我深深地體會到，任何一位法律人士對一個觀點所作的任何論證，充其量只能得到原本贊成該觀點的法律人士的認可，對於反對該觀點的法律人士而言，一切論證都是多餘的；不管持此觀點的法律人士如何論證，持彼觀點的法律人士的全部聲音只有一個常見的字——不。
二、關於刑法解釋
1.即使立法者像金字塔一樣沉默無語、巋然不動，解釋者也難以北窗高卧、東籬自醉。……解釋者需要在不斷變化的生活里發現成文法的真實含義，從不動聲色的文字中了解成文法的內在慾望。
2.刑法解釋的目標應是存在於刑法規范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規范時的主觀意思或立法原意。
3.事實上，大多數的所謂推理，在於為繼續相信自己已經相信的信條而找尋理由。……任何解釋手段的運用只是將文本敲打成能為自己的目的服務的形狀。
三、關於罪刑法定
1.不應當存在所謂積極的罪刑法定原則……倘若認為「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰」是罪刑法定原則的內容，這便意味著只要存在刑法，就存在罪刑法定原則。
2.如果司法工作人員必須追求法律以外的目的、完成法律以外的任務、服從法律以外的指令，罪刑法定原則就不能或至少難以實現。
四、關於犯罪構成
1.在寒冷的冬天，甲為了取樂將100元扔入湖中，乙為了得到100元跳入湖中因而死亡的，應否認其死亡與甲的扔錢行為之間具有因果關系（當然也能否定實行行為）。生氣的妻子在寒冷的晚上不讓丈夫進屋，丈夫原本可以找到安全場合，但為了表示悔意一直在門外站著，結果被凍死。凍死的結果顯然不是妻子不讓丈夫進屋的危險的現實化。
2.婦女甲以為與對方性交，對方便可以將其丈夫從監獄釋放，但性交後對方並沒有釋放其丈夫……由於欺騙者的行為並不符合強奸罪的構成要件，不成立強奸罪。
3.甲在與乙發生沖突時，立即取出手槍，但究竟只是威脅乙，還是要傷害乙或殺害乙，尚處於為決定的狀態，而此時子彈便射中乙，造成死亡結果。這種現象雖在理論上稱為「未確定的故意」，但實際上並不存在故意，不僅不成立故意殺人既遂，也不成立故意殺人未遂與預備，只能認定為過失致人死亡。
五、關於違法阻卻事由
1.符合構成要件的行為具有違法性，正當防衛、緊急避險等行為不是所謂形式上符合構成要件，實質上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立地判斷具有構成要件符合性的假象，但整體的判斷不具有構成要件符合性，因而不具有違法性的行為。
2.甲男與乙女談戀愛，後來甲男提出分手，乙女聲稱如分手就自殺。盡管如此，甲男依然要與乙女分手。即使甲男看著乙女自殺而不制止，也不能認定他有作為義務。因為甲男與乙女談戀愛以及提出分手的行為，都沒有對法益造成現實的危險（沒有先前行為）。
3.如果說生命是等價的，那麼，就可以用犧牲生命的方法來保護等價的生命，尤其是可以用犧牲一個人生命的方法保護多數人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本質是不可能用任何尺度進行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實現任何目的的手段。……在何種情況下，以犧牲他人生命的方法保護更多生命的行為，也可能阻卻違法？本書的初步看法是，在被犧牲者已經特定化，而且必然犧牲，客觀上也不可能行使防衛權時，略微提請犧牲該特定人以保護多人生命的，可以認定為違法阻卻事由。
4.綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行的巨額現金，否則殺害其兒子。B為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。B的行為是否成立緊急避險？ 限定說認為，如果被強制者B實施了盜竊等較輕的犯罪，當然成立緊急避險，但在實施了搶劫等重大犯罪的情況下，不成立緊急避險。該說同時認為，如果缺乏期待可能性，則阻卻責任。本書傾向於非限定說……只要B的行為符合緊急避險的要件，就成立緊急避險。
六、關於刑事責任能力
1.間歇性精神病人在精神正常的情況下絕對並著手實行犯罪，在實行過程中精神病發作喪失責任能力的，應當如何處理？……只要開始實行行為時具有責任能力與故意、過失，喪失責任能力後所實施的行為性質與前行為的性質相同，而且結果與其行為之間具有因果關系，即使結果是在其喪失責任能力的情況下發生，行為人也應負既遂責任。
2. 乙想搶劫B而使自己陷入無責任能力狀態（比如醉酒、吸毒），但其結果行為卻是強奸行為。如果乙在實施暴力行為時，依然具有責任能力，但實施姦淫行為時沒有責任能力，對乙只能認定為搶劫未遂；如果乙在實施暴力行為時已經沒有責任能力，但暴力行為造成了傷害，乙承擔故意傷害罪與搶劫未遂的想像競合犯的責任；倘若暴力行為沒有造成傷害，乙僅承擔搶劫預備的責任。
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無行為則無犯罪——為一條刑法格言辯護
行為是刑法的基礎，「無行為則無犯罪」這一法律格言廣為流傳，表明行為對於犯罪成立的決定意義。然而，隨著刑事立法的發展，行為的外延不斷擴大，諸如持有、事態等都包括到犯罪中來。在這種情況下，刑法理論上對行為概念提出了挑戰，「無行為則無犯罪」的古訓受到了質疑。本文擬在展開刑法中行為理論的基礎上，為「無行為則無犯罪」這一刑法格言進行理論上的辨護。
Ⅰ
行為是一種法律規定，但更是一種理論。犯罪論體系在某種意義上說，就是建立在行為理論基礎之上的。
刑法中的行為概念，據說是由德國哲學家黑格爾（hegel ）的門徒從黑格爾哲學引入的。（註：德國學者拉德布魯赫（radbruch）指出：行為概念，從來既無名目，又無形體，僅在體系內彷徨漫步。後來由於黑格爾（hegel）之刑法學的門徒，將行為予以實質化，時至今日， 行為觀念在刑法學已佔有重要的地位。此種功績，首先應歸功於阿貝格（abegg），其次應歸功於貝爾勒爾（ber ner）及厥斯特林（koostlin）。參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第53頁。）當然，黑格爾是從哲學意義上闡述行為概念的，但它仍然對刑法中行為概念的確立具有重要意義。（註：黑格爾認為，意志作為主觀的或道德的意志表現於外時，就是行為。行為包含著下述各種規定，即（甲）當其表現於外時我意識到這是我的行為：（乙）它與行為應然的概念有本質上的聯系：（丙）又與他人的意志有本質上的聯系。在論及犯罪時，黑格爾指出，犯罪的方面，作為發自主觀意志的東西以及按它在意志中的實存方式，在這里才初次成為我們所欲考察的問題。參見〔德〕黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書社1961年版，第116頁。因此，黑格爾強調行為是人的主觀意志之外化， 意志對於行為具有支配性。黑格爾指出：在意志的行動中僅僅以意志在它的目的中所知道的這些假定以及包含在故意中的東西為限，承認是它的行為，而應對這一行為負責。行動只有作為意志的過錯方能歸類於我。參見前引黑格爾書，第119頁。）行為概念一經在刑法中確立， 就成為刑法學的一個基本范疇，並以行為為中心建立起犯罪論體系，即「一元的犯罪論體系」。隨著人們對犯罪研究的逐漸深入，對行為的理解也隨之發展，由此展開了行為理論。在刑法學說史中，先後出現過以下幾種具有影響的行為理論：
（一）因果行為論
因果行為論是由德國著名刑法學家李斯特、貝林格創立的，這是一種從物理意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為自然主義的行為論。（註：因果行為論是以實證主義為其哲學基礎的，在自然科學的意義上觀察人的行為。對此，日本學者小野清一郎指出，在這種自然科學的、實證主義的、自然主義的觀點里，行為是身體的運動或靜止，主觀意志是神經的內部刺激對肌肉的支配。最明確地表述這種觀點的學者是貝林格。他的行為概念從根本上講還是停留在自然科學之內的。這也許會被認為是一種對構成要件以前的那種（簡單）行為論有用的觀點，然而不管怎麼說，仍然是來自於19世紀的自然科學的思考。即使是將行為論引進構成要件理論的m·e·麥耶爾，也同樣停止在「身體動作＝行為，身體靜止＝不作為」這樣一種觀點上。參見〔日〕小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，玉泰譯，中國人民公安大學出版社1991年版，第43頁。）因果行為論認為，行為是由主觀意志導致外部世界發生某種變動的人的舉止。因果行為論把行為視作一個從意志支配到外在變動的因果歷程。因此，行為具有兩個特徵：一是有意性，二是有體性。因果行為論強調行為以一定的意志活動為前提，但認為這種意思內容本身不屬於行為的范疇，而是責任的問題，由此將行為與責任相分離。因果行為論注重行為所惹起的外在變動即結果，基於結果無價值的立場，將結果視為行為的構成部分。因果行為論雖然具有機械性，但它將行為與思想加以嚴格區分，具有區別功能。
（二）目的行為論
目的行為論是由德國著名刑法學家威爾澤爾創立的，這是一種從主觀意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為目的主義的行為論。（註：目的行為論之強調行為的目的性，與黑格爾的行為概念存在相通之處。因此，我國學者指出：目的行為論採用的是黑格爾行為概念的框架，而將違法與責任的內容從中剔除了出去。參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎），法律出版社1998年版，第27頁。因此目的行為論以主觀主義為其哲學基礎，是在人文科學的意義上觀察人的行為。）目的行為關於行為的見解可以歸結為以下這句話：行為是目的的實現。目的行為論強調人的主觀目的對於行為的支配性，從結果無價值轉向行為無價值。（註：行為無價值與結果無價值是從違法性視角考察得出的結論。因果行為論認為違法性的實質是對法益的侵害和危險，強調結果無價值；而目的行為論則把故意作為違法性的要素，不僅對法益的侵害和危險，而且侵害、危險的方法（行為的種類、主觀的要素），也是違法性的判斷內容。因此，違法性的本質是行為無價值。參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第13頁。）目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的觀點，在目的行為的意義上理解行為，強調了行為的可控制性。
（三）社會行為論
社會行為論是由德國著名刑法學家謝密特（e·schmidt）創立的，這是一種從社會意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為規范主義的行為論。（註：社會行為論也被認為是一種綜合的行為理論。我國學者指出：從社會行為論產生、確立的過程可以看出，社會行為論實際上是綜合因果行為論和目的行為論的見解而形成的綜合的行為理論。雖然在這種理論的范圍內，各種主張之間存在一定的差異，但有一點是共同的，即追求行為的法的、社會的意義的。參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第16頁。）社會行為論強調從社會意義上評價行為的重要性，在行為概念中引入了社會評價的因素。因此，社會行為論認為，行為概念包括以下三種要素：一是有體性，二是有意性，三是社會性。這里的社會性，是指社會重要性。依社會行為論的觀點，決定是否成立行為，凡人類的舉止（包括作為與不作為），不問故意還是過失，只要足以惹起有害於社會的結果而具有社會重要性，都可視為刑法意義上的行為。反之，如果行為對於社會並無意義，不是社會規范所調整的舉動，就不能認為是刑法上的行為。
（四）人格行為論
人格行為論是由日本著名刑法學家團藤重光、德國著名刑法學家阿爾特爾·考夫曼（arthur kaufmann）創立的， 這是一種從人格形成的意義上觀察行為而形成的行為理論。人格行為論認為行為是人格的表現，是在人格與環境的相互作用中根據行為人的主體的態度而實施的。人格是主體的現實化；人格本來是一種潛在的體現，但它現實地表現為活生生的活動，這種活動被人格的主體的一面操縱而實施時，就是行為。（註：日本學者認為，人格行為論是從「人」的觀點把握行為，指出：團藤博士和考夫曼的立場，是著眼於行為人的人性的存在，考慮到其人格的深層來規定行為的意義，我認為可以稱其為人格行為論。而且，根據這種立場，可以把作為和不作為、基於故意和基於過失的東西都包攝在行為之中，這正是把人的行為看成其人格的表現所具有的重要意義。參見〔日〕大＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第31頁，順便指出，大＠①仁本人也是人格行為論的倡導者，他曾經與團藤重光就人格行為論進行了思想交流。詳細描述參見李海東主編：《日本刑事法學者》（上），法律出版社1995年版，第
⑼ 犯罪故意名詞解釋刑法
行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生的一種心理狀態。犯罪故意的內容包括以下兩個方面：認識因素與意志因素。即對適合於犯罪構成要件的違法事實的認識。這些事實包括行為、行為的性質、行為的時間與地點、行為的情節、行為的客體、行為的結果、因果關系、身分等刑法規定的犯罪構成要件事實。關於違法性的認識是否屬於故意的內容，傳統的刑法理論認為，違法性認識不是故意的內容，羅馬法時期便有「不知法律不赦」的格言。刑事古典學派基於道義責任論認為，違法性認識是犯罪故意的內容。刑法學新派基於道義責任論認為，對於故意的成立不需考慮行為人的違法性認識。