實質法治戴雪

發布時間: 2022-06-17 05:29:27

❶ 急求《小論法治的基本原則》論文一篇

一、法治理論的歷史演變
「法治」在《牛津法律大辭典》被看作「一個無比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念」。「它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其它機構都要服從於某些原則。這些原則一般被看作表達了法律的各種特性。如：正義的基礎原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。」「在任何法律制度中，法治的內容是：對立法權的限制：反對濫用行政權力的保護措施：獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的平等的機會；對個人和團體各種權利和自由的正當保護；以及在法律目前人人平等……它不是強調政府要維護和執行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度；而不能不顧法律或重新制定適應本身利益的法律。」
《布萊克法律辭典》對「法治」的解釋是：「法治是由最高權威認可頒布的並且通常以准則或邏輯命題形式表現出來的、具有普遍適用性的法律原則。」「法治有時被稱為法律的最高原則，它要求法官制定判決（決定）時，只能依據現有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙。」
德國《布洛克嚎斯網路全書》第15卷認為："法治國家的要素有如下內容：頒布在法律上限制國家權力（尤其是通過分權）的成文憲法；用基本法規來保障各種不容侵犯的民眾權利；法院從法律上保護公民的公共與私人權利不受國家權力的干涉；在因徵用、為公獻身及瀆職而造成損失的情況下，國家有賠償的義務：法院獨立，保障法官的法律地位，局長刑法有追溯效力，最後是行政機關的依法辦事原則。"
我們認為關於法治的基本理念是強調平等，反對特權，注重公民權利的保障，反對政府濫用權利。由此，法治應有幾個最基本的特徵：第一，法治不只是一種制度化模式或社會組織模式，而且也是一種理性精神和文化意識。第二，法治作為特定社會人類的一種基本追求和嚮往，構成了工業化和民主化的秩序基礎。第三，法治的最重要的含義，就是法律在最高的終極的意義上具有規限和裁決人們行為的力量，法律既是公民行為的最終導向，也是司法活動的唯一準繩。
現代意義的法治始源於西方，最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由並論為實現他們的政治理想——城邦生活的和諧（「善」）的兩個基本政治准則，主張自由就是人只受法律約束，法律比人還要有權力。畢達格拉斯最早提出「人治不如法治」之說。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學》中明確主張：法律是有道德的文明的生活的一個必不可少的條件，是導致城邦「善」的一個條件。在此基礎上，他認為法治的基本要素在於「法治」應包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律有應該是本身制定得良好的法律。1他認為法治優越於人治，他說：「凡是不憑感情治事的統治者總是比憑感情治事的人們優良，法律正是沒有感情的。」因此，「誰說應該由法律來遂行其統治，這就有如說，惟獨神祗和理智可以行使統治；至於誰說應該讓一個個人來統治，這就是在政治中混入了獸性的因素。」2亞里士多德的法治理論對西方法治傳統產生過久遠深刻的影響。
羅馬人的法治觀直接導源於希臘文明，他們不善於思辯，但卻精於行動，輝煌的羅馬法成為羅馬人高聳的紀念碑。西塞羅所謂的「我們是法律的僕人，以便我們可以獲得自由」成為一句不朽的名言。
近代意義的法治理論是由英國的哈林頓、洛克、戴雪，法國的盧梭、孟德斯鳩和德國的康德、黑格爾以及美國的潘恩、傑弗遜共同豐富發展的。這其中如洛克、盧梭、孟德斯鳩等人都是從自然法的角度，明確或者隱含地論及法治的思想。但戴雪則是系統地提出並闡釋了法治的含義，這就是學界所熟悉的法治三原則：「除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產不受侵害」；「任何人不得凌駕於法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權」；「個人的權利以一般法院提起的特定案件決定之」。3 戴雪的法治三原則對於反對封建特權，保護公民權利和自由具有重要價值，因而對西方乃至非西方國家的法治理論和實踐都產生了重大影響。4
現代西方的法治理論則循由兩個路徑發展：一個路徑是繼續形式主義法治理論的發展傳統，另一種則是企圖修補形式主義法治缺陷的實質主義法治理論。前者以英國學者拉茲和美國學者富勒為代表。拉茲認為，法治的字面含義是「法的統治」，有廣義和狹義之分。廣義的法治是指「人們應該服從法律並受法律的統治」但是在政治和法律理論中，法治應作狹義之理解。即「政府應受法律統治並服從法律。」法治意味著政府的全部行為必須有法律依據，並且能給人們的行為提供有效的指引。拉茲還提出了法治八項原則：（1）法不溯及既往，應公開明確；（2）法律應相對穩定；（3）特別法的制定應受公開、穩定、明確的一般規則指導；（4）保障司法獨立；（5）遵守自然正義原則：公開審理、不得以偏見司法；（6）法院應對於其它原則的執行握有審查權，即審查議會和行政立法等；（7）法院應易於接近：省時省錢；（8）預防犯罪的機構在行使裁量權時不得濫用法律。5富勒在論證法的道德基礎時，也提出了法治的八項原則。6一般認為富勒盡管關注法的道德性，但他主張的法治原則"並不是道德性質的"，而實際上不過還是一種形式法治。後者（既實質法治）開始於德國學者韋伯對資本主義法律合理性的探討。自韋伯之後，法蘭克福學派的代表人物之一紐曼繼續了對形式法治轉向實質法治的觀察，並將韋伯關於現代法發展會出現反形式主義的預見向前推進了一大步。720世紀50年代以後，越來越多的人開始關心實質法治問題。1959年印度德里法學家大會所通過的《德里宣言》就包括實質法治價值取向。如在其關於法治三原則的主張中，第一條就明確提出"法治不僅要保障和促進個人的公民與政治權利，且應確保個人合法期望與尊嚴得以實現的社會、經濟、文化條件。"美國學者德沃金作為當代西方最有影響的學者之一，雖然沒有專門論述法治問題，但從他關於權利的論述中，我們可以看到他對形式法治的明確挑戰：他主張道德權利，強調個人可以"良心拒絕"和"非暴力反抗"國家不正義的法律；他反對孤立的形式平等，主張給予處於不利地位的群體和個人以更多保護；他要求捍衛體現"公平、正義"要求的法律原則等等，都含有明顯的實質法治的精神。8
中國在春秋戰國時期也有過法治與人治之爭，但在內容上與古希臘的法治大相徑庭，從發生學的意義而言，中國古代法家的主張也並演繹出近代和現代的法治理論。從一定意義而言，現代中國的法治理論只是西風東漸的結果。

❷ 法治的含義是什麼

法治是指以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態。

法治的優越性是相對於人治而言的，而這種優越性主要體現在：

第一，法治社會的法律作為成文的衡量是非對錯的標准，由於沒有特別針對某一部分人群，所以具有普遍適用性；

第二由於條文明確規范，所以能夠約束社會每個人和每個全體的行為；

第三法律不隨時間或者具體應用情況而改變，這些保證了法律的公正性和權威；

第四法治社會的法律出發點為保證每個社會成員的基本權利和自由，這位法律制定的本身提供了正當性。而對於以上的每一條，人治社會都無法給予保證。

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法制與法治的區別和聯系

法制和法治是既有區別又有聯系的兩個概念，不容混淆。法制指法律和制度，包括政治經濟文化與司法等領域的各類法律規范及其制度。

任何一個政權要維持正常的國家機構的運作與社會秩序的穩定，都必須用法制規范人們的行為，調整不同利益群體和個人的利益。法治則意味著不僅要有完備的法律體系和制度，而且要求樹立法律的權威，以此保障社會主體認真對待和遵從法律，切實依照法律治理國家。

從另一個方面看，法制存在於各種政體之中，有國家就必然有維護國家秩序的法律和制度，而法治的實踐只會存在於民主與共和的政體之中。二者的主要區別在於：

1、法制是法律制度的簡稱，屬於制度的范疇，是一種實際存在的東西；而法治是法律統治的簡稱，是一種治國原則和方法，是相對於「人治」而言的，是對法制這種實際存在東西的完善和改造。

2、法制的產生和發展與所有國家直接相聯系，在任何國家都存在法制；而法治的產生和發展卻不與所有國家直接相聯系，只在民主制國家才存在法治。

3、法制的基本要求是各項工作都法律化、制度化，並做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究；而法治的基本要求是嚴格依法辦事，法律在各種社會調整措施中具有至上性、權威性和強制性，不是當權者的任性。

4、實行法制的主要標志，是一個國家從立法、執法、司法、守法到法律監督等方面，都有比較完備的法律和制度；而實行法治的主要標志，是一個國家的任何機關、團體和個人，包括國家最高領導人在內，都嚴格遵守法律和依法辦事。

參考資料來源：網路-法治

❸ 什麼是實質法治，什麼是形式法治回答內容全面論述題

形式法治就是要求統治者以建立法律為法治內容的核心。

實質法治就是要求統內治者在法治框架容內必須允許人民對法律內容進行評價。

形式法治與實質法治的共同之處在於都是法治，都旨在建立一種理性的法律秩序。兩者都區別於依靠明君或先知才能的人治和藉助宗教的「神治」以及尊奉道德的德治等治略。但兩者在價值取向上有明顯不同。

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法治實際上包含了許多層面的含義，它是指一種治國的方略、社會調控方式，法治是與人治相對立的一種治國方略。法治強調以法治國、法律至上，法律具有最高的地位。

亞里士多德就明確提出「法治應當優於一人之治」。法治還是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現而形成的一種社會狀態。

實質意義的法治強調「法律至上」、「法律主治」、「制約權力」、「保障權利」的價值、原則和精神。

❹ 論中國法治主導思維是辯證還是邏輯

自從國人認識到中國必須走法治之路開始，關於中國法治之路該如何走一直存在種種議論和爭論。縱觀這些議論和爭論，大致可分兩個方向的探索，一個是在法律之外尋求實現法治的道路，另一個則是從法律本身的角度出發探索中國的法治道路。然而無論是從法律之內還是法律之外探討法治的實現之路，都需要依託於一定的思維。本文試圖從思維的領域出發，著重分析論證中國法治的主導思維是辯證還是邏輯，以期能服務於中國法治的實踐。 [關鍵詞]：法治法律思維辯證思維邏輯思維隨著學界對於法治問題探討的不斷深入，當下許多學者已經意識到，「法治問題不僅僅是由制度及規范所生成的，還包括與制度規范並存的法律思維。」如鄭成良教授所言：「法治實質上是一種思維方式。」他還進一步闡述道：「法治固然取決於一系列復雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應的社會思想方式，即只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶然地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式。」然而，這種服務於法治的法律思維究竟是一種什麼樣的思維，雖然大多數學者都認為應當主要是一種邏輯的思維，但其並不具有絕對的主導性。這主要是由於受到我國傳統思維方式的作用，以及共和國建國後在意識形態領域的思維灌輸的慣性作用，對這種邏輯思維的認識的不足，此外就是受到西方後現代思潮對於傳統邏輯的批判的影響，使得一部分人自覺或不自覺的對這種邏輯思維主導的論斷產生了懷疑，有人甚至提出了辯證思維是中國法治的主導思維的謬論。本文則是針對這種現狀在理清法治、法律思維、邏輯思維、辯證思維的概念的基礎上，著重分析和論證邏輯思維與法治的關系以及辯證思維與法治的關系，最終得出法治的主導思維為邏輯的結論。一、概念界定概念是人們在長期的生產生活過程中逐漸形成的對於客觀事物的本質和特徵，在運用抽象思維進行抽象概括的基礎上形成的方便人們進行交流的一種工具或符號。由於人的不同，人的認識能力和抽象思維是存在差異的，這就導致人們對於同一事物的概念界定也是有所不同的。因此，對於本問題的有關概念的界定，將既有利於文章對於問題的深入分析與論證又及方便人們對於本文所論述內容的理解和交流。（一）法治關於法治概念的界定，我們可以看到法治的概念經歷了一個不斷發展和豐富的過程，在其發展過程中常常受到社會環境與自然環境等因素的影響。在不同國家、不同歷史時期對於法治的定義是有所不同的。例如古希臘哲學家亞里士多德在其著作《政治學》將法治定義為：法得到普遍遵守與良法。英國法學家戴雪則將法治定義為：第一，法律具有超越也包括政府的廣泛裁量權在內的任何專制權力的至高無上的權威；第二，任何公民都必須服從在一般法院里實施的國家一般法律；第三，權力不是建立在抽象的憲法性文件上，而是建立在法院的實際判決上。但是不管法治的定義如何發展與演變，學者們以何種形式的修辭來闡釋，法治的基本特徵「法律至上」、法治的核心價值「權力制約」和「保障自由」等內容是無法改變的。「法律至上」是古典和現代法治所共有的基本原則，是一種制度形態和法律精神。它意味著在觀念上法律權威、地位高於一切，是神聖不可侵犯的。「權力制約」是法治核心價值之一，無論從歷史還是從現實各國的法治發展來看，法治國家的政治基礎，一是民主政體，二是國家權力利的合理配置。根據孟德斯鳩的觀點，實施法治的根本所在就是要解決國家權力配置的問題。國家權力配置的問題是法治的核心問題，國家權力配置包括國家權力的合理分工和有效制約。而「保障自由」也是法治核心價值之一，自由是公民的基本人權，公民只有真正地享有了自由權才有可能去實現其他權利。因此，「保障自由」是法治社會極為重要的價值理念。基於此同時結合到我國的國情，筆者認為可以法治定義為以法律至上為基本理念的，以權利合理配置為基礎的，以保障自由等基本人權為目標的，依良法的普遍實行為手段，社會管理方式。（二）法律思維學界比較關注法律思維的研究，而這方面的成果也較為豐富，表現在法律思維的定義上，我們可以看到，關於法律思維的定義有很多。從總體來說，對於何謂法律思維，人們大體有以下幾種認識： 1、法律思維是通過人的大腦(神經系統)，對法律現象的反映、認識和思考。如李淑英指出：思維是人的大腦對存在的認識和思考。法律思維則是通過人的大腦(神經系統)，對法律現象的反映、認識和思考。 2、法律思維是法律職業者(法律職業共同體)運用法律知識對法律問題進行分析、判斷並得出結論的過程。如周曉春、李保甫、郭儒村等都是在這種意義上界定或使用法律思維的。周曉春指出，所謂職業法律思維，是指運用法律基礎理論、專業術語、專業邏輯分析、判斷問題的認識過程。我們可以看到周文限制了法律思維的主體，即不再將法律思維做泛主體化的界定，而只是局限於法律職業共同體。 3、從法律思維的功能角度對法律思維加以界定，即將法律思維界定為實現法治的方法。如叢濤，曹潔。法律思維是將法律、事實、方法等整合運用以實現法治的最佳步驟或方法。 4、從法律思維方式的角度界定法律思維，如鄭成良、陳金釗等。鄭成良是國內比較早研究法律思維問題的學者之一，他認為，法治就是一種思維方式，「所謂法律思維方式，就是按照法律的邏輯(包括法律的規范、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。」他認為法律思維應當「圍繞著合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系」。 5、從法律思維方式和法律思維方法相結合的角度來定義法律思維。如堪洪果即是從這一角度認識法律思維的。「法律思維，系指生活於法律制度架構之下的人們對於法律的認識態度，以及從法律的立場出發，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法」「當法律思維作為思維方式，它的一端便連接著法律的形而上層面，聯系著法律和法律人的文化內蘊、品格和精神需求；當法律思維作為思維方法時，它的另一端連接著法律的形而下層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律參見周曉春：《法官職業法律思維:經臉組法官向知識型法官過度的橋梁》，載《中國律師》2000年第12 法律思維應當包括法律思維方式和法律思維方法兩個方面。法律思維是對法律思維方式和法律思維方法的融合，而不是溝通二者的橋梁。「法律思維是主體融會法律思維方式和法律思維方法解決具體問題的過程，同時也是對法律的再認識和再把握的過程。其中，法律思維方式表現為法律思維的視角、立場、模式以及思維的習慣和傳統等，其決定著思維展開的方向，法律思維方法則是主體解決法律問題所應用的工具，其主要有兩個層面，即作為思維過程的操作方法，如刑法中的定罪量刑等方法和作為理論工具的方法，如法律解釋、法律推理、法律論證和價值衡量等方法。」綜上所述，筆者認為范春瑩關於法律思維的界定較為恰當。法律思維首先應該是一種思維方式，具有所有思維方式所共有的屬性同時又具有其特殊性，即法律性，表現為法律思維的視角、立場、模式以及思維的習慣和傳統等，其決定著思維展開的方向；其次它應該是一種思維方法，這里主要是指的是其作為方法對人處理法律問題的有用性，主要是作為思維過程的操作方法如刑法中的定罪量刑等方法和作為理論工具的方法，如法律解釋、法律推理、法律論證和價值衡量等方法。（三）邏輯思維從字面意思來看邏輯思維是由邏輯和思維兩個片語合形成，思維是這一概念的本質屬性，而邏輯則體現了這一概念所獨有的特性。因此要想弄清楚什麼是邏輯思維，首先就得明白什麼是邏輯。關於邏輯的定義有很多，詞典上將邏輯定義為人的一種抽象思維，是人通過概念、判斷、推理、論證來理解和區分客觀世界思維過程。美國學者約翰杜威從邏輯發展的角度出發，認為邏輯是人們對於所有方法的長期實踐過程逐漸形成的對於正確的方法的自然選擇和進行理性研究基礎上形成的一門學問。認為邏輯是人們思維必須遵守的基本准則，是一種人們最常用的一種方法。不管是在理論上還是在實踐中，結論的得出都必須藉助於邏輯的方法。從法律思維三個關鍵的領域：法律的獲取、判決的證成、概念和體系的建構，該學者推出了法律中的邏輯必然要經過三個不同階段三種不同意義上的推論，即：事實推理、法律推理、判決推理。綜上所述並結合到上文對於法律思維的界定，筆者認為邏輯思維是一種人通過綜合運用各種抽象思維的方法，來達到認識和改造世界的目的思維過程。它主要有兩個特徵，首先它是一種思維，是人通過大腦對於客觀事物的認識或改造的過程；其次它需要綜合運用各種抽象思維的方法（例如概念、判斷、推理、論證等），從而使人在思維過程中形成一定的結論。（四）辯證思維恩格斯認為：「所謂主觀辯證法，即辯證的思維，不過是自然界中到處盛行的對立中的運動的反映而已。」龔家淮分別從認識世界和改造世界兩個方面出發將「辯證思維定義為：辯證思維是對客觀事物之間的相互聯系、相互依賴、相互制約、相互作用及其運動變化的反映。辯證思維對事物的反映是主動的、有目的的，並且具有預見性和創造性。」和「辯證思思維定義為：辯證思維是人類認識並且改造客觀世界的思維。」筆者認為辯證思維是以辯證證法為基礎的一種思維，因此辯證思維具有辯證法所具有的基本內容即聯系、矛盾、運動、變化、發展。而辯證思維最基本的特點是將研究的對象看作一個整體，從其內在矛盾的運動、范春瑩：《法律思維研究》山東大學博士論文2008年10 月，第24 參見[美]約翰杜威：《邏輯方法與法律》孫新強譯，載《人大法律評論》2011年第一輯。人民出版社1972年版，第543 變化及各方面的相互聯系中進行考察，以便從本質上系統地、完整地認識對象。此外辯證思維還是一種帶有普遍性的經驗的歸納總結而形成的一種普遍的規律的結合體，它自身具有一致性和循環性。筆者認為從辯證思維的特性來看其更傾向於指導人們全面的、系統的認識事物，而對於人們該如何地去改造客觀事物的作用在實踐中，往往表現的不如邏輯思維那麼明顯和直接。二、法治與辯證思維、邏輯思維在上文對於法治和辯證思維概念的准確界定的基礎上，下文將著重分析論證法治與辯證思維的關系以及法治與邏輯思維的關系。在這個部分筆者將主要以下四個問題入手，分析和論證法治與辯證思維、邏輯思維的關系。一是辯證思維和邏輯思維是否是一種法律思維？二是辯證思維和邏輯思維哪一種是當下中國法治的主導思維？（一）辯證思維和邏輯思維是否是一種法律思維法律思維是對於法治實現的意義不言而喻，因此要論證一種思維，是否是服務於法治的思維以及是否為法治的主導思維，首先需要論證的是它是否是一種法律思維。在這一點上筆者試圖從概念界定的角度出發進行論證，結合到上文對於辯證思維和法律思維的定義來看。辯證思維是一種以辯證法為基礎的思維，它包涵著辯證法所具有的基本內容即聯系、矛盾、運動、變化、發展。而這也決定了辯證思維所具有的特性：相對性、運動性、主觀性。這與法律思維作為一種思維方式的特性即法律性：絕對性、穩定性、客觀性，是相違背。在絕對性上，服務於法治的法律思維要求人們在社會生產生活的各個方面都要堅持法律的絕對權威；而辯證思維所主張的事物是矛盾中的事物，事物處在一定的矛盾體系中，這個體系包括事物內部的矛盾的主次方面，事物外部的主次矛盾，因而事物並不存在絕對性，而是相對的。這於服務於法治的法律思維所倡導的法律至上，法律的絕對權威等絕對性正好是相矛盾的。在穩定性上，法律思維首先以法律規則的穩定性為前提進行分析論證，大致能得出一個穩定的預期，這就滿足人們心理和理性的需要同時也節約了社會成本，從而達到了法治所追求的目標和價值，並使法治得以鞏固和發展；然而辯證思維所倡導的是，事物是運動的事物，事物的運行性是絕對的，而靜止則只是運動的一種特例，這種運動性的辯證思維，將無法滿足人們對於法律的穩定性的需要，對於法治的實現更是一種阻礙。在客觀性上，法律思維作為一種思維方法，是一種通過綜合運用固有的抽象思維的方法在已有的客觀事實的基礎上進行推理和論證最終得出一個相對客觀的結論，具有較強的客觀性；而辯證思維，雖然其倡導者將其定義為人類認識和改造客觀世界的思維，事實上由於缺乏客觀的方法使得這種思維具有很強的主觀性，而有這種思維所得的結論也是具有很強的主觀性，這與法律思維的客觀性是相違背的，這與法治對於結果的客觀性的追求也是相違背的。綜上所述，筆者認為辯證思維不是一種法律思維。邏輯思維是一種人通過綜合運用各種抽象思維的方法，來達到認識和改造世界的目的思維過程。邏輯思維作為一種思維方式，從縱向上看，自法律和法學誕生之日起，其就被廣泛的適用於前者的思維領域，可以說邏輯是法律能運作以及法學能成為一門學科的根本。雖然霍姆斯認為法律的生命在於經驗不是邏輯，從字面上的意思來看邏輯似乎對於法律並不是最重要的，但這完全是一種缺乏語境和背景的曲解，霍姆斯說這話主要是對傳統僵化三段論的邏輯模式的一種批判，而這並不是對於邏輯思維的批判，根不能否定邏輯思維對於法律的重要性。從橫向上看，學者們在對法律思維進行定義時總是要在定義中明示或暗示的加上邏輯的字眼或邏輯的方法等，這也證明邏輯思維對於法律和法律思維的重要性，兩者在概念上是難以分開的。而當法律思維作為一種思維方法來界定是，我們可以看見這種思維方法與邏輯思維的方法是基本一致的，只是在前面加上了法律最為定綴對此加以限定。而從功能的角度來看，邏輯思維的方法，具有立法的促進功能，即通過對於客觀事實的抽象形成滿足於法律的要求的概念，從而促進法律發展；具有司法的適用功能，孟子說「徒不能自行」，這句話的原意是想強調人在法律適用中的重要性，其實更確切的講，人的重要性體現在他能運用邏輯思維的方法，通過對具體的案件事實的梳理，對已有法律的發現，並將發現的法律與具體的案件進行客觀的推理和論證得出一個合法合理的司法結論，全過程都體現也都需要人對於邏輯思維的運用。因此，筆者認為邏輯思維是一種法律思維而且也是唯一滿足法治要求的法律思維。（二）辯證思維和邏輯思維哪一種是當下中國法治的主導思維雖然在上文中已經論述了辯證思維不是一種法律思維，更不可能滿足法治發展的需要。而邏輯思維則是唯一的法治的主導思維。但是在當下的中國社會的現實中是這樣的嗎？是不是存在應然與實然的悖論呢？而當下中國法治進程的主導思維究竟是邏輯還是辯證呢？筆者認為這的需要從主體入手即從推動法治的力量入手進行分析。從大的方向上我們可以將中國法治的推動主體劃分為官方、民間、法律人這樣的三個主體。事實上這三個主體的界定是存在一定問題和漏洞，但是這里為了方便我們的討論，假定三個主體中的個體所持的觀點都是一致的，三個主體中的個體所持的觀點長期內不可能改變。那麼我們可以看到官方推進法治的主導思維是政治思維，即具有很強的命令與服從的色彩，又具有運動式的色彩，此外，比較關注行為的的效率與效益，對於程序具有很強的排斥性，最後應該是中國所獨有的具有很強的政黨性；而法律人推進法治的主導思維主要是以邏輯思維為主導的法律思維，即在思維主要依靠嚴密的邏輯的思維，在方法上綜合運用各種邏輯的方法，既具有嚴密性、客觀性的色彩，同時又抱有一定的浪漫主義、完美主義的追求；最後是民間主體的思維，民間主體的思維本身具有很強的矛盾沖突，主要是當下中國處在一個社會轉型時期，人們的思維也處在一個轉型時期，筆者認為民間思維主要是介之於官方思維與法律人思維之間，缺乏其獨特性，如果其有獨特性就是其內在的矛盾性和復雜性。決定主導思維的主要是主體的力量和實力占優勢一方的思維。通過各方力量和實力的對比，我們可以清楚地看到當下在中國的三個主體中最有實力的是官方，而且這種實力差距非常的明顯。即官方處於中國社會的力量的絕對中心，其他兩個主體根本無法與之抗衡。因此，中國當下中國社會法治的主導思維實際上政治思維。現實中各種與這種思維相違背的思維，都會受到這種思維的打壓，而這種思維在法治的實踐中享有絕對的話語權。而所謂的辯證思維不過是這種思維用來打壓邏輯思維的一種工具而已，而邏輯思維也只是停留在理論層面上成為一種應然的中國法治主導思維。三、結論從上文的論證來看，我們可以得出，法治的主導思維應該也必須是邏輯思維。但是這一點在當下我國社會中表現的並不那麼明顯，主要是受到來自傳統思維的挑戰如辯證思維以及極為強勢的政治思維的打壓。正如陳金釗老師所言「我們傳統文化的整體性不是很重視邏輯分析，混沌、整體、辯證地看問題是我們思維的特點。正是因為整體性思維忽視形式邏輯，使得與法治相適應的思維方式難以在全民中形成，這成了我們進入法治時代的一個障礙性因而法治建設需要的是一種以邏輯為主導的法律思維，邏輯思維是法律思維的基礎，離開演繹推理、類比推理等方法法治將寸步難行。「對於我們這個不重視邏輯的民族來說，對邏輯絕對化的批判對我們沒有現實意義。」而為了推進我國法治建設和進程，我們需要做的是運用邏輯規則來保障法律意義的固定性，以便給人們以可靠的預期，重塑法律的權威。此外我們應該明確的是：法治覺不是一個朝夕之間就能實現的目標，而是一個漸進式發展過程。在這一過程中我們需要在法制實踐中堅持運用邏輯思維來指導和幫助我國的立法、司法、執首先是三個主體的稱為的不恰當，應該是三個群體更好，其次是每個群體中的各個個體不一定都持著一種思維，再次是忽略了群體中個體的思維具有可塑性，是可以事實上也是在不斷變化的。法工作，盡量減少來自政治思維和傳統思維的干擾，在點滴的積累中逐漸實現我國的法治。

❺ 戴雪的成就及榮譽

在《英憲精義》中，戴雪的主要貢獻有二：其一，確定了憲法學者的職責和憲法的概念；其二，把英國當時的憲法原則歸納為三項：議會主權，法治原則，憲法法律和憲法慣例並重。在議會主權原則部分，戴雪提出了政治主權和法律主權的劃分，在主權學說史上留下了自己的腳印。戴雪對法治原則的論述，也早就成為法治理論的經典。
戴雪用樸素的語言，機智地把法律原則列於三個標題（議會主權、法治和憲法慣例）之下。文風之清晰和表述之簡約，為戴雪贏得了海內外的廣大讀者。對學生來說，戴雪為如此模糊且混亂的英國憲法，繪畫了確切和明白的輪廓；律師也藉它獲得了討論政治問題的法律語言。英國憲法依然是不成文的，但卻在《英憲精義》里獲得了成文的形式。藉此，美歐的同行也能輕易掌握英憲的實質。戴雪的願望是讓英國憲法從他的《英憲精義》中活現出來，他做到了這一點。很多律師也確實把《英憲精義》當作成文憲法，認定它和上院判決具有同等的約束力。法院在重大案件的判詞中也時常引用這本書的某些論斷。正是在這種意義上，Loughlin說戴雪是英國憲法的編纂者，堪稱現代英國的Founding Father。這或許是法律學者最高的榮耀和成就。

❻ 小論法治的基本原則和意義

❼ 論中國法律思維現狀

自從國人認識到中國必須走法治之路開始，關於中國法治之路該如何走一直存在種種議論和爭論。縱觀這些議論和爭論，大致可分兩個方向的探索，一個是在法律之外尋求實現法治的道路，另一個則是從法律本身的角度出發探索中國的法治道路。然而無論是從法律之內還是法律之外探討法治的實現之路，都需要依託於一定的思維。
中國法治的主導思維是辯證還是邏輯，隨著學界對於法治問題探討的不斷深入，當下許多學者已經意識到，「法治問題不僅僅是由制度及規范所生成的，還包括與制度規范並存的法律思維。」如鄭成良教授所言：「法治實質上是一種思維方式。」他還進一步闡述道：「法治固然取決於一系列復雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應的社會思想方式，即只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶然地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式。」然而，這種服務於法治的法律思維究竟是一種什麼樣的思維，雖然大多數學者都認為應當主要是一種邏輯的思維，但其並不具有絕對的主導性。這主要是由於受到我國傳統思維方式的作用，以及共和國建國後在意識形態領域的思維灌輸的慣性作用，對這種邏輯思維的認識的不足，此外就是受到西方後現代思潮對於傳統邏輯的批判的影響，使得一部分人自覺或不自覺的對這種邏輯思維主導的論斷產生了懷疑，有人甚至提出了辯證思維是中國法治的主導思維的謬論。
法治、法律思維、邏輯思維、辯證思維的概念的基礎上，著重分析和論證邏輯思維與法治的關系以及辯證思維與法治的關系，最終得出法治的主導思維為邏輯的結論。
一、概念界定概念是人們在長期的生產生活過程中逐漸形成的對於客觀事物的本質和特徵，在運用抽象思維進行抽象概括的基礎上形成的方便人們進行交流的一種工具或符號。由於人的不同，人的認識能力和抽象思維是存在差異的，這就導致人們對於同一事物的概念界定也是有所不同的。因此，對於本問題的有關概念的界定，將既有利於文章對於問題的深入分析與論證又及方便人們對於本文所論述內容的理解和交流。（一）法治關於法治概念的界定，我們可以看到法治的概念經歷了一個不斷發展和豐富的過程，在其發展過程中常常受到社會環境與自然環境等因素的影響。在不同國家、不同歷史時期對於法治的定義是有所不同的。例如古希臘哲學家亞里士多德在其著作《政治學》將法治定義為：法得到普遍遵守與良法。英國法學家戴雪則將法治定義為：第一，法律具有超越也包括政府的廣泛裁量權在內的任何專制權力的至高無上的權威；第二，任何公民都必須服從在一般法院里實施的國家一般法律；第三，權力不是建立在抽象的憲法性文件上，而是建立在法院的實際判決上。但是不管法治的定義如何發展與演變，學者們以何種形式的修辭來闡釋，法治的基本特徵「法律至上」、法治的核心價值「權力制約」和「保障自由」等內容是無法改變的。「法律至上」是古典和現代法治所共有的基本原則，是一種制度形態和法律精神。它意味著在觀念上法律權威、地位高於一切，是神聖不可侵犯的。「權力制約」是法治核心價值之一，無論從歷史還是從現實各國的法治發展來看，法治國家的政治基礎，一是民主政體，二是國家權力利的合理配置。根據孟德斯鳩的觀點，實施法治的根本所在就是要解決國家權力配置的問題。國家權力配置的問題是法治的核心問題，國家權力配置包括國家權力的合理分工和有效制約。而「保障自由」也是法治核心價值之一，自由是公民的基本人權，公民只有真正地享有了自由權才有可能去實現其他權利。因此，「保障自由」是法治社會極為重要的價值理念。基於此同時結合到我國的國情，筆者認為可以法治定義為以法律至上為基本理念的，以權利合理配置為基礎的，以保障自由等基本人權為目標的，依良法的普遍實行為手段，社會管理方式。
（二）法律思維學界比較關注法律思維的研究，而這方面的成果也較為豐富，表現在法律思維的定義上，我們可以看到，關於法律思維的定義有很多。從總體來說，對於何謂法律思維，人們大體有以下幾種認識： 1、法律思維是通過人的大腦(神經系統)，對法律現象的反映、認識和思考。如李淑英指出：思維是人的大腦對存在的認識和思考。法律思維則是通過人的大腦(神經系統)，對法律現象的反映、認識和思考。 2、法律思維是法律職業者(法律職業共同體)運用法律知識對法律問題進行分析、判斷並得出結論的過程。

❽ 近代西方啟蒙思想家的法治思想

在中世紀之後,西方國家開始進入近代的發展階段。這是一個嶄新的時代。過去曾經被半遮半掩地加以討論的問題,這時已公開化。先從政治思想家對於法治問題的認識談起。

首先是英國的洛克,因為他對於確定西方近代以來的政治法律思想有特別重要的作用。洛克的法治主張包括個別要求和一般原則兩個方面。就個別要求而言,洛克在《政府論》中強烈主張國家的最高權力機———立法機關「應該以正式公布的既定的法律進行統治。」而所謂一般原則是指:「無論國家採取什麼形式,統治者應該以正式的和被接受的法律,而不是以臨時的命令和未定的決議來進行統治。」除主張權力必須根據法律來行使之外,洛克還堅持法律面前人人平等的原則。他說:「這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁,並不因特殊情況而有出入。」洛克在他的《政府論》中主要討論了什麼是政府權力以及它的限制等問題。在當時,英國的政治制度並沒有權力分立的特點,它與其說是權力分立,不如說是不同權力的並存,而且還是一種不倫不類的並存。洛克的偉大貢獻在於,他把這種混亂的、多種權力並存的政治現實概括為權力分立,從而使它獲得了理論上的合理性。

在洛克之後,法國的孟德斯鳩也曾經研究過法治問題。與同時代的思想家相比,孟德斯鳩是一位名副其實的法學家。他在自己的著作中表現了豐富的法律知識,在他生活的時代,他可以說是最博學的法學家,而且他還提出了自己的法理學觀念。事實上,他不僅提出了最廣泛的法律定義：法是由事物的性質產生出來的必然關系,而且還提出了自己的理解法律的方式,即從社會生活的各個方面來理解法律。孟德斯鳩在分權制衡理論方面論述較為系統,且影響較大。首先,孟德斯鳩認為自由是是法律的重要精神之一,法律應可能地體現自由和保障自由。他在《論法的精神》中著重闡述了自由與法律的關系,並說明它已在英國的法律中建立起來了。孟德斯鳩認為,自由或是政治自由就是「做法律所許可的一切事情的權利」那麼,如何才能取得政治自由呢? 為此,他討論了法律自由的關系,認為自由分為兩種,一是哲學上的自由,二是政治上自由。他根據自己在英國的觀察發現,政治自由不是人們追求道德的結果,而是精心組織的政治制度的產物。第二,與一些抽象論述自由價值的理論不同,他意識到了自由與政治體制密切關聯。他精闢指出, 「一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。」第三,在他看來, 「要防止濫用權力,就必須以權力約束權力。因為權力不受約束是可怕的,而法律的約束與人民的約束都遠沒有權力之間的約束來得更直接和更有效。第四,要保障政治自由,就必須實行三權分立,各司其職,任何一個機關都不能絕對凌駕於其他機關之上,獨斷專行,從而達致政府權力的動態平衡。

繼孟德斯鳩之後的法國另一位著名思想家是盧梭。盧梭在許多方面都不同於時代的其它思想家,但是,也有相同之處,即他也是明確主張法治的,並且把是否實行法治作為共和政體的惟一標志。他在《社會契約論》中就表示:「凡是實行法治的國家無論它的行政形式如何我都稱之為共和國。」盧梭的法治思想大致上包括兩個方面的內容,即立法和守法。就立法而言,盧梭特別強調法律自身的記錄,它以「自由和平等」為自己的兩大主要目標。就守法而言,在盧梭看來,遵守法律不是什麼恥辱,而是公民的驕傲。他主張,任何人都不能擺脫法律的光榮束縛,而且這種束縛不僅僅是嚴厲的純粹的限制,它還是溫和而有益的約束,有益於人們追求善業。盧梭心目中所嚮往的是小國寡民的直接民主制。因而他極力反對分權主張,認為主權是不可分割的,分權則是對主權生命有機體的肢解。

在16 世紀至18 世紀,西方啟蒙思想家在探索具有正當性的社會秩序的過程中,提出了法治思想,但是他們並沒有對法治的概念及其要素予以明確界定。自19 世紀中後期,才有學者開始系統論述法治的概念、原則、要素。他們所論述的法治,主要是民主形式法治。實踐中,這種法治在西方自由資本主義時期也成為主導的型式。

在19 世紀後期,英國法學家戴雪結合本國的憲政和法治實踐,提出了法治三原則。它們是:「除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式所確立的法律,任何人不受懲罰,其人身或財產不受侵害」;「任何人不得凌駕於法律之上,且所有人,不論地位條件如何,都要服從國家一般法律,服從一般法院的審判管轄權」;「個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之」。與前人相比,他的認識似乎有這樣一些特點:首先,他的法治觀念完全是對英國當時法律的理論抽象。第二,他不再把法治看作是理想,而是當作事實,並視其為英格蘭政治制度的特點。第三,他的法治觀念主要包括個人與法律的關系。第四,英國憲法的原則來自於具體案件的司法判決,從而突出英國法律的特點是法官造法。戴雪的法治觀念是從觀念向制度轉移的一個里程碑。但是戴雪的法治觀念也有一定的局限性。首先,他的法治觀念僅僅基於英國的經驗,不具有普遍性;其次,他雖然強調法律至上,但並沒有考慮到「惡法」之治的可能性;最後,他所要保護自由仍然是消極自由;他強調的法律面前人人平等,仍然是一種掩蓋實際不平等的形式平等。

與戴雪同時期的德國學者們也對法治問題思考,經過幾代人的長期努力,他們為世界貢獻了「法治國」 ——英語「法治」一詞的德語表述。德國最著名的哲學家康德為法治國概念的產生准備了基礎。在康德的政治思想中有三個要點: (1)國家與法律是密切聯系有一起的。(2)國家與法律密切聯系的關鍵在於它們都是人類理性的產物。(3) 國家與關系的核心是國家必須依法管理,國家的統治者依照法律的規定行使權力。在康德之後,德國思想家洪堡也曾經論述過國家權力與公民自由之間的關系。他堅持認為國家的目的不是積極地為公民的幸福創造條件,相反,國家的目的是消除罪惡。由於這兩個思想家在理論上重新安排了國家權力、法律與自由之間關系,從而為後來法治觀念的發展奠定了堅實基礎。

總之，西方近代西想家、政治家、法學家的理論解答了法治的諸多重要基礎性問題，為現在法治理念和思想的豐富、完善和發展提供了堅實的基礎，成為了如今法治理念理論體系中不可或缺的一個部分，並指導了日後一系列法學思想的變革和發展。

❾ 英美法系國家為什麼開始不承認行政法的存在

西方兩大法系行政法基本原則之比較

行政法基本原則作為行政法的基本問題之一，歷來為中外學者所關注。但對什麼是行政法的基本原則及行政法的基本原則有哪些，西方各國的情況不盡相同，各學者也往往有不同的概括。在西方各國中，以法、德為代表的大陸法系和以英、美為代表的普通法系，被公認為是對世界影響最大的兩大法系。這兩大法系各具特點，對行政法基本原則的認識也有各自鮮明的特色。所以，這里主要以西方兩大法系作為比較對象。通過對西方兩大法系行政法基本原則的深入比較，我們可以從中探尋其所遵循的普遍性規律，以為我國行政法基本原則的確立提供有益的啟示。

一大陸法系-以法、德為代表的分析

（一）法國：行政法治與均衡原則

法國素有「行政法母國」之譽，它最先從理念上承認行政法是一個獨立的部門法。法國也是歐洲大陸法系國家中的典型代表，其行政法的產生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產階級革命為法國行政法的產生提供了政治、經濟、思想准備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標志著法國行政法的產生，並使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產階級革命出現的法治國思想和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和均衡原則，這兩個原則被認為是法國行政法的基本原則。所謂行政法治原則，即政府行政活動必須遵守法律；法律規定行政機關的組織、許可權、手段、方式和違法的後果。行政法治，作為法國行政法的基本原則，包含3項內容：第一，行政行為必須有法律依據。第二，行政行為必須符合法律。第三，行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。[1]

在法國，均衡原則（The Principle of Proportionality）是作為控制行政自由裁量權而出現的，它是「二戰」後，法國行政法院對具體行政行為的監督逐漸強化的產物。但是，「均衡性」作為行政法院對於行政機關的具體行政行為進行司法監督或審查的原則，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是「合理均衡」。[2]

（二）德國：依法行政、比例與信賴保護原則

德國與法國並稱為現代大陸法系的兩大脊樑。法國在大陸法系中以民法的貢獻最大，同時亦被譽為行政法的母國。但在公法學、特別是行政法學領域，後來居上的德國也形成了現代世界行政法體系中一股不可忽視的力量，對各國行政法影響極大。[3]在德國，對行政法及其基本原則產生最重要影響的因素是法治國思想。法治國的思想發軔於德國，法治國理念孕育著依法行政原則。而且隨著法治國思想在德國從形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的發展變遷，行政法基本原則也在法治主義由機械走向機動，行政權由消極走向積極的歷史背景下逐步發展並完善，即由作為形式主義的依法行政原則過渡到實質主義的比例、信賴保護原則。

依法行政原則是法治國成立的最基本要素，其涵義是指行政活動必須接受議會法律的規制，必須置於法院的司法控制之下；行政活動違法的，必須追究行政機關的法律責任。對依法行政原則的具體內容，不同學者有不同的分析。德國行政法學創始人奧托。麥耶爾（Otto Mayer）認為，依法行政原則包括以下三項原則：第一，法律的規范創造力原則，即行政機關所制定的行政法規范是法律創造的；第二，法律優位原則，即法律對行政具有支配性地位，行政作用不得與法律相抵觸；第三，法律保留原則，即一切行政作用雖非必須全部從屬於法律，但基本權利的限制必須由法律規定。 [4]多數學者則認為依法行政原則包括兩項內容，即法律優位原則和法律保留原則（principle of law reservation）。 [5]

比例原則，又稱為均衡原則[6]或平衡原則[7]，是實質意義法治國原則的典範。它不但為現代條件下的干預行政提供了新的規范形式，而且有普遍的適用性。在行政法上，無論是制定普遍性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規范和制約，並以此判斷它的合法性。[8]奧托。麥耶爾曾將比例原則譽為行政法中的「皇冠原則」。台灣學者陳新民教授認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同「誠信原則」在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應部門法中的「帝王條款」。[9]一般認為比例原則是一個具有憲法位階的法律原則，它濫觴於19世紀警察國家時期，淵源於「法治國家理念及基本人權之本質」，通過聯邦憲法法院的判決逐步成為限制行政權的有效手段。它具體包括三個子原則：第一，行政措施對目的的適應性原則。即所採取的國家措施（普遍的或個案的）適應於它所追求的或者法律所規定的目的，不得偏離。第二，最小干預可能的必要性原則。如果以國家措施干預公民自由為實現公共利益所不可缺少，那麼這種干預應當是最低限度的。公共權力對公民一般自由權利的干預，只應當發生於維護公共利益所必需的程度上。出於基本權利的性質，個人對於公共權力不必要的干預可以提出異議進行抵抗。第三，禁止過分的適當性原則。它的基本意思是干預自由的國家措施對當事人來說是不過分的，對國家所追求的目標來說是適當的，又稱為狹義的比例原則。質而言之，比例原則要求行政目的與行政手段相適應、成比例，要求行政措施符合行政目的且為侵害最小之行政措施。[10]

信賴保護原則是二戰後在德國發展成功的又一項行政法原則。其涵義是指：基於維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的考慮，當社會成員對行政過程中某些因素的不變性形成合理信賴，並且這種信賴值得保護時，行政主體不得變動上述因素，或在變動上述因素後必須合理補償社會成員的信賴損失。該原則的核心思想即維護法律秩序的安定性，保護社會成員的正當權益。[11] 「保護人民權利，首重法律秩序之安定。」[12]但是，在行政過程中卻處處隱藏著不安定因素，如行政法規范必須隨著社會的發展不斷作出修正，行政行為因違法或不合適宜也需要加以撤銷或廢止而發生變動等。為不使社會成員因信賴上述因素的安定性而遭受損害，有必要對其正當權益設置一道屏障。信賴保護原則正是對這一現實需要的制度回應。當然，信賴保護原則的適用是有條件的，且因信賴對象的差異而存在操作上的差別。概括而言，其適用條件是行政過程中某些因素的不變性值得信賴，且這種信賴值得保護。

二普通法系-以英、美為代表的分析

（一）英國：越權無效、合理與程序公正原則

英國是普通法系的典型國家。與大陸法系「公法模式」的行政法相比，英國沒有劃分公私法的傳統，政府和公民之間的關系與公民個人相互之間的關系，原則上受同一法律-「普通法」的調整和同一法院-「普通法院」的管轄。雖然現代意義的行政法理念與制度在英國開始於17世紀下半葉，但直到現在，其外在形式仍然主要採用過去普通法的一套規則和形式。[13]普通法傳統中的「法的統治」（Rule of Law）原理、「自然正義原則」（the Doctrine of Natural Justice）等對英國行政法一直起著支配的作用，並由此形成英國行政法上的越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則等三項基本原則。

所謂「法的統治」，又稱「法治原則」，根據英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即「英國人依法，而且只依法進行統治」。[14]「法的統治」這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與「議會主權」原則在近代英國憲法中同時占據了穩固的地位。[15]所謂「議會主權」的原則是議會制定法處於英國法的頂點，不存在優越於它的法律，而且也不可能有審查它的機關。它是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。「在行政法上，議會主權原則與法治原則同樣重要，共同構成行政法的基礎，並由此產生行政法的一個中心原則」，[16]這就是「越權無效」原則。因為根據法治原則，政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院。根據議會主權原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關的行為如果在法律規定的許可權范圍以內時，法院就無權過問。也就是說，英國法院對於行政訴訟的管轄權，只在行政機關行為超越其法律許可權時才發生。法院通過判例由此發展了著名的「越權無效」原則。英國著名行政法學家威廉。韋德指出：「公共當局不應越權，這一簡單的命題可以恰當地稱之為行政法的核心原則。」[17]這個核心原則是英國法治原則和議會主權原則的直接後果。

當然，在戴雪的法治觀中還包含著另外一層意思，就是認為行政法是保護官吏特權的法國制度，和英國憲政傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容，這使得行政法在英國長期沒有得到應有的重視。到了20世紀，由於資本主義社會經濟的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。對戴雪而言，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將「專斷」（arbitrary）與「行政裁量」（discretionary）相提並論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W. Ivor Jenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，「事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權」，但「專斷」並不等於「廣泛的自由裁量權」，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治並不沖突。[18]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（William Wade）也持同樣的觀點。他認為，「過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也並不含有什麼道理。法治所要求的並不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。」[19]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立並發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理原則。

同時，由於不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國自然法傳統中的自然正義原則也在行政法中獲得新生，並在廣泛的行政法領域中適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則。在英國，自然正義乃是自古即存在之概念，它起源於自然法的理念，經過長期的歷史發展而成為英國普通法上的一項基本原則。「在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。」[20]在普通法的傳統中，自然正義是關於公正行使權力的「最低限度」（因而也是最「自然」的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[21]自然正義原則最早只適用於司法或者准司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用於純粹的行政功能。[22]但是，在長期的司法審判過程中，「通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典」，[23]從而使這些原則不僅適用於法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用於行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，第二次世界大戰以後，由於司法熱衷於通過限制行政權力的干預來保護個人的司法能動主義被認為有悖於公共利益，加上戰時的緊急狀態賦予行政機關許多不受自然正義約束的特權（privileges），行政自由裁量權成了戴雪意義上的真正的特權。司法沉默了，司法的自我節制（judicial self－restraint）顯示出對司法積極主義（judicial activism）的決定性勝利。[24]但是，1963年上議院在處理「理奇訴鮑德溫」一案中，認為政府在作出解僱警察局長的決定之前，並沒有聽取被解僱人的個人意見，因此這種解僱決定是非法的。[26]這標志著司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視並擴展地應用於一切影響個人權利或合法預期（legitimate expectations）的決定中。[27]「里奇訴鮑德溫案」為自然正義注入了新的活力，也為英國行政法在傳統的根基上的復興帶了個頭。「不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣並重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎。」[28]

從上面的分析可見，越權無效原則、合理性原則與自然公正（程序公正）原則已構成英國行政法的三項基本原則。其中，越權無效原則是英國行政法的核心原則，但在英國，越權原則的具體內容並沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用；四是記錄中所表現的法律錯誤。[29]由於近代以來，自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義上的越權無效原則並不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬於自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。總之，在英國，如果說合理原則主要是實體法原則的話，那麼公正原則則主要是程序法原則，越權無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權無效原則（狹義）要求行政權的行使不得超越議會法明確規定的條件，是一種授權法原則的話，那麼合理原則和公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權無效原則包含著合理原則和公正原則，後兩者實際上是要求行政權的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理原則和公正原則又只是越權無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項原則之間的關系。

（二）美國：正當程序與行政公開原則

美國法的基礎是英國普通法，兩國同屬普通法系國家，其行政法理論和制度有諸多相似之處，尤其是在自由資本主義時期，美英行政法幾乎完全一致。直到19世紀末，為了解決工業迅速發展而引起的一系列社會經濟問題，美國建立了獨立管制機構（Independent Regulation Agency），標志著美國行政法開始形成自己的特色。[30]1946年根據美國憲法的「正當法律程序」條款而制定的《聯邦行政程序法》，從行政程序和司法程序上對龐大的行政權加以控制，從而使美國行政法得以迅猛發展。在這一發展過程中，作為美國憲法原則的「正當法律程序」（Due Process of Law）對行政法的影響最大，它直接形成了美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則，並經進一步發展而形成美國行政法上另一基本原則即行政公開原則。

正當法律程序原則在美國憲法中的確立，先是在紐約州1787年「人權法案」中得到發展，然後才被吸收到聯邦憲法修正案中，並通過美國最高法院的判例得以發揚光大。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序具有兩方面的意義：其一，正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求要求一切權力的行使，在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。其二，正當法律程序是一個實體法的概念，稱為實質性正當法律程序。這種意義的正當法律程序要求議會所制定的法律必須符合公平與正義。如果議會制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產不符合公平與正義的標准時，法院將宣告這個法律無效。[31]在正當法律程序的適用范圍上，自19世紀末，隨著工業革命的發展和行政權的擴展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當法律程序觀念開始向行政法領域滲透，逐步形成了行政性正當程序規范，從而使得正當法律程序的適用范圍呈爆炸性的擴張，而不再只適用於法院的訴訟程序。所謂行政性正當程序原則，即行政機關行使行政權力剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。它是作為美國憲法原則的「正當法律程序」在行政法領域中的具體運用，也是其向行政法領域的滲透與擴張。

行政公開是20世紀六、七十年代美國行政法發展的又一重要方向。這段時期，由於越戰失利、總統選舉舞弊及種族歧視擴大，公眾對行政機關越來越不滿，從而導致行政機關的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年聯邦行政程序法在這段時期經過幾次修改，其主要的宗旨是實現行政公開。公眾認識到過去通過司法審查和行政程序來限制行政權，只能保障個人的權利免受行政機關的侵犯，而不能保證行政權的行使符合公共利益，也不能保證行政機關能為公眾提供更多的福利。因此，行政必須公開，由公眾直接參與對行政的監督，以補充程序限制和司法審查的不足。於是，國會於1966年修改1946年行政程序法中關於政府文件公開的決定，制定了《情報自由法》，規定除該法列舉的九項情況外，全部政府文件必須公開，任何人有權要求得到政府文件，行政機關不得拒絕；1976年制定《陽光下的政府法》，規定合議制機關的會議必須公開；1974年制定《隱私權法》，規定行政機關所保持的個人紀錄，有對本人公開的義務等。[32]行政公開作為一項重要的行政法基本原則的地位由此得以確立。所謂「行政公開是指個人或團體有權知悉並取得行政機關的檔案資料和其他信息而言，通常稱這種權利為了解權。」[33]當然，公眾享有了解權，有權知悉並取得政府掌握的檔案或信息，同時，法律也對公眾的了解權作了限制。《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《隱私權法》分別就政府文件的公開、會議的公開和個人記錄的公開問題作了詳細規定，構成了美國行政公開制度之骨架。

三兩大法系行政法基本原則之比較與對接

（一）行政法基本原則形成之共性規律

無疑，西方各國行政法的基本原則既存在著形式上的差異，又有著深層次的共性特徵。無論是差異，還是共性，均有其深刻的歷史根源和國情基礎。尤其是各國行政法基本原則的形成，均要符合各國國情，適應各國的法律傳統、民族傳統、政治體制及社會經濟情況。由於西方各國政治法律制度、歷史文化傳統等因素的差異，導致其行政法基本原則的歷史發展模式存在著較大不同。沒有最好的模式，只有最適合的模式。通過比較，我們也可以尋求出各國行政法基本原則形成過程中所體現出的一些共性特徵和規律。

1.法治國家與憲法精神

正如現代行政法發端於近代法治國思想一樣，作為規范行政權力之基本法律准則的行政法基本原則也是伴隨著近代法治國思想的發展而形成的。雖然法治國思想發軔於德國，但是「大自然迫使人類去解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會」。[34]因此，法治作為人類社會發展的一種必然要求，已被西方各國不同程度地確立為本國基本的治國原則。盡管早期在德國所表現出的「法治國」（Rechtsstaat）思想與在英國表現出的「法的統治」（Rule of Law）原理的確存在某些層面上的不同，但「就講求法治國家的基本目的乃在於保障人權與抑制政府的濫權，使得法成為規范國家生活的惟一準則，此是英、德兩國法治主義者所不爭的事實」。[35]

法治的要義在於對公權力的合理配置。在專制國家時代，公權力根本不受任何法律及司法的拘束，「在警察國家時代，國家公權力只服膺民法及受到民事審判的拘束，而法治國則更進一步，所有公權力都受到法律的拘束。」[36]發端於近代法治國思想的行政法，其任務就在於為行政權力的運作提供依據，使行政權力受到法律的拘束。隨著自由法治國家向社會法治國家的發展，近代形式意義法治原則到現代實質意義法治原則的變遷，法治原則已不僅僅是判斷權力運作合法性的准繩，而且也成為衡量權力運作正當性、公正性的重要根據。相應地，行政法的基本原則即行政必須服從法律的基本准則，也在此歷史背景下逐步發展並完善，成為衡量行政權力運作的合法性、正當性、公正性的基本准則。可以說，法治原則不僅孕育了行政法基本原則，而且推動了行政法基本原則的逐步發展並完善，因而始終是行政法基本原則形成過程中至關重要的因素。

法治國家的理念與原則又是通過憲法而確立的，它們反映到憲法之中而成為基本的憲法精神和原則，並發揮著規范國家權力運作之功效。作為「憲法的具體化」的行政法，其基本原則正是從體現民主法治國家精神和觀念的憲法原則中推導出來，後者是前者的直接依據。質言之，行政法基本原則是由憲法決定的，一個國家有什麼樣的憲法，就有什麼樣的行政法基本原則。如德國憲法所規定的法治國原則、議會民主原則和基本權利保護原則不僅決定著德國行政法上的依法行政原則，還要求行政活動符合比例原則，遵循信賴保護原則等。行政法治之所以是法國行政法的基本原則，是由法國憲法所確立的法治原則決定的。越權無效原則之所以是英國行政法的基本原則，也是由英國憲法所確立的法治原則與議會至上的憲政體制所決定的。作為美國憲法原則的「正當法律程序」則直接形成為美國行政法上的「正當法律程序」原則，即行政性正當程序原則。

憲法不僅決定著一個國家行政法基本原則的表現形式，而且決定著行政法基本原則的內容和精神。因此，雖然法治是各國行政法的共同目標，但其具體內容卻因各國憲政體制的不同而不同。如法律保留原則和法律優先原則是德國依法行政原則的內容，而不是英國越權無效原則的具體內容，盡管兩者都是現代法治國家政府行使權力時所普遍奉行的基本准則。

2.判例確認與理論加工

從方法論上看，西方國家行政法基本原則的形成還是一個判例確認與理論加工相結合的過程。無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，其行政法都是一個基本的部門法，但多數國家卻尚未制定出一個像刑法典、民法典那樣的統一行政法典。這就決定著行政法基本原則無法通過行政法典的形式加以明確、統一的規定，而只能是通過其他的方法而形成。在西方國家，這種方法就是法官判例的確認，並輔之以理論的歸納、總結和加工。

在以判例法為主要法源的英美法系國家，行政法的基本原則主要通過法官的判例來確立，這是不言而喻的。例如，英國行政法上的程序正當原則和實體合理原則，就是在得到判例的最初確認，然後被後來的判例所反復援引、實踐後發展起來的。英國行政法學權威韋德在分析實體合理原則時，就述及了對該原則確立和形成具有重要影響的數十個判例。[37]作為英國行政法之核心原則的越權無效原則，雖然是一個制定法原則，但該原則所涉及的具體內容即越權的理由如「案卷表面錯誤」

❿ 論憲法和憲政的聯系與區別

在人文社科話語體系中，憲政指涉的是一種關於國家權力良性運作的政治思想、狀態或者過程，追求一些崇高的價值。我們在研究這一課題時，面臨二個無法迴避的事實：一是憲政發源於西方，——因此只要我們用憲政這一話語來討論問題，就無法迴避西方學者對這一術語的認知和研究成果；二是研究這一課題的目的是為中國憲政建設——在社會主義國家建設憲政——提供理論支持。因此在當下的語境中討論憲政，我們必然面臨這樣一些問題：「社會主義與憲政是否兼容？」「憲政的普適性價值何在？」「究竟什幺是社會主義憲政？」「如何建設有中國特色的社會主義憲政？」本文試圖就這些問題作一初步探討，以就教於學界同仁。
一、社會主義與憲政的兼容性
在中國的歷史上，憲政曾被視為西方的腐朽產物而受到敵視和排斥。這固然與當時的政治環境和人們的線性思維方式有很大關系，但卻引出兩個問題讓我們思考：發源於西方的憲政是否能同樣適用於東方的中國？形成於資產階級革命運動的憲政是不是資本主義的專利？從邏輯上講，研究社會主義憲政首先面對的就是社會主義與憲政的兼容性問題。盡管改革開放後我國學者對憲政的研究密度反映了他們對這兩個問題的態度，但這樣的疑問依舊存在，不容迴避。事實上，從法律發生學的角度來看，學者對社會主義與憲政的兼容性這一問題看法不一。就法律的本源問題，歷來有兩種不同的認識模式。一種認為法律是制定的，人們可以根據時代需要、流行的道德、政治理論和對公共政策直覺的感悟，學習法律發達國家的成功經驗制定法律來引導社會發展；另一種則認為法律是發現的，只能紮根於本國的經濟政治文化傳統之中。在我們國家這兩種觀點表現為移植論和本土論之間的論爭。移植論者認為後發達國家可以學習移植發達國家的法律，來加速本國法律的發展。如何勤華教授最近撰文認為，「法律移植是法律發展的規律之一」，是「世界法律發展的一個基本歷史現象」，「沒有一百年來對外國法律的移植，也就沒有近代中國法」。[1]法律本土論者向來就不少。如孟德斯鳩就曾說過，「為某一國人民制定的法律，應該是非常適合於該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合於另外一個國家的話，那隻是非常湊巧的事。」 [2]自孟氏以來，西方出現了一種「鏡子」理論，認為法律的每一方面均是由經濟和社會所鑄就，深深紮根於各個特定的社會。故法律移植實屬困難，或者根本不可能。[3]在我們國家，朱蘇力被視為這一觀點的主要倡導者。在《送法下鄉——中國基層司法制度研究》一書中，蘇力先生指出：「關於法律移植，我確實認為法律移植不大可能」。[4]
但是，當今社會的現實似乎證明了法律移植論的主張。自從近代憲法在資本主義國家出現以來，各國就紛紛模仿。各國憲法在內容和形式上區別很大，但幾乎都具有如下的特徵：憲法的效力高於普通法律，修改程序異於普通法律，主要規定國家的根本組織，內容劃為三塊，一是個人的基本權利和義務，二是國家最重要機關的組織許可權及其相互關系，三是憲法的修改。[5]一個不容否認的事實是，具有極強地域性的西方憲法的觀念和形式覆蓋了全世界。西方憲政雖具獨特性，但許多經驗在很大程度上反映了現代社會對法治和憲政的不同需求。因此，盡管現代社會各國政治經濟制度、歷史文化傳統各異，但只要採取民族國家的組織形式，效率導向的市場經濟，非人格化的官僚管理體制，奉行利益導向的形式理性價值觀念，就必將選擇法治和憲政。在我們看來，憲政與社會主義有極強的內在關聯，可以說沒有成功的憲政建設，就不會有社會主義，也只有在社會主義國家，才能建立以實質正義為價值導向的憲政。
（一）憲政是建設社會主義的必要條件，也是社會主義的特徵之一
社會主義無論是作為一種理論或者理想，還是一種制度或者運動形態，都體現人類文明發展到了一個更高階段。憲政則是人類在千百次試錯和糾錯之後所創造的文明中的少數幾顆璀璨明珠之一。從國家權力行使入手並試圖讓人類在國家權力的關照之下一步步走向全面解放，正是憲政存在的現實意義。顯然，這構成了以解放人類為終極目標的社會主義的有機組成部分，是其重要特徵之一。從社會主義中國所處的歷史階段和社會現實來看，憲政也是社會主義建設的必要條件。
首先，只有建設憲政才能實現社會主義的根本價值追求。憲政最根本的價值追求是限制國家權力以保障公民的權利（下文將詳細論述這一問題），社會主義同樣十分關注人權的實現和保障。從人權產生的目的來看，人們對人權的推崇，實際上是對自由、平等、追求幸福和財產權的保障等權利的渴求。歷史上的一切進步運動，都致力於人權的實現和保障。社會主義運動的目的是讓所有的人都充分享有各種權利，建立一個「由全體社會成員組成的共同聯合體……使全體社會成員的才能得到全面的發展」，「在那裡，每個人的自由發展是一切人自由發展的條件」。[6]從人權的內容看，啟蒙思想家、資產階級革命者反對政治權力對公民生命、自由和財產的恣意剝奪，追求自由、平等和財產權，也是社會主義運動者的目標。在本質上，社會主義與以往的一切進步運動一樣，以實現和保障人權為價值追求，其區別只在於社會主義從經濟基礎入手，找到了使這一夢想成為現實的路徑。
盡管從本質上講，社會主義國家的一切權力屬於人民，社會主義國家產生和存在的目的是實現和保障人民的利益，但客觀條件決定了在社會主義階段全民不可能直接行使權力，必須存在權力所有者和權力行使者的分離。從人性的角度看，如果少數權力行使者具有崇高的道德品行，時刻牢記為公民服務的宗旨，那幺就不必擔心他們濫用職權，對他們的限制就成為多餘。但從古今中外的歷史和現實來看，這種哲學王的幻想只有破滅的命運。在資產階級思想家的眼中，人性是邪惡的。這從諸多學者的論述中就可以見得。社會主義學者反對抽象地談論人性，認為人的屬性是多方面的，在總體上表現為自然屬性和社會屬性兩個方面。人的自然屬性與社會屬性以及社會屬性內部的沖突，構成了人性的外在沖突和內在沖突，前者表現為人的感性慾望的滿足與社會關系有序化之間的矛盾，後者表現為各種社會關系之間的沖突。人性在其外在沖突和內在沖突的過程中表現出的具體人性存在著一種與社會發展根本利益不一致的可能，這對於無論以何種形式存在的人來說都是如此。[7] 因此，在社會主義國家也會出現權力運行不符合權力所有者意志和授權目的，甚至反過來侵犯權力所有者權利的事實。憲政作為防止這一現象出現的成功政治實踐，必然成為社會主義國家的選擇。
其次，憲政是標識社會主義特徵，建構社會主義政治文明的重要一環。政治文明這一概念，馬克思在論述執行權力、集權制和等級制時曾提到，但並未詳細論述。[8]《中國大網路全書·政治學卷》認為，政治文明是由國家構成的社會活動的產物，一般表現為人們在一定社會形態中關於民主、自由、和平、解放的實現程度。政治文明的內容包括國家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面。政治、法律、民主制度三者彼此聯系，互相溝通，協調發展，構成了政治文明的統一體。中國在19世紀中葉已經步入現代化的歷史軌道，在隨後的歷史中，我們不斷地變奏著這一主題，政治文明的轉型則是其核心內容。[9]政治文明作為政治、法律和民主制度等的綜合體，其核心因素是國家權力的行使。人類進入階級社會以來的政治文明史顯示，始終困擾人們難以回答和解決的難題在於，政治文明在不斷推進的歷程中始終表現為「剝削階級對被剝削階級的政治統治關系，社會不平等、不公正對社會平等、公正的價值主導格局，少數社會成員對於多數社會成員的權力控制形式。所以，盡管人類社會政治制度的更迭依次表現的是更高的政治文明層次，但政治文明的性質卻沒有出現由於政治文明演進中的量的積累所最終導致的質的變化」。[10]
顯然，社會主義政治文明是超越以往任何政治文明的一次質的變化。社會主義國家要建設的政治文明，無論從內容還是類型上講，都具有超越以往任何歷史類型的實質區別，是一種新型的政治文明，她要拋棄少數人對多數人的壓迫，建立一種平等公正的價值主導格局。當現代化被確定為我國的奮斗目標，特別是現代化建設擴展到政治的、法律的和文化的層面後，社會主義政治文明建設便處於排頭兵的地位。要在社會主義國家實現新型的政治文明，必須使國家權力按照社會主義的本質運行，憲政正是這樣一種制度選擇。憲政作為防止國家權力的行使違背人民的意志，追求少數人利益的一種政治構架和實踐，能夠有效地控制國家權力的運行，是政治文明程度高低的當然評價指標。社會主義憲政體現了社會主義政治文明的價值內核，是中國政治文明轉型建設獲至成功的重要一環，也是社會主義政治文明的標志。
復次，社會主義初級階段和資本主義處於共同的歷史階段和時代環境，決定社會主義中國必須建設憲政。根據經典馬克思主義的預測，資本主義後的共產主義分為共產主義初級階段（即我們所謂的社會主義階段）和共產主義階段。但在落後的國家如中國建設社會主義則必須經歷一個社會主義初級階段。根據十五大報告的論述，這一階段「不是泛指所有的國家進入社會主義都要經歷的起始階段，而是特指在生產力落後、商品經濟不發達的國家建設社會主義國家要經歷的特定階段。」我國正處於這樣的階段。「從歷史的長河來看，資本主義發展的最終前途是進入馬克思描述的共產主義第一階段的社會主義，而社會主義初級階段順利發展的下一站也是馬克思描述的共產主義第一階段的社會。」[11]這表明社會主義初級階段與資本主義是共時態的社會發展階段，都是前資本主義社會與共產主義第一階段間的過渡社會形態。當今社會資本主義和社會主義處於共同的歷史階段，面臨著共同的時代背景，肩負著發展生產力的歷史重任。「初級階段的社會主義建設與資本主義建設的區別，僅在於建設的方向、道路和領導力量方面，而不表現在建設的具體任務或內容上。」[12]
資本主義國家長達幾百年的興盛歷史，充分證明憲政對經濟、社會發展的能動作用。18世紀的英國是發達國家，而法國則是發展中國家，這種差距產生的根源在於二者制度上的差別。當時在英法都存在資本主義，但英國在1688年以後就形成了憲政制度，法國則處於專制統治之下。這種制度上的差異，使英國的資本主義是「好資本主義」，即自由市場是以政治上沒有壟斷為基礎。當時的英國建立了一種共和憲政制度，存在分權制衡，這種制度限制了當權者的機會主義。而在大革命以前，法國的資本主義是一種「壞資本主義」，經濟上有自由，但政治上是人治，是一種壟斷政治。政治壟斷使機會主義盛行，政府部門提供的服務質次價高，還與商人勾結獲得大量壟斷利潤，產生的收入分配既無效率又不公平，限制了市場的容量，有害於經濟發展。只有在憲政制度下，壟斷政治和政府的機會主義才會消除，分配才會盡可能公平，進而增強民眾的購買力促進經濟發展。美國經濟發展後來居上，也證明了這一點。[13]盡管我們建設的是社會主義國家，從本質上講能夠更好的解放和發展生產力，但我們當前處於社會主義初級階段，生產力發展水平低下，正在建立市場經濟體制，擴大經濟自由，會面臨種種實踐困難。因此，我們應該吸取英美法的歷史經驗，積極利用憲政這一文明財富，促進經濟的迅速發展，追趕民主、文明的時代潮流，促使社會主義順利地邁向共產主義。
最後，在社會主義中國，憲政建設具有獨特的歷史意義。在中國建設社會主義，意味著在一個具有兩千餘年封建傳統的地域上建立一種全新的社會制度。中國長期的超穩定的封建統治，形成了一套封建官僚政治。「人治是官僚政治固有的基本特徵或規律。在官僚政治下吏治好壞全系於官僚一身，甚至國家安危、民族興亡、人民枯榮，最後要看帝王及一小撮大臣的忠奸智愚而定，人民則對之無可奈何。」[14]所以在封建中國，合久必分，分久必合，一治一亂似成定律。在這樣的國家建設社會主義，面臨著傳統的種種阻力，其中之一就是如何跳出傳統的周期率問題。記得1945年在延安時，黃炎培問毛澤東，中共能否跳出「其興也渤焉」，「其亡也忽焉」的周期率，毛澤東滿懷信心地對他說，我們找到了能夠跳出這一周期率的辦法，那就是民主。[15]所謂跳出周期率，是指如何防止國家權力腐化導致國家分裂動亂。為此，從建國到現在，中國共產黨都在摸索如何使國家權力執掌者遵從為人民服務，為人民謀幸福的宗旨。在毛澤東時代，整黨整風、黨內批評和自我批評、黨外群眾和民主黨派人士監督等種種措施多管齊下；鄧小平則在確立經濟建設為中心後，強調民主法制建設。半個世紀以來，我們摒棄了運動式的整黨整風、三反五反和文化大革命，逐步走上訴求制度和法律的道路。從總體上講，盡管我們在國家權力的行使和控制方面取得了巨大成就，但並沒有將權力濫用和權力腐敗控制在最低程度。從世界各國的實踐來看，憲政建設在目前是相對較好的防止國家權力濫用的嘗試。對於有著悠久權力本位傳統的社會主義中國來講，憲政不失為真正跳出「周期率」的就近良策。
（二）只有在社會主義制度下才能建立實質憲政
憲政與憲法關系密切，憲法是憲政的前提，憲政是憲法實施的結果。憲法與法治也具有內在的關聯性。在人類歷史上，法治是一種思想，也是一種原則和制度要求，但主要體現為一種價值追求。憲法作為體現和塑造一國客觀價值秩序的首要文件，引導著一國法治的主要價值追求。法治與人治的區別在於堅持法的權威至上。在現代國家中，憲法統帥著一國的法律體系，如果放任憲法被踐踏而得不到遵守，法的統治將淪為空談。從這個意義上講，依法治國的核心是依憲治國，法治首先是憲治，憲政是法治的必然結果。一個國家奉行什幺樣的法治理念，踐行什幺樣的法治模式，就有什幺樣的憲政實踐。
從思想史的角度來看，法治在古希臘和中國的春秋戰國時期就已經出現，但現代意義上的法治理論及制度安排則是資產階級革命前後的事情。現代法治是人類告別前現代社會邁向現代化過程中的產物，以「理性主義和科學主義作為哲學基礎，與市場經濟、民主政治和多元價值密切相關聯」，是現代西方治理國家、管理社會的主要模式，並為非西方國家所效仿。[16]盡管西方各國的法治理念和模式有所區別，但現代法治產生的西方背景以及構成這一背景的文化、歷史、經濟和政治的相似性，使之呈現出一種整體性和階段性特徵，經歷了從形式法治到實質法治的歷史演變。我國學者高鴻鈞在《現代西方法治的沖突與整合》一文中的研究顯示，[17]形式法治是在反封建專制斗爭中由資產階級思想家首先提出來，戴雪是始作俑者，而法律實證主義則為之提供了理論支持，其後的學者如拉茲、哈耶克、富勒和芬尼斯的有關論述強化了形式法治的特徵。從總體上講，盡管思想家的觀點在細節上極具智能，但總體含義基本一致。形式法治作為西方法治的第一站，具有自己的獨特性，在現代社會中扮演著重要的角色，但其理論上的缺陷十分明顯，並受到實踐的強力挑戰。、[18]在20世紀初期，實質法治在學者對形式法治的一片討伐聲中登堂入室，其始點是1919年的魏瑪憲法和1918年蘇俄社會主義憲法的制定。實質法治是對形式法治造成的社會貧富不均、失序沖擊秩序的挑戰的回應。自此以後，現代法治的理論和實踐在內容和價值上發生了根本變化，1959年的《德里宣言》是個明顯的標志。這種變化隨之波及民法、刑法等領域。[19]我們同樣可以在馬克斯·韋伯、紐曼、莫爾、沃克，特別是羅爾斯、德沃金等學者的論著中找到實質法治的思想淵源。與形式法治相比，實質法治主張以實在法之外的正義、道德來衡量和檢測法律，要求法律保護每個人的基本權利，並從制度安排上來彌補形式法治所造成的不平等。
憲政主要關注的是最大限度地保護社會成員彼此不受侵害，並通過一序列制度構架來限制政治權力的行使。憲政將這一價值追求訴諸於法律的統治，憲法則擔當起總體制度構架的重任，如1787年美國憲法通篇只規定國家權力。自法治在西方國家確立以來，體現在制度層面和實踐維度的憲政便同時出現，法治建設的歷程也是憲政建設的歷史。與法治的歷史流變相關，憲政也經歷了從追求形式正義到追求實質正義的階段性變化。但我們必須注意的一點是，在時序上，形式法治是西方法治的第一站，隨著自由放任的市場經濟轉向壟斷經濟，法律工具導向的形式法治轉向了價值導向的實質法治。但是，實質法治並沒有代替形式法治，形式法治還是法治的主體，實質法治只是在形式法治的框架內對之加以補充和修正。「在現代民族國家，只要利益導向的市場經濟、科層制的官僚政治和工具理性的價值觀占據主導地位，形式法治就會繼續成為主導型法治形式，實質法治只能處於一種補偏救弊的地位。」[20]同樣，與形式法治相適應的形式憲政在當代民族國家居於主導地位，而建立一個完全的實質憲政尚待時日。在我們看來，只有在社會主義制度下才能建立實質憲政。
事實上，經典馬克思主義作家很早就看到了形式憲政的局限和弊端，他們從現代化的高度剖析了形式憲政的弊端，為社會主義超越形式憲政建立實質憲政開出了一副革命性的良方妙葯。馬克思認為，作為現代化進程一部分的形式憲政有其光輝的一面。馬克思和恩格斯曾給予資產階級高度的贊揚：「資產階級在歷史上曾經起過非常革命的作用。資產階級在他取得了統治的地方把一切封建的、宗法的和田園詩般的關系都破壞了。他無情的斬斷了把人們束縛於天然首長的行行色色的封建羈絆。」[21]但馬克思認為現代性並非是和諧的整體，矛盾、二律背反貫穿其中。「在我們這個時代，每一種事物好象都包含有自己的反面。我們看到，機器具有減少人類勞動和使勞動更具有成效的神奇力量，然而卻引起了飢餓和過渡的疲勞。新發現的財富的源泉，由於某種奇怪的、不可思議的魔力而變成貧窮的根源……我們的一切發現和進步，似乎結果是使物質力量具有理智生命，而人的生命則化為愚鈍的物質力量。」[22]形式憲政向實質憲政轉向的根本動因在於經濟的發展。前者與自由放任的市場經濟相適應，後者則以社會市場經濟為支撐。當現代資本主義國家加強對社會和經濟的干預，社會市場經濟一統天下時，實質憲政卻並沒有隨之取代形式憲政，其根源就在於私有制。盧梭在論述不平等的起源時就揭露出不平等是建立在私有制的出現的唯一基礎上；他認為私有制的出現是一種災禍。[23]馬克思同樣認為私有制是資本主義剝削制度的經濟根底，因此他號召說：「哲學家只是以各種不同的方式解釋世界，而重要的在於改變世界」，認為只有建立全新的社會主義制度才能為實質憲政的實現創造經濟和政治上的條件。
社會主義實踐也證明，社會主義制度的建立，將為實質憲政的實現提供先決條件。這首先表現在社會主義以生產資料公有製取代了私有制，為經濟上的平等提供了前提。「在資本主義生產過程中，勞動者是生產條件（既包括他所耕種的土地，也包括他用來勞動的工具）的非所有者」[24]，「所有權表現為佔有他人勞動的權利，表現為勞動者不能佔有他自己的產品」，這種狀況僅僅「是法律上的合理存在，而不是經濟上的合理存在」。[25]這種「法律上的合理存在」必將導致形式憲政的出現，而作為經濟上的不合理存在，則必然阻止形式憲政向實質憲政的轉化。社會主義制度超越了「私有財產神聖不可侵犯」的狹隘性，建立了以公有制為主體的經濟制度。「如果土地所有權歸人民所有，資本主義生產的整個基礎，使勞動條件變成一個獨立於工人之外並同工人相對立的力量的基礎，就不再存在了。」[26]這一生產資料所有制的變化，將使資產階級失去剝削的工具，為經濟上的平等創造條件，進而為形式憲政向實質憲政的轉變掃清了障礙
另外，社會主義將建立一種全新的民主制度，使人民的意志在法律中得以體現。從奴隸社會始，國家權力經歷了從所有權與行使權合一到逐漸分離、國家權力所有者從單個主體到多數主體乃至屬於全體國民的演變，在這一演變過程中，國家權力同時向社會成員權利轉化和回歸，幾乎所有的現代國家都在憲法中宣布主權屬於人民，公民享有種種政治權利。[27]在現代國家，要保證主權屬於人民，只能建立某種形式的代議制。所以列寧說：「沒有代表機構，我們不可能想像什幺是民主，即使是無產階級民主。」[28]社會主義民主是一種全新的民主，充分地闡釋了人民主權的真實含義。無產階級專政的必然發展前途是「專政的對象日益減少，民主的主體日益增多。這種發展趨勢的最終結果總有一天是專政對象完全消逝，全體國民都成為民主的主體」。[29]社會主義國家的人民代表大會制正是這一新型民主的體現，而且是實現社會主義民主的最基本的形式。民主主體范圍的擴充，使人們可以參與協商形成作為共識的法律，所有的人都成為自己的立法者，在法律中體現自己的意志。正如盧梭在《社會契約論》中所言：「惟有服從人們自己為自己所制定的法律，才是自由。」[30]顯然當人民為自己制定的憲法和法律得到實施時，一種體現實質正義的憲政就會出現。
二、憲政的普適性價值
人類發展到近現代，西方社會的經濟發展一枝獨秀，取得了舉世矚目的成就。當人們驚嘆西方的繁榮時，更為其精密有序的政治秩序所折服。面對西方現代化的誘惑，反觀本國的積弱積貧，我們堅信走憲政之路，是社會發展使然。將濫殤於西半球並具有極強地域性的憲政視為社會發展必經之路，其預設的一個理論前提是憲政具有普適性，它所追求的價值，不僅適用於西方，而且應為所有的國家所追求。我們研究憲政這一主題，應該首先明確憲政自身的價值追求。憲政發端於西方，厘析憲政體現的價值追求，自然無法拒絕西方語境下的憲政含義指涉。
在經歷過中世紀極端專制和殘酷的統治後，創立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人們的最高政治追求。在傳統上，西方憲政思想的突出主題是要設計一些政治制度來限制政府權力的行使。古典憲政思想傳統上關注於最大限度地保護社會成員彼此不受侵犯，同時將政府侵犯其公民的機會降至最小。在現代政治學和憲政理論中，學者在論述憲政時，關注的依舊是有限政府和公民權利的有效保障。美國華盛頓大學教授丹·萊夫認為，「憲政意指法律化的政治秩序，即限制和鉗制政治權力的公共規則和制度。憲政的出現是與約束國家及其官員相關。」[31]斯蒂·M·格里芬則認為，「憲政是這樣一種思想，正如它希望通過法治來約束個人並向個人授予權利一樣，它也希望通過法治來約束政府並向政府授權」。[32]香港大學法律系教授雅施·蓋伊（Yash Ghai）理解的憲政制度是「政府和立法的權力由憲法界定和限制，憲法享有基本法的地位以及擁有通過不同形式的司法審查來實施這些限制的權威，這種司法審查可以經由任何感到其受到了法律或行政行為的侵犯的當事人的請求而開始。」[33]美國學術團體聯合會主席凱茨博士則認為，「任何有意義的憲政概念必須考慮到『合法性』（國家權力、公共政策和法律的合法性）和『同意』（人民對政府及其行為的承認和贊同）。」[34]
西方學者對憲政的這一認識，來源於他們的自然法思想。在古典自然法學者眼中，在前政治社會時期，人們享有天賦的生命、自由、財產和追求幸福的自然權利。但這一社會有其致命的缺陷，沒有一套明文規定的法律為大家所接受，缺少一個有權依照既定的法律裁判一切爭執的公正法官，也沒有強力來支持正確的判決。於是，生活在自然狀態下的人們只得「放棄一種盡管自由卻是充滿恐懼和危險的狀況」，相約進入政治社會。人們放棄一個自由的社會並讓渡自己的部分權利形成政治權力，只是為了形成一個自由而和平的生活狀態，「政治權利就是為了規定和保護財產權而制定法律，以判處死刑和一切較輕處分的權利，以及使用共同體的力量來執行這些法律和保衛國家不受外來的侵害的權利」。自然權利的讓渡，通過人們之間的契約行動來實現，憲法就是這一契約的書面形式。政府在行使政治權力時必須按憲法行動，「除了保護社會成員的生命、自由和財產以外，就不能再有別的目的和尺度」。[35]洛克在強調政府必須按憲法行動的同時，也注意到權力分立對防止政治權力侵犯個人權利的重要意義。它的這一分權思想最終由孟德斯鳩加以系統化和理論化。在孟德斯鳩看來，只有立法權、行政權和司法權分立並由不同的機關行使，才能逃脫專制的危險。「當立法權和行政權集中在同一個人或統一機關之手，自由便不復存在；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，並暴虐地執行這些法律。」「如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。」

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