法學論評

① 法學論文

希望能幫到你 哪怕一點點

就業的門檻和物價一樣越來越高了，有的招聘單位居然要求女生乳房要對稱了！按此速度發展下去，不久的將來可能要求SIZE36以上的女生才可參加面試了

參加過應聘、艱辛地找過工作的人都有體會，沒找過工作，逛過街的人也知道。在用人單位「買方市場」的今天，求職者常常受到就業歧視，理由五花八門，甚至荒唐可笑，略加歸納，列舉如下：

身高歧視。這是司空見慣的，女營業員身高158厘米，外表秀氣，開朗活潑。。。要求類似選美。因為大家太常看到了，以至於認為這是理所應當的了！
姓氏歧視。據報道，有個女孩畢業後，准備當一名營業員。她與一位經營布料的老闆面談。這位老闆有意聘她，但一聽女孩姓裴，便馬上改變了主意。從此，先後十餘次求職均被拒之門外，只因女孩姓「裴」。
性別歧視。很多企業招用員工時將女性拒之門外。同等條件下，除非女性應聘者特別優秀才會考慮，而對男性並沒有這個要求，這就是傳說中的『寧要醜男武大郎，不要才女穆桂英』！！
經驗經歷歧視。在一些招聘廣告中，常常有對「經驗」的要求，這使一些根本沒有工作經驗的大學生或無工作經驗的人才望而卻步。其實，有些職位對經驗的依賴並不多，只要經過短期的接觸或培訓就可勝任，試問剛跨出高校門檻的大學生怎麼會有兩年以上的銷售經驗（不排除個別情況）、*******經驗呢？對於應聘者來說，個人經歷也是一個很重要的因素，有過犯罪前科或坐過牢的人，他們的就業道路將是處處碰壁、一片荊棘。所以大家一定要理性、冷靜的思考自己的人生，不要走上不歸之路！！！

學歷學校歧視。有很多企業在招聘過程中，對「學歷」的要求動輒以碩士、博士為硬性標准，但實際上所需人才的崗位有專科學歷就足以勝任，沒有必要高薪聘用碩士、博士，造成無謂的人力資源浪費現象；有的企業則對名牌大學情有獨鍾，非名牌畢業生不錄用；而有的企業則偏愛「海龜（歸）」，有句話叫：「海龜上岸，土鱉滾蛋」。
血型歧視。一家公司不惜重金聘請銷售總監和國內、國際市場銷售經理，除了要求高學歷、多年在大型企業的工作經驗、出類拔萃的管理開拓能力之外，還有一個條件：血型為O型或B型。在招聘時對血型有要求實屬少見。？？？難道企業也像女生一樣迷戀星座？
戶籍地域歧視。現在各大城市都有許多工種不允許外地人涉足，也就是戶籍歧視。北京就明文規定一些行業限制使用外地人員，如金融與保險業的各類管理員、業務員、會計、出納員、調度員、星級賓館前廳服務員、收銀員、話務員、核價員、計程車司機、辦公室文秘等，這些工作都不許沒有北京市戶口的外來人員從事。此外，地域歧視也相當嚴重，比如前一段時間炒得相當熱的《河南人惹誰了？》、《千萬別惹東北人》等書都反映了地域歧視的嚴重態勢。
類似的就業歧視現象不勝枚舉。按照聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》規定，人人都應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，並將採取適當步驟來保障這一權利，但公民平等的就業權利在現實中卻不斷被閹割。

針對上述就業歧視現象，有人大代表和政協委員提出，中國需要制定《反就業歧視法》，明確確立就業平等、禁止就業歧視的法律原則，並由政府部門履行對就業市場歧視性行為的監管職能。其實，是我國立法滯後了，世界上很多國家都有禁止就業年齡歧視的法律，如美國有《僱傭年齡歧視法》，禁止任意的年齡歧視。而我國缺乏對個人就業權利和就業機會的法律保障，在很大程度上已經增加了社會就業成本，降低了社會總福利水平，造成人力資源的不當配置和嚴重浪費。

良法是人類理性的體現，同時又促進人們形成理性的理念。如果繼續縱容如此明目張膽的就業歧視，忽視弱勢群體，那麼法律的公平價值、秩序價值又何以體現。在秉承『人人生而平等的』美國，沒有幾個人敢如此囂張的挑釁法律的威力！同樣因身高受歧視的案件，在我國公務員考試報考條件尚未修改時在重慶等地區也發生過，但是正是因為沒有一部明確的法律來保護這一弱勢群體，現實生活中，就業歧視的現象仍屢禁不止！因此，我認為，為保護就業者的合法權益，保障各類人在勞動力市場中獲得平等的就業機會，制定《反就業歧視法》勢在必行，以禁止在勞動力市場中出現的種族、性別、年齡、地域、戶籍、相貌、身高和學歷在內的任何形式的歧視。

禁止就業歧視的立法理由及其法律界定
近年來，隨著人權保護的觀念深入人心，就業歧視（Employment discrimination，又稱職業歧視 ）問題漸漸凸現，並日益受到社會的廣泛關注。而就現狀而言，我國立法上對於就業歧視的規定不夠完善、缺乏可操作性；法學理論上對就業歧視也未能形成合理統一的觀點；而各地方法規、部門規章上所存在的歧視壁壘更是比比皆是。因此，亟需制定禁止就業歧視立法。本文僅對禁止就業歧視的立法理由和就業歧視的法律界定展開研究。

「歧視」在現在的一般含義是指根據階層或者群體而不是根據個人的特長或優勢加以區別對待和考慮 。雖然上述定義過於寬泛，但歧視本身的確是一個中性詞彙，在經濟學中更是如此。正是基於此，經濟學中甚至法學界中一直有著是否應當反歧視的爭論。關於其如何漸漸演化為貶義詞，有學者這樣描述：「歧」指岔道，「視」指看待，即白話文的「分別看待」。可惜「歧」字後來引申為專指若干條岔道中錯誤的那條，「歧視」一詞也跟著添上了貶義。事實上，並不是所有的差別對待都不合理，因為對於個體的人而言，差異是存在的，這其中有自然屬性的差異也有後天努力所形成的差異。根據後天努力所形成的差異進行區別對待，比如根據技能，恰是促進人發展的動力。而只有以自然屬性差異為標准進行的差別對待才是歧視。即便做這樣嚴格的限定，這種一般意義上的歧視也遠遠超出了我們要討論的范圍。本文將僅圍繞「法律含義上的歧視」對「就業歧視」進行討論。

一、禁止就業歧視的立法理由

（一）反對立法禁止就業歧視的理由

1、經濟學上支持歧視的根據

最早關注歧視的是經濟學而不是法學。在經濟學上，有很多理論支持歧視。經濟學家認為「歧視」的根源在於資源的稀缺。由於資源稀缺，進而決定必須有競爭的市場才能最充分有效的利用資源。而競爭必然意味著選擇和淘汰，這一過程也必然需要規則。根據競爭的各種規則，人就被分成了不同的群體。經濟學家相信，一個完全競爭市場擁有眾多的賣者和買者，所有沒有一個買者或者賣者對價格有顯著的影響力。在經濟學家的眼中，不正確的歧視在一個充分競爭的市場中不可能維持。因此我們可以也總是能夠觀察到這樣的現象：有錢的可以乘坐豪華轎車、漂亮的女孩可以參加選美大賽、學習好的可以就讀名牌大學、個子高的可以打籃球等等。上述種種，本身就是這個競爭的社會的一般規則。「可見，「競爭」和「歧視」，是形影不離的親兄弟，是一枚硬幣的兩面，是同一種現象的兩種說法。」因此，自由競爭就必然意味著歧視，只要我們需要競爭，就沒有必要也不可能消滅歧視。

2、企業用人自主權的需要

有學者認為，將「就業歧視」套在私營或獨資企業上，就回到了政府及社會在用人制度上直接干預其自主權的舊體制。企業追求的是贏利上的吹糠見米，而不是理論上的「道德關懷」。因此不能採用立法的方式反就業歧視。而就業歧視在所有企業都轉變人才觀念的時候，在整個社會對人才的評判標准趨於理性化的時候，在勞動力再不極度過剩的時候，便可自然而然的迎刃而解。
更有學者進一步主張，人的一切選擇行為都是歧視的。而就業歧視行為都只是企業們在「取己所需」而已，這么做怎麼不會「增加社會的就業成本，降低社會福利水平」。甚至認為，正是「歧視行為」把人們配置到了他們各自最能勝任的職位。也只有這樣，才能使社會得到更好的發展。並總結性的主張，「就業歧視」行為是沒有感情色彩的，是必需的，只有實行「就業歧視」企業才能找到合適的員工，才能發展，因此不應該立法反對就業歧視。

3、合同自由和保持立法權威

有學者在合同自由的基礎上認為，勞動者和用人單位有選擇是否簽約的權利，擇優錄取是行使這一權利的必然，因此「歧視」是雙向「擇優錄取」的特殊表現形式。況且合同自由決定了，只有雙方意思表示達成一致時才會簽約，所以不能認為這是歧視。再者「立法是神聖而嚴肅的事情，不能因事立法。而且有法不依、有法不執就相當於沒有法。這也不是立法就能解決和杜絕的事，因為隱形標准難以約束」。

（二）制定反就業歧視立法的理由

盡管，對於是否立法禁止就業歧視尚存在爭議，但是多數學者都是持贊同的觀點。 我們認為前述反對觀點並不成熟也缺乏依據，在總結已有理論的基礎上，我們提出了四點立法理由。

1、 實現人類基本價值的需要

自由和公正是基本的人類價值，為了實現它們有多種制度可以選擇。傳統的經濟學鼓吹自由的競爭市場，而制度經濟學家認為，自由競爭的市場未必就能產生平等。權勢的個人或者集團的強制總是能夠打破競爭的自由。而這正是我們需要政府的一個主要理由：即要在這種情況下確保所有個人都能得到保護。既然自由和公正是基本的人類價值，我們就必須確定公正的標准，在「程序公正」和「社會公正」之間做出選擇。所謂程序公正意味著個人和權力機關應對同等情況下的他人一視同仁；而社會公正指結果平等，即社會地位和交往的結果應該是平等的。但是，顯然社會公正與自由和繁榮的實現水火不相容，因此並非現代社會的適當選擇。而程序公正必然要求不分種族、宗教、貧富或親疏地保護同等的基本權利，換言之，程序公正就意味著實行法律面前人人平等，為此必須克服甚至消除歧視。

2、 「和諧社會」的訴求

黨的十六屆四中全會提出了建設「和諧社會」的發展目標，而和諧社會的第一個特徵就是社會階層之間的相互開放和平等進入。 在經濟發展的關鍵時刻我們正面臨嚴峻的就業問題、貧富差距問題，如果不能夠在程序上保證各群體的包括平等就業在內的勞動權利，很有可能會造成某種社會動盪和不安。僅以受歧視的乙肝患者為例，除了已經爆發的周一超殺人案等惡性事件外，我們注意到種種激烈的言詞出現：比如「我是乙肝患者，但我不是乙等公民」、「因遭乙肝歧視殺人，周一超能否成為孫志剛」 等報道。而在著名的「肝膽相照網」論壇注冊的網民就已多達87,424人。 這些現象無一不在提醒著我們必須正視社會上存在的歧視問題，而就業歧視涉及人的生存權更是首當其沖。

3、 立法反歧視是保障基本人權的途徑

在黨的領導下，我國歷來重視對人權的維護和保障。黨的十五大指出：「要尊重和保障人權」，黨的十六大重申了「尊重和保障人權」的方針，同時提出了「以人為本」「促進人的全面發展」。2004年，憲法又進一步明確規定了「國家保障和尊重人權」。我國近年來參加的《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》等國際人權公約和文獻也已多達21個。而勞動權就是一項基本人權。雖然單位應當有自由的用人自主權，但是以同工作性質和需要無關的原因、隨意地進行聘任、給予區別待遇必然會侵害特殊群體的基本人權，況且「不歧視加上法律之前人人平等和法律不加歧視給予平等保護是保護人權的一項基本原則」，為此，有必要進行國家干預、通過立法以指引和矯正就業歧視的存在，這樣才能建立更加完善的人權保障機制。

4、 完善現行法的必然選擇

關於禁止就業歧視的立法，在我國並不是不存在，但是卻失之抽象而缺乏可操作性。我國《憲法》明確規定，「公民在法律面前人人平等」，並且「公民有勞動的權利」。這兩條結合起來是禁止就業歧視在我國的憲法淵源。而具體到部門法，雖然《勞動法》也明確禁止就業的「民族、種族、性別、宗教信仰」歧視，並進一步規定「婦女享有同男子平等的就業權利」， 但是由於缺乏具體的權利救濟程序和民事責任。事實上，勞動和社會保障部曾對62個定點城市勞動力市場職業供求狀況進行調查，結果顯示，有67％的用人單位提出了性別限制，或明文規定女性在聘用期不得懷孕生育。而制定《反就業歧視法》，就是不僅要進一步明確就業平等、禁止就業歧視的法律原則，而且更要作出具體的、操作性強的規定，並由政府部門履行對就業市場歧視性行為的監管職能。

二、就業歧視的法律界定

（一）、國際條約對就業歧視的界定

為實現反歧視的目的，在各國家、地區、國際組織的共同努力下，一系列的國際條約得以訂立，力圖為在國家和地區內反歧視設定最低的標准和範例。這包括：反種族歧視方面的《消除一切形式種族歧視國際公約》，性別歧視方面的《消除對婦女一切形式歧視公約》，勞動權利方面的1951年國際勞工組織第100號公約《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》，就業方面的國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》等。

在這些公約里都對具體的歧視作了某種界定，雖然每個公約都限於其所旨在消除的具體歧視類型，但這些定義對於我們在法律上清楚界定就業歧視有重要的參考價值。

比如《消除對婦女一切形式歧視公約》第一條規定「……對婦女的歧視一詞指基於性別而做的任何區別、排除或者限制，其作用是為了妨礙或者破壞婦女基於男女平等、無論已婚還是未婚……享有的人權和基本自由」；而國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》認為歧視是基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身所做出的，後果是取消或損害勞動或職業機會均等或待遇平等的任何區別、排斥或者優待。但是，對於一項特定工作基於其內在需要的任何區別、排斥或者優待不構成歧視。「勞動」和「職業」包括獲得業務培訓、獲得工作和特別職業，以及勞動條款和條件。111號公約所提供的定義從歧視的原因、存在的領域、侵害的權利三個角度對就業歧視進行了比較完善全面的界定。同時又排除了正當的不平等對待。這種定義方式尤為值得我們學習和借鑒。

不過，在借鑒國際公約對於歧視的界定時，我們不能忽略另外一個被視作是歧視的例外的相關概念，即積極行為（有時又稱為平權行動）。積極行為（affirmative action，positive action）是指為了糾正已經存在的歧視行為，法律強制或者用人單位自願給予某些法定人群優惠的行為。積極行為是實現事實上平等的工具。聯合國秘書長採取暫行特別措施將聯合國各級女性官員的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例證。《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第4款規定了這樣的特別措施「專為使若干必須予以必要保護的種族或民族團體或個人獲得充分發展而採取的特別措施，以確保此等團體或個人同等享受或行使人權或基本自由的，不得視為種族歧視」。

（二）、其他地區和國家對反就業歧視的界定

1、歐盟

在介紹歐盟關於就業歧視的界定時，我們首先要注意，歐盟在進行成文法化之前，判例法已經預先對於歧視的含義作了限定。歐盟的判例法清楚地闡明，並非任何區別對待都等於被禁止的歧視，只有那些沒有客觀或者合理理由的區別對待，即非追求合理目的或者手段和目的不相稱的區別對待才是被禁止的歧視。以此為前提，適用於歐盟成員國的《保護人權與基本自由公約》的《第12議定書》規定，「鑒於人人在法律面前平等並有權受法律平等保護的基本原則」，「任何依法享有的權利應當得到保障，而不因任何諸如性別、種族、膚色、語言、增交、政治、或其他見解、民族、或社會出身、同少數民族的聯系、財產、出生或者其他身份等理由而受到歧視」。 需要注意的是，根據對《議定書》的解釋報告，這一界定是一種非窮盡的列舉。之所以沒有將其他的類型，比如身體或者精神殘疾、性趨向以及年齡也加以列舉的原因，是為了同《保護人權與基本自由公約》第14條保持一致性，以免使成員國誤以為不被列舉就不屬於保護的范圍。 而歐盟《建立勞動和職業平等待遇基本框架》指令 的第一條對就業歧視做出了更具體的規定。在該指令中，就業歧視包括直接歧視和間接歧視。該指令先規定了歧視的類型限於宗教、或信仰、殘障、年齡或者性趨向。接著指出，直接歧視是指因前述的原因對於相似條件給予另外一人較差的待遇。而間接歧視指因為所屬群體不同而在適用表面中性的條件、標准或者實踐將導致某一類群體處於不利境況時的情形，但是如果有合法目的，並且為實現該目的所必需和恰當的情況除外。

2、其他國家和地區

其他國家和地區對歧視的法律調控機制比較分散，大致可以分為兩類。一類是具有完善的平等法律制度的國家。在這些國家都有法律明文規定禁止直接和間接歧視、建立了獨立的機構協助被歧視人、並規定了積極行為來保障平等的實現。在這一目錄下的典型國家包括荷蘭、愛爾蘭、義大利、比利時、英國和瑞典。而其他國家則分散在多個法律中，且往往沒有健全的體制來保障個人訴訟。在此，僅以愛爾蘭為例介紹第一類國家的規定。

1998年愛爾蘭頒布了就業平等法，該法於1999年10月18日正式實施。 其第6條規定，在同勞動關系相關的任何方面禁止根據性別、婚姻狀態、家庭狀態、性趨向、宗教信仰、年齡、殘疾、種族、以及國別進行直接和間接歧視。此外，在職場根據以上原因對職員進行騷擾也是被禁止的。而僱主有義務採取合理措施避免出現職場騷擾現象。該法既適用於公共機構也適用於私人部門，包括貿易協會、專業協會、以及職業介紹機構。至於積極行為，在愛爾蘭只被允許針對性別、超過50歲的人、殘疾人以及外國人採取。為了確保平等勞動權的實現，愛爾蘭設立了兩個機構分別處理個人投訴以及開展促進平等的活動，即平等事務調查處（Office of the Director of Equality Investigations）和平等事務局（Equality Authority）。前者擁有調查權，並可以做出有約束力的裁決，其對歧視的補償裁決可以達到兩年的工資總額。而後者實際負責平權行動和起草相關法案。

（三）國內學者對於就業歧視含義的界定

由於對於就業歧視研究的匱乏，國內學者對於就業歧視的含義都有著不同的觀點。概括來看，國內學者對於就業歧視的定義大致可以分為以下幾類：

1、將就業歧視限定於狹義的就業過程或就業機會歧視

有學者緊緊圍繞勞動法的規定指出，「就業歧視是對平等就業權的侵害,所謂平等就業權是指具有勞動能力,達到法定年齡的勞動者能夠在勞動力市場上選擇用人單位從而平等地獲得參加社會勞動的機會,不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、膚色、國籍、個人身體素質等不同而遭受歧視的權利。」 也有學者給出了類似的定義，認為就業歧視是指「條件相近的求職者在求職過程中，由於某些與個人能力無關因素的影響，自己不能夠享有與他人平等的就業機會，從而使其平等就業權受到侵害的現象。」

2、採取列舉歧視表現的方法進行界定

有學者採取列舉方式表述了普通觀念中對就業歧視的理解，指出，勞動力就業中的歧視包含三種不同的意義:一是表現為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個人喜好而定的；二是不公平對待,即對應聘者以不同的方式對持；三是不公平待遇,這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業權利、社會地位、工資、福利等方面,它使勞動者在進入市場時就處於一種不平等的地位。

3、根據歧視的類型進行界定

有學者根據歧視存在的不同類型，比如是基於性別還是年齡等，對就業歧視做出了如下的定義：「就業歧視是一種復雜的社會和經濟過程,其根源在於社會習俗,並被那些剝奪弱勢群體的較好的教育與工作機會的體制所強化。它主要是指因種族、性別、年齡、地域、所受教育狀況等方面的不同而給予的不平等待遇。根據造成這種不平等的原因的不同,可以將其分為絕對不平等和相對不平等。」

（四）對國內學者定義的評價

1、定義狹隘

概括來看，以上定義具有兩個共同點。首先，定義都是以我國《勞動法》第三條「勞動者享有平等就業……的權利」，以及十二條「勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視」的規定為基礎，將勞動法上的歧視限於侵犯就業平等機會，從而就業歧視的定義被限定為就業過程歧視。其次，定義都認為就業歧視是對平等權的侵害。

我們認為，盡管以上定義基本上抓住了歧視本質上是對平等權的侵害這一核心，但卻囿於現行《勞動法》的規定、過分的限制了就業歧視的含義。按照我國勞動法的規定，平等就業權是指勞動者不論其民族、種族、性別、宗教的不同，均享有平等的獲得就業機會的權利。換言之，我國《勞動法》上的就業權是指「就業機會權」。平等就業機會權包括兩個方面的內容：一是就業資格的平等，二是就業能力衡量尺度的平等。但是，平等就業機會權僅是勞動權的直接體現之一,是實現其他勞動權的前提，勞動權的內涵遠不止於此，還包括但不限於《勞動法》第三條規定的其他權利。盡管我國《勞動法》在條文中只明文宣示「就業平等」，並且在第二章「促進就業」中明文列舉了就業機會歧視的種類，但是，誠如上文所述，抽象勞動權下所有具體化的權利都理應平等獲得保障，這是平等權的應有之意。因此，我們認為歧視不應被限定在就業機會歧視上，應當涵蓋所有的具體勞動權。

有的學者意識到了「就業歧視」的廣泛含義，在定義「就業歧視」這一概念時指出：「所謂就業歧視,是指條件相等或者相近的求職者在求職過程中,或者受雇者在就業時由於某些與個人工作能力無關的因素不能夠享有平等的就業機會以及工資、配置、升遷、培訓機會等就業安全保障的平等待遇,從而其平等就業機會受到損害的現象。」 盡管該學者在定義的最後又錯誤的把平等就業回歸到平等就業機會，但是，從其定義中可以看出，該學者所意指的「就業歧視」不僅限於對勞動法上「平等就業機會」的侵犯，而且包括對於就業安全保障的不平等對待。

基於以上，我們認為有必要在區分就業權和就業機會權的基礎上，統一「就業歧視」的含義，避免將就業歧視進行不當的限制或者導致對於就業歧視的狹隘誤解。

2、忽視間接歧視的存在

在國內學者的定義中，幾乎都將視角限於就業的「直接」歧視上。我們認為，就業歧視不能僅限於直接的不平等對待。事實上，勞動過程中形式上的平等有時候會導致實踐或實質的不平等。如果用人單位的招聘測試不恰當，有可能會排除某一類群體的被聘用。比如，在美國著名的Griggs v Duke Power Co一案中，用人單位提出了高學歷的要求，而這個要求對於工作性質而言並非必要，並且在美國黑人這一人群往往學歷偏低，因此這種高學歷的要求大大降低了黑人的錄用比例，被法院認為構成歧視。所謂間接歧視就是指這種對不同人群所採取的表面形式平等的對待。這種現象在我國也相當常見，但卻往往被忽視、甚至司空見慣。比如，用人單位追趕潮流式的用書面測試的方式進行招聘，而測試內容卻並不科學；還有對不同年齡段的人使用同樣的體能測試標准等等。一般而言，如果某人將一種條件或者要求?C

② 誰可以提供一篇法學論文

法學論文法學是社會科學中一門特殊的科學，研究「法」這一特定社會現象及其規律。法學肯定法律對於社會的制約和調整。從而,法學成為教育全體人民遵紀守法，具有特殊的價值。
現代的法學，是指研究法律的科學。但是關於法學與科學的關系有不同的看法，這主要涉及價值論的研究是不是科學的問題。
法學論文包含以下方面：
法學學術論文是學術論文的一種。法學學術論文是以法為研究對象的理論文章，法學學術論文的一般格局是
（一）題目。題目是論文的窗戶，它應是論文內容的高度概括。好的論文題目能大體反映出作者研究的方向、成果、內容、意義。題目引用語要確切、簡潔、精煉、通俗和新穎。確定題目時，題目要專一，開掘要透，道理要深，立意要新。
（二）內容提要。就是將文章的主要內容簡要地概括出來，使讀者了解論文概貌，以確定其有無閱讀價值。提要以二三百字為宜，不要過長。一般較短的論文（三千字以下）可不寫提要。
（三）緒論（引論、引言、前言、序言）。概述研究該課題的動機，目的、意義和主要方法，指出前人或旁人做了哪些工作，進展到何種程度，哪些尚未解決，說明自己研究這個問題的主要成果和貢獻。這部分佔比例要小，起簡介作用。文字要簡潔、明確、具體，使人看到緒論，就知道本文的基本價值。
（四）本論（正文）。這部分佔論文的絕大部分篇幅，具有極其重要的地位，是作者表達研究成果的部分。這部分的關鍵在於論證，即證明作者所提出的論題。這里包括課題的提出，對解決問題的設想、研究過程（研究中出現的問題及解決問題的方法。手段、主要數據）、研究結果等。寫這部分要注意理論的運用和邏輯推理，注意段與段之間的過渡銜接，注意主次，抓住本質。如果內容多，可加小標題。也可使用由大到小的不同序碼。
（五）結論。是整個研究的結晶，是論證得到的結果，即對本論進行分析、比較、歸納、綜合、概括而得出的結論，審視整個課題的答案。寫結論時，措詞要嚴謹，邏輯要嚴密，文字要簡明具體，使讀者看到作者的獨到見解。不得使用「大概」、「可能」之類含混不清的字眼。不能得出明確結論時，要說明有待進一步探討。
（六）參考文獻。在文章的最後註明寫作論文時所參考的文獻；引用別人原話或原文時還需註明出處，以便查找。這樣做反映作者科學態度和求實精神，表示作者對他人成果的尊重。也反映了作者對本課題的歷史和現狀研究的程度，便於讀者了解該領域的研究情況、評價論文的水平和結論的可信度。
法學論文和其他科目的論文相比，寫作更應嚴謹、審慎，論文撰寫者除了進行學術研究外，同時承擔著為政府法制建設提供參考意見的職能，因此事關重大，不得不慎。
當今世界，信息豐富，文字浩瀚，能對資料作分門別類的索引，已經備受歡迎，為科學研究做出了實實在在的貢獻。而整理性論文，不僅提供了比索引更詳細的資料，更可貴的是整理者在閱讀大量的同類信息過程中，以他特有的專業眼光和專業思維，做出篩選歸納，其信息高度濃縮。整理者把散置在各篇文章中的學術精華較為系統地綜合成既清晰又條理的問題，明人眼目，這就是創造性綜合。這種綜合，與文摘有明顯區別。這種綜合需要專業特長，需要學術鑒賞水平，需用綜合歸納能力，更需要發現具有學術價值問題的敏銳力。

③ 怎麼評論一篇法學論文的寫作方法

泉水流進心田,很清,很涼.接著爸爸去買早餐,我悄悄溜進了病房,又悄悄關上門.當我的目光觸及媽媽一雙清醒含笑的眸子,我心安了許多.「媽,你醒了?」「嗯,女兒,來幫媽媽揉揉胳膊和腳.」原來媽媽早已醒了.我走到媽媽身邊,關切地問：「媽媽,你怎麼了,你哪裡不舒服?」「不是,是你爸爸伏在床邊睡著了,我怕驚動他,所以一直都沒敢大幅度翻身,手腳都麻木了.」
聽著這簡簡單單、平平常常的話語,我深深地感動了,內心不禁熱血沸騰.無意中,我的眼光觸及到了那束茉莉花,它顯得越來越朦朧了,可給人的感覺卻是更加潔白純凈.
愛,淡淡的,正如茉莉的香,也是一種淡淡的幸福.

④ 論述歷史法學的產生、主要理論觀點並結合社會法治實踐進行評價

胡果批判了啟蒙主義立法者對法發展的僭越，他指出，「將自己的意見提供給統治者的法學家，一般而言，並不比同時代的其他人賢明多少。」〔2〕他們試圖將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質之源是習慣法。從現存的歷史和比較觀察中，必然導致出將來應發生的事情。而與此相對，自然法並不是追求正確的、合目的的事物的標准。當然，在這一點上，胡果還不是站在民族精神的意識上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國道德論過程中確立起來的經驗主義立場上對自然法理論進行了批判。〔3〕系統論述歷史法學派之基本觀點的是薩維尼。他通過對法的產生、法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論。薩維尼認為，「法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發展，不能通過正式理性的立法手段來創建。」（4）他指出：「一個民族的法律制度，象藝術和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現，不能從外部強加給他們」。「在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動。」〔5〕法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候， 它同其他的民族意識一樣，總是在運動和發展中。「法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當這一民族喪失其個性時，法便趨於消逝。」〔6〕薩維尼認為，法的發展呈現幾個階段：第一階段，法直接存在於民族的共同意識之中，並表現為習慣法。第二階段，法表現在法學家的意識中，出現了學術法。此時，法具有兩重性質：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學家手中一門特殊的科學。當然，能夠促使該階段法發展的法學家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學家現在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹慎立法。對法的本質，薩維尼認為，法並不是立法者有意創制的，而是世代相傳的「民族精神」的體現；只有「民族精神」或「民族共同意識」，才是實在法的真正創造者。在《現代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特徵是有機聯系在一起的。在人類的早期階段，法就已經有了其固有的特徵，就如同他們的語言、風俗和建築有自己的特徵一樣。「在所有每個人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神（Volksgeist），是產生實定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實定法並不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法。」〔7〕這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。因此， 立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務只是幫助人們揭示了「民族精神」，幫助發現了「民族意識」中已經存在的東西。最後，薩維尼對法的基礎作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法；只有習慣法最容易達到法律規范的固定性和明確性。它是體現民族意識的最好的法律。
繼胡果、薩維尼之後，普赫塔在《習慣法》這部著作中運用費希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉向專家支配的過程進行了分析。他繼承並發揮了薩維尼在《論立法與法學的現代使命》中提出法的發展三階段的學說，認為法的進化經歷了「樸素的時期」、「多樣性時期」（即經驗性的判例時期）和多樣性與學問性結合的「高層次統一性時期」（即學者性的法律家統治時期）三個階段。而在這最後一個時期，只有學者性的法律家才能制定法律。普赫塔認為，作為民族的「機關」的這種法律家，在學說和判例中的法形成中佔有特殊的地位。
在《潘德克頓教科書》中，普赫塔依據的是後期歷史法學派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被後來耶林批評為是「倒置法」，但卻為後期歷史法學派中「潘德克頓法學」的繁榮奠定了方法論基礎。〔8〕隨著歷史法學派的發展，在該學派的內部也出現了分化，即盡管大家都強調法是民族精神的體現，法學研究的首要任務應是對歷史上的法律淵源的發掘和闡述，但在哪一種法體現了德意志民族的精神、哪一種法最為優越這一點上產生了分歧。因此，便形成了強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學派（Romanisten）和認為體現德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習慣法（德意志法），強調應加強古代日耳曼法的研究的日耳曼學派（Germanistik）。

⑤ 關於法與正義的關系,三大法學流派都有怎樣的觀點

大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。 一、新自然法學的啟示意義 在西方法律思想史上，新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用，它的形式不斷翻新，內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派，主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說（或價值論學說）各有側重點，各不相同，然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為，法律應當關注某種應然性，法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論，無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎，法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表"，為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統，必然反映一定的價值關系，極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考，為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。

⑥ 簡述法學方法論的特點

簡述法學方法論的特點：
一、法學方法論是關於法學方法的理論和基本原理版。
如唯物辯證法是權馬克思主義法學研究的總的方法論。
二、法學方法論是一個關於方法的體系。
這些方法包括哲學、社會學、經濟學的方法。建立法學方法論，要求在各類法學方法之間，建立起足夠穩定、足夠嚴謹的聯系，納入到一個統一的理論框架中加以解釋和說明。
三、法學方法論用以保證研究結果的正確、妥當、令人信服。
分析方法以形式邏輯和類比為核心，圍繞規范問題展開；經驗方法以資料的研究和歸納為核心，圍繞事實問題展開；歷史方法以歷史背景和發展為核心，圍繞淵源問題展開；價值方法以目的為核心，圍繞理念問題展開。各種方法應綜合應用。
四、唯物辯證法應用於法學研究的特點，就是要在法學研究中，堅持以下方法論原則：
1、實事求是原則；
2、社會存在決定社會意識原則；
3、堅持社會現象普遍聯系原則；
4、堅持歷史發展原則；
5、堅持對法律特別是階級對立社會的法律進行階級分析。

⑦ 三大法學學派及其主要觀點是什麼

三大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。

一、新自然法學的啟示意義

在西方法律思想史上，新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用，它的形式不斷翻新，內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派，主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說（或價值論學說）各有側重點，各不相同，然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為，法律應當關注某種應然性，法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論，無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎，法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表"，為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統，必然反映一定的價值關系，極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考，為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。

二、分析實證主義法學的啟示意義

分析法學在現代主要以凱爾森和哈特為代表，它基本上繼承了傳統的分析法學的理論，嚴格地區分"實際上是這樣的法律"和"應當是這樣的法律"，著重對實在法進行邏輯分析而不作有關的價值判斷，否認價值和道德的必然聯系。 凱爾森指出，價值判斷在性質上是主觀的，因而只能是相對的；人們不能用理性認識來回答有關法的普遍和最高價值這一命題；對於自然法學中的絕對正義，他認為這"是一種自欺或者等於一種意識形態"。④ 既然對正義持道德懷疑論和不可知論的態度，⑤ 於是凱爾森認為，正義只能是一種"合法性"，應當建立與價值無關的純粹研究法律結構的法律科學（即所謂"純粹法學"），"就其對象實際上是什麼來加以敘述，而不是以某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何"。⑥ 哈特給法下的定義是"法律是

一種特殊的規則"，這是他的"語義分析法學"的基本原理，他以奧斯丁的分析實證法學作為重要的理論淵源，主張法律與道德有聯系但"並無必然聯系"，法律應當採用"廣義的概念"，即將法律的效力和法律的非道德性區分開來，以體現除了道德之外法律的所有其它復雜的特徵。分析實證主義法學把我們從自然法學家法律的"理想國"中拉回到實證的 現實世界，在對法律形式的邏輯分析上運用了更多的新的方法，繼承了傳統分析法學對實定法的重視和研究，也吸收採納了其它法學流派的合理成分，內容豐富，頗具影響。

三、社會學法學的啟示意義

社會學法學誕生於19世紀末20世紀初。是在社會學的基礎上產生的一種實證主義的法學思潮，"它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題"⑦ 社會法學的主要代表人物有狄驥、埃利希和龐德。狄驥提出了"社會連帶主義"學說，體現出社會本位的價值觀，關注社會的整體利益，強調社會義務。埃利希則以提出"活的法律"的觀點而聞名於世。他認為，這種"支配社會本身的法律"，盡管並不曾被制定成法律條文，但"即可預防糾紛的出現，在糾紛出現後，也可以籍以解決而毋需求助於國家的法律機構"。⑧ 他讓人們注意到國家制定法之外的其他行為准則（如習慣、職業道德、行業規定等等）對於社會秩序的意義，擺脫了"純粹"法律規范分析僵化的法學研究視角和方法，將法律分析的重點引向了更廣闊的社會生活和社會環境。龐德的社會學法學理論被認為是一種典型的功能主義和實用主義理論。他提出"法律是一種'社會功能'或'社會控制'"，用法律的功能性概念來取代邏輯性概念，主張"有用即是真理"。他還提出了法律社會學的基本綱領，啟示人們關注法律制度和法律學說的實際效果，強調以社會學的觀點和方法來研究法律，關注法律的作用而不是抽象內容；並且注重法律與社會生活之間的聯系。總之，社會法學"從其誕生之日起就擔負起了打破'法律關門主義'禁錮的歷史重任"，⑨ 它社會本位的立場，法律社會化的研究方法和視角，對於法律的發展和一定社會的變革，其重大的啟示意義是顯而易見的。

四、綜述三大法學流派的意義

如上所述，論及現代西方三大法學流派的意義，無庸置疑，其最大的意義正是他們本身--眾多的法學家們通過對前人的承繼和自身敏銳的思考，開創出一片浩瀚的法理學思想的海洋，它們雖然不是真理，但卻是人們永恆探索真理之路的台階。無論是宏觀的構築還是微觀的探索，都給後人的研究提供了珍貴的寶藏和無窮無盡的啟示。具體來看，三大法學流派的意義如下：

（一）讓我們從多個角度窺探到法律的本質、目的和研究方法。

正如博登海默所言，真理是人們在任何特定時間的經驗的總和。法律彷彿是一座有許多廳堂的大廈，用一盞燈很難同時照到每個角落。而一個法學流派，就如照亮法律大廈的一盞燈，"橫看成嶺側成峰"，他們從不同的視角，勾勒出了法律的形象。三大法學流派被美國法學家霍爾（Jerome Hall）

總結為法律中三個不可分的因素，他們分別代表著法律的價值、概念和事實。不僅在實質性的內容上，更寶貴的，三大法學流派為後人認識、研究和發展法律，提供了豐富的途徑和方法。新自然法學 提示人們注重的法的價值支柱和道德性，在法制建構時必以某種准則為依據，從而避免了法律喪失實質的正義，也避免了法學墮落為純技術性的學科。分析實證主義法學注重對"實定法"的研究，對於法律規范、法律結構、法律秩序及法律體系內部各要素的統一等等命題均有深入的探討和卓越的貢獻。他們所採用的邏輯分析和實證主義的方法，更是後人研習法律的必要工具。社會法學派則倡導"社會本位"的理念，注重法律的實際效果，重視法律與社會生活及其它學科之間的聯系，不僅如此，他們所採用的法社會學的研究方法及實用主義的態度，更是深遠地影響了西方乃至全世界法學的發展趨勢。當然，無論三大法學流派的貢獻有多麼卓絕，他們都不可能是大寫的真理，都只是局部的、相對的。然而，站在歷史的尾頁，以"事後諸葛"的口吻批評他們的局限，是沒有任何意義的。真正有意義的是謙恭的弄清他們給了些什麼？我們得到些什麼？應當怎樣利用？除此之外，再沒有更大的價值了。

（二）三大法學流派適應了特定時期特定社會狀況的要求，具有歷史現實意義

任何事物的產生總是由於某種需要；而它產生之後，也必然首先服務於這種需要。西方三大法學流派正是應特定歷史時期社會經濟政治的需求而產生的；而論及它們的意義，首當其沖也正是滿足了當時社會生活的需要。19世紀中葉，隨著資產階級政權的穩固，古典自然法學"自由、平等、權利"的抽象口號已不能滿足他們鞏固既得利益、加強社會控制的要求，因此，歷史法學和分析實證主義法學應運而生，他們帶來了具體明確的法律觀念、嚴謹的邏輯體系從而維持了現實的法律秩序。二次大戰中，法西斯勢力給世界人民造成了巨大災難，這喚醒了人們法律不能沒有正義的標准和相對普遍的價值准則，⑩ "無論善惡"的法律只會助紂為虐，戕害人民。在這背景之下，新自然法學得以出現，重新正視和評價法律的道德性、正義、權利這些"古老的話題"，確保了法的價值依託。而社會法學派的歷史背景則是19世紀末20世紀初期，西方資本主義發展陷入了"瓶頸"，經濟危機連續爆發，百業蕭條，人心浮動，傳統的自由主義、經濟放任主義和"法律關門主義"均受到社會現實的質疑和轟擊，國家對社會經濟生活的干預、打破"法律系統獨立論"的束縛成為必然的趨勢。法社會學"對症下葯"，倡導社會本位，注重法與社會生活與其他學科的聯系，主張充分發揮司法的能動性，因而出現伊始便受到變革者們的熱切歡迎。在"需求"最為迫切的美國，更是成為長期主導法學界的學派。由此可見，思想領域的任何發展和運動均產生於一個時代的社會經濟結構，同時也為這個時期提供了一種"自持之勢"⑾

，也就是產生著歷史的現實意義。

（三）三大法學流派繼承並發展了西方法哲學的傳統學說，使這些思想以更合理的形式得以流傳

三大法學流派除了法社會學派產生較晚，無所謂"新"、"舊"之分外，其餘二者都可以冠以"新"的名號。新自然法學派自不必說，凱爾森、哈特的分析法學也是在奧斯丁"舊"分析法學的基礎上進一步發展而成的。當代西方的法學流派，既繼承了各自"祖傳"的學說，又互相吸收對方的某些合理因素，呈現出相互靠攏的趨勢。如新自然法學較古典自然法學，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社會實證主義潮流的要求；而新分析法學則批判奧斯丁的"法律命令說"，並在一定程度上承認法的價值即"自然法最低限度的內容"之存在，顯現出對自然法學說的吸納。正是這種"修補"和相互的借鑒，使得西方的傳統法律學說沒有因為歷史的發展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄運。而是以一種相對當代社會經濟生活來說更合理的新形式得以傳承。西方法學，正是在這種否定之否定的循環中發展至今，它們對傳統--也就是民族文化的內在秩序承繼與遵從，同時又緊扣發展中的社會狀況而自我更新，因而產生和完備出一套與西方社會相適配的法律體系。在市場經濟的現代社會，具有某種普適性而為其他民族所競相學習和借鑒。

（五）現代西方三大法學流派對中國法治建設的啟示意義

斗轉星移，時光飛逝。人類社會步入"現代"的殿堂已五百年有餘。上世紀初葉，隨著西風東漸，中國社會開始由"古代的、傳統的社會體制向近現代文明過渡"⑿ 盡管中西法律文化的底蘊和發展的路徑大相徑庭；盡管"外國的經驗不可能代替中國的經驗"⒀ 但誰也無法否認人類社會和法律科學發展規律的客觀性，無法否認市場經濟社會關系的共同性，也無法否認西方法律文化發展至現代的先進性和一定程度的普適性。建立健全的、符合現代精神的法律文明體系已成為當今社會的共識。而在借鑒的過程中，我們必需首先關注西方的法哲學思想，因為它是法律文化首要的組成部分，思想代表著"知"，而制度代表著"行"，不知者，無以為行。⒁ 現代西方三大法學流派的法律思想，正是對幾千年來西方法學理論的承繼和發展，蘊涵著諸多西方法哲學思想的精髓。在我們虛心"求道"於西方，幾從"虛無"建設社會主義法治的今天，研究現代西方法學流派絕不是奢侈的娛樂；它"實體性"的思想、它對法學的研究方法乃至學術的精神，都當為我們所重視和學習。對待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不問其體"的盲目移植，都是不可取的。盡心研究西方法律文化及法哲學的"本真"，以及這些法哲學思想與社會歷史條件的相互關系，從而發掘出西方法律"活的靈魂"為我所用，才是我們應當做的事情。

⑧ 求立法學論文_論中國立法制度的不足和完善

樓主，可以參考：

我國立法制度的不足和完善

我國的《立法法》是一部規定立法規則、確立立法制度的基本法律，涉及「立法許可權」、「立法程序」、「法律效力等級」和「法律監督」四大問題。立法立法必須嚴格執行《立法法》的規定，堅決克服「立法不法」的現象。
立法是法治的關鍵和核心，其目的在於合理配置立法權力，有效規范行
政權力的運作，從而為公民權利的行使提供充分保障，實現公平、正義、自由、
秩序等價值目標。實質意義上的法治不僅要求法的權威性和依法而治的法的工具
價值，而且強調立法對普遍認同的價值理念的追求、法的內容的合理性等法的實
質理性。法治已經演進為一個綜合概念，它融匯了民主、自由、平等、人權等諸
多價值觀念，包含著法律至上、民主政治、權力制約、司法獨立、立法等豐
富的制度意蘊，其核心則是依法行使國家權力。幾個世紀以來，法治理論與實踐
對政府權力予以高度關注，這與立法權力作用范圍的廣泛性、與人們生活聯系的
直接性密切相關。二十世紀以來，立法權在很多國家的權力結構中極度擴張的事
實，不斷提醒人們，對立法權力的制約是國家權力制約的重中之重。
在我國，立法尚處在初級階段，立法法治還面臨十分艱巨的任務，無論
是觀念上還是制度上都面臨著挑戰。因此，立法是一場深刻的觀念更新和制
度變革。當前，我國立法面臨的挑戰主要體現在四個方面：
一、在思想意識方面，有些立法機關工作人員特別是有些
領導幹部的觀念與立法的要求不相適應
鄧小平同志指出：「舊中國留給我們的，封建專制傳統比較多，民主法律傳
統很少。解放以後，我們也沒有自覺地、系統地建立保障人民民主權利的各項制
度，法制很不完備，也很不受重視，特權現象有時受到限制、批評和打擊，有時
又重新滋長。」由於我國缺乏依法治國、立法的傳統，人們的民主法制觀念
淡薄，特別是一些非常有害的觀念或思想，嚴重阻礙著立法的實現。它們是：
第一，人治觀念。有些立法機關工作人員特別是有些領導幹部對立法重要性
的認識還不到位，有的是不重視，總認為立法不管用，按法定程序辦事太麻
煩。因此，在一些地方和部門，立法還多是說在嘴上、寫在紙上，並沒有真
正落實到行動上；有些領導幹部甚至「以言代法」、「以權壓法」，置法律於不
顧。第二，治民不治官的觀念。有些領導幹部往往把自己擺在了超越法律之上的
位置，總習慣地認為法律只管老百姓，忘記了自己同樣需要接受法律的約束，從
而無視法律的規定。第三，法律工具主義觀念。將法律僅視為一種治人的工具，
而不具有法律的目標價值觀念。甚至認為，當對自己有利時就拿來適用，對自己
不利時就不執行。這些都嚴重阻礙了立法觀念的根植和立法方略的推
行。
因此，實行立法必須要大力培養和增強全民的法治觀念，重點是抓好各
級領導幹部特別是立法領導幹部和執法人員的法治觀念建設，切實地進行為依法
立法所要求的觀念更新。
1．樹立法治觀念。為此，必須明確：第一，憲法至上。法治的實質是憲治，
依法治國首先是依憲治國。憲法至上是法治的最高體現，是中國法治建設的靈魂。
第二，法律具有極大權威。任何組織和個人必須嚴格依法辦事，而不允許有超越
憲法和法律的特權。第三，法大於權。任何人不得以權代法、以權壓法、以權亂
法、以權廢法。第四，法律面前人人平等。
2．樹立權力制約觀念。不受制約的權力，必然會被濫用，必然導致腐敗。
這是人類歷史證明了的真理。
3．樹立人權觀念。作為社會主義國家，作為以全心全意為人民服務為宗旨
的執政黨，必須把保護人民的權利作為一切工作的根本出發點和歸宿。社會主義
最講公平、最重視保護人民的權利。我們應該理直氣壯地講人權，高舉人權的旗
幟。
4．矯正法律工具主義觀念，樹立法律工具主義與法律目標主義並重的觀念。
將法律視作既管老百姓又管政府的同時，結合法律目的，把立法、依法治國
的重心轉向人民權利的保障及正義的實現，應是我國實行立法、依法治國的
策略選擇。
二、在立法立法方面，有關立法立法空白
較多，所立之法缺陷較大
目前，以憲法為核心和基礎的中國社會主義法律體系框架已初步形成，國家
的政治生活、經濟生活和社會生活的主要方面已基本上做到了有法可依，但與改
革開放和市場經濟發展的要求相比，我國的立法法制建設還比較滯後，立法管理
的某些方面還存在立法空白，立法質量也有待於進一步提高。突出表現在現存的
法律、法規與規章之間缺乏協調和統一，使立法執法者難以適從；有些法律、法
規的一些條款太原則，不便操作和畸輕畸重；還有一些法律、法規對某些立法機
關設置的職權過大，尤其對自由裁量權，往往規定的幅度過大，並且沒有顧及到
公民權利一旦受到侵害後的法律責任，容易造成少數立法執法人員毫無顧忌地濫
用立法權；立法程序法律制度很不健全，沒有實現立法程序法律化，嚴重影響了
立法機關的立法。因此，我們必須進一步完善立法法律體系，為立法創
造法律條件。
首先，必須加快立法步伐，改變某些領域無法可依或有法難依的狀況。當前，
特別要抓緊制定規范市場主體行為、市場經濟秩序、宏觀調控、社會保障和救濟、
規范收入分配等方面的法律法規；解決在建立商品市場、原材料市場、金融、資
本市場、房地產市場、勞動力市場等方面執法依據不足的狀況；改變實施細則滯
後、法規不配套現象，盡可能使法律法規及規章同步出台，並加強立法解釋工作，
使法律規范更加適應實際，操作性更強，以解決有法難依問題。
其次，注重立法質量，糾正片面追求數量而忽視立法質量的傾向。法律、法
規的生命力在於其質量。近年來我國頒布實施的許多法律文件修改過於頻繁，並
且有些在實踐中難以施行，問題的要害在於立法時，立法者對該法所調整的社會
關系缺乏科學而精細的調查研究，或者著力於通過立法解決本部門的編制、級別、
經費及其他種種具體問題。應當看到，一個法律文件制定得成功與否以至於最終
能否被有效地施行，很大程度上取決於該法是否正確而深刻地反映了廣大人民群
眾的意志和利益，以及它所要調整的那部分社會事務發展的客觀規律。因此，立
法必須提高民主化和科學化程度，使法律充分體現民意，與社會生活相一致，符
合社會發展的客觀規律。要防止立法中滲入局部利益和部門利益而影響法律的全
面、公正和完整。同時，避免各種規范性文件在調整社會事務時發生重復、沖突
或疏漏，維護國家法制的統一。
再次，抓緊制定立法程序法，改變立法程序缺乏法律規范的現狀。可以說，
離開了立法程序法，就不可能實現真正意義上的立法。
最後，立法要依法。
三、在立法執法方面，現存的立法執法體制不順，
影響了法律、法規與規章的執行效果
現存的立法執法體制不順。具體表現為：第一，政企不分，政事不分。從法
理上說，執法主體只能是國家的立法機關、審判機關和檢察機關，企事業單位不
能擁有執法權，然而目前立法執法主體政企不分、政事不分的現象並不少見。以
政企不分為例，工商部門管市場，又辦市場；城建部門管理城市建設，自己也搞
城市建設，並進行自我質量監督；種子公司既是種子的生產經營者，又是種子生
產經營的管理監督者，等等。這種既當裁判員又當運動員的局面，人為形成監督
不力。第二，立法執法部門縱向集權，條塊分割，部門壁壘，相互之間缺乏協調
配合，結果造成執法工作形不成合力，相互掣肘，辦事效率不高。第三，管理系
統交叉過多，職責不清。如對個體戶的管理，涉及到工商、稅務、物價、衛生等
多家執法部門，由於對同種法律行為有多種不同執法依據的交叉，客觀造成立法
執法者不作為、亂作為或難作為。與此同時，我國立法執法隊伍建設雖然經過多
年努力，有了長足進步，但是整體素質仍然不高。目前立法執法中存在的問題不
少，如越權執法、不作為違法、隨意執法、亂施處罰等問題的出現，既有不懂法
而出錯的，也有濫用權力而違法的。
因此，必須理順現行立法執法體制，按照條塊結合、適當分權、便於執法、
講求實效的原則，走綜合執法之路。要積極推行立法執法責任制。1997年，
黨的十五大報告提出：「一切政府機關都必須立法，切實保障公民權利，實
行執法責任制和評議考核制。」立法執法責任制的核心是通過明確政府機關法定
立法執法職責，健全立法執法評議考核體系，落實立法責任追究機制，實現規范
立法執法行為的目的。立法執法責任制，要力求做到實際、簡明、准確、可操作
性強。具體推行時，關鍵要抓好三個環節：一是清理立法執法主體，明確執法依
據和執法許可權，切實減少立法機關在執法活動中的推諉扯皮現象，努力提高立法
效能；二是確定執法崗位，分解執法職責，嚴密執法程序，細化執法標准，切實
改變過去那種執法崗位不清，職責不明，權力行使層級之間「上侵」、「下奪」、
「左擠」、「右占」，相互扯皮、攬功諉過的現象，有效地規范立法機關內部管
理秩序，提高立法效率；三是架構執法評考體系，突出執法效能評估，完善立法
責任追究機制，將立法職權的行使與執法人員的年度考核獎懲緊密掛鉤，實現行
政權的規范運作。
同時，要提高立法執法隊伍的整體素質。其關鍵是要堅持「公開、平等、競
爭、擇優」的原則，健全對立法執法人員的錄用、考核、晉升、獎懲、辭職、辭
退等具體制度，突出嚴字，嚴格管理，嚴明紀律，賞罰分明，形成「能者上、平
者讓、庸者下、劣者汰」的良好機制。
四、在立法監督方面，現行立法執法
監督體系乏力，存在缺陷
目前，我國對立法權力的監督制約形成了自己的體系，這一體系包括權力機
關的監督、審判機關的監督、檢察機關的監督、立法機關自身的監督、黨的監督
以及新聞輿論、人民群眾、各民主黨派、社會團體等的社會監督。應該說，我國
的監督體系是比較全面和嚴密的，它在實際工作中也發揮了重要作用，然而實踐
中存在的有法不依、執法不嚴、違法不究以及腐敗現象的滋生和蔓延表明了立法
權力監督乏力和監督體系存在缺陷。這其中有立法方面的原因，也有監督機制上
的原因。立法方面，主要是缺乏監督的法律規定，以致使人民群眾等一些社會監
督流於形式而得不到落實。監督機制上，主要表現為有些監督缺乏必要的獨立性，
直接影響其監督作用的發揮。例如，作為立法系統內的專門監督的立法監察，由
於它與立法機關有著立法隸屬關系，使得這種監督在實踐中很難真正履行其監督
職責，以致弱監、虛監、失監現象相當嚴重。還有，立法復議也存在著一些亟待
解決的問題。目前，有些同志怕麻煩、推諉等不願受理立法復議申請的情況還在
相當程度上存在，在立法復議決定上，還存在該撤銷或者變更而維持的情況，上
下級之間「官官相護」的問題尚未徹底解決，等等。
因此，必須強化和完善立法執法監督制約機制，確保嚴格、公正執法。首先，
加強權力機關對立法執法工作的監督。完善各級人民代表大會的監督職能，盡快
制定《人大監督法》。各級人大及其常委會在選舉和任免幹部時，應該把是否具
備必要的法律知識，是否依法辦事作為衡量幹部是否稱職的重要標准。在聽取他
們的述職報告時，應把他們領導的地區或部門的執法狀況作為重要的考察內容。
各級人大常委會要通過聽取和審議所在政府和單位實施法律、法規工作報告以及
組織代表檢查、視察、評議執法工作等形式，督促立法機關做好執法工作。其次，
民主黨派的監督、社會團體、人民群眾以及新聞輿論的監督也必須努力落到實處，
使它們共同服務於人大監督這個中心，並形成監督合力。
綜上所述，我國要實現立法，必須革除一切與立法的要求不相適應
的舊觀念，必須進一步完善立法法律體系，必須理順現行立法執法體制，提高執
法隊伍素質，必須強化和完善立法執法監督機制。惟其如此，才能為解決我國依
法立法中存在的現實問題創造條件，不斷推進立法的進程，實現依法治國的
宏偉方略。
資料來源：國務院發展研究中心信息網
http://www.drcnet.com.cn/ 12/04/2003

⑨ 什麼叫評論法學派

1、評論法學派，與注釋法學派相對，是13世紀中葉以後繼注釋法學派、而在義大利專崛起的一個重要的屬法學流派，研究羅馬法。因為其代表和核心人物是巴爾多魯，故也稱「巴爾多魯學派。

2、 與注釋法學派相比：
（1）在研究方法上，評論法學派通過引入辯證方法，即邏輯推理的方法，給羅馬法注釋和研究注入了新的活力

（2）評論法學派更為重視面向社會實際。
（3）與注釋法學派只埋頭於對羅馬法原典的注釋和研究之中不同，評論法學派已跳出了這種框框，他們開始重視對教會法、封建法、日耳曼習慣法以及中世紀城市法的注釋和研究。
（4）評論法學派更加註重對法律現象的學理分析

3、評論法學派在評注、闡明羅馬法學經典文獻，運用羅馬法解決中世紀後期西歐社會出現的各種法律問題，變革傳統的法學方法論，挖掘、整理、改造當時的各種法律淵源如習慣法、教會法、封建法以及中世紀城市法等各個領域都作出了巨大的貢獻。

⑩ 急！！請幫忙。關於法學論文評價方面的

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