說法活法立法

1. 英國刑法文化的特徵

一、民族國家精神對法律特性的影響

我國刑法學界普及的外語是英語，而刑法比較研究則多局限於非英語的歐陸國家之間。所謂「日本抄德國、台灣抄日本、大陸抄台灣」，言下之意是：英美刑法與我國刑法體系實在兩不相及，差異之大不言而明：制定法與判例法之別； 法典與單行法之別； 罪行法定與自由心證原則之別； 審問與對抗程序之別等。筆者在此姑且不論以法系之別代替部門法比較的邏輯是否合宜，就以同一法系所歸納的諸多「特徵」而言，其方法及意義都值得懷疑，這種比較方法（因比較單位太大） 用大而化之的幾對抽象名詞掩蓋了各國法律豐富多彩，獨具特色的一面。其實德國刑法不同於義大利、法國刑法； 英國刑法不同於美國、澳洲刑法。沒有任何國家的刑法制度是放之四海而皆準的絕對精神，但當前的現狀卻是留學或出訪某國的學者往往將此國作為刑事法治的範本，不遺餘力乃至於飢不擇食地改造中國「落後」的刑法。難怪，真正深刻批判「文化帝國主義」的，不是受「侵略」的發展中國家，而是「侵略國」中的少數學者[1].結果對某一具體的刑法問題就是依各自所熟悉的某國刑法規定來引證，各執一詞，只能讓人丈二和尚摸不著頭腦。這些分析難以令人信服，筆者認為原因在於比較研究局限在法律規范上，而沒有深入到各國民族精神的層面。

現實問題與刑法規范都只是相對表面化的影響因素，猶如浮在水面上的冰山一角，而潛在水面下的則是最為有力、最穩定的民族精神。它平時不可見，但卻是無法忽視其存在的由歷史沉澱下來的精神潛流。如果忽視其存在，它將會以其深層的力量擊毀漂移過來的「鐵達尼克號」法律神話——無論它在邏輯上，理智中構造得多麼完美、堅固。黑格爾指出：「只有這種民族精神的具體精神，推動那個民族一切行動和方向。它專事實現自己，滿足自己，因為它要的是自身的生產。」[2]75著名歷史法學學者薩維尼指出：法律不是立法者專斷刻意製造出的東西，法律的真正源泉乃是普遍的信念、習慣和「民族的共同意識」。法律就像一個民族的語言、舉止一樣是由一個民族的特性，亦即「民族精神」決定的[3].法律不是孤立存在的，而是民族精神力量的發散，是整個民族生活中的一種功能。

二、英吉利民族國家精神的特徵

薩特曾稱馬克思主義是我們「不可超越的時代哲學」。在筆者看來其原因就在於其吸收了三大民族精神的精華：英國（政治經濟學） 的功利、實踐精神； 德國（哲學） 的深刻的思辨精神；法國（空想社會主義） 的理想、激進精神。分析三國民族特性，德國居中，英法兩國居於兩個極端。從種族而言，英德近血（日爾曼民族） ，然而從地緣上看，德法近緣，因此文化上更為趨同，當德、法等國的文化台風相互影響，刮遍歐陸，再越過英吉利海峽的時候，剩下來的不過是一陣無定向的和風[4].為了突出英國的民族精神特性，我們不妨將英法兩個極端相比。

英國人具有一種強烈的實踐精神，就像其俗稱——約翰牛（JOHN BULL） 一樣[5] ，約翰牛一旦行動起來，就具有超出所有邏輯表達的實踐精神，是個不折不扣地講實際的實幹家，在英國人心中一個二流將軍抵得上十個莎翁。英國人的自由之根在於行動與實踐，而法國人的自由在於學問與理論。正如英國歷史學家卡萊爾所說：英國是一匹沉默的戰馬，他的史詩寫在足跡中，而法國則是有學問的狗自由的狂吠，他們談論不休； 盡管法國人有無數理論上的陳詞濫調，但是在英國人那裡只有深刻的實踐[6].

實踐精神使英國人崇尚經驗，關於理性與經驗，英國經濟學家哈耶克說：理性是有限的，唯理主義者的漂亮計劃只是「籠而統之的幻想」[7]18.世紀英國哲學家貝克萊說：「存在就是被感知」，英國人將理性派視作蜘蛛，閉目塞聽，從自身理智的玄想中抽出種種教條和學說，法國哲學家笛卡爾則說：「我思故我在。」法國人則將經驗推上理性的法庭受審，用懷疑這把利劍刺破經驗的罪惡和欺騙性。法國人將阿波羅神廟的格言「認識你自己」當作福音。英國人則說，最好是先「認識你能夠做些什麼」。13 世紀的英國神學家羅吉爾·培根說：「經驗和實踐是知識之源」。16 世紀的英國哲學家弗蘭西斯·培根則將實踐與經驗上升為認識論的基本原則。[8]

這種實踐精神與經驗主義使得英國人尤為關注實效與利益。正如丘吉爾所言：沒有永恆的敵人，沒有永恆的朋友，只有永恆的利益。英國人相信「小的是美好的」，其關心的是特殊的利益而不是普遍的理智，「當他的行動或意向愈是違背'理智'——就是說，違背了普遍決定的時候，他愈覺得他自己的自由」[2]433.對英國人而言，有用的就是真理，哪怕它是被別人批判為封建的、保守的、等級的、醜陋的、零亂的、瑣碎的，因此英國產生不了像法國、義大利一流繪畫藝術家：為形式而愛形式，為色彩而愛色彩。對英國人而言，藝術主要不是為了欣賞，而是實用。音樂在於可移風易俗，減少星期天的酗酒，繪畫則可以替紡織業和首飾業訓練優秀的技工。[9]法國人則追求宏大的事物，理性的規劃。

經驗主義也造就英國人的保守性，相信：「一切都是舊的好」，相信所有偉大的民族都是保守的。對法國人而言，歷史、習俗都是垃圾，保守主義者只是穿著騎士鎧甲，戴著腳鐐跳舞的奴隸； 英國人盡管以混亂與混雜開頭，但他們確信若干年或世紀後，這一切終會以最低的、穩固的重心結束。他們認為像法國那樣的迅捷民族，盡管一開始就不雜亂的做，或許將避免最壞的錯誤，然而將重心安在最高處，就像陀螺或倒立的金字塔，隨時會倒下。正如英國哲學家羅素所言：「經驗性的金字塔立在它的底面上，即使從某個地方搬走一塊東西，它也不會倒下來。先驗性的金字塔立在它的頂點之上，只要你瞟它一眼，它就會倒下來。」[10]

重實踐輕理論、講實效斥原則、尚經驗貶邏輯使得英國人的特性本身也呈現出難以捉摸、模稜兩可、中庸之道的色彩。猶如英倫島上的天氣讓人捉摸不定，難怪英國人一見面就談天氣。說其彬彬有禮，卻產生著臭名昭著的足球流氓和醉鬼。一直稱自己老實幹事，反對法國式的思潮，主義左一轉、右一轉，但在行為中又體現出耍兩面派的非凡能力，猶如海上的帆船，見風使舵，信奉「船小好調頭」。說其保守，然而這個朝後看的民族在世界文明的諸多方面卻是領頭羊。說其信仰自由，卻仍保留君主、冊封貴族。英格蘭人民在堅持穩妥的保守原則和承襲原則而又絲毫不排斥革新原則。他們相信：自由主義與保守主義不存在絕對不可調和的矛盾，保守主義希望能保存自由，但又不致於讓自由成為禍害[11].的確，英國人將這些矛盾的精神特性處理得十分不錯。他們相信，中庸是一種只有有智慧之人才擁有的美德。

三、民族精神對英國刑法特點的影響

馬克思有一句讓法學者不快的名言：法是沒有自己的歷史的[12].法史不應當寫成「法律的歷史」，而應當寫成「歷史中的法」。對英國法而言，就表現得很典型。和大陸法系相比，英國法是一種緩慢生長的法律，它沒有經歷歐陸的激烈革命、沒有系統的法典編纂，借用英國學者哈耶克的說法，這是一種自生自發的秩序，而大陸法系國家總是有一種用人為構建的秩序來取代自生自發的秩序的沖動。英國刑法就像英國的歷史一樣，具有「原生性」，對它的研究需要探究其歷史源流中潛流的民族精神的動因。英國在地緣政治上雖然同屬於歐洲，但這一民族國傢具有十分鮮明的民族精神特色，在這種民族精神的深刻影響下，形成了不同於歐陸刑法的獨特刑法體系。

1. 英國刑法的實踐性。對英國刑法的發展，貢獻最大的是法官或律師而不是理論家。這是因為法官與律師是法律適用的行為者而非理論的建構者。英國判例制度不是單純的學者的產物，而是從現實的法律糾紛中產生的規范[13].判例制度（從某種意義上講是一種靈活的類推） 往往被批評為有違罪刑法定原則，或者被批評為保守落後、封建主義。當德、法高舉「自然法」編撰刑法典時，英國法學家梅因卻說：「自然法無非是習慣的萬民法」，法典只是幻想。從而動搖著罪刑法定原則。在判例制度中，法似乎既存在於先前的判例，又存在於當前的法官心中，法既是先存在的，又是後繼的。使得英國人發展了獨具特色的判例主義，就像詩人丁尼生贊揚的一樣：「這國土有公正、古老之名？有個穩定的政府在治理？憑著一個又一個判例？自由慢慢地擴展到地層。」[14]而且對於具體的犯罪而言也體現出對具體事實與條件的關注。在列舉了成立某種犯罪的各種具體事實與情況之後，還不夠，常常使用「除非……」的法律用語給出一些具體的法定辯護理由。

在刑事責任問題上，英國普通法歷史上曾經規定7 歲以上就可能承擔刑事責任，現在提高到10 歲，仍然比較低，英國人認為「惡意可以補足年齡」。大陸法系國家認為英國的這種補足方法「會導致認定上的隨意性，從而有損法的安定性，與法治國的理念不相符合」[15].而對於英國刑法中的嚴格責任（指對某些犯罪行為的一個或多個行為要件不要求故意、輕率甚至疏忽，也要負刑事責任） ，也被批評為是封建刑法中結果責任的殘余。英國人的重行動與實踐，輕理論與學說的精神使得他們相信刑法的力量來自它對具體爭議的解決，而不是概念的邏輯發展。英國人才懶得理會這些歐陸刑法的「法治理念」，他們自有其解決現實問題的辦法，而且用得很暢。正是由於在刑法的歷史發展中英國人的重實踐的精神，使得無論多麼久遠古老的刑法制度，即使遭到其它大陸國家的批評與蔑視，它也仍然具有現實意義而在革新中生存下來並自成一家，獨具特色。英國刑法總是沉默中漸漸發展，並將幾百上千年前的案例用各種法律技術靈活處理，以適應現代社會的特徵。

2. 英國刑法的功利性。英國學者認為「犯罪源自當時的政府政策」[16]4.因此英國刑法中犯罪化與非犯罪化往往就依社會、政治、經濟利益的變化而反復交叉。在刑罰的根據上，英國功利主義者邊沁提出：刑罰的嚴厲程度應該只為實現其目標而絕對必需。這種目的刑與貝卡尼亞的以公平正義觀指導的報應刑形成鮮明對比。另外，法官最常提出的適用嚴格責任的論據也是：為保護公共利益所必須。在支持代理刑事責任（因他人的犯罪而產生的責任） 原則時，法官的理由也十分功利：如果不如此，法律將無法實施，國會的意志也將不能得到貫徹[17]197.恐怕許多人也會批判這是封建「株連」刑事責任的殘余。英國人講實用、功利，信奉「有用的就是真理」，而很少關注抽象的公平、正義、文明的概念。對英國人而言，各種抽象的和普遍的原則對英國人毫無興趣，向他們說起來等於馬耳東風[18].當刑法理論或原則與現實的需要發生沖突時，英國人寧可棄原則而不顧，或對原則進行變通以適宜社會需要。這種功利精神也是英國法官具有極大的自由裁量權的內在原因。

3. 英國刑法的保守性。英國刑法制度的主要因素和許多獨具一格的學說都是封建關系的類推，具有諸多封建因素。例如不作為犯中注意義務問題，普通法法官趨向於在當事人之間的關系中找出某種責任。再如英國代理刑事責任的產生也是由僱主與雇員的關系而決定的（如在公共妨害和刑事誹謗犯罪中，盡管僱主本人是完全清白的也要對雇員的犯罪行為負責）。這是封建社會中的「身份」關系在刑法中的體現。英國刑法的保守性在「婚內強奸問題」可得到生動的體現。婚內無強奸一直是英國刑法的傳統。隨著西方女權主義的崛起，德、法、意、美等國家開始在刑法條文上作出修訂，否定「丈夫赦免」論。許多學者對此拍手稱快，標榜為人類文明的偉大勝利。在此背景下，甚至於我國的一些學者認為英國的一個判例（1991年R案） 作出的廢除丈夫赦免原則是「歷史性裁決」。[19]但英國刑法學者對此卻有不同看法。最新版教材《英國刑法》指出：該判例的「認定是違背議會的意願的」。丈夫不能被判定強奸他的妻子是法律的規則，除非有一些例外情形出現[17]513.英國刑法學者特納也指出：丈夫不能構成對妻子的強奸罪是眾所周知的法律的一般原則，除非法院裁決終止了夫妻的同居關系[16]214.可見英國的立法者、政府以及法學者對此問題都是持謹慎保守態度的。英國人相信「一切都是舊的好」，他們緩慢地相信新鮮事物，在實際當中對錯誤極具耐心，確信一度建立起來的法則與習俗是偉大的。在英國人眼中「封建」、「保守」是偉大的、崇高的，可與民主、自由並行不悖。這使得封建法成為英國刑法得以形成的主要因素之一。我們所熟悉的所謂「西方法治」理念中的「從身份到契約」的進步以及「權利本位」並不能涵蓋英國法。美國法學家龐德指出：我們將回到法律為統治者與被統治者關系而設定、而附加權利義務這一真正的普遍法概念上來[20].

4. 英國刑法的模糊性。英國刑法不追求邏輯的嚴格劃分與體系的完善。英國刑法中有一種程序與實體的雜糅，民法與刑法的交叉現象。如關於犯罪的本質問題，英國學者將法律程序列為三大特徵之一。再如關於民法與刑法的關系問題，許多英國刑法學者認為，許多刑事與民事的違法行為之間並無明顯的區別，這被稱之為「粘合物」。即使是英國法中的訴訟規則，也未提供可以把侵權行為與犯罪絕對分開的界限[18].實際上，英國刑法中的嚴格責任問題是這種「粘合物」的典型表現。因此「一概而論地說犯罪行為比民事錯誤更嚴重也是不對的」[21].英國人尚經驗貶邏輯、講實效輕理性。因此不像歐陸刑法，特別強調民事與刑事的嚴格劃分，以及強調刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學體系之間的獨立。這種學科的嚴格的分門劃類是18 世紀歐陸理性主義、邏輯主義泛濫的產物[22].但對英國人而言，知識不在於是否合乎邏輯、理性，不在於思維是否清晰，而在於能否被直覺、經驗證實其對解決問題有用。

5. 英國刑法的矛盾性、靈活性。英國人既指出「無犯意則無犯人」，但又堅持嚴格責任與代理責任。同時又認為「責任是嚴格的，但不是'絕對'的」（即仍有其他辯護理由） [19]131.在判例上既堅持「判例拘束原則」，然而又不斷地用各種變通方法予以修正、推翻前判例，乃至創造新的判例與法律。丹尼勛爵法官曾說過：「不可以改變法律編織物的編織材料，但是可以、也應當把皺折熨平。」英國人最大的特性是模稜兩可，難以捉摸，崇尚中庸主義，觀念與行為充滿矛盾，這使得英國的刑法，在歐陸刑法學者看來，充滿了邏輯上的混亂和矛盾，是一個不好把握的東西，英國人也不否認這一點，英國法史學者謝爾登將其比喻成大法官的腳：法官的腳有多寬，它就有多寬，腳有多窄，衡平法就有多窄。英國人尋求著各種原則，但又從不讓這些原則主宰他，而是為相反的原則留存空間，以適應不同條件，使刑法具有解決復雜的現實問題的靈活性。如果仔細比較英國刑法的諸判例，就會發現法官往往只是以「判例拘束原則」類推確定案件所適用的判例，然後又以「分析事實」或者對前判例中的一些「法律用語」進行解析[23] ，幾乎達到鑽牛角尖的地步，而作出與前例不同的判決。而且英國判例法中的「法律用語」多是一些內涵外延都缺乏確定性的「日常用語」。

四、民族國家精神的研究視角對我國刑法發展的啟示

英國民族精神對英國刑法的形成具有深刻的影響，這給我國的刑法研究也提供了幾點啟示。首先，由上文可看出，英國刑法之所以毫不遜色於其長期的對手，成為獨具特色的刑法模式，影響全球，就在於英國刑法生長於其民族精神之上。因此要建立中國特色的刑法，移植、借鑒外國刑法固然必不可少，然而研究、挖掘本國的民族精神也尤為重要。這一點又恰恰最為薄弱。盡管法史學者作出了一些「中西法律文化的比較研究」，但多是籠統地、甚至於在主流上對我國的民族精神持一種否定的、自卑的情緒。而在借鑒上往往是把羅馬法系（大陸法） 的制度與觀念視為唯一絕對的「西方法治文化」。

其次，在筆者看來，英國的諸多民族精神與中華民族的傳統精神也具有極大的相似性。保守，尊重歷史傳統、習慣、禮俗，注重政治實踐和人際關系，講究實用功利，重經驗，崇尚折衷主義、中庸之道等。所以英國刑法的許多制度值得我們借鑒。

最後，在我國刑法的發展過程中，應當注重研究中華民族精神與法律的關系。盡管我們的實定法是移植大陸法系的，然而在現實中運行的「活法」卻時時可見某些民族精神頑強的影子，只不過是大多數學者對其持漠視、否定、批判的心態而已。當然這也造成了制定法與「活法」脫節的兩張皮現象。盡管自新文化運動以來，我們高舉馬克思主義大旗，然而似乎英國更善於使用「辯證法」和實踐精神。因此才有人戲稱：之所以中國走了許多彎路，不是馬克思主義錯了，而是我們從馬克思的《資本論》、《矛盾論》中只拿來了《論》，而將其實體精髓《資本》、《矛盾》留在了英國。我國在刑事法治的道路上過於浮躁，沒有立足於中國特殊的問題，沒有從中華民族的精神特性出發，一廂情願的以為只要將發達國家的法制體系移植過來就解決了根本問題。其實法律在很大程度上是一種「地方性知識」（吉爾茲語） ，是民族精神的外現。有法不一定有法治，要更注重實踐精神，要不然就會造成兩張皮的現象，這也是一個由理論建構或者繼受出的書本上的法、文字的法與由民族精神決定的實踐中的法、活法之間的耦合關系。

2. 中國的說法歌詞~

歌曲：中國的說法

歌手：幼稚園殺手

幼稚園殺手 2011 神經兮兮

中國的說法 這是中國的說法

我生在中國 感謝我媽生我

現在 在這生活 幹活 快活 在說在唱

在說唱 在測試反響 在想在改

我的脈搏在跟民生對白

也學過書法會繪畫 會用普通話對話

現在在自己做的節拍里廢話

莫名其妙里的奇妙 你理解得到

這不是人人都能唱得了 萬能的技巧

四個音調 肆意對調 實在惟妙惟肖

是微妙的玩笑 說唱比唱歌更需要腦細胞

仔細聽好 誰唱得更好

我相信好的作品都會入侵人民的心

無論什麼形式 反映當前形勢 見機行事

我雖然沒有開著賓士行駛 但也在為了銀子賓士

房子車子衣食孩子生老病死

中國的說法 中國有中國的說法

80後90後 不同的活法相同的說法

說你說我說他說她說天下

全天下只有中國有中國的說法

中國的說法 中國有中國的說法

80後90後 不同的活法相同的說法

說你說我說他說她說天下

全天下只有中國有中國的說法

中國的豐富的靈活的困惑的沉默到沉沒的

跟我一起說說 說唱它生機勃勃

紅紅火火 幼稚園殺手我我 不再偷偷摸摸

讓你領教中文說唱的波坡摸佛

啊窩哦伊嗚吁 我婆婆媽媽的啰啰嗦嗦

我說法多多 小心錯過 下一秒什麼動作

你看不破我 說也說不過我

幼稚園殺手 2011神經兮兮 饒舌的機器

尋找新的機遇 用光了所有積蓄

活在秘密基地 聲音仍舊奇異

句子充滿歧義 期待著奇跡

說唱的技藝 足以干倒好幾十億 穿越好幾世紀

可是中文說唱始終不到時機

需要你的參與而不是干預和算計小心我干你

買不買我的專輯我不管你

我們都很叛逆 喜歡攀比 把我的rap 拿到國際比比

中國的說法不一但是是第一

中國的說法 中國有中國的說法

80後90後 不同的活法相同的說法

說你說我說他說她說天下

全天下只有中國有中國的說法

中國的說法 中國有中國的說法

80後90後 不同的活法相同的說法

說你說我說他說她說天下

全天下只有中國有中國的說法

活在秘密基地 聲音仍舊奇異 句子充滿歧義 期待著奇跡

說唱的技藝 足以干倒好幾十億 穿越好幾世紀

可是中文說唱始終不到時機

需要你的參與而不是干預和算計小心我干你

買不買我的專輯我不管你

我們都很叛逆 喜歡攀比 把我的rap拿到國際比比

中國的說法不一但是是第一

中國的說法 中國有中國的說法

80後90後 不同的活法相同的說法

說你說我說他說她說天下

全天下只有中國有中國的說法

中國的說法 中國有中國的說法

80後90後 不同的活法相同的說法

說你說我說他說她說天下

全天下只有中國有中國的說法

說你說我說他說她說天下

全天下只有中國有中國的說法

說你說我說他說她說天下

全天下只有中國有中國的說法

(2)說法活法立法擴展閱讀

《中國的說法》是幼稚園殺手的作品。

幼稚園殺手早期的代表作有《人渣》、《超級畜生》、《廢物頌》等。

2006年，創作《西部野蠻小孩》。

2007年，創作《馬桶》、《殺手歸來》。

2008年，創作《2008》、《貧民窟》、《意識流》、《月亮之子》，歌詞不再是無情殘忍的謾罵嘲諷，取而代之的是生活描述、故事陳述、社會現實、單親家庭等等讓人深思的東西，或是散文詩歌類的詞句、或是象徵意識流式的聯想、或是街頭混混的真實寫照，選用的伴奏也從早期的hardcore Hip-Hop變成了旋律占上風的耐聽Hip-Hop beats；同年幼稚園殺手接受了HipHop.CN的獨家采訪。

3. 讀了活法的重要性

人活著，總是會有很多煩惱，因為身為人類，思想活動比較活躍，慾望越多，思想活動就越活躍。這是人類的本性，對於這樣的本性，我們不可以放縱，不能沉湎於現實的享樂之中。很多東西都是生不帶來，死不帶去的，我們不需要太過於執著的追求。當你讀了稻盛和夫的《活法》，你就會明白提升心性，磨練我們的靈魂是多麼重要的一件事。並且，也只有如此，我們才能明白人生的意義，人生的目的在哪。

《活法》告訴我們，能夠豐衣足食的生活，足夠資金讓自己活動自由的生活都是值得肯定的，是的，人吃飽穿暖自由了才會有更大的夢想，但是，人生中不會泯滅的是人的「靈魂」，稻盛和夫認為，當一個人不在人世的時候，只有靈魂還可以在人世間長跑。我挺認可他的說法，如同稻盛和夫的靈魂，依然不滅的影響著世人，帶領著人們向前奔跑，陪著他們實現人生夢想。偉人的靈魂比比皆是，影響你的靈魂又是哪位偉人的呢？

在活著的過程中，要經受各種各樣的風浪，嘗盡各種人間苦樂，即便如此，我們要做的還是堅持不懈的奮斗者，在稻盛和夫眼裡，人生本身的過程就是磨練靈魂的過程，我們要在磨練的過程中，不斷的精進自己的靈魂，讓自己的生命走在盡頭的時候，使自己的靈魂走向更高的層次。

《活法》很明確地告訴我們，不管是今天還是明天，還是後天，都要認真且負責的度過，每一天都付出真摯的努力，扎實的付出行動，不斷的完善自己的工作技能，誠誠懇懇的修身修道。我們要把經歷的苦難當作是對我們的考驗，看作是一種機會，活在「現世」，就是要提升自己的心性，努力的活著，磨煉造就更完美的靈魂。你看過稻盛和夫的《活法》嗎？對於他說的人生的意義在於磨練靈魂你怎麼看？

4. 法學本科應該讀的十本書

應該是這十本吧：
《現代法治的出路》
《法治四章》
《論立法和法學的當代使命》
《法治及其本土資源》和《說法 活法 立法》（增訂版）
《法治秩序的建構》
《義務先定論》和《法權與憲政》
《在法律的邊緣》
《法治與法律方法》
《法律與宗教》
《法哲學范疇研究》和《法學范疇的矛盾辨思》

5. 稻盛和夫《活法》內容簡介是什麼

本書由稻盛和夫現身說法，用樸素的語言言簡意賅地介紹他獨特的人生哲學，讓無數人在迷茫時代找到活著的意義。企業人會從中領會真正的企業發展之路，而普通人也將感受到最高境界的「為人之道」。

稻盛和夫認為「身居亂世」的人們應該遵循「作為人，何謂正確」的原則行事。就是在任何情況下都要做到信奉並貫徹做人做事的正確准則，比如公平、公正、正義、努力、勇氣、博愛、謙虛、誠實等世間最珍貴的品質和價值觀。

人生、工作的結果=思維方式 × 熱情 × 能力。稻盛和夫認為，一個人或企業能夠取得多大成就，就看三個因素的乘積。在這個公式當中最重要的是思維方式。改變思維方式，改變一個人的心智，人生和事業就會有180度大轉彎。

用「將來進行時」的思維方式來思考，把能力目標定在連自己都吃驚的高度上，也就是用更高的要求倒逼自己成長和進步，用未來的能力來做現在的決定。只有堅信自己能把不可能變成可能的人，才能開創新事業。

書中稻盛和夫的理念：努力到老天爺出手相助。

1、努力的程度：稻盛和夫說的努力，並不是指辛苦加班或熬夜，而是指努力到極致的程度。他認為要全身心的投入，努力到絕望，絕望到再努力，再次絕望時還要再回到現場，回到問題發生的地方再去努力，努力到連老天爺都感動到忍不住要出手幫助。

2、工作現場有神明：當你認為已經無能為力時，稻盛和夫認為事情才剛剛開始，這個時候你應該先恢復冷靜，然後回到工作現場，再次重新審視周圍，不放過任何一個細節，繼續從努力到絕望，再從絕望到再努力。

6. 對法律的概念及發展的理解

首先明確法的概念：法是什麼，法律本質是什麼問題，是法律理論、法理學的迷津。「爭論日復一日，沒完沒了」（勒內），反而使人如墮迷霧中，不辯方向。當然，它並非是無關緊要的，作為法學的一個古老而常新的問題，是法學最核心的最普遍的最基本的問題，也是涉及法律運作、法律實踐的方向、價值取向的根本問題。
第一節 法的本質
一、法的詞義
關於中文法字的來源，古代曾有神獸決獄的傳說：相傳在很久很久以前，有一個部落聯盟生息在黃河流域。該部落聯盟首領舜委任皋陶為司法官。皋陶正直無私，執法公正，非常受人愛戴。他在處理案件時，若有疑難，就令人牽出一頭神獸，該神獸名廌,又名獬豸。《異物志》說：「東北荒中，有獸名獬，一角，性忠，見人斗，則觸不直者；聞人論，則咋不正者。」漢代王充《論衡?是應》說：「鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之。有罪則觸，無罪則不觸，斯蓋天生一角聖獸，助獄為驗。」此獸似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人說它同麒麟想像。它的頭上長著一支獨角，鋒利無比，故又俗稱獨角獸。獬豸有分別罪與非罪的本能，有罪則觸，無罪則不觸。見人爭斗時，用它的一隻角向無理、有罪的一方觸去，是非曲直，立見分曉。這就是中國古代的神明裁判。——所謂神明裁判，就是藉助於神的力量和方式來考驗考察當事人，以確定其人是非曲直，判定有罪或無罪的原始審判方式。神明裁判使訴訟裁決及其形式披上神聖的外衣，使人誠心信服。
中文法字，在西周金文中寫作「灋」，與其它漢字一樣，是一個絕妙的意象豐富的象形文字。漢代許慎《說文解字》說：「灋，刑也。平之如水，故從水；廌所以觸不直者去之，從去。」灋由三部分組成：氵、廌、去。氵，平坦之如水，一說喻示法象水一樣平，是為公平、公正；一說將人犯置於水面凜去。廌（音），神獸。《說文解字》說：「解廌，獸也。似山羊一角。古者決訟，令觸不直。象形從豸者。凡廌之屬，皆從廌。」《後漢書?輿服志》說：「獬豸神羊，能別曲直。」在這里，廌為圖騰動物，一角之聖獸，代表正直、正義、公正，或說是正義之神（性直惡曲），具有審判功能、職能，能為人分清是非曲直、對錯，助獄為驗。去，「人相違也」。去即對不公正行為的懲罰。一說判決把人驅逐出去，從原來的部落、氏族中驅逐出去，於水上凜去（古代之流刑），或交由神明判決，由神獸「觸不直者去之。」由此可知，（1）法是一種判斷是非曲直、懲治邪惡的（行為）規范，是正義的、公平的。（2）法律是一種活動，是當人們相互間發生爭執無法解決時，由廌公平裁判的一種審判活動；是當人們的行為不端、不公正時，由聖獸行使處罰的懲罰活動。（3）法律的產生、實施離不開廌這一聖獸，它是社會權威力量的代名詞，是社會強制力的代表，沒有聖獸作為切實保障機制，法律沒有神聖性，無法發揮出它的功能、威力。
在古代文獻中，稱法為刑，法與刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之湯刑、周朝之呂刑，春秋戰國時期有刑書、刑鼎、竹刑。魏相李悝集諸國刑典，造《法經》六篇，改刑為法。「刑，常也，法也。」「法，刑也。」這里的刑，原為?，出於井田，含有模範、秩序之意。因此，以刑釋法，表明模範遵守法律（秩序）。刑，又指刑罰。《鹽鐵論》：「法者，刑罰也，所以禁暴止奸也。」
古代中國法又往往與律通用，「律之與法，文雖有殊，其義不也。」（《唐律疏義》）據史籍記載，商鞅變法，改法為律。從此「律」字廣泛使用，其頻率高於法，我國古代法典大都稱為律，如秦律、漢律、魏律、晉律、隋律、唐律、明律、清律，只有宋代稱刑統，元朝稱典章。《說文解字》說：「律，均布也」。段玉裁註疏說：「律者，所以范天下之不一而歸於一，故曰均布。」管子說：「律也，定分止爭也。」律原為音樂之音律，音樂只有遵守音律，才能和諧，否則雜亂無章。均布是古代調整音律的工具，以正六音，木製，長七尺。律後來引申為規則、有序，范天下之不一而一，成為規范所有人及其行為的准則，即規范天下千差萬別的所有人所有事而趨於整齊劃一（統一、協調）。《史記?律書》說：「王者制事立法，物度有軌，壹於六律，六律為萬事之根本焉。」丘浚說：「臣按律之名……凡度之長短、衡之輕重、量之多寡，莫不於此取止，律以著法，所以裁判群情，斷定諸罪。」（《大學衍義補》第120卷）最早把「法」、「律」二字聯在一起使用的是春秋時期的管仲，他說：「法律政令者，吏民規矩繩墨也。」又據《史記》記載，秦始皇滅六國，「法令由一統」，二世用趙高，早法令，「更為法律」。（始皇本記）後來漢代晁錯曾說：「今法律賤商人，商人已富貴矣；尊農夫，農夫已貧賤矣。」《後漢書》有「皋陶造法律」等說法。但總的說來，「法」、「律」兩字是分開使用的，直到清末民初才被廣泛使用。
除了上述幾字與法字有關外，古代作為社會規范的「禮」，也是法律，與法有一定的聯系。當然，禮不是訴諸刑罰的。
古代漢語中的法的含義是復雜的多樣的，其中最為主要的意義是：（1）法象徵著公正、正直、普遍、統一，是一種規范、規則、常規、模範、秩序。（2）法具有公平的意義，是公平斷訟的標准和基礎。（3）法是刑，是懲罰性的，是以刑罰為後盾的。
在西方語言中，含有法、法律的語義的詞更為復雜。從語源來說，西方的「法」一詞都來自拉丁文。拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi，等等，其中jus、recht、droit均可翻譯為法，同時又有權利、正義、公平、或規律、規則等內涵。英語有law、norm、rule、act等詞，其中law有規則、規律雙重含義，加定冠詞又有不同含義，A law指單個法律，The law指整體法。總的來說，西方法的詞意的核心是正義（公平、公正），是正義的化身，其次是權利，再次是規則，人的權利之規則。法律既保護人們正當權利，同時也懲治人的不正當行為的。法律及其行使與暴力有關，但很顯然，暴力本身不是法，暴力必須受制於法。
作為文化符號的語言，富有民族性。中外法的詞意的大異其趣，是不同的法律理念、精神、價值的體現，反映了中西民族精神的差異，反映了不同的法律文化及其傳統。
在現代漢語中，法、法律兩詞基本上可以當作同義詞。但也有區別，都可以進行廣義和狹義的區分。廣義的法是指所有的法律、法律現象，既包括實在法（現實法、制定法、國家法、實然法），又包括自然法（理想法、正義法、應然法、超法律原理），既可以用在規范的意義方面，作為專門的法學范疇和法律用語，也可以作為團體組織中所有的規矩，如黨紀、廠法、幫規，這種用法具有一定的比喻性。狹義的法，區別於法律，特指自然法，即社會中的價值觀念，永恆的、普遍有效的正義原則和道德公理。廣義的法律是指法律的整體，包括由國家制定的憲法、法律、法令、條例、決議、指示、規章等規范性法律文件和國家認可的慣例、習慣、判例、法理等。在中國，包括作為根本法的憲法，全國人大及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規，地方國家權力機關制定的地方性法規，國務院各部委制定的行政規章，省級人民政府制定的地方性規章等等。狹義的法律是指擁有立法權的國家機關根據法定許可權，依照法定程序所制定的規范性法律文件。在中國僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。這種種區別和含義既有界限，又有交叉，我們應該注意交關系。
二、歷史上法的本質學說
法律本身是紛繁復雜的，人們對於法律本質的認識也是多樣的。在歷史上，許多學者分別從不同的維度、層次認識和解釋法律，提出了許多不同的法律理論和學說，形成了迥然不同法律理念。
規則說 這種理論主要由分析實證法學家所提出的。他們認為法律是一種規則，國家創制的規則。如哈特說，法律是主要規則和將要規則的結合。奇普曼說，法律是法院為了確定合法權利和義務而定下的規則。商鞅說，法者，國之權衡也。規則說注重法律的實在性、規定性。
命令說 這一理論也主要由分析實證法學家所主張。他們認為法律是主權者的命令。如霍布斯說，法律是一種命令而不是一種建議，是國家對臣民的命令；邊沁說，法律是主權者自己的命令或為主權者採納的命令的總和。還說，法律是國家行使權力處罰犯罪的威嚇性命令。奧斯汀說，法律是掌握主權的人向下面的人發出的命令。命令說注重法律的國家性、命令性。
判決說 這一理論是由社會學法學家、現實主義法學家所主張的。他們認為，法律是法官的判決。判決說比較注重法律的具體運作，重視活法。
神意說 這一主張是由神學家們所提出和堅持的。神意說認為，法律是上帝理性的表現，是神的意志，是神創造出來規范人的生活和行為的。神意說訴諸超人間的力量來說明法律的來源和本質，突出了法律的宗教性。
理性說 這一理論是由自然法學所倡導的。理性說認為，法律是人的理性的創造物，是理性的（最高）體現和表達。如西塞羅、格老秀斯、洛克、康德等思想家都極為重視法律的理性根源和特徵。理性說注重法律的合理性、價值性。
意志說 這一理論認為，法律體現的是意志。而意志又有主體的差異，與此相應，意志說又分為：個人（統治者）意志說、階級意志說、共同意志說（如盧梭的公意說）。前述的神意說亦可歸入意志說。意志說注重法律的意志性。
社會利益說 這一理論認為，法律是社會利益的體現和表達。許多社會學法學家，如耶林、龐德，是社會利益說的代表。社會利益說突出的是法律與人的利益，特別是與社會整體利益的關系。
社會控制說 一些社會學法學家認為，法律是社會控制的工具、手段。如布萊克說，法律是政府的社會控制。龐德說，法律是一種社會工程或社會控制工具，從16世紀以來，法律已成為社會控制的首要工具。社會控制說強調的是法律在社會中角色、功能、效應。
正義論 歷史上許多思想家認為，法律是正義的化身、體現。如柏拉圖、亞里士多德、西塞羅等等。正義論著眼於法律的道德性，強調法律的合法性是奠定於正義、價值的基礎上。
預測說 這一理論認為法律是對行為後果的預測，是對法院可能判決的觀測。美國現實主義法學是這一理論的主角。這種看法常被戲稱為「壞人上眼中的法律」。預測說突出法律的可預測性，它的結果的效益性。
這種種理論、學說對於人們進一步認識、解釋法律現象和本質都產生了一定的影響，既有其合理的一面，也有其不足的一面。這些理論有的注視法律的價值（性），有的注重法律的形式（性），有的強調法律的事實（性），有的突出法律的工具性、功能性，有的重視法律的目的性、理想性，有的從法律的人為性、人定性出發，有的從法律的神創性著眼，有的強調法律的經驗性質，有的側重法律的意志或理性根基，顯然在揭示法律的意蘊方面都分別做出了有益的貢獻，但難免偏差，忽視了法律的整體性、統一性，割裂了法律的各種元素之間的內在關聯，反而使法律的本質被閹割，被遮蔽了。法律本質籠罩在一片迷霧之中。廓清各種迷霧，還其本來面目，是當代法理學的重大任務和問題。

三、法的本質
馬克思主義創始人在研究法律問題時，形成了系統的法的本質理論，這不僅深化了對法律的認識，而且推動了法理學，乃至整個法律科學的深化和發展。
（一） 法律是統治階級的（國家）意志的集中體現和反映（階級意志性和國家意志性）
法律是統治階級（掌握國家政權的社會集團）的（國家）意志的集中體現和反映，這一命題和思想包含著豐富而深刻的內容。
1．法律是意志的體現和反映。法律是人類有意識有目的的活動的產物，是人的意志的結果，而非神的意志，或其它物種的意志的結果。不論反映、體現地意志（主體）是一個人的，集團的，階層的，階級的，或全體人民的，也不論其內容如何，形式如何，法律總是人類意志的產物，與人類意志息息相關。因此法律帶有很強的意志性色彩。
那麼，意志是什麼？它的基本特徵是什麼？作為一種心理狀態、心理過程，作為一種精神力量，意志是人的理性和非理性的混沌合一，同時具有理性和非理性的因素，而以非理性為主。它對人類所有的一切活動，對所有的文化創造都具有極其重要、極其重大的影響。所有人的行為、活動，所有文化創造都與意志有關，不可分離。法律作為人的行為及其產物與意志同樣不可分離，密切相關，是意志的反映、體現和外化。當然，意志本身不是法，只有經過規范化、制度化、法律化、一般化、統一化以後，把非理性的東西或以非理性為主的東西轉變為理性的東西，具體體現為國家權力機關所制定的法律、法規等規范性法律文件，才是法律。也就是說，意志這種以非理性為主的東西經過規范化、制度化、法律化，經過理性化以後，上升為理性，才是法律。理性和理性化是法律的生命和基礎。
2．法律是統治階級意志的集中體現和反映。第一，法律是統治階級的階級意志，是統治階級的一般意志、整體意志、普遍意志，是統治階級的共同意志、「公意」、「合力意志」，而不是統治者個人的意志，也不是統治者個人意志的簡單相加（「眾意」），更不是統治者的任性和隨意。這種階級意志是通過規范化、制度化、法律化、系統化、一般化而成為法律的。法律正是通過規范化、制度化、法律化、系統化、一般化，把個別性的東西轉變為普遍性的東西，把局部性的東西轉變為整體性的東西，把集團性的東西轉變為社會共同性的東西。經過這種升華了的意志，就真正變成社會的規范規則。
第二，法律所體現的統治階級意志，不是其意志的全部，而是經過國家中介的（馬克思說，一切規章都是以國家為中介的），上升為國家意志的那部分意志，也就是馬克思所說的「被奉為法律的那部分階級意志」。也就是說，意志是多種多樣的，並非也不需要所有的階級意志都上升為法律，轉化為法律。只有經過法律程序認可、確定、處理的那一部分意志，只有經過國家中介的那一部分意志，才是法律。就此而言，法律只不過是社會的掌權集團或統治階級根據自身整體意志、共同意志而以國家名義制定、認可、解釋的，並由他們通過國家力量強加於全社會，要求一體遵行。法律必須體現國家意志，國家意志性是法律的本質屬性之一。
第三，法律只能體現統治階級的意志，而不可能體現被統治階級的意志。
第四，法律的階級（國家）意志的基礎是利益，是統治階級的根本利益、整體利益、普遍利益。馬克思說：「法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人恣意橫行。」 統治階級所創立的任何法律法規都與他們的利益、需要有關，是為了滿足、實現他們的利益、需要和慾望的。
（二） 法律的基礎是社會物質生活條件，其中社會生產方式是最具有決定性的因素
社會物質生活條件是法的本源性存在基礎。物質生活條件是包括地理環境、人口、社會生產方式諸因素在內的綜合體。任何一個民族、國家、社會都不能脫離開它的具體的地理環境、人口、生產方式諸條件而生存，任何一個民族、國家、社會也不能無視具體的地理環境、人口、生產方式而從事自己的文化、思想、制度、歷史和社會生活等各方面的活動。因此社會物質生活條件構成了人的社會、人的社會生活的基石。
在社會物質生活條件各要素中，生產方式具有決定性的意義。馬克思主義基本理論告訴我們，政治、法律、國家等制度性的社會組織和結構，哲學、文學、歷史、宗教、道德、法律思想等思想性的社會要素，以及從事這些制度性、思想性社會要素的建設都是在一定的社會生產方式基礎上進行的，受制於一定社會的生產力、生產關系，受制於一定社會的經濟基礎。法律作為一種獨特的社會現象，與其它社會現象一樣，依存於一定的生產方式及生產力、生產關系，依存於一定的經濟基礎，它的存在、發展、運作、實施都受制於生產方式、經濟基礎，是由社會生產方式所決定的。有什麼樣的生產方式，就有什麼樣的法律，離開了一定的生產方式，法就失去了存在的根據和基礎，也就無從產生、存在和發展。法的關系，權利和義務的關系是一定的物質生產關系所表現的法權關系。馬克思說：「法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關系。」在《共產黨宣言》中，馬克思恩格斯談到資產階級法律觀念和本質時說：「你們的觀念本身是資產階級的生產關系和所有制關系的產物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志有內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的。」因此法律不是獨立自足的，相比於生產方式、經濟基礎，它是派生的。
法律是經濟的集中體現和反映，法律本身具有內在的經濟邏輯、經濟機制、經濟屬性，一切法律問題，歸根到底都是經濟關系、經濟狀況、經濟機制的反映和要求，任何一條法律，任何一種法律規范，任何法律體系無不體現經濟方面的基本規律、基本原則、基本要求。正如馬克思所說的，「法學家以為他是憑著先驗的原理來活動，然而這只不過是經濟的反映而已。」「只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都在不得不服從經濟條件，並且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。」因此，一切法律現象都可以還原為經濟現象，一切法律問題都可以歸結為經濟問題。經濟是法律的基礎。
法律與生產方式之間的關系主要體現在：第一，法律的基礎、本源、本體是社會的生產方式，生產方式決定了法的產生、形成、發展、變革，決定了法的發展方向、發展趨勢，決定了法的內容、性質、本質、屬性、功能、作用、運作、實施，決定了法的價值。第二，法是生產方式的集中體現和反映，是經濟的集中體現和反映，相比於生產方式、經濟基礎，法是第二性的、第二位的，是派生的。第三，法對生產方式、經濟基礎具有重大的反作用。一方面法律具有促進、維持、保障和調控包括經濟秩序在內的所有社會秩序，保證人們的社會生活正常有序地進行的積極作用。另一方面法律也有阻礙、妨礙、破壞社會生產力和生產關系的發展變革，阻礙、破壞社會進一步發展的消極作用。
認識法律的本質，我們需要注意一些問題：（1）法律與生產方式、經濟基礎的關系是非常復雜的，法有物質制約性，有社會的根源，並不意味著法律總是與經濟條件、經濟規律、經濟狀況完全相符合，完全同步，而是有一定的不一致性、不同步性，更為重要地是二者總是形成和保持一種動態的契合關系。（2）法律具有相對獨立性，有其自身的發生發展過程和規律。（3）除了社會物質生活條件外，社會其他因素，如政治、思想、道德、文化、歷史傳統、民族、科技等等，也對法律、法律制度產生不同程度的影響，由此導致法律的多樣性、變異性和差異性。再次，法律的概念：法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規范性文件；狹義上講，僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件。在與法規等一起談時，法律是指狹義上的法律。

7. 什麼是法律(詳細說明)

第一節 多重視角的法律觀
站在不同的角度，人們對「法律是什麼」的理解和認識是多種多樣的。古今中外，人們對法律多角度的觀察形成了各式各樣的法律觀。
一、立法者立場的法律觀
這方面比較有代表性的觀點有：（1）命令說。這一理論始於法國人博丹。博丹創立了主權學說，為法律命令說奠定了理論基礎。自然法學派代表人物霍布斯認為，法律「對於每一個臣民說來就是國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令他用來區別是非的法規。」功利主義法學的邊沁說，法律是國家行使權利處罰犯罪的恐嚇性命令。分析法學派的奧斯丁則將法律當成主權者的命令，「法律是一種要求個人或群體必須這樣或那樣的命令……法律和其他命令被認為是優勢者宣布的，而且約束或責成劣勢者。」奧氏還用命令、義務和權利三個術語來解釋法律的概念。（2）權力（強制）說，即將法律作為權力或強制的表現。如中國古代法家商鞅：「法者，憲令著於官府，刑罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。」韓非說：「法者，編著於圖籍，設之於官府，而布之於百姓也。」（3）意志論。古代社會人們認為法自神或上帝出，法乃神意的體現。近代以來，法律往往被認為是人（立法者）意志的體現。如自然法學派盧梭認為，法律是社會契約的產物，在簽定社會契約時，人們讓渡全部自然權利，交給主權者群體。而人民主權就意味著執行公意，公意的所有表現形式是經由多數決策的方式達致的。因此，法律即公意的體現。（4）規則（規范）說。如中國古代管子說：「尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也。斗斛也，角量也，謂之法」，「法律政令者，吏民規矩繩墨也。」清末法學家沈家本說：「法者，天下之程式，萬事之儀表」。中世紀西方神學家托馬斯·阿奎那說：「法是人們賴以導致某些行動和不作其他一切行動的行為准則或尺度。」現代西方分析實證法學派更是明確將法律當作規則或規范。如純粹法學派凱爾森認為法律是人們行為的強制性規范秩序。英國新分析法學派哈特認為法律是主要規則和次要規則的結合。主要規則設制義務，次要規則規定權利。
二、司法者立場的法律觀
跟立法者立場的法律觀適成對照的是司法者立場的法律觀。這種法律觀流行於具有判例法傳統的英美法系國家。正如著名的比較法學家勒內·達維德所說：「英國法基本上是一種判例法（case law）；它的規范基本上應到英國各高級法院所做判決的判決理由（ratio decidendi）中去尋找」，相應地，「英國的legal rule是針對具體案件的，是在審理這個案件時為了解決這個案件而提出來的。」在西方法律思想史上，司法者立場的法律觀在英美國家一直占據支配地位。以致英國法學家邊沁試圖改革英國法制，但收效甚微。司法者視角的法律觀，擇其要者如美國大法官霍姆斯所說：「我所說的法律，是指法院事實上將做什麼的預言，而絕不是其他什麼空話。」美國法學家格雷說：「法只是指法院在其判決中所規定的東西，法規、判例、專家意見、習慣和道德只是法的淵源。當法院做出判決時，真正的法才被創造出來。」這種法律觀深深地影響了後來美國的現實主義法學。以致於法律徑直被視為法院所做的判決。如美國法學家盧埃林說：「法不是本本上的官方律令，法存在於官員或平民的實際活動中，特別是存在於法官的審判活動中。官員關於爭端所做的就是法律。法學家弗蘭克說：「就任何具體情況而言，法或者是實際的法，即關於這一情況的一個過去的判決；或者是大概的法，即關於一個未來判決的預測。」當今美國著名法學家德沃金也持司法視角的法律觀。德氏認為法律具有解釋性質，法律在解釋中得以完成。法律是一種闡釋性概念。由於西方國家所謂的法律解釋純然是一種司法活動，並不存在像我們國家那樣的立法解釋。因此德沃金的法律觀是一種典型的司法視角的觀點。
三、社會學視角的法律觀
社會法學派的出現，是二十世紀西方法學領域最重大的事件。這給法律的概念又提供了一種全新的觀察視角。社會法學將科學方法運用於法學，主張將法律置於社會當中，通過法律在社會中的實際運作，結合法律與社會事實的關系來認識和理解法律。社會法學側重從法的社會基礎、社會作用及具體效果諸方面來界定法律的概念。這對西方傳統的法律觀構成一種嚴峻的智識挑戰。如美國法學家龐德認為，法律是一項「社會工程」，是依照在司法和行政過程中運用權威律令來實施的高度專門化的社會控制形式。目的在於以最小限度的犧牲盡可能滿足全人類的需要。由此龐德還進一步分析了法律的結構，提出了律令-技術-理想這一法的模式理論。奧地利法學家埃利希明確主張法律發展的重心在社會本身而不在國家。因此他反對傳統的法律的概念，第一，法律由國家所創立；第二，法律是法院或其他審判機關判決的基礎；第三，法律強制是判決發生效力的基礎。埃利希進而把法律區分為兩類，一類是國家制定的法律；另一類是社會秩序本身。法律作為社會秩序本身，埃利希稱之為「活法」。埃利希認為法律是國家制定的這種傳統的法律概念實際上只不過是法律的一小部分。因而他強調對「活法」的研究。美國現實主義法學派盧埃林曾依照龐德關於「書本上的法律（law in book）」和「行動中的法律（law in action）」之分的觀點，區分了「紙面規則」和「實在規則」。並認為真正的法是後者，因此提出「官員們關於爭端做出的就是法」。德國法學家赫克等為代表的利益法學認為，法律起源於利益的沖突、矛盾和斗爭。法律規范構成於立法者為解決種種利益沖突而制定的原則或原理。在司法裁判中，法官必須確定立法者通過特定的法律規則所旨在保護的利益。當今美國行為主義法學派布萊克認為：「法律存在於可以觀察到的行為中，而非存在於規則中」。當今西方法人類學家還提出法律是一種「地方性知識」。這種法律觀自二十世紀九十年代以來影響到我國法學界，表現為法治及其本土資源的理論探討。
四、倫理學意義上的法律觀
法律、道德與宗教是人類社會控制的三種主要手段。法律與道德的關系在法哲學層面上表現為應然法（自然法）與實在法（制定法）的關系。這也是長期以來西方法學史上一個基本問題。從倫理學視角去看待法律，在西方有久遠的歷史淵源。古希臘亞里士多德即認為法律「應該是促成全邦人民都能進於正義和善德的制度。」羅馬法學家傑爾蘇將法定義為「善良和公正的藝術」。中世紀神學家阿奎那則認為，暴戾的法律既然不以健全的論斷為依據，嚴格地和真正地說來就根本不是法律，而毋寧可說是法律的一種濫用。所以法律是否有效，取決於它的正義性。17、18世紀古典自然法學家認為，自然法是人的理性的體現，是正義的體現。自然法先於並高於實在法而存在，國家制定的實在法必須符合自然法才是真正的法。因而法律是正當理性的命令。可見自然法學派的法律觀從本質上乃是一些道德標准和要求。而德國古典法哲學強調法與自由的內在聯系。法是作為理念的自由，是普遍的自由法則。20世紀新自然法學派依然堅持法律與道德不可分離，法律具有道德性。因此納粹德國制定的違反人道的法律根本就不是法。總之，倫理學視角的法律觀貫穿於整個西方法學史。這表現為西方自然法與實在法二元論法的獨特思維模式。這也是造成法（主觀法）與法律（客觀法）相區分、法與自由、正義與權利密不可分的內在原因。與此相反，西方分析法學堅持法律和道德相分離，主張「惡法亦法」，而將「作為正義的法」等同於「作為立法者意志的法律」。進而從本質上，跟自然法學相反，將法律歸結為人的意志的體現。在西方法理學中，理性論與意志論構成兩種相對立的法律觀。
法律與道德的關系也是中國傳統法律文化中的一個重要話題。但是它所討論的主題與西方不同，它並不側重於法律和道德在本體意義上的關聯，而注重於二者在社會生活中的功能和地位。中國古代的儒法之爭只是法律和道德那一種更加適合於作為統治的工具。儒家的主張最終占據上風。倫理法構成儒家法律思想的基本精髓，德禮優於刑政。由此中國古代法從屬於禮。不僅法律的制定受倫理原則的支配，而且司法裁判也滲透者德禮的理念。這造成中國古代法律缺乏獨立的品格，淪為君主意志的統治工具。因此，中國古代法是一種典型的「倫理法」。
第二節 法律的基本特徵與法律思維方式
一、法律的基本特徵
長期以來，法理學界通常把法律的基本特徵表述為：法律作為不同於道德、宗教等其他社會現象的社會規范，具有規范性、國家意志性、以權利和義務為基本內容和強制性等屬性。這種觀點的根據有二：一是從法律概念層面上，上述法律特徵的出發點與運作中心是國家和政府；二是從法律運行層面上，上述法律特徵的界定暗含著一種自上而下的法律運行模式。上述歸納的缺陷在於，將觀察對象局限於國家法。這是一種立法視角的法律觀的產物。盡管這種觀點一定程度上反映了法律的屬性，但是它僅僅是從一種角度所作的歸納，而忽略了其他的角度和方面。跟現代法治相對應的法律的基本特徵在於：
第一，法律作為社會關系的行為規范，具有普遍性、確定性、客觀性等規范屬性。
社會規范的種類很多。包括道德規范、宗教規范、風俗禮儀、規章紀律和鄉規民約等。法律只不過是社會規范中的一種。將法律與其他社會規范相區別的地方在於，法律是通過對人的行為的規范作用來調整社會關系，達到社會控制的目的。因而法律並不涉入對人的思想的調整。而道德規范是通過思想控制來規范社會關系，習慣是通過社會思想觀念來調整社會關系。馬克思說：「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。」因而法律是經由規范和調整人的行為而發生作用的。
法律作為調整行為的社會規范，具有規范性。這具體表現為：(1)普遍性。不同於那種個別性調整，法律本身即預設了規則（規范）的存在，而規范（norm）這一術語源出於拉丁文norma一詞，它意指規則、標准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它針對的是不特定的人或事，對每個人都一視同仁。因而可以反復加以適用。從法律效力層面上，法律表現為在時間、空間、對人及對事等方面具有普遍約束力。從深層次上看，這種反復適用和普遍被遵守的法律具有內在普適的道德性。這也是西方法律往往跟公平、正義、權利等相聯系的重要原因。法律的這種普遍性甚至超越國家和民族的界限。當今法律移植和法律全球化、統一化之所以可能，即在於此。(2)確定性。法律是對以往社會關系和社會秩序的確認，並以法律規則為主要構成要素。而法律規則又具有較高的明確性、具體性和確定性。在此意義上，法律是社會中一種較為保守的力量。司法過程端賴於法律規則那種嚴格的形式邏輯進行法律推理，由此保證裁判結果的確定性。近代以來，西方國家廣泛的立法活動和法學研究中實證分析法學的興起都促使人們對法律確定性的追求。法律的確定性構成現代法治的重要基礎之一。(3)客觀性、合理性。現代法治的另一根基在於法律是接受理性指導、符合一定理性原則和社會規律的規則，具有消除和限制人的恣意行為的功能，因而現代法律具有一定的客觀屬性。德國著名的思想家韋伯認為，資本主義生產和發展要求法律可以理性地算計，西方法律由此表現為一種形式合理性。法律的功能即在於建立和保持一種能夠大致確定的行為預期，從而便利人們在經濟活動中的交往。法律的客觀性和合理性即源於人們行為關系中的合目的性、可預期性，由此限制和消除人類行為的盲目性、無意識和非理性。在司法過程中，法律的客觀性具體表現為法律解釋的客觀性，表現為對法律解釋唯一正確解釋的探求。現代法治理論之根基端在於此。因為法治乃規則之治，是用客觀的外部規則限制人的主觀恣意。
第二，法律是出自於國家並植根於社會基礎上的具有相對獨立性的社會規范。
這是從法律的本體來源進行的界定。法社會學與法人類學研究表明，法律是多元的，既來自於國家，也出自於社會。就前者而言，法律通常是由國家制定和認可的行為規范。有人認為，制定、認可和解釋是法律創制的三種主要方式。這一觀點值得商榷。法律解釋本來是一種典型的司法活動，應該歸屬於司法的范疇。但是將法律等同於立法的法律觀在我國極為盛行，而立法概念的外延往往又被擴及容納解釋法律。這是上述觀點的內在邏輯。事實上，法律創制的主要方式是國家制定和認可。制定是通過立法活動產生法律規范，而認可則是國家對既有社會規則予以承認並賦予其法律效力。這通常通過下列方式進行認可：一是賦予某些道德、宗教、風俗習慣和禮儀等社會規范以法律效力；二是承認、簽定或加入國際條約，認可國際法規范使之在國內產生法律拘束力；三是在具體案件中通過司法裁判形成某種規則和原則並使之具有法律約束力。法律解釋不是法律創制的方式。
第三，法律具有功能上的強制性和本體上的正當性。
強制性是之將強權、壓制、強迫和制裁作為法律的標志和特徵。在近代民族國家興起的歷史過程中，隨著國家在立法、司法活動中地位的提高甚至於達到壟斷，法律的強制觀念漸趨凸顯。這一觀念在西方法學史上經歷了由法國人博丹到英國的霍布斯最終到分析法學派奧斯丁的學說發展。強制論建立在人性惡的基礎上。在法律基本模式上，視法律為主權者的命令。在權利和權力關系中，視統治者權力至上。自20世紀以來，西方法理學各派不約而同表現出淡化乃至消解傳統的強制性觀念，即在承認某些境遇中法律的實施有賴於「強制力」作為後盾，但取消「強制力」在法律概念理論中基本特徵的地位。這標志著當今西方法理學在法律概念本體論層面上的變革。
第四，法律是以權利和義務為主要內容的社會規范。
20世紀八十年代我國法學界明確將權利和義務概括為法學的基本范疇。權利和義務確實是表徵法律進而使之區別於道德、宗教、習慣和紀律等其他社會調控方式的決定性因素。權利和義務構成了法律的基本內容，貫穿於法律的一切部門，貫穿於法律運行的全部過程，並且全面表徵和體現法律的價值。在西方法學史上，法律與權利有十分久遠的歷史文化淵源。拉丁文jus同時具有權利、法律和正當幾種含義。主體法律上的權利往往稱為主觀法（權利）。從法哲學上，當法律規則設定權利和義務時，亦即當法律用於表示立法者意志時，法律規則所設定的行為體現出的不是心理學意義上的立法者「意志」。在這里，規定權利和義務的法律規則所表達的是：某個人「應當」以一定方式行為而不意味著任何人真正「要」他那樣行為。從此意義上，法律屬於「應然」的范疇，而不屬於「實然」的范疇。建立在這種理論基礎上的實證主義法學中，權利和義務具有法定性和可量化性。法律通過規則或規范以授權、命令或禁止的形式規定權利和義務，調整人們的行為，進而調節一定的社會關系。當然，按照唯物論，一切社會關系的背後無不包含某種利益。法律調整社會關系正是將各種社會關系所體現的社會利益，以法律上的權利和義務的形式固定下來。這是從法律作為社會利益關系的調整機制進一步派生出的特徵。
二、法律思維方式的基本特徵
在對法律的概念有個初步認識的基礎上，再來探討法律人所特有的思維方式，對於以法學為業的學生而言，培養和形成專業法律思維是今後從事法律職業的關鍵一環。
所謂法律思維，是指在長期的法律實踐中形成的，通過專門的法律語言（法言法語）進行分析、判斷、推理、論證和解釋等活動的一種職業過程。而法律思維方式就是運用法律思維觀察問題、分析問題和解決問題的思維定式和思維習慣。在人類長期頻繁、反復的法律職業活動中逐漸會形成特定的思維，這種思維一旦形成，便保持和延續下去，並以特有的思維定式依附於法律共同體。因此法律思維方式伴隨著法律的職業化而出現，同時也是法律職業成熟的標志。日本學者田中成明將法律思維方式的特徵概括為教義學的性質、過去導向性、個別性、結論的一刀兩斷性及其推論的原理性、統一性、類型性和一般性。季衛東先生將其概括為：一切依法辦事的衛道精神、「兼聽則明」的長處和以三斷論推理為基礎這三個方面。還有學者認為法律思維是一種重形式正義、重程序、重形式意義的合法性思維。總結各種觀點，法律思維方式具有如下特徵：
首先，法律思維方式是一種規范性思維方式，即把一切社會問題都盡量按照普遍性的形式規則和法律程序將其轉化為具體的權利和義務關系來調處。法律思維方式是一種運用法律語言進行觀察、思考和判斷的活動。法律語言不同於一般大眾語言，它具有一套獨特的概念和術語，即法言法語。一般說來，法律語言用詞較為准確、表達力求平實、簡練和明了。語詞運用注重規范和統一，強調語義的相對穩定性。如果一個社會崇尚法治，那麼法律語言就會成為廣受推崇的語言，幾乎可以成為普通語言。托克維爾說美國幾乎所有的政治問題都遲早要變成法律問題。當今中國法治建設就應當培育法治的公共話語，讓全社會接受法治觀念、意識、精神及思維邏輯。確立法律至上和權威性的觀念。法律家首先應當能夠運用法律語言進行思考、表達和處理問題。
其次，法律思維方式是一種程序化的思維方式。法律活動並不單純以實體公正為唯一目標。而且追求程序正義或形式正義。對某些疑難案件來說，「實體公正總是招致無窮無盡的爭論」。因而法治只能維護有限度的正義。而程序是一種相對自治的、在國家設定的嚴格制度的空間里進行運作。正如季衛東所說：「法的推論是實踐性議論的高度制度化和形式化的特殊類型。法的推論是在一定的組織、制度和程序里進行的，必須嚴格遵守證據和辯論的規則；其論證技術也經過特殊的訓練，側重於尋求公平而合理的決定的適當理由。」這一點從根本上來自於法律活動（特別是司法活動）的性質即被動性、中立性、公正性、公開性和裁斷性等。因此，程序化的思維也是實現法官忠誠於法律的重要一維。正是在程序化和制度化的空間里，法律的客觀性的理性價值才得到充分的體現，恣意因素得以擯除到最小化。
再次，法律思維方式遵循一套嚴格縝密的邏輯。思維均是按照一定的邏輯和規律進行的。法律家的思維方式一般來講是堅持三段論推理方法。解釋學上使用的一個基本概念是subsumption即涵攝或歸攝，指將待決案件事實置諸法律規范構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。亦即將法律規范適用於具體案件以獲得判決的過程。由此將法律規范與事實、普遍與特殊、過去與將來的縫隙織補起來。因此法律思維專業邏輯不同於其他政治思維、道德思維及大眾思維的邏輯。法律思維邏輯在嚴格的制度和程序空間里表現出高超的形式理性與技術理性。現代法治理念的精髓即在於此。相比之下，其他思維邏輯具有明顯的情緒化和情感性趨向。
最後，法律思維方式所追求的結論只能是盡可能的令人接受，而不可能達到絕對必然的「真」。因此注重對做出的決定出具正當化的理由以保證言之有理、持之有據、令人信服。在審判活動中這表現為確定性和單一性的思維方式。這種思維方式用來判斷事實只能做出是或否的判斷，而不能做非此即彼的判斷。在陳述許多問題時，只作客觀描述而不帶價值評判。法律家只能根據符合設定的程序構件的當事人的主張和舉證重構案件的事實。不能大膽設想而只能小心求證。在此基礎上做出決斷。並且做出的結論是明朗的、非此即彼的，而不能是「和稀泥」、「各打五十」，盡管有時候其妥當與否還有待探討。法律思維不同於政治和行政思維，後者具有「權衡」、「妥協」的特點。正因如此，法律思維方式要求具備一套高超的證據學和法律解釋學的原理和技術，在司法過程中要求法官給出充分的判決理由。
三、法學教育與法律思維方式的培養
法律思維方式的培養是法學教育的重要目的之一。正如柯克所說：法律是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知。無獨有偶，美國法官波斯納亦將法律作為一種實踐理性，他認為實踐理性是一個「雜貨袋」，其中包括軼事、內省、想像、常識、移情、非難動機、說話者的權威性、隱喻、類比等等。總之，這是一門職業性很強的活動。但是中國歷來沒有形成真正的法律家，法官從未形成一種專門的職業。歷來的傳統是「縣令兼理司法」，法官與行政官員身份合一。現今中國司法依然被嚴重行政化。法院往往被視為體系嚴密的官僚機構的一部分。司法的職業化程度與專業化程度甚低。具有成熟的法律思維方式的真正法律家職業共同體尚未形成。
培育中國的法律家階層，無疑是實現法治的重要一環。這不僅需要科學地對待法律家，給予其更多的理解與尊重，為形成中的法律職業共同體營造健康的社會環境。更重要的是，這也對中國法學

8. 辦法的法怎麼組詞

1、自然辯證法
造句：基礎教育改革要借重科學方法論的問題研究，是運用自然辯證法學術界的研究成果，去探討我國基礎教育改革的現實問題的一個嘗試。
解釋：馬克思、思格期所創立的辯證唯物主義的自然觀，也是認識自然和改造自然的方法論。它對各門自然科學的研究都有重要的指導作用。

2、法程
造句：我已為你們中每一個民族制定一種教律和法程。
解釋：法則；程式。

3、長法
造句：外語「寫長法」已經在中國的英語學習與教學領域引起了廣泛的注意。近幾年來，越來越多的第二語言研究者著手研究外語「寫長法」對中國學生英語學習的影響。
解釋：（～兒）為長遠利益打算的辦法：頭疼醫頭，腳疼醫腳，這不是個～兒。

4、詞法
造句：例如，如果您發現自己一天在根據詞法對文本排序，而另一天在根據數字對文本排序，那麼考慮編寫一個通用排序實用程序也許是有意義的。
解釋：語言學上的形態學。

5、創作方法
造句：第四章，從創作方法、思維模式，藝術風格等方面對小說藝術進行分析，將立格登小說的創作風格歸納為諷刺性和批評性兩點。
解釋：也叫藝術方法。指文藝作者在一定世界觀的指導下，根據他對藝術與現實的關系的理解，在創作過程中，選擇、提煉和概括社會生活現象構成藝術形象時所遵循的基本原則和方法。如現實主義、浪漫主義、自然主義等。

6、保守療法
造句：盡管如此，這些保守療法的嚴重不良反應的發生率微乎其微，應更廣泛地採用，直到手術失敗可以減至類似水平。
解釋：在觀察病情發展和尋找根本治療途徑過程中，為維持病人生命機能和恢復其一般健康所採取的治療方法。常用於外科疾病。

7、宗法制度
造句：第七章「結論」總結前文的觀點，指出「蔥綠的大樹」指代的是古老的宗法制度，尤其是它的傳統的習俗與文化，而這正是哈代的精神家園。
解釋：見〖宗法制〗。

8、演繹法
造句：此研究以時間學作為理論基礎，運用文獻資料法、定義法和演繹法等研究方法，分別對田徑運動訓練時機的概念及其變化特徵進行研究。
解釋：即演繹推理。

9、取法
造句：羅恩?保羅是一位不同尋常的政治家，因為他不滿足於聳聳肩膀作一個旁觀者，不滿足於像加利福尼亞人所說的「隨大流」，或者取法中庸。
解釋：效法。

10、禮法
造句：在人類文明進程中，各種繁文縟節和禮法、宗教神學以及人類對理性和工具力的竭力追求，使人性受到壓抑，甚至是扼殺，人性中的自然天性被剝奪。
解釋：社會上通行的法紀和禮儀。

9. 法的本質

法的本質新探
.
2004-12-24 . 林柏旬 周雪惠
一、中外法本質學說及研究構想
西方的法學家們很少有直接闡述法的本質,但對於法的概念、含義的研究卻十分廣泛。從以下介紹的三大主流法學派對法所下的定義中,我們便能或多或少地了解他們對法的本質的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著一套永恆不變行為規范,這一規范不以人的意志為轉移,是永恆不變的,它體現著自然的理性和正義,只有符合這一標准才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規范來討論法的概念。他們認為「法律是什麼」和「法律應該是什麼」是兩回事,其研究的內容只限於制定法,即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的「活法」,社會秩序就是法律,是法律的實質。
我國學者對法的本質問題的直接研究已有多年。與西方學者的研究不同,人們在過去普遍認為法的本質為階級性。但近年來,「傳統的法本質統治階級意志說已被突破了,現在已很少有人從這個角度看問題」,因而產生了多種不同的觀點。如:「法是分配社會權利並規范其運用行為」;「法的本質含有『法的意志性與規律性、階級性與共同性、利益性與正義性』」;「法的本質應從諸法的本質中抽象出來,首先抽象的是民法的本質,民法的本質是市民社會」。
中西方法學家們對法的本質這一問題有分歧似乎不甚奇怪,因為他們所處的社會不同,所持的價值觀或許也有差異。然而西方學者間,國內學者間對這一問題的探討答案的大相徑庭卻引人深思。筆者認為,導致這些差異的原因,主要在於法學家們研究問題的方法和視角有所不同,盡管他們在實體觀點上也有差異。
因而,要對這一問題作一研究又不至偏頗,首先應確定研究的方法。法律是一種社會現象,像其他事物或現象一樣,對其既可以作事實判斷,也可作價值判斷,故在法學研究上有了應然法和實然法的區分。顧名思義,前者著重於法律應該是怎樣的問題,而後者則指實際存在的法的狀況。「惡法非法」、「惡法亦法」則是對兩者研究後得出的截然相反的結論。從某種意義上說,這兩種說法都是正確的。正如奧斯丁所說「法律的存在是一回事,其功過則完全是另一回事」,不同的研究視角當然會得出不同的答案了。因而本文擬分別就實然法和應然法來討論法的本質問題。
二、法的實然本質
探討實然法的本質應從兩方面著手,即「什麼決定了法」和「法意味著什麼」。
(一)什麼決定了法
多數人認為「國家意志決定了法」。的確如此,特別是從實然法的角度看,法無一不是國家意志的體現。無論是學者們對此的研究結論---「法是體現國家意志的,以權利義務為主要內容的社會行為規范的總和」,還是社會歷史的發展---奴隸制社會法律、封建法、資本主義民主憲法三者的替代,無不體現了這一道理。
什麼是國家意志呢?國家作為一種政治統治的工具,其本身沒有思考、行為的能力。猶如當今經濟制度中被虛擬人格的法人單位一般,國家意志的形成,行動的實施必須藉助一定的組織機構。立法、行政、司法機關之於國家便如股東會、董事會與監事會之於公司法人。它們形成了所謂的國家意志、公司意志。再深入一步,國家機關之於國家便有如國家之於人民一般,本身亦無思考、行為之能力。歸根結底,其思想、行為均要由其組成單元---人來實現。由此可見國家意志不外乎是人的意志罷了。
那麼,是什麼人的意志影響和決定了國家意志並進而決定了法律呢?是西方學者所說的全民意志,還是我國傳統理論上的人民意志呢?為解決這一問題,我們應對法律的制定者---立法機關進行考察。作為立法者的少部分人,其與社會存在著千絲萬縷的關系,和社會中某些利益集團的利益在不同程度上相似與一致,從而成為了這些利益集團的代表者。正如劉焯先生所說:「不是立法者或少數人以『公眾』、『人民』的意志為根據立法、造法,而是立法者這少數人造出來的法,所表達的意志在客觀上能與『公眾』、『人民』、『階級』的意志達到某種一致性。法律實際上是少數人行為,是精英行為的結果,是少數人意志的體現。」「代議制下,包括我國的人民代表大會制,議員或人民代表們在很多時候是直接面對一個已由另一個少數人擬好的法律草案,再對這個已有框架的『法律』發表意見,通過或不通過。這種情形猶如一個當事人捧著一份擬好的『格式合同』,其意志的表達程度多少是受到限制的。」其意志和公眾意志相統一,則可勉強稱之為「公眾意志」或「人民意志」,但若不相一致而又因頒布而生效,則不可能是公意的體現,只能是這少部分人的意志。正因其比一般群眾有更強的力量,能影響法律,規制人們的行為,因此筆者同意有的學者的意見,將其稱為「強勢群體」。
世界上沒有一個人是相同的。強勢群體的意志會受什麼影響呢?我們知道,人與人之所以不同,決定因素有內部的和外部的。內部的如人的身體、健康狀況等。如在制定一項要削弱健康的人的權利而保護殘疾人士利益的法令時,後者多會支持而前者則可能會因自身利益受損而反對。外部因素則如經濟狀況、受教育程度、宗教信仰、人生經歷、價值觀和職業等等。這些因素都會對人的思想產生一定程度的影響,使不同群體有不同的想法。我們將這些因素稱為「社會生活」。
經上面的分析,我們大致可得出這樣的結論:社會生活決定了強勢群體的意志,後者則經一定程序上升為國家意志,國家意志最終確立為法律。
(二)法意味著什麼
上面的論述只解決了什麼決定法的問題,但我們不免會感到困惑,強勢群體為何制定這樣或那樣的法律,或說法律的產生對其究竟意味著什麼?在古典自然法學派的思想家看來,我們的社會和政府都是構建在社會契約的基礎之上,法律是社會契約的一種,或者理解為人們初建社會的原始契約的衍生品。因而不論是按盧梭的解釋---社會契約是為達成人們共同的目的而交出自己部分權利的協議,還是按霍布斯的解釋---人與人的關系即狼與狼的關系,社會契約是為結束人與人的綿延的戰爭狀態而達成的妥協,只要是契約,就體現為對自己的權利的部分限制和某種程度上的利益犧牲。如果我們承認,生存是人性的首要法則,人們不斷與環境抗爭是為了求生存,在紛繁復雜的社會交往中人們仍樂於費盡心機,也只是為能更好地生存,那麼人們甘願選擇用法律的契約來限制自己,只能說明它是以退為進的求生之道,形式上規制人慾的工具,本質上是盡力張揚每個人人性的平衡器。
法是為保障人性需求而產生和存在的,但它卻不一定會給予每個人實質平等的關懷。我們可以設想,在達成契約的每一次談判中,不同的利益集團都會憑借實力爭取對自己更為有利的條款,賦予自己更多權利。「即使最強者也決不會強得足以永遠做主人,除非他把自己的強力轉化為權利,把服從轉化為義務。」「為了保證社會在一定秩序范圍內持續下去,社會主導者就利用以暴力為後盾的規則,來確認一定的權利分配辦法,劃分社會權利。這種規則化的權利分配,既包括社會主導者確認自己的權利,以保護自己同類的利益……同時也包括賦予社會被主導者以必要的權利,以保持必要的社會秩序,於是法就產生了。」這兩段話很好地闡明了法的直接目的是權利的劃分。而所謂權利,「實際上就是人們為滿足一定的需要,獲求一定的利益而採取的一定行為的資格和可能性」。利益是權利的基礎和根本內容,它是權利的目標指向。獲得了權利便獲得了利益,不同的權利意味著不同的利益和資源。如在啟蒙運動中,私有財產權神聖不可侵犯的口號,最終憑資產階級革命得以實現。而這一權利的實質便是每個人的合法財產利益受法律的保護,不能被隨意地非法侵害。
了解實然法代表的利益因素,就不難理解它相對於道德、宗教是那麼的現實和世俗。所以利益的斗爭也可以使法律在一定程度上偏離正義的道路。正如富勒所說,法律不過是最低的道德要求而已。法律和道德的最大不同之一,便是其是以國家強制力為後盾的。道德義務的違反只會受到社會的譴責,而法律義務的違反則會導致法律責任的承擔。趨利避害是人的本性,在非不得以的情況下,不會違反法律義務而去受法律的制裁。因此,強勢群體據其利益確立的社會秩序便得以維護。
由此可見,實然法的確立意味著權利的分配,而權利分配的不同則會導致利益劃分不同,使得人的需要得到不同量上和層次上的滿足,並最終使人性得到不同程度的彰顯和實現。強勢群體正是基於要更多地滿足其自身的需要從而更大程度地實現和彰顯自己的人性而影響法律的。
三、法的應然本質
研究法的本質,目的不僅在於弄清法的本質究竟是什麼,更應該憑此與我們的法律體制相比較,以克服弊漏,最終達到完善法律體系的目的。因此,盡管應然法是價值判斷方面的問題,較為難以把握,但對其進行研究是十分必要而有意義的。
將法律進行實然法和應然法的二元劃分,強調實然法應符合更為高級的自然法是古典自然法學派的主張。二戰之後,為伸張正義和保衛和平,自然法再度興起,人們更清醒地認識到如果法律沒有自己的理想和道德,如果沒有更高的標准來匡正法律,法律將如同沒有靈魂的行屍走肉,邪惡的力量將假法律之手為非作歹。那麼自然法究竟為何物?縱觀法律思想史,古希臘的思想家認為是亘古不變的自然秩序和平等公平的道德標准,中世紀的神學家認為是上帝的意志,而近代學者則回歸到人類的理性,認為是嚴密、可推理的正義理念。但不管如何詮釋,自然法存在的價值就是要超越實在法,引導和鞭策實在法不斷地向公平正義的目標前進。可以說自然法是一個永遠達不到的理想,難怪盧梭感嘆,要為人類制訂一部完美的法典,那簡直需要一個神。所以筆者認為,絕對的公平正義只是自然法標榜的價值理念,它所追求的實質內容都應當可以闡釋。
如前文所言,實然法的最終落腳點在於人性的彰顯和實現。對於人性,古今中外哲學家們不乏研究。就筆者而言,人性既是理性的又是非理性的,人性有善也有惡。前一點較易理解。人無疑是理性的動物卻又受制於諸種激情,否則便不會朝令夕改,互相殘殺。對於人性的有善有惡,應包含兩層含義:第一,因為這是人性的,所以是人所共有的,而不應理解為有的人是善的有的人是惡的。第二,這是從社會的角度看的,而不是就人本身而言的。就單個人本身來看,是無善惡之分的。因為其行為均出自其本性。愛、憎、嫉妒乃至偷盜、殺人無不如是。就正如一個為蟲所蛀的蘋果,就蘋果自身來說,是無好壞之分的,因為蟲蛀乃是自然規律所致,與蘋果自身無關,而其好壞則需置身於一堆蘋果之中由人來判斷。人的善惡也是一樣,就單個人,人本身是無善惡之分的,只有置身於社會之中才可能區分善惡。
說到這里,有人不免會感到疑惑,既然人的行為均是出自本性的,那為什麼要有法律來規范人的行為呢?為什麼不讓人和動物一般在自然狀態下行動呢?那是因為人是有思維能力的,其行動是可選擇的,即人是自由的。「放棄自己的自由,就是放棄自己做人的資格,就是放棄人類的權利,甚至就是放棄自己的義務。」〔6〕為說明人的行為的可罰性,筆者欲以西方刑法學中的期待可能性理論為例。這一理論可大概描述為:對行為人違反刑法義務的行為,不能期待其作出更為合理的選擇時,行為人無罪,反之,行為人行為的期待可能性越大,應負的刑事責任越大。
「人的惡,是法產生的前提;人的善,則是法產生的動力。」人的惡和非理性必然會侵害到他人的利益,而每個人都有反抗的自由。人和動物之所以不同,與其說是人的悟性,不如說是人的自由主動者的資格。自然支配著一切動物,禽獸總是服從;人雖然也受同樣的支配,卻認為自己有服從或反抗的自由。既然他人有反抗的自由,那麼犯人之惡便會得以扼制,扼制的最終結果便是利益分配的平衡。那麼,我們是否可以平等地賦予人們相互侵犯的權利以求達到平衡呢?答案顯然是否定的,不要忘了法的存在應以滿足人性需要為前提,而相互侵害則會妨礙人性的發展,尤其是人的生存需要這一基本人性。為求平等而又不妨礙人性的發展,惟一的辦法是賦予人們不得相互侵害的義務。
為此,我們可以歸納出應然法的本質:平等地禁止人性的惡。筆者也欲將此理解為法的正義性。
四、實然法與應然法的契合點---人性
正如休謨在《人性論》中所說:「一切科學對於人性總是或多或少地有些聯系,任何學科不論似乎與人性離得多遠,它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。」將實然法的本質理解為通過對權利的分配和利益的劃分來張揚人性,將應然法闡釋為對人性惡之規制,二者的結合點正在人性上。法關懷人性,成就人性,法也約束人性,壓制人性,皆因人性亦善亦惡。法揚善去惡,即分配社會生活資源,滿足人生存的需要,又控制人慾的擴張,調協個人與他人,個體與社會之間的需求矛盾,乃是人自己選擇的最不壞的利益分配機制。
從古希臘的城邦法發展到當今以商品經濟為基礎的法治,法律的進步不僅在於形式完善和技術成熟,更重要的是理念的更新---從完全貫徹強勢群體的意志到更關注普通個人的正當權利。實現法的正義的道路還很漫長,仍需要我們的不懈努力。讓我們記著這句話:我們所以訂立法律,為的是它能保證我們不作任何人的奴隸。