立法正當書

A. 曾祥華的論文著作

論文
1.《行政立法的正當性初探》，《江蘇社會科學》2005年第2期。（中文核心，cssci，中國人民大學書報資料中心《憲法學、行政法學》2005年第6期全文轉載。） 2.《論公眾參與及其行政立法的正當性》，《中國行政管理》2004年第12期。（權威中文核心，cssci） 3.《法律優先與法律保留》，《政治與法律》2005年第4期。（中文核心，cssci） 4.《論行政立法權來源的正當性》，《學習與探索》2005年第4期。（中文核心，cssci） 5.《行政立法的社會正當性》，《理論與改革》2005年第1期。（中文核心，cssci） 6.《公眾參與是行政立法正當性的基礎》，《理論與改革》2004年第5期。（中文核心，cssci） 7.《論對行政立法的司法審查》，《內蒙古社會科學》2005年第4期。（中文核心，cssci） 8.《人權：行政法的邏輯起點》，《政法論叢》2004年第4期。 9.《對遷徙自由的憲法學思考》，《政法論叢》2003年第6期（中國人民大學書報資料復印中心《法學文摘卡》2004年第1期摘登）。 10.《行政立法原則：生態化的新內涵》，《中國海洋大學學報（社會科學版）》2004年第2期。 11.《行政立法與人權保障——兼以勞動教養為例分析》，《西南政法大學學報》2005年第4期。 12.《拆遷不能僅由行政法規調整》，《人大研究》2004年第8期。 13.《職權立法權應當取消》，《人大研究》2005年第9期。 14.《論行政立法的概念和性質》，《貴州警官職業學院學報》2005年第1期。 15.《行政立法的成本與效益分析》，《成都行政學院學報》2004年第2期（北京市法制辦主辦的內部刊物《法制建設》全文轉載）。 16. 《試論授權立法的法律沖突及其解決途徑》，《西安建築科技大學學報（社會科學版）》2004年第2期。 17. 《行政立法的經濟正當性》，《燕山大學學報（哲學社會科學版）》2004年第4期。 18. 《行政立法的生態化初探》，《立法研究》第5卷，北京大學出版社2005年版。 19. 《行政過程的社會正當性——利益平衡》，《安徽大學法律評論》2005年第5卷第1期。 20. 《人權兩公約與我國憲法》，《常州工學院學報》2002年第3期。 21. 《論法律教育中的感性和理性》，《無錫教育學院學報》2005年第4期。 22. 《立法對行政監督效果的發展歷程和趨勢》《理論與改革》2006年第3期（中文核心）。 23. 《行政立法與無為而治》，《政法論叢》2006年第3期。 24. 《近年來各國行政監察制度的發展及其借鑒意義》，《行政與法》，2006年第7期。 25. 《法學研究的範式與模式》，《河北法學》2006年第11期（中文核心，cssci）。 26. 《關於收容制度的再討論——與鍾南山院士等商榷》，《探索》2006年第5期（中文核心）。 27. 《試論中國特色的可持續發展》，《常州工學院學報》1999年第1期。 28.《<人權宣言>中的行政法思想》，《行政法學研究》2007年第3期（csssci）。 29.《論我國外貿聽證制度的完善》，《行政與法》2007年第7期。 30.《和諧社會與立法》，《求實》2007年第8期（中文核心）。 31.《行政程序法典化的法治條件比較研究》，《南京社會科學》2008年第5期（中文核心，cssci）。 32.《關於太湖管理立法的思考》，《人民長江》2008年第13期（中文核心） 33.《<監督法>的創新與缺憾》，《學習與探索》2008年第5期（中文核心，csssci） 34.《從「三國」看中國古代統治的合法性》，《山西師范大學學報》2008年第4期（中文核心，cssci） 35.《我國食品安全監管主體的模式轉換與法治化》，《西南政法大學學報》2009年第1期。 36.《利益法律與權利》，《長春市委黨校學報》2009第1期 37.《必要、困難與前提：也談公共利益的界定》，《江南大學學報（社會科學版）》2009年第1期。 38.《食品安全中的人權初探》，（合著，第一作者），《科學 經濟 社會》2009年第1期（中文核心，cssci）。 39.《誠信政府於信息公開》，《山東科技大學學報（社會科學版）》2009年第3期。 40.《法學專業本科畢業論文選題研究》，《江南大學學報（教育科學版）》（《無錫教育學院學報》）2009年第4期。 41.《中國行政程序法典化的現實條件分析》，《長春市委黨校學報》2010年第1期。 42.《中國人才何時才能不流失？》，《廉政瞭望》2010年第7期。（第一作者） 43.《中美養犬管理立法的比較》，《廣西教育學院學報》2010年第4期。 44.《黨政幹部問責制的調查與分析》，《行政法學研究》2010年第4期。 45.《公共利益的界定方法探討》，《山西師范大學學報》（社會科學版）2011年第2期。（中文核心） 46.《盧梭和哈耶克的自由觀之異同》， 《內蒙古農業大學學報(社會科學版)》 （第二作者），2011年第05 期。 47.《再論交通事故認定行為的可訴性》， 《交通企業管理》（第二作者）2011年第10期。 48.《淺析行政權對司法權的干預》，《山東行政學院學報》（第二作者）2011年第01 期。 50.《論我國行政徵收補償程序的不足及完善》， 《黑龍江省政法管理幹部學院學報》（第二作者）2012第01期。
著作
1.《行政立法的正當性研究》，中國人民公安大學出版社2007年版（獨著）。 2.《立法過程中的利益平衡》，知識產權出版社2011年版。（主撰） 3.《憲法基本權利新論》，北京大學出版社2004年版（參撰）。 4.《行政法制史教程》，中國政法大學出版社2006年版（參編）。 5.《行政法思想史》，中國政法大學出版社2008年版（參編）。

B. 為什麼法律的正當性優於法律的強制性

法律的正當性高於法律的強制性是因為：在法律本體上，法律的強制性源自正當性；在法的執行層面上，強制力源自正當性，正當性是評價強制效力的標准；在法的遵守層面上，正當性佔主導地位。

法律的正當性包括三方面的最低要求，立法權的正當來源，即掌握立法權的人的地位來自民眾選擇或被認可；立法權的正當行使；強力的適當使用。

在法律本體上，強制性源自正當性，法律之為法不在於它是否出自國家，而在於是否正當；國家制定的東西之所以是法，是因為人們推定「國家的行為是正當的」，但這個推定常常被推翻，如法西斯國家。國家的存在也依賴正當性。形式上出自國家，實質是正當。

在法的執行層面，強制性源於正當性，正當性是評價強制效力的標准。在法的遵守層面，正當性是守法的道德前提，是人的主體選擇能力的體現。

(2)立法正當書擴展閱讀：

法的國家強制性是法本身所固有的屬性，和法的實現的方式既有聯系，又有區別。正是由於法具有國家強制性，才可能在必要時通過國家強制措施保證法的實現，但是法的實現的方式，並不一定都通過國家強制措施。

人們遵守法律出於各種動機，並不一定都出於畏懼法律制裁。社會主義法，體現著人民的利益和意願，在絕大多數情況下，是依靠人民群眾的自覺遵守獲得實現的，只是在法的實現過程中遇到阻礙時才採取國家強制措施。

C. 中華人民共和國立法法的法律全文

中華人民共和國廣告法的法律全文源於中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/zhengce/2015-04/25/content_2853642.htm


中華人民共和國廣告法
（1994年10月日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過2015年4月24日第十二屆
全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修訂）
目錄
第一章總則
第二章廣告內容准則
第三章廣告行為規范
第四章監督管理
第五章法律責任
第六章附則

第一章總則
第一條為了規范廣告活動，保護消費者的合法權益，促進廣告業的健康發展，維護社會經濟秩序，制定本法。
第二條在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。
本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委託他人設計、製作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告經營者，是指接受委託提供廣告設計、製作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委託的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
第三條廣告應當真實、合法，以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求。
第四條廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。
廣告主應當對廣告內容的真實性負責。
第五條廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守法律、法規，誠實信用，公平競爭。
第六條國務院工商行政管理部門主管全國的廣告監督管理工作，國務院有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作。
縣級以上地方工商行政管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作。
第七條廣告行業組織依照法律、法規和章程的規定，制定行業規范，加強行業自律，促進行業發展，引導會員依法從事廣告活動，推動廣告行業誠信建設。
第二章廣告內容准則
第八條廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的，應當准確、清楚、明白。
廣告中表明推銷的商品或者服務附帶贈送的，應當明示所附帶贈送商品或者服務的品種、規格、數量、期限和方式。
法律、行政法規規定廣告中應當明示的內容，應當顯著、清晰表示。
第九條廣告不得有下列情形：
（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；
（二）使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象；
（三）使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語；
（四）損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密；
（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；
（六）危害人身、財產安全，泄露個人隱私；
（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；
（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容；
（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容；
（十）妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護；
（十一）法律、行政法規規定禁止的其他情形。
第十條廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。
第十一條廣告內容涉及的事項需要取得行政許可的，應當與許可的內容相符合。
廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，應當真實、准確，並表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示。
第十二條廣告中涉及專利產品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。
未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。
禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利作廣告。
第十三條廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。
第十四條廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。
大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著標明「廣告」，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解。
廣播電台、電視台發布廣告，應當遵守國務院有關部門關於時長、方式的規定，並應當對廣告時長作出明顯提示。
第十五條麻醉葯品、精神葯品、醫療用毒性葯品、放射性葯品等特殊葯品，葯品類易制毒化學品，以及戒毒治療的葯品、醫療器械和治療方法，不得作廣告。
前款規定以外的處方葯，只能在國務院衛生行政部門和國務院葯品監督管理部門共同指定的醫學、葯學專業刊物上作廣告。
第十六條醫療、葯品、醫療器械廣告不得含有下列內容：
（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；
（二）說明治癒率或者有效率；
（三）與其他葯品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較；
（四）利用廣告代言人作推薦、證明；
（五）法律、行政法規規定禁止的其他內容。
葯品廣告的內容不得與國務院葯品監督管理部門批準的說明書不一致，並應當顯著標明禁忌、不良反應。處方葯廣告應當顯著標明「本廣告僅供醫學葯學專業人士閱讀」，非處方葯廣告應當顯著標明「請按葯品說明書或者在葯師指導下購買和使用」。
推薦給個人自用的醫療器械的廣告，應當顯著標明「請仔細閱讀產品說明書或者在醫務人員的指導下購買和使用」。醫療器械產品注冊證明文件中有禁忌內容、注意事項的，廣告中應當顯著標明「禁忌內容或者注意事項詳見說明書」。
第十七條除醫療、葯品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，並不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與葯品、醫療器械相混淆的用語。
第十八條保健食品廣告不得含有下列內容：
（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；
（二）涉及疾病預防、治療功能；
（三）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；
（四）與葯品、其他保健食品進行比較；
（五）利用廣告代言人作推薦、證明；
（六）法律、行政法規規定禁止的其他內容。
保健食品廣告應當顯著標明「本品不能代替葯物」。
第十九條廣播電台、電視台、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、葯品、醫療器械、保健食品廣告。
第二十條禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳製品、飲料和其他食品廣告。
第二十一條農葯、獸葯、飼料和飼料添加劑廣告不得含有下列內容：
（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；
（二）利用科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會或者專業人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明；
（三）說明有效率；
（四）違反安全使用規程的文字、語言或者畫面；
（五）法律、行政法規規定禁止的其他內容。
第二十二條禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發布煙草廣告。禁止向未成年人發送任何形式的煙草廣告。
禁止利用其他商品或者服務的廣告、公益廣告，宣傳煙草製品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容。
煙草製品生產者或者銷售者發布的遷址、更名、招聘等啟事中，不得含有煙草製品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容。
第二十三條酒類廣告不得含有下列內容：
（一）誘導、慫恿飲酒或者宣傳無節制飲酒；
（二）出現飲酒的動作；
（三）表現駕駛車、船、飛機等活動；
（四）明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效。
第二十四條教育、培訓廣告不得含有下列內容：
（一）對升學、通過考試、獲得學位學歷或者合格證書，或者對教育、培訓的效果作出明示或者暗示的保證性承諾；
（二）明示或者暗示有相關考試機構或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓；
（三）利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。
第二十五條招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告，應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，並不得含有下列內容：
（一）對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規定的除外；
（二）利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。
第二十六條房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建築面積或者套內建築面積，並不得含有下列內容：
（一）升值或者投資回報的承諾；
（二）以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置；
（三）違反國家有關價格管理的規定；
（四）對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。
第二十七條農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告關於品種名稱、生產性能、生長量或者產量、品質、抗性、特殊使用價值、經濟價值、適宜種植或者養殖的范圍和條件等方面的表述應當真實、清楚、明白，並不得含有下列內容：
（一）作科學上無法驗證的斷言；
（二）表示功效的斷言或者保證；
（三）對經濟效益進行分析、預測或者作保證性承諾；
（四）利用科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會或者專業人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明。
第二十八條廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。
廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：
（一）商品或者服務不存在的；
（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；
（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；
（四）虛構使用商品或者接受服務的效果的；
（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。
第三章廣告行為規范
第二十九條廣播電台、電視台、報刊出版單位從事廣告發布業務的，應當設有專門從事廣告業務的機構，配備必要的人員，具有與發布廣告相適應的場所、設備，並向縣級以上地方工商行政管理部門辦理廣告發布登記。
第三十條廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同。
第三十一條廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。
第三十二條廣告主委託設計、製作、發布廣告，應當委託具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者。
第三十三條廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應當事先取得其書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應當事先取得其監護人的書面同意。
第三十四條廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。
廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務，廣告發布者不得發布。
第三十五條廣告經營者、廣告發布者應當公布其收費標准和收費辦法。
第三十六條廣告發布者向廣告主、廣告經營者提供的覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料應當真實。
第三十七條法律、行政法規規定禁止生產、銷售的產品或者提供的服務，以及禁止發布廣告的商品或者服務，任何單位或者個人不得設計、製作、代理、發布廣告。
第三十八條廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，並不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。
不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。
對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。
第三十九條不得在中小學校、幼兒園內開展廣告活動，不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等發布或者變相發布廣告，但公益廣告除外。
第四十條在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發布醫療、葯品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利於未成年人身心健康的網路游戲廣告。
針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告不得含有下列內容：
（一）勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務；
（二）可能引發其模仿不安全行為。
第四十一條縣級以上地方人民政府應當組織有關部門加強對利用戶外場所、空間、設施等發布戶外廣告的監督管理，制定戶外廣告設置規劃和安全要求。
戶外廣告的管理辦法，由地方性法規、地方政府規章規定。
第四十二條有下列情形之一的，不得設置戶外廣告：
（一）利用交通安全設施、交通標志的；
（二）影響市政公共設施、交通安全設施、交通標志、消防設施、消防安全標志使用的；
（三）妨礙生產或者人民生活，損害市容市貌的；
（四）在國家機關、文物保護單位、風景名勝區等的建築控制地帶，或者縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區域設置的。
第四十三條任何單位或者個人未經當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發送廣告，也不得以電子信息方式向其發送廣告。
以電子信息方式發送廣告的，應當明示發送者的真實身份和聯系方式，並向接收者提供拒絕繼續接收的方式。
第四十四條利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。
利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網路。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。
第四十五條公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平台發送、發布違法廣告的，應當予以制止。
第四章監督管理
第四十六條發布醫療、葯品、醫療器械、農葯、獸葯和保健食品廣告，以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應當在發布前由有關部門（以下稱廣告審查機關）對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布。
第四十七條廣告主申請廣告審查，應當依照法律、行政法規向廣告審查機關提交有關證明文件。
廣告審查機關應當依照法律、行政法規規定作出審查決定，並應當將審查批准文件抄送同級工商行政管理部門。廣告審查機關應當及時向社會公布批準的廣告。
第四十八條任何單位或者個人不得偽造、變造或者轉讓廣告審查批准文件。
第四十九條工商行政管理部門履行廣告監督管理職責，可以行使下列職權：
（一）對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現場檢查；
（二）詢問涉嫌違法當事人或者其法定代表人、主要負責人和其他有關人員，對有關單位或者個人進行調查；
（三）要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件；
（四）查閱、復制與涉嫌違法廣告有關的合同、票據、賬簿、廣告作品和其他有關資料；
（五）查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、經營工具、設備等財物；
（六）責令暫停發布可能造成嚴重後果的涉嫌違法廣告；
（七）法律、行政法規規定的其他職權。
工商行政管理部門應當建立健全廣告監測制度，完善監測措施，及時發現和依法查處違法廣告行為。
第五十條國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門，制定大眾傳播媒介廣告發布行為規范。
第五十一條工商行政管理部門依照本法規定行使職權，當事人應當協助、配合，不得拒絕、阻撓。
第五十二條工商行政管理部門和有關部門及其工作人員對其在廣告監督管理活動中知悉的商業秘密負有保密義務。
第五十三條任何單位或者個人有權向工商行政管理部門和有關部門投訴、舉報違反本法的行為。工商行政管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理並告知投訴、舉報人。
工商行政管理部門和有關部門不依法履行職責的，任何單位或者個人有權向其上級機關或者監察機關舉報。接到舉報的機關應當依法作出處理，並將處理結果及時告知舉報人。
有關部門應當為投訴、舉報人保密。
第五十四條消費者協會和其他消費者組織對違反本法規定，發布虛假廣告侵害消費者合法權益，以及其他損害社會公共利益的行為，依法進行社會監督。
第五章法律責任
第五十五條違反本法規定，發布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，並由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請。
醫療機構有前款規定違法行為，情節嚴重的，除由工商行政管理部門依照本法處罰外，衛生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫療機構執業許可證。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，並處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，並可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。
廣告主、廣告經營者、廣告發布者有本條第一款、第三款規定行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第五十六條違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。
關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。
前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。
第五十七條有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：
（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的；
（二）違反本法第十五條規定發布處方葯廣告、葯品類易制毒化學品廣告、戒毒治療的醫療器械和治療方法廣告的；
（三）違反本法第二十條規定，發布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳製品、飲料和其他食品廣告的；
（四）違反本法第二十二條規定發布煙草廣告的；
（五）違反本法第三十七條規定，利用廣告推銷禁止生產、銷售的產品或者提供的服務，或者禁止發布廣告的商品或者服務的；
（六）違反本法第四十條第一款規定，在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布醫療、葯品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利於未成年人身心健康的網路游戲廣告的。
第五十八條有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，並由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請：
（一）違反本法第十六條規定發布醫療、葯品、醫療器械廣告的；
（二）違反本法第十七條規定，在廣告中涉及疾病治療功能，以及使用醫療用語或者易使推銷的商品與葯品、醫療器械相混淆的用語的；
（三）違反本法第十八條規定發布保健食品廣告的；
（四）違反本法第二十一條規定發布農葯、獸葯、飼料和飼料添加劑廣告的；
（五）違反本法第二十三條規定發布酒類廣告的；
（六）違反本法第二十四條規定發布教育、培訓廣告的；
（七）違反本法第二十五條規定發布招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告的；
（八）違反本法第二十六條規定發布房地產廣告的；
（九）違反本法第二十七條規定發布農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告的；
（十）違反本法第三十八條第二款規定，利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的；
（十一）違反本法第三十八條第三款規定，利用自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人的；
（十二）違反本法第三十九條規定，在中小學校、幼兒園內或者利用與中小學生、幼兒有關的物品發布廣告的；
（十三）違反本法第四十條第二款規定，發布針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告的；
（十四）違反本法第四十六條規定，未經審查發布廣告的。
醫療機構有前款規定違法行為，情節嚴重的，除由工商行政管理部門依照本法處罰外，衛生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫療機構執業許可證。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有本條第一款規定違法行為仍設計、製作、代理、發布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，並處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，並可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。
第五十九條有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處十萬元以下的罰款：
（一）廣告內容違反本法第八條規定的；
（二）廣告引證內容違反本法第十一條規定的；
（三）涉及專利的廣告違反本法第十二條規定的；
（四）違反本法第十三條規定，廣告貶低其他生產經營者的商品或者服務的。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有前款規定違法行為仍設計、製作、代理、發布的，由工商行政管理部門處十萬元以下的罰款。
廣告違反本法第十四條規定，不具有可識別性的，或者違反本法第十九條規定，變相發布醫療、葯品、醫療器械、保健食品廣告的，由工商行政管理部門責令改正，對廣告發布者處十萬元以下的罰款。
第六十條違反本法第二十九條規定，廣播電台、電視台、報刊出版單位未辦理廣告發布登記，擅自從事廣告發布業務的，由工商行政管理部門責令改正，沒收違法所得，違法所得一萬元以上的，並處違法所得一倍以上三倍以下的罰款；違法所得不足一萬元的，並處五千元以上三萬元以下的罰款。

由於字數超出規定要求，其餘內容，詳見中央政府門戶網站：http://www.gov.cn/zhengce/2015-04/25/content_2853642.htm

D. 什麼叫正當法律程序原則

論行政法上的正當法律程序原則
2006年10月（總第期）

孫 建

摘要：正當法律程序原則是行政法領域的一項基本原則，其起源於英國的自然正義的理念，並在美國得到了進一步的發揚與光大，在我國的許多行政立法中也貫徹了這一原則。正當法律程序原則在行政法領域要求作到程序的中立，程序的參與及程序的公開。其對防止行政權力濫用，保證行政實體公正的實現，保障行政相對人的合法權益，具體落實民主精神也具有十分積極的意義。
關鍵詞：行政法；法律原則；正當法律程序

一、正當法律程序原則的基本涵義和歷史淵源
正當法律程序是指「要求一切權力的行使在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。」 [1]在《布萊克法律辭典》中，正當法律程序原則的中心含義是指：「任何其權益受到判決影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見並獲得聽審的權利。」 [2]在1996年通過的《行政處罰法》中,對正當法律程序原則有著比較明顯的體現。這部法律首次將作為現代行政程序核心內容的聽證程序引進了行政處罰領域。此外,《行政處罰法》還規定了行政處罰的公開制度、告知制度、說明理由制度等。此後，《價格法》、《立法法》、《行政許可法》等也規定了相關的聽證制度。這表明正當法律程序原則在中國已開始落地生根。
正當法律程序原則起源於英國法中的「自然正義」(Nature Justice),光大於美國法所繼承的「正當法律程序」(Due Process of Law)。到了20世紀,包括世界多數國家紛紛進行行政程序立法,通過立法將正當法律程序原則確立為行政法的基本原則。在英國,正當法律程序原則最早可追溯到1215年制定的《自由大憲章》第39條的規定:「凡自由民,如未經其同級貴族之依法裁判,或經國法判決,皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害,我們不得違反這些規定而為之。」《自由大憲章》中關於正當法律程序的規定主要涉及到刑事訴訟領域。而在1354年英國國會通過的第二十八條法令——《自由令》第三章中規定:「未經法律的正當法律程序進行答辯,對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所,不得逮捕或監禁,不得剝奪其繼承權和生命。」這個法律文件首次以法令形式明確提到並解釋了「正當法律程序」這一詞語,並擴大了正當法律程序原則的適用范圍。
考察正當法律程序原則在英國的制度生成,則應當溯及英國普通法傳統中的自然正義原則。可以說, 正當法律程序是一個與「自然正義」一脈相承的概念。在普通法的傳統中,自然正義是關於公正行使權力的最低限度的程序要求。自然正義的核心思想主要有兩方面的要求：第一是任何人不得在自己的案件中擔任法官；第二是應聽取雙方之詞，任何一方之詞未被聽取不得對其裁判。[3]
美國內戰前期,漢密爾頓在1787年的紐約州批准憲法會議上提出了「正當法律程序」一詞,該會議予以採納並提出《人權法案》。該法案規定:除非依照「正當的法律程序」,否則,任何人都應得到保證,不被剝奪特定的權利。這是最早用「法律的正當法律程序」取代最初來自英國大憲章「國家的法律」措詞的美國法規，並且構成了美國憲法第5條修正案和後來的第14條修正案的正當法律程序條款的起源。1791年通過的美國憲法第5條修正案規定:「不經正當法律程序,不得被剝奪生命、自由和財產。」1868年通過的美國憲法第14條修正案規定：「凡在合眾國出生或歸化合眾國並受其管轄的人，均為合眾國和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經正當的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對於其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等的法律保護。」「從《權利法案》提出正當法律程序一詞，到憲法第5條、第14條修正案對正當法律程序的明確規定，正當法律程序從程序性正當法律程序發展到了實質性正當法律程序，廣泛應用於司法審查領域，體現了美國對正當法律程序的重視。正當法律程序體現了正義的基本要求，正當法律程序原則是美國憲法、行政法的一項基本原則，美國甚至將程序正義視為『看得見的正義』。」 [4]
二、正當法律程序原則的具體要求
關於正當法律程序原則的具體要求，有學者認為應當包括四項，即：角色分化、有意識的阻隔、直觀的公正、意見交涉；[5]亦有學者認為這些要求包括：正當過程、中立性、條件優勢、合理化。[6]結合其他學者的觀點，筆者認為，正當法律程序原則的具體要求至少應包括以下幾個方面：
第一,程序是中立的而不是偏私的。指行政機關及其工作人員應在參與者各方當事人間保持一種超然和不偏不倚的態度和位置。這要求行政主體作到:首先，不能存有利益牽連。即行政機關及其工作人員與其所處理的事件及事件各方的當事人沒有個人利益上的聯系。其次，不能存有偏見。即行政機關及其工作人員要給予各方當事人同等的機會,對各方當事人都平等的對待，不偏袒任何一方當事人,不帶任何偏見。「中立不偏」不僅要求行政機關及其工作人員在行使權力時實際上作到「一碗水端平」,而且在外表上也不能讓人們有理由懷疑有不中立的可能性的存在。這就需要包括迴避制度、禁止單方面接觸制度、職能分離制度等在內的一系列具體的制度來加以配合和保證。一種程序只有作到了是中立的、不偏私的，才能防止權力的「尋租」，才能保證權力「為人民服務」的性質，才是正當的程序。中立是判別一種程序是否是正當的最低要求。
第二,程序是參與性的而不是恣意的。這是指在行政權力運行過程中，相關的當事人及利害關系人有權利通過陳述、討論、辯駁和說服等方式，表達自己的意見,發揮對權力運行及相關結果產生的影響作用，同時行政主體也負有「傾聽」的義務，從而達到公眾對權力運行的參與。在現代，體現程序的參與性的一項重要的、普遍的制度即是聽證。所謂聽證即「聽取意見」。它要求行政主體在作出對相對人及利害關系人的利益有重大影響的決定時,必須直接與相對人及利害關系人進行「對話」，聽取相關當事人的意見和辯駁,不能單方面認定事實,作出處理，剝奪對方為自己辯護的權利。程序參與的價值體現在它能夠實現集思廣益，能夠實現「兼聽則明」，從而確保行政權力在行使時，能夠作出符合客觀的、符合情理的良性抉擇。
第三,程序是公開的而不是暗箱的。這是指行政權力運行的全過程都要以一定的方式進行公開，使相對人及利害關系人和社會公眾知情。英國有一句古老的箴言:「正義不僅要得到實現，而且要以人們能看得見的方式得到實現。」公開的益處概括起來講就在於，它使行政運行的全過程暴露於「眾目睽睽」之下，有利於加強對行政權力行使的監督，防止行政權力的不當使用。現代民主與法治要求保證公民享有充分的知情權,因此，公開的內容應當是全過程與全方位的,不僅行政的整個運行過程要公開,而且行政主體自身的有關情況也要公開。行政運行過程要公開的內容包括：事前依據公開、事中過程公開和事後結果公開。行政主體自身情況的公開內容一般包括:行政機關的名稱、負責人、機構設置、職責許可權等。但公開的信息的范圍也是有限制的，如果信息的內容涉及到國家秘密、個人隱私、商業秘密等，這樣的信息就是不能任意公開的。具體公開的方式可根據公開的對象不同而採取不同的形式。例如，對特定的相對人及利害關系人的公開方式一般有：查閱案卷、表明身份、告知、送達、說明理由等。對社會公眾的公開方式主要有:新聞發布會，互聯網公布、會議旁聽、媒體報道、查閱、公榜等形式。
三、正當法律程序原則的行政法功能
正當法律程序原則作為一項基本的、重要的法律原則被各國行政法加以普遍的遵守和貫徹，其原因之一即在於其功能顯著，意義重大。筆者認為，該原則的功能主要體現在以下幾個方面：
首先，正當法律程序原則有利於防止行政權力濫用，保障實體公正的實現。人類法治實踐的歷程表明，程序是對權力進行控制的最佳工具。一套組織嚴密，設計合理，充分體現各方面「聲音」的程序設計，無疑是使行政權力得以正確行使，相對人權利得以合法保障的最有效措施。正當法律程序原則的使命正在於此。它要求行政主體不偏不倚；它給予當事人要求進行聽證，參與權力行使的機會；規定了行政主體的表明身份，告知理由，說明依據等公開義務，從而使保證了行政權力得以公正、公平、公開的行使，防止權力濫用，保證了實體公正的實現。
其次，正當法律程序原則體現了對人權的保障。在正當法律程序原則的基礎上，作為程序的參與人可以依據正當法律程序性條款直接享有和行使程序性權利，如被告知理由，要求進行聽證等，這可以規制國家權力的正當運行，是「以權利制約權力」的具體體現，從而保障人權的有效實現，防止國家權力可能給人權造成的不法侵害。
再者，正當法律程序原則是民主精神的具體體現。民主的本質就是由人民當家作主，凡屬於人民自己的事，由人民做主。在正當法律程序原則要求下，行政機關的一切行為，包括立法、執法、司法、監督等，都必須讓當事人或社會公眾廣泛地參與，這無疑是民主精神的具體體現。

參考文獻：

[1]王名揚．美國行政法（上）[M]．北京：中國法制出版社1995年版，第383頁。
[2]H.C.Black,black`s law dictionary, west publishing co.1979.p.1083。
[3] [4]胡建淼主編．論公法原則[M]．杭州：浙江大學出版社，2005年，第422頁，第438頁。
[5]孫笑俠、夏立安主編．法理學導論[M]．北京：高等教育出版社，2004年，第228-230頁。
[6]參見季衛東著．法治秩序的建構[M]．北京：中國政法大學出版社,1999年，第23頁。

作者簡介：孫建（1983- ）,男,蒙族，內蒙古突泉人，中央民族大學法學院2005級憲法與行政法專業碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

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正當防衛法律價值的理性思考:

www.biyelunwen.cn/papers/878.html

正當防衛法律價值的理性思考

作者： 包雯 胡利敏 [摘要] 正當防衛制度經歷了久遠的歷史沿革，完成了從個人本位到社會本位的嬗變。在法治社會的今天，為了促進人類文明的進步，正當防衛制度內含相互協調的多元的法律價值追求。但我國的正當防衛制度在整體構建上卻存在法律價值缺失的問題，值得關注。
[關鍵詞] 正當防衛 個人本位 社會本位 法律價值
Abstract: the regulation of self-defense has a long time history，and it has transformed from indivial department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-ordinate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it.

Key words: self-defense indivial department social department legal value

一、從個人本位到社會本位嬗變中的正當防衛
（一）正當防衛——從本能的反應到理性的肯定
人由動物進化而來，動物自身的防衛本能也在人類身上得到繼承，但是有意識的行為活動使人與動物的界限得以劃清，正如讓•雅克•盧梭所說："在我看來，任何動物無非是一部精巧的機器，自然給這部機器一些感官，使它活動起來，並在某種程度上對於一切企圖毀滅它或干擾它的東西實行自衛。在人體這部機器上，我恰恰看到同樣的東西，但有這樣一個差別：禽獸根據本能決定取捨，而人則通過自由行為決定取捨。" ，因此，正當防衛只能是由本能和大腦共同支配行為的人類所擁有，體現出本能反應之外的理性特徵。隨著人類的群體形式——人類社會的出現，防衛行為也表現出內外有別。人們對來自人的攻擊的防衛反應與人們對來自自然界攻擊的反應都是出自本能的自我保護，但是前者除了消極的反射本能，還被賦予了「人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人」的能動的社會屬性，即人類社會所包含的人對人的攻擊的爭斗則要求一定的正當性。這種正當性在人類社會的早期則表現為充滿恐怖的自然復仇，「以牙還牙，以眼還眼」的古老格言在廣為流傳的同時，將復仇形態的正當性防衛凝化成一種習慣在漫長的原始社會予以保留。隨著奴隸社會階級統治的出現，穩定的統治秩序需要行為規范披上法律的外衣被 普遍的遵從，因此，復仇形態的正當防衛經過庄嚴的儀式以社會理性的形式得以肯定，公元前1792年的漢穆拉比法典就是一個例證，其中規定：「自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯出處死並掩埋之。」 在一千多年之後的古羅馬，「如果夜間行竊，（就地）被殺，則殺死（他）應認為是合法的。」 的嚴肅文字永遠刻在了矗立的銅柱之上，歷史的沉積遮擋不住理性的閃光。此外，雅典、古印度、古代中國等的相關記載無不表明正當防衛所走過的從本能到個人理性再到社會理性的進化歷程。
（二） 正當防衛——從個人本位到社會本位的嬗變
正當防衛行為從原始社會的行為習慣到奴隸社會以成文法的面目出現,歷經封建社會、資本主義社會和社會主義社會完成了從個人本位到社會本位的嬗變。這種正當防衛所維護的價值中心的轉變表現在兩個方面：

一方面，個人的正當防衛行為受到了國家權力的關懷——法律給個人的防衛行為穿上國家意志的外衣，在這層華麗的外衣之下的防衛行為是正當的，受到保護，而沒有得到法律認可的反擊行為則成為社會的棄兒。因此，防衛權由個人的防衛本能，發展為整個社會意識所認可的權利；防衛行為由私人報復行為，發展為合乎社會利益的法律行為，這不能不說是一個質的飛躍。〔1〕（P47）
另一方面則表現為正當防衛的防衛對象的范圍及防衛限度等方面的量的變化上。首先，正當防衛所針對的不法侵害的范圍經歷了從個人及他人的私人利益到社會利益的擴大。由於正當防衛行為來源於早期的自然復仇的個人行為，因此，奴隸社會的法律規定一般限於對私人利益侵害的正當防衛。例如，上述漢穆拉比法典及古羅馬十二銅表法的規定，並且雅典法也有這樣的規定：妻子與人通姦，丈夫有權當場殺死姦夫。我國古代的著作中也有記載，如《周禮•地官•調人》中說：「凡殺人而義者，不同國，勿令讎（仇），讎（仇）之則死。」其中，「殺人而義者，即今日之所謂正當防衛及（緊）救護緊急危難之行為也。」封建社會的規定也呈現出這一特點。例如，《漢律》規定：「無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人慾犯法者，其時格殺之，無罪。」 之後的北齊律、唐律、明清律等均有典範的規定。近代以來資本主義法律中一個明顯的特點是突出了對於「他人」利益的正當防衛的規定，即明確肯定除了針對自身及與自身有密切關系的人之外的「他人」利益不法侵害的防衛行為的合法性。如被西方國家刑法奉為藍本的1791年的法國刑法典中規定：「防衛他人對於自己或他人生命而為殺人行為時不為罪。」 之後的英國和1845 年沙俄的刑事立法也有類似的規定。 如果說這一階段的法律規定中「他人」只限於自然人的生命權利，那麼到壟斷資本主義時期的法律中「他人」中則內含有自然人、法人、團體及國家或公共利益之意。如德國刑法典第32條第2款規定：「緊急防衛是為了避免對自己或者他人的現實的違法的攻擊所必需的防禦。」 （「緊急防衛」多數學者譯為「正當防衛」）俄羅斯聯邦刑法典第37條中 「為了保護防衛人本人或他人的人身和權利、社會和國家受法律保護的利益」 的明文規定則從立法上給予了肯定。社會主義社會的法律充分體現國家的本質，旗幟鮮明的將國家、社會的利益擺在正當防衛保護對象的前列。如1950年制定的《中華人民共和國刑法大綱》（草案）第9條規定：因防衛國家政權、國家財產，或自己、他人正當權利的現在不法侵害，……； 1979年制定的《中華人民共和國刑法》第17條規定：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的正當防衛行為，不負刑事責任……；1997年的《中華人民共和國刑法》第21條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險……。

其次，正當防衛的防衛限度的變化也呈現出從個人本位到社會本位的轉變。在原始社會表現為自然復仇的正當防衛只是遵循著同態復仇的習慣 ，在奴隸社會、封建社會被統治階級允許的正當防衛沒有度的限制，甚至超出了同態復仇的模式，如對盜竊者殺之無罪的規定，表現出正當防衛權膨脹的趨勢。這是當時社會統治的殘酷性與人治的特點所決定的。在資本主義啟蒙運動時期為了沖破中世紀對人性的極端束縛和壓抑的黑暗，給個人的天賦權利罩上神聖不可侵犯的光環， 在保證社會上其他成員能享有同樣權利的前提下，個人權利幾乎沒有其他任何限制，正如洛克所說：我享有那以毀滅來威脅我的東西的權利，這是合理和正當的。因為基於根本的自然法，人應該盡量地保衛自己，而如果不能保衛全體，則應優先保衛無辜的人的安全。一個人可以毀滅向他宣戰或對他的生命懷有敵意的人。 由此可見，這一時期的個體意識走向了極端個體主義的形成為刑事立法中無限防衛權的規定提供了思想基礎。但是隨著壟斷資本主義的到來，與經濟領域出現的國家調控相一致，法律上正當防衛權利的行使的限度也受到國家意志的限制，即國家賦予的個人權利的行使不能有害於國家統治的社會整體利益。如果防衛行為產生過分的 傷害，則造成個體間利益的失衡，從而有害於整個社會秩序的穩定，就會損害社會的整體利益，因此必須制止。同時在這一時期，資本主義思想家提倡的「人是世界的模型」的思想也從早期的矯枉過正走向成熟，所以，各國的正當防衛立法中出現了對防衛過當進行制裁的規定。社會主義本質上是國家、社會和個人的利益相一致的，正當防衛不能超過一定的限度成為必然的要求。因此，歷史發展到今天，作為個人權利的正當防衛在得到肯定和保護甚至提倡的同時受到社會整體利益的限制，實現了轉向以社會為本位的歷史嬗變。
二、 法治社會中正當防衛制度的法律價值追求 從上述正當防衛的發展演變來看，正當防衛作為法律制度得以確立和發展始終與人類社會從野蠻走向文明、從人治走向法治的歷史同步進行。法治社會作為市民社會和政治社會並存的二元社會〔2〕（P229）其法律制度不再僅僅是統治的工具，而在更大意義上成為促進人類社會整體幸福的指引，因此法律價值當然受到法學界的諸多關注。由於法受到社會、經濟、歷史、文化等因素的制約，法存在多元的價值追求，我們在不忽視法所具有的外在形式價值的同時，更應該關注法所促進的價值??法的內在價值或實質價值，例如正義、自由等內容。正如博登海默所說：「法理學學者沒有理由不對正義的法律秩序的基礎進行探究，即使這個任務可能有必要從側面涉入哲學、人類學和其他非法律學科的領域。社會科學不能拒絕考慮『善社會』的問題，也不應當把這一責任推給政治家和立法者，因為他們全神關注的乃是那些在當時迫切需要解決的實際問題。如果最有才智的人也因認為正義是一個毫無意義的、空想的、非理性的概念而 放棄探求法律中的正義與公正問題，那麼人類就有退回到野蠻無知狀態的危險，在這種狀態中，非理性將壓倒理性，黑暗的偏見勢力就可能摧毀人道主義的理想並戰勝善良與仁慈的力量。」 正當防衛制度步入法治社會的今天，在促進人類文明方面如何做出更大的貢獻，就必然面臨更為深刻的法律價值的探究。 （一） 正當防衛制度與秩序

F. 我國現行立法對正當防衛制度的相關規范

《中華人民共和國刑法》
第二十條 【正當防衛】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
【防衛過當】正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
【特殊防衛】對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

G. 通過什麼樣的法律程序可以審查法律、法規的違憲問題--《違憲審查的理論與實踐》

作為由人民選舉的代表機關制定的法律、法規會故意違反憲法的規定嗎?如果法律、法規違反憲法，立法的正當性在哪裡?憲法學理論上一般是以立法權的越權和立法所代表的利益不當來解決法律、法規的違憲問題的，一般很少直接挑戰法律、法規的具體內容，除非法律、法規的內容存在與憲法規定明顯相悖的地方。從立法權的角度來看，如果立法機關超越了憲法所規定的立法職權立法，那麼，其他的立法主體就可以以此為由來申請審查法律、法規的違憲，目的在於正確地界定不同立法機關依據憲法的規定所享有的不同的立法職權。從公民角度而言，由於法律、法規是代表意志的反映，而這種意志體現了社會不同的利益要求，因此，如果某一公民認為法律、法規沒有體現自己依據憲法規定所享有的合法權益，那麼，他就可以根據自己遭到損害的法益來申請審查法律、法規是否違憲。所以，在國外違憲審查活動中，公民的憲法訴願必須要基於某項具體的利益提出，主要是針對普通案件審理的法律、法規依據進行的。如果不存在具體的請求保護的利益，而是由公民抽象地提出要審查法律、法規是否違憲，實際上會導致違憲審查機關無法判斷應當通過違憲審查來維護誰的法益，同時也可能會導致立法機關制定的法律、法規受到公民的不合理的全面挑戰。從法理上來看，如果允許這種制度存在，實際上會導致法律、法規所代表的不同利益不能有效地整合在一起的現象的產生。因此，國外違憲審查制度一般不接受公民在沒有具體的需要保護的法益的情況下提出的對法律、法規的違憲審查。 從制度上來看，有的國家是通過普通程序來審查法律、法規的違憲，如美國、日本；有的國家是通過專門的憲法法院來審查法律、法規的違憲問題，如德國、義大利、俄羅斯。也有在立法通過之前進行事前違憲審查的，如法國的憲法委員會，但是，這種審查主要限於議會制定的組織法等法律，目的是防止議會超越憲法所規定的立法職權進行立法。
我國目前依據《憲法》和《立法法》的規定，對法律、法規雖然存在立法監督制度，但是，卻缺少嚴格的法律監督程序，特別重要的是，目前在理論上還沒有解決憲法與普通法律、法規之間的價值關系。因此，盡管在法理上我們強調法律、法規不得與憲法相抵觸，但實際上，人們往往支持法律、法規是憲法的具體化的觀點，憲法目前還只是行為規則，而不是可以直接適用的仲裁規則。因此，從立法權和立法所反映的法益角度來提起對法律、法規的違憲審查，不論是在理論上還是在制度上，都存在許多值得加以研究的問題。
由於法律、法規往往是由代表機構制定的，因此，為了保障立法機關的立法權威和立法的正當性，維持憲法制度的穩定，在國外的違憲審查活動中，一般情況下對法律、法規作合憲性解釋。即便是立法機關在法律、法規中對憲法所規定的公民權利作出了明確的法律限制，也不能輕易地認為這種法律限制就是違憲的。例如，日本最高法院在都教組案件的判決中就明確指出，既然憲法將實施憲法的權力交給了立法機關，那麼，就應當對立法機關的立法保持必要的尊重。立法機關的立法對憲法所規定的公民權利作出限制，目的是為了使憲法所規定的公民權利能夠得到實現，而不是阻止公民權利的實現。因此，只要是依據憲法規定作出的立法限制，就不能視為違憲。當然，法律、法規在限制人們行為的時候也應當有一個界限，如果法律、法規對憲法所規定的公民權利作出了不合理的限制，那麼，就可能產生違憲問題。判斷法律、法規所設定的不合理的限制的標准通常應當從法益比較的角度來考慮，如果限制所實現的利益大於不限制所實現的利益，那麼，不能視為法律、法規所設定的限制違憲；如果限制所實現的利益明顯小於不限制所實現的利益，那麼，才能考慮法律、法規的違憲問題。所以，在判斷法律、法規是否違憲時，應當給法律、法規以較大的自主空間，這既是對憲法實施的有效保障，也是對立法機關立法權威的尊重和保護。立法機關的立法一般情況下應當推定為合憲，而不是違憲。
三、國務院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》能確認是違憲嗎
根據我國現行憲法第89條第1款的規定，國務院依據憲法和法律制定行政法規。另外，《憲法》第51條也規定，公民在行使自由和權利時不得損害國家、集體和社會的利益以及他人的自由和權利。因此，從現行憲法的規定來看，很難作出結論說國務院無權制定《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，從立法權越位的角度提起違憲審查請求比較困難。
從《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》所規定的法律限制來看，存在兩種相反的法益，一種是通過《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》所規定的限制所實現的法益，另一種就是由於受到《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的限制而無法實現的法益。兩種法益之間比較後誰更加重要?這個問題並不能簡單地作出判斷，至少目前在憲法學理論上也很難輕易地下結論，更何況這是一個具體的制度問題呢? 所以，如果從嚴格的違憲審查理論出發來對國務院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違憲作出審查，至少需要經過認真地研究之後才能作出有說服力的結論。因此，俞江等三位博士提出了一個很好的憲法問題，但這個憲法問題要得到很好的解決，至少目前在理論上和制度上都需要做進一步的知識積累和制度准備。
應當說，不論從法理上還是從制度上，都會發現三公民上書很難啟動我國的違憲審查程序。要真正地推動違憲審查制度的建立，我們還需要在理論上進一步深入地研究，做更多的知識積累工作；在制度上做必要的改革，爭取在規范和科學的意義上來構建符合現代憲政精神的違憲審查機制。
從法理上來看，三公民上書行為只不過是行使憲法所規定的民主監督權利的政治行為，屬於公民對國家機關行為的監督，而不具有嚴格的規范意義的法律效力。我國《立法法》第90條第2款規定，公民認為行政法規同憲法或法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。但是，《立法法》並沒有規定一定要將公民的審查建議納入法律程序。所以，全國人大常委會有關工作機構只需要履行一下收文手續，而無須給予提出審查建議的公民以明確答復。只有國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會根據《立法法》第90條第l款的規定，認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。這才能構成法律意義上的「審查請求權」。
從制度上來看，雖然我國《立法法》規定了全國人大及其常委會可以審查與憲法相違背的法律、法規，但是，《立法法》中還存在一些技術漏洞，如全國人大制定的法律如果與憲法相違背就沒有相應的救濟程序來解決違憲問題。另外，從目前的立法體制來看，也存在一些需要在理論上和制度上進一步加以研究和解決的問題。現行憲法第89條第1款規定，國務院根據憲法和法律，規定行政措施、制定行政法規、發布決定和命令。此項規定一方面肯定了國務院制定行政法規的權力，但另一方面，該條規定也產生了一個立法制度的基本構造問題，即國務院制定行政法規的「法律依據」。根據《憲法》第89條第1款的規定，很顯然，「憲法」和「法律」都是國務院制定行政法規的依據。如果國務院依據「憲法」制定行政法規，由於國務院可以根據憲法的規定來對抗對其制定的行政法規提出的違憲審查請求，因此，就必須要有一個專門的違憲審查機構才能來判定行政法規是否違憲，而不是目前僅有制定法律許可權的全國人大常委會。所以，可以看到，由於我國目前缺少完善的憲法解釋制度，加上《憲法》、《立法法》等法律自身對立法制度的規定還存在許多不規范的地方，因此。如何來判定法律、行政法規與憲法相抵觸，是很難輕易作出明確結論的。
當然，從完善我國違憲審查機制的角度出發，當務之急是應當依據憲法的規定建立起比較規范的憲法解釋制度。根據現行憲法第67條的規定，全國人大常委會有權解釋憲法。但是，全國人大常委會根據什麼樣的法律程序來解釋憲法，至今仍未有相關的立法。由於憲法解釋制度是違憲審查制度中最核心的環節，只有啟動憲法解釋制度，才能在法律、法規與憲法之間建立起比較規范的價值聯系。所以，應當首先制定一部《憲法解釋程序法》，建立必要的輔助全國人大常委會行使憲法解釋權的機構，然後將憲法解釋制度與《立法法》所規定的違憲審查建議和請求制度有機地結合起來，才能為建立和健全我國的違憲審查機制奠定必要的法律基礎和組織保障。
因此，盡管目前理論界和社會上有許多意見認為國務院制定的行政法規《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》可能存在與憲法、法律相抵觸的地方，但是，在目前我國憲法理論和憲法制度沒有完全解決憲法與法律、法規之間價值關系的前提下，要貿然作出《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違憲的結論，不僅在理論上是蒼白的，在制度上也存在不少障礙。因此，明智的做法就是應當在研究我國憲法制度和政治制度基本特徵的基礎之上，結合現代憲法的基本原理，通過實行必要的憲法改革，來構建一個比較科學和規范的違憲審查機制。
五、職權立法理論是阻礙對行政法規進行違憲審查的最大的法理障礙
綜觀俞江等三位博士提出的「建議書」，其中有一個最重要的問題就是，三位博士的「建議書」並沒有明確指出《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》究竟在何種意義上與現行憲法偽規定相違背。表面上看來，只要憲法之外的法律規范規定了與憲法精神不一致的東西，就可以簡單地作出違憲的判斷。但是，從現代憲法學基本原理來看，憲法與法律、行政法規之間的價值關系首先不是通過各自條文規定的多少、差異來加以判斷的，而是蘊藏在憲法、法律和行政法規背後的權力關系和正當性依據。憲法與法律、行政法規屬於不同性質的法律，它是基於人民主權原則的價值產生的，是一種政治法。憲法規范的含義必須結合大量的憲法價值和憲法原理來加以系統解釋，不可能簡單地望文生義。所以，僅僅是簡單地對照憲法條文來判斷法律、行政法規的違憲，是不可能得出正確結論的。其次，憲法作為一個國傢具有最高法律效力的法律，它通過法律的形式規定了不同國家機關所享有的憲法職權，包括立法機關在內都應當基於憲法的規定來行使自身的職權。因此，立法機關的立法是否違憲，首先要考察這樣的立法是否具有憲法上的依據，即是否是憲法授權的立法，如果不屬於憲法上的授權立法，那麼，對於這樣的立法就不可能產生違憲審查的問題。因為在立法實踐中，有許多法律規范不是直接依據憲法制定的，而是依據法律或者是其他法律形式制定的，所以，從立法監督的角度來看，合憲性與合法性是兩個不同的價值概念。合憲性要求的是凡是依據憲法制定的法律規范都應當符合憲法的精神；合法性是對依據法律制定的法律規范所提出的與法律相一致的要求。
從嚴格的法治原則出發，要保證法律規范的合憲性和合法性，首先要求不論是何種形式的法律規范(除憲法規范之外)，都應當在法律規范的表現形式中指明法律規范的正當性來源，也就是說，是依據憲法的規定產生的，還是依據法律的規定或者是其他法律形式產生的。依據憲法產生的，就會產生合憲性問題；依據法律產生的，就會產生合法性問題。通常在法律規范的表現形式中，會出現兩種不符合法治原則要求的「法律依據」：一種是不表明法律規范是根據何種法律制定的，即不明確指出制定法律規范的法律依據；另一種是同時指明根據憲法、法律或者是兩種以上的法律依據。這兩種情況下的立法，既不可能作出合憲性判斷，也不可能作出合法性判斷。前一種情況是立法機關自行創造立法權，很明顯不符合法治原則所要求的「不得超越職權」的精神；後一種情況將兩種沒有加以證明是相互一致的法律依據作為立法的共同依據，很明顯具有規避合憲性判斷和合法性判斷的傾向。
《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是在現行憲法頒布之前頒布的，因此，從法理上來看，它不可能是依據現行憲法制定的，因此，也就不存在合憲性判斷的問題。從違憲審查的技術要求來看，不可能進行准確的違憲審查；從該辦法的立法依據來看，也沒有明確指出是根據何種法律制定的。由於缺少明確的法律依據，在立法監督技術上無法作出該辦法與何種法律相違背的違法判斷。從審查該辦法的立法正當性的角度來看，只有兩種結論：一種結論就是該辦法缺少必要的立法許可權上的正當性基礎，根本無須經過嚴格的違憲審查和違法審查就應當予以廢止；另一種結論就是目前在行政法學理論上為許多學者所推崇的「職權立法」理論，也就是說，國務院有權根據自己所行使的行政管理權的需要，來進行相應的職權立法。因此』要解決《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的正當性問題，必須要對目前在行政法學理論上認可的「職權立法」理論進行認真時淪證。 在實行三權分立的憲法體制下，由於行政機關僅僅是執行機關，所以，行政機關不可能享有「職權立法」的權力，行政機關的任何活動都必須要有憲法和法律的依據，即便是行政機關要制定相應的行政法規或規章，也必須明確指出制定這種行政法規和規章的憲法和法律依據。行政立法的性質是一種授權性立法，沒有憲法和法律的授權，行政機關不可能自行立法，否則就會破壞權力分立的基本價值理念。
我國實行的是人民代表大會制度，在憲法上沒有確立權力分立的價值觀，因此，立法權根據憲法的規定不是某個國家機關專有的權力，各級人民代表大會也不是唯一的專門的立法機關，其他國家機關也可以依據憲法來制定相應的法律規定。例如，國務院依據現行憲法第89條第1款的規定，可以「依據憲法和法律」，制定行政法規、規定行政措施、發布命令和決定。所以，從法理上來看，國務院制定『『行政法規」、發布「命令和決定」的法律依據，既可以是「憲法」，也可以是「法律」，甚至還可以是「憲法和法律」兩種法律依據。因此，這樣的規定就為國務院在制定行政法規、發布命令和決定的許可權上帶來了很大的空間。如果憲法規定了國務院一定的行政職權，那麼，國務院根據《憲法》第89條第1款的規定，完全有理由進行自主立法，而無須徵得全國人大的同意；只有國務院依據法律制定行政法規、發布命令和決定時才必須受到全國人大及其常委會的立法監督。由此可見，「職權立法」理論通過對《憲法》第89條第1款的合理解釋，使得國務院在立法上獲得了較大的自主權。因此，如果國務院在制定的行政法規中沒有明確指明法律依據是什麼，也不能隨意作出結論，認為由此產生的行政法規是不符合法治原則要求的。
但是，從法治原則的要求來看，「職權立法」理論實際上造成了國家立法體制的不統一，特別是產生了立法許可權如何劃分、誰來劃分立法許可權等比較復雜的憲法理論問題。從憲法學的基本原理來看，憲法是由人民來制定的，因此，人民所掌握的憲法制定權是一切國家機關立法權的正當性基礎，所以，如果國家機關之間發生了立法許可權的爭議，就可以由人民來最終裁決。然而，由於人民只是一種價值化的憲法制定主體，在實際生活中並沒有客觀地存在，所以，在許多國家，人民行使立法權是通過一定的憲法程序，如全民公決或者是公民復決制度來實現的。我國迄今為止還沒有在理論上承認全民公決制度的正當性，所以，一旦國家機關之間的立法許可權劃分出現爭議，目前在制度上還不能有效地解決這種爭議。因此，關於法律違憲、行政法規違憲、行政法規違法等價值判斷無法在制度上得到最終的確證。故在沒有建立具有憲法監督職能的憲法委員會或者是憲法法院的前提下，要對法律、法規的合憲性進行有效和科學的審查，是很難進行的。法理上也很難建立比較有力的學說。
因此，如果不走出「職權立法」理論的怪圈，將現代憲政的基本價值觀點引進我國的立法領域，要建立比較科學的立法監督機制是比較困難的。表現在對三位博士提出的違憲審查請求上，既沒有、也不可能提出有效的違憲審查的法理。既然如此，又如何能讓立法機關來解決這種蘊藏在我國立法體制中的深刻矛盾呢?所以，在我國，目前實行立法監督的最有效途徑就是在不同的國家機關之間進行協調，並且採取修改法律規定的方式來避免作出「違憲」或「違法」的價值判斷。

H. 正當程序的原則的源頭

法律程序在三大訴訟法都有體現:即《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》.

行政機關作出影響行政相對人權益的行政行為,必須遵遁正當法律程序,包括事先告知相對人,向相對人說明行為的根據、理由,聽取相對人的陳述、申辯,事後為相對人提供相應的救濟途徑等.1、正當程序是英美法系的一條重要的憲法原則

正當法律程序原則起源於英國古代《自由大憲章》,是西方古代「法的統治」觀念與自然法學說的產兒.1215年英國國王簽署的《自由大憲章》對正當法律程原則作了初步規定.大憲章第三十九條規定:「凡自由民,如未經其同級貴族之依法裁

正當法律程序原則在行政法領域要求作到程序的中立,程序的參與及程序的公開.其對防止行政權力濫用,保證行政實體公正的實現,保障行政相對人的合法權益,具體落實民主精神也具有十分積極的意義.

在《布萊克法律辭典》中,正當法律程序原則的中心含義是指:「任何其權益受到判決影響的當事人,都享有被告知和陳述自己意見並獲得聽審的權利.」 正當法律程序原則起源於英國法中的「自然正義」(Nature Justice),光大於美國法所繼承的「正當法律程序」(Due Process of Law).到了20世紀,包括世界多數國家紛紛進行行政程序立法,通過立法將正當法律程序原則確立為行政法的基本原則.

正當法律程序原則有廣義和狹義之分.廣義的正當法律程序原則指整個行政法程序性基本原則,包括行政公開公平公正原則,也包括行政程序具體原則,狹義的正當程序原則僅指相當於英國行政法中自然正義和美國行政法中正當法律程序的原則.正當法律程序原則起源於英國古老的自然正義原則,該原則已存在三個世紀,主要包含兩條基本規則:(1)任何人不應成為自己案件的法官.(2)任何人在受到懲罰或其他不利之前,應為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會.

正當法律程序是指「要求一切權力的行使在剝奪私人的生命、自由或財產時,必須聽取當事人的意見,當事人具有要求聽證的權利. 主要內容: 第一、任何人不應成為自己案件的法官 第二、說明理由 第三、任何人在受到懲罰或其他不利處分前,應為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會.

有,就是案件的處理程序必須符合法律的程序規定,所有案件都是

http://bbs.kaoyan.com/thread-2285481-1-9.html 16. 試述正當程序原則 P83書上我沒找到啊,有師兄說這個得自己總結,我去圖書館查了,是不是包括兩個部分,執法者嚴格執行程序和程序本身正當,能用刑訴的公理性原則中的程序法定原則以及刑訴基本原則中的嚴格遵守法律程序原則的內容來回答啊?

I. 正當競爭法的立法依據

《中華人民共和國反不正當競爭法》反不正當競爭法的立法依據是民法中的公平原則。公平原則要求當事人在民事活動中應以社會正義、公平的觀念指導自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會正義、公平的觀念來處理當事人之間的糾紛。
【法律依據】
《中華人民共和國反不正當競爭法》第一條
為了促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。
第三條
各級人民政府應當採取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。
國務院建立反不正當競爭工作協調機制，研究決定反不正當競爭重大政策，協調處理維護市場競爭秩序的重大問題。

J. 正當法律程序的概念和主要內容

正當法律程序原復則是行政法制領域的一項基本原則，其起源於英國的自然正義的理念，並在美國得到了進一步的發揚與光大，在我國的許多行政立法中也貫徹了這一原則。正當法律程序原則在行政法領域要求作到程序的中立，程序的參與及程序的公開。其對防止行政權力濫用，保證行政實體公正的實現，保障行政相對人的合法權益，具體落實民主精神也具有十分積極的意義。