孫志剛法學

1. 如何衡量一個社會是否法治

「改革開放30多年了，我們的法治社會建立起來了嗎？」賀衛方用了近一個小時來集中分析了在當下中國政治經濟體制急劇轉型過程中，中國法治建設面臨的困境和前進路徑。他從「孫志剛事件」說起，深入分析最近發生的重慶相關事件等等當前中國社會各類具體問題，諸如不同法律法規之間相互打架、司法程序正義被嚴重輕視、司法權威相對卑微脆弱，民意輿論干擾司法等問題，表達了一個有強烈責任感的法學家對建設法治國家的深深憂慮。「孫志剛因為收容遣送制度而死了這么多年，但我們國家至今還不能建立起審查違憲法律的制度。只有建立起違憲審查制度，才能讓法律之間不出現相互打架。」
中國如何建設法治社會？賀衛方以輕松幽默的詞語介紹了西方國家的法律制度，如英國、日本、德國和美國的憲政制度。如英國首相的辦公地點設在唐寧街10號這個不起眼的小門之內，英國和日本的君主均以不幹涉政治而享受尊崇，美國最高法院一直由9位年老的男人控制……在形象生動地描述西方法治國家這些特殊法治建設的同時，賀衛方也闡述了這些特殊制度背後的法治國家理念。
賀衛方認為，法治建設的關鍵是，憲法是一個國家根本大法，任何其它法律法規都不能違反憲法；任何權力都應該納入法律的管束之內，政府的所有權力都應該受到有效的限制；國家的公共權力應該是相互獨立並相互制衡的，既要有橫向的分權，也要有縱向的分權；法律的權威與民主緊密聯系，法律沒有權威正是因為沒有民主。
他認為，盡管中國的法治道路艱難坎坷，但是他堅信，民主與法治的進程正在加快，法治一定會在中國實現，「這是一個漸進的過程，大家一定要有耐性」。他呼籲廣大學子和法律工作者應堅定法治信念，為推進中國法治進程貢獻自己的力量。

2. 法律共同體的基本信息

現代化是我們經常談起的論題,它有兩個核心問題,一個是發達的市場經濟,一個是民主政治,二者背後共同的東西是社會的法治化。市場經濟使社會勞動分工日益細密,社會關系日趨復雜,要求社會基本生活形式的秩序性與組織性,法律制度的重要性因之突顯,法律職業的專業化亦形成趨勢,專業化導致職業特色並形成群體聚合,法律職業群體——法律共同體——隨之浮出水面。民主政治需要個人和組織的獨立與自治,以型構社會的激勵機制與約束機制,作為制度性的保證和制約,法律部門的獨立、法律人的獨立、從而法律共同體的獨立且自治當屬必然。所以,現代化需要法治,而社會的法治化要看法律共同體的情形會是怎樣。
新世紀以來，隨著互聯網的發展，公眾意見時時敲撞著法院的大門。從孫志剛案件、黃靜案件、劉涌案件、鄧玉嬌案件到李庄案件，我們都能看到公眾意見對司法判決強烈的影響。那個對法律一臉茫然的秋菊，已經不能代表公眾的意象；現在的秋菊，不但要為自己爭辯權利，也要為他人討要說法。
然而，法學界對於應當如何對待公眾意見是有分歧的。總體而言，法學界對公眾意見持抵觸態度，認為公眾意見不應當作為判決的考慮因素，而應依照法律，即按照專家所認為的法律來判決，而不是公眾認為的法律來判決。在我們的法學理論中，公眾意見基本上沒有存在餘地。尤其是在課堂上，老師是怎樣講述的、學界通說是怎樣的，對學生來說法律就是怎樣的。法院提出的法律效果與社會效果統一的說法，在法學界引起了爭議。尤其是現任最高法院院長王勝俊表態，「判不判死刑除了依據法律和社會治安的總體形勢，還要看人民群眾的感覺」、「刑事司法政策應該隨著社會變化、民生需求做適時的調整」。這些都引來很大的爭議。
在法律學者中，也有一些關注公眾意見的。北大朱蘇力教授在評析劉涌案時說，「一個社會的法律的全部的合法性最終必須而且只能基於這個社會的認可，而不是任何外國的做法或抽象的原則。」蘇力教授的此番話對於法律人的自我滿足、自我陶醉是一記當頭棒喝，但同時其留下的疑問也是巨大的。正如中國政法大學蕭瀚指出的，如果在劉涌判不判死刑這樣的問題上，老百姓說殺就殺，那我們二十年來法律的進步還有什麼意義。當然還有一些學者相對中肯地分析和評價公眾意見。比如顧培東教授以許霆案為例提出，公眾意見有些是有道理的，應當接受，有些是偏失的，不應當接受。可是這種觀點仍然帶有強烈的精英主義色彩，由誰來判斷公眾意見是否偏失？還是專家嗎？
因此，在我們的法學研究里，似乎還沒有找到對待公眾意見穩定的實踐立場和良好的理論框架。我的工作就是在此問題上提出自己的解釋。我的基本立場是：專家、大眾和領導組成了當代中國的法律共同體；法律共同體的共識對法律選擇構成限制，並為司法判斷提供了合法性；法官在具體案件中不能放棄獨立判斷和理性說服的義務，但有必要關注、考量和回應法律共同體已經形成的普遍共識。 在構建「法律共同體的共識」這一基本概念後，讓我們把目光集中在法律界較少關注的公眾身上，觀察公眾意見對司法判決的影響。我曾經爬梳過最近十幾年來中國公眾強烈關注的三、四十個案件。這里給大家匯報三個問題：第一，公眾關注的案件是什麼；第二，公眾的理解和表達；第三，公眾意見的效果。
第一問題，公眾關注的案件是什麼？按照法律通常的分類，即民事、刑事、行政、經濟等分類的話，公眾最關注的是刑事案件，尤其是判不判刑、判不判死刑。這種案件往往引起公眾意見井噴式的爆發。其次是民事案件，比如瀘州的「二奶繼承案」。也有少量的行政案件引起大家關注，比如四川夾江「造假者」狀告打假「打假者」案，劉燕文訴北京大學案，北京的杜寶良105次違章被處以10500元處罰案等。一個顯著的現象是，雙方都是企業的經濟案件很少引起大家的關注。
需要討論的是什麼因素使得這些案件得到關注。這裡面往往有很大的偶然性，但是公眾真切的關懷與離奇的案情、煽情的報道相結合，使這些案件極易吸引公眾的眼球。首先，由於社會上對特權階層的痛恨，使得特權階層的違法犯罪案件容易進入人們的視野。例如，公安局政委張金柱酒後駕車致人死傷後輿論嘩然，就是一例。底層的修腳女鄧玉嬌捅死鎮招商辦主任的案件，在媒體甫一公布，就被塑造成弱女子反抗貪官的當代傳奇故事。其次，貧富差距的問題也容易引起大家關注。黑龍江寶馬撞人案，媒體報道也很煽情：一邊是滿載大蔥的農用四輪車，一邊是車牌號為6666的寶馬車，一邊是肇事者親戚懷抱中華煙、冷漠地站在路旁，一邊是農婦穿著棉衣、蜷縮在地上的屍體。再加上寶馬車駕駛員為黑龍江政協主席韓桂芝兒媳婦的謠傳，更加激發了公眾的道德感。再次，好人和壞人的區別也易引起大家關注。南京的彭宇案，本來是普通的侵權案件，事實很簡單：老太太在公交車旁邊走，被車上下來的彭宇撞倒，彭宇是第一個從車上下來的，去扶老太太，送她去醫院。法院因此認定彭宇是致害者。判決公布後輿論沸騰，紛紛表示以後「雷鋒」做不得。在這樣的案件中，彭宇就被塑造成樂於助人的「好人」，被撞的老太太成為「壞人」，甚至被認為是碰瓷的。
值得注意的是，一些似乎與法律無關的元素卻往往使得案件受到關注。孫志剛案件前，收容遣送站里每年都會死很多人，孫志剛只是其中一個。媒體常說大學生孫志剛，其實孫志剛既不是在讀大學生，也不是大學畢業生，只是一個技校的結業生。但是，「大學生」身份是對收容遣送最好的控訴，也因此吸引了眼球。湖南的黃靜案，《瀟湘晨報》是第一家報道的，新聞標題是「湖南21歲漂亮女教師一絲不掛死在學校宿舍」。性、暴力、司法不公等好萊塢電影的元素集中到一起，讓公眾的好奇心和正義感迸發。我講這些並不是為了說公眾關注是盲目的，與法律和正義無關，而是說案件引起人們的關注是有偶然性的。
第二，公眾的了解的信息是否准確，表達是否理性？我不太樂觀。此處的理性不是指公眾的意見在專家看來是否正確，而是公眾是否能夠意識到自己對事實的了解可能是不全面的、不準確的，是否意識到反對意見的存在。只有能意識到這些，公眾的討論才是理性的。但正像從網路上看到的那樣，許多網民並不是那麼理性。比如，當我們幾個學者呼籲為邱興華做精神鑒定時，有人寫道，把這五個「法官」也做一下精神鑒定好了。他們甚至還沒搞清楚我們是誰，就發帖如此呼籲。
第三，公眾意見的效果怎麼樣？公眾意見在什麼時候起作用，並通過何種渠道影響法院？我歸結為三個因素。第一個因素是問題的性質，如果問題涉及政治敏感性問題，那在現階段就無從談起。如果該問題僅為事實問題，公眾意見可以督促法院和其他司法機關去查找事實，但公眾意見顯然不能改變事實。比如黑龍江的寶馬撞人案，有人認為肇事者是高官親戚，但事實並非如此；有人認為是故意撞的，該問題也是可以查清的。在事實問題上，法院對公眾意見有一定的抵禦能力。公眾意見對法律問題作用是比較明顯的，特別是對於判不判刑和判不判死刑有比較重大的影響。公眾意見對賠償的數額也有很大的影響，不管是孫志剛、佘祥林還是最近的趙作海案件，他們的親屬或本人都得到了遠遠多於國家賠償法規定數額的賠償款。如果沒有全國公眾的關注和同情，這絕無可能。第二個因素是公眾意見的強弱，即公眾意見的效果還取決於公眾意見的強烈程度。如果某個案件引起全國公眾強烈意見井噴式的爆發，問題往往得到解決，而如果公眾意見是散淡的、「悶燒」的，往往不會起太大的作用。第三個因素是公眾意見與專家意見的一致性。如果公眾意見內部一致，與專家意見又一致，那麼案件基本上就順著大家的意見發展。如果公眾意見內容發生分化，公眾意見與專家意見不一致，問題就很難說。我觀察的結果是，如果公眾意見足夠強烈，多數時候會戰勝專家的意見。領導一般不輕易表達自己的觀點，但當公眾意見與專家意見存在明顯分歧時，他們可能扮演仲裁者的角色。
公眾意見通過何種渠道影響法院？我不清楚法院或法官在審理案件時是否會刻意去關註：如果該案件引起全國關注的話，將會怎樣？我猜想不會。但是在已經引起公眾強烈反響的案件中，法院的判決往往明顯受公眾意見的影響。影響的途徑是：公眾意見影響領導，領導批示影響法院。這點也顯示法官對公眾意見或潛在的公眾意見缺乏有意識的關注，比較被動。

3. 為什麼孫志剛是中國違憲審查第一案,憲政意義500字

憲法意識 公權意識 公民意識——網上透視孫志剛案件的意義
(2003-06-16 13:27:02)
「憲法所規定的條文，有些是有名無實，有些被破壞而沒有受到制止……第89條規定人身自由不受侵犯，非經法院決定或檢察院批准不得逮捕……這一條文完全被破壞了。」
上面的這幾句批評，也是從網上尋得的，要推斷它指陳的現實例子，今天的讀者，或更確切地說，是2003年6月的讀者，只要對國內的時事稍有關心，十有八九會認為這是針對剛剛在廣州通過了司法判決的孫志剛案件。然而實際上並不是。這幾句關於憲法被破壞的批評出自46年前的6月，是一位新聞界前輩在那場後來被堂而皇之地稱為「引蛇出洞」的「陽謀」的「反右」運動中的一次發言，這段發言被公開發表在《人民日報》上———當然日後便成為坐實其「右派」罪名的鐵證之一。
之所以要舊事重提，是因為痛感一個有著幾千年封建專制統治歷史的國度爭取進入民主憲政的艱難。46年間中國社會經歷的動盪變革不可謂不多、不劇烈，其進步與發展也不可謂不迅猛，但在這一點上，從整體國民意識層面上講，卻並不見有多少根本性的變化，由此認識到中國要走上真正的憲政、真正的法制國家之路，還需要全國從上到下的各個方面作出長期的、目標明確的、決不妥協的艱苦努力。
胡錦濤同志就任黨的最高領導職務之初就專門就憲法問題發表講話，強調「必須堅持實施依法治國的基本方略，在全社會進一步樹立憲法意識和憲法權威，切實保證憲法的貫徹實施，充分發揮憲法對我國社會主義物質文明、政治文明、精神文明協調發展的促進和保障作用」，這樣的語重心長的警語，對於仍處於大變革時期、要繼續向更進步發達的社會邁進的中國來說，確實十分及時和必要。
孫志剛案件從發生到被揭露直至今日的得以進入法律程序，包括網路在內的媒體的關注起了重要作用，特別是眾多網友的挺身而出，仗義執言，對形成輿論監督的力量，促成事件求得法律公正的解決，更顯示了虛擬社會對現實社會的影響和作用。孫志剛案件實際上是長期的社會積弊激發出來的結果，並且僅僅是一個初步的結果。它反映出來的問題是涉及國家和社會安定根本的最嚴重的問題。首先是當前中國社會對憲政體制的一些最基本的、最重要的概念認識不清，因此也就不具備起碼的現代法制意識。如「憲法意識」、「公權意識」，特別是「公民意識」。目前各網站仍然在就此展開深入討論，從專家、學者到打工者都在發表自己的聲音。如果能夠通過對孫志剛案件的討論，使政府相關機構，使國民對法制國家的一些重要的基本觀念有所認識，這將是孫志剛的生命所能求得的最大的價值。
■ 憲法必須有「根本大法」的地位
網上的文章有很多是圍繞這一案件體現出的「違憲」問題展開探討的。在我們這個實行民主憲政五十餘年的國家裡，在許多官員和普通百姓腦子里至今還沒有形成明確的憲法意識，根本不懂或說事實上根本不認可「憲法是國家根本大法」這一至關重要的道理和法理。於是，種種違法行為的發生，首先竟在於某些部門越權或違憲「立法」，許多所謂的「執法行為」實際上是在借法律之名行違法之實。搜狐網報道，北京大學法學院王磊教授認為，「現在存在憲法虛置的狀況，很多人不知道憲法有什麼用，因為現實中有大量的法律、地方的規章、單位的紅頭文件，所以越到下面憲法就越沒有了聲音。基於這個現實，應該有一個前提條件，就是法律、法規、規章、紅頭文件決不能違憲。這就意味著要有一個違憲審查制度。」憲法的「根本大法」的地位不真正確立，中國的法制就是一句空話。
■公權不能被濫用
在網上被大家極為憤恨地痛加抨擊的另一個問題是，目前社會上普遍存在的公權濫用的現象，特別是像孫志剛事件這樣的涉及公安暴力的公權濫用，令人深惡痛絕。一部憲法，最根本的就是在講權力和責任、義務———國家的和公民的。相對於個人，國家當然是一種強勢的存在，但是從法律的角度講，兩者之間依然是平等的。這個平等的含義是，政府也好，個人也好，都要在法律規定的范圍內行政或做事。公權的使用無疑也是有著明確且嚴格的法律限制的。但在有著長期封建歷史的我國，至今許多政府官員和行政人員只懂得權力，不懂得或是根本無視法律的限制，更不把百姓放在公民的地位上平等對待，由此，公民的權益被侵害就是一種必然的結果。孫志剛被收容後，其友人持其身份證與警察交涉，要求放人，卻遭拒絕，就是警方濫用公權的明證。我們屢屢有聞的「處女嫖娼案」、「夫妻看黃碟」等等事件也是這種公權濫用的後果。在搜狐網上，國家行政學院杜鋼建教授對此發表了這樣的看法，「過去我們對政府的權力究竟有多大探討來探討去，一直沒有弄清楚什麼是它的權力底線。我們現在必須糾正一些不正確的觀念。孫志剛事件應成為促使政府、社會上下思考如何加強人權教育的一個契機。要從制度創新、機制創新、體制創新方面，真正把尊重人權這個意識在全社會牢牢地樹立起來。由於有各種不規范的法規法令支持，我們的不少單

4. 當年一個大學生在看守所被打死是誰

是 孫志剛

5. 孫志剛事件體現的法理學

國務院制定的行政法規與法律發生沖突，法律的效力高於行政法規，行政法規沖突的部分無效

6. 我國礦產資源法律改革導論

魏鐵軍

（中國土地礦產法律事務中心，北京，100812）

一、引言

2002年底，全國人大常委會礦產資源法執法檢查報告提出，要盡快修訂礦產資源法。按照我國立法工作慣例和政府法定職責，礦產資源法修訂的調研、論證和起草的工作任務自然落到國土資源部頭上。

2003年6月，「非典」剛過，國土資源部「兩法」修改工作領導小組正式成立，下設「兩法」辦公室，負責土地管理法和礦產資源法修改的日常工作。截至目前，「兩法」辦共召開各類座談論證會近80個，聽取了2000多人次的意見，收到各方面書面修改意見建議100多份，形成了8份調研報告，包括2004年底向國務院辦公廳領導提交的綜合性材料《礦產資源法修改研究報告》。

從法制進程來看，礦產資源法律改革的目標就是在礦產資源領域全面實現依法治國方略，具體來說就是要實現礦產資源法現代化、法典化和司法化。在我們開啟礦產資源法律改革研究大門的時候，首先要撥亮礦法「三化」的明燈，並用它時刻照亮我們前行的漫漫長路。

所謂「礦產資源法律改革」或「法律改革」，是指礦產資源法律規范總和及其相關的變動，是礦產資源立法的廣義現象，是想時刻提醒礦產資源法是復雜的規范體系，並不局限於權力機關頒布的《礦產資源法》本法。此外，「礦產資源法修訂」或「礦法修改」，是指當前正在進行的《中華人民共和國礦產資源法》修訂研究論證工作，尚未包括法定立法程序內容，是法理學論證。

2005年5月，筆者以《礦產資源法律改革初步研究》為題完成博士論文，主要內容包括：①把礦產資源法修訂工作置於法律改革的大背景下進行探討；②概括總結了礦產資源法制建設的現代化、法典化和司法化趨勢；③比較全面地梳理了礦產資源法律改革的現代化因素；④比較國家所有權與私人佔有權，主張公權與私權的綜合平衡；⑤提出法律起草結構建議，主張注重改革也保持傳統的立法系統論；⑥建議設立礦產資源法律改革常設機構。

今天提交給中國地質礦產經濟學會青年分會大會的論文，基本上就是筆者博士論文的導論部分。

二、法律現代化問題

我國改革開放的目標，是一種社會主義市場經濟和民主文明富強的國家和社會的現代化模型。當代中國現代化的歷史是作為近代世界性的現代化過程一個組成部分而發生的，不是這個社會自身的自然演化的結果，它不是而且也不可能是歐洲國家現代化過程在中國社會的一個重演。國家和社會的現代化討論，在法學界即表現為法律現代化的熱點問題。所謂法律現代化，即法制現代化或法的現代化，有法學教材定義為「法從傳統農業社會向現代工商社會的轉變過程及其相關問題。」其實質就是建設法治國家的過程。

十一屆三中全會確立「發揚社會主義民主，健全社會主義法制」原則，1999憲法修正案明確寫入依法治國，從而法律現代化問題逐漸呈現在人們面前。經過20年改革開放，我國現有法律規范和法律體系似乎與發達國家相距無多，但是我國法制現代化道路還很漫長。中國近代以來的秩序和法治問題在這一大背景下顯現了其特點，並且也只有在這一大背景下才可能理解。現代化為一種朝向現代化狀態學習的歷程，而這種現代的狀態卻永遠不能完全達到，沒有一種最終的現代狀態，而只有一種在許多現代與傳統力量中求適應的歷程。因而，現代化是多模式、多元化和多階段的。

法律現代化問題，涉及許多爭論，如現代化與本土化的法律發展模式之爭，一元論與多元論的法律定義之爭，積極論與消極論的法律功能之爭，現代化與平面化的法律發展觀之爭，建構論與進化論的法律發展途徑之爭，普適性知識與地方性知識的法律知識論之爭，政府推進與民眾主導的法律發展主體之爭，外來資源與本土資源的法律發展資源之爭。建立現代法律制度也必然涉及作為現代法律運動一部分的法治之正當性。把中國的法律現代化運動置於這樣一個所謂社會轉型的宏大圖景之中，我們將得到什麼樣的印象呢？首先，作為現代性方案的一部分，憲政、法治以及現代法律制度的建立和完善，已為近代以來的歷史證明是必要的，不但有歷史的依據，而且，更重要的是，反映了這個社會的現實需要。社會發展研究是近年來興起的全球性理論課題，其中法律發展是社會發展的重要內容，更是法學研究的重要課題。法律發展模式上要講究中國特色，法律發展階段上要注意法律轉型，法律發展道路上要強調政府主導。

人類社會經歷了數千年農業經濟和數百年工業經濟，現在進入新經濟時代，網路化、信息化和知識化組成新的現代化特徵，是法學研究乃至法制實踐所要面對的客觀的時代背景。由此而論，我國法律現代化更應當是法律的當代化（為了減少概念，仍然稱為現代化），是指以依法治國、建設社會主義法治國家為目標的，以繼承中國傳統法律文化中的精華、去其糟粕為特色的，借鑒世界其他國家法律制度文明中有益成分的，適應國際立法形勢並能承擔國際條約義務的法律制度的改善和演進過程及其相關問題。

所謂礦產資源法律現代化，是法的現代化大概念在礦產資源領域的具體實踐，是為滿足當代中國礦業生產力發展水平和要求，落實依法治國戰略，學習借鑒外國礦業法制經驗的，礦產資源法的整體完善和演進過程。礦產資源法的現代化，是法律的內在的提高和內涵式的發展，與國家法制現代化的步伐是一致的，其內容是豐富和動態的（見表1），需要進一步加以研究。

表1礦產資源法律現代化研究內容

中國是發展中國家，經濟增長和社會進步舉世矚目。中國經濟以約9%的速度快速增長，礦產品市場的巨大需求強烈拉動礦業繁榮和發展，因而中國礦業是發展中的基礎產業。中國擁有豐富的礦產資源，地質工作取得輝煌成就。有專家估計，中國礦產資源潛在價值為137萬億元（約合16萬億美元），是中國現代化礦業產業的物質基礎。中國有500家大型、1250家中型和1.5萬家小型礦業公司，全國礦業產值超過4600億元，佔GDP的4.9%。同時，中國是市場經濟國家，遵循市場經濟法則，在遵守國際條約和國際通行的商業規則上，中國與西方國家是一致的。中國取得了WTO締約國身份，也正不斷得到西方社會對中國市場經濟國家地位的承認。因此，中國礦業是全球礦業體系的重要組成部分。從全球礦產品市場、全球礦業生產市場和全球礦業資本市場三個角度來看，中國礦業已經與全球體系融合在一起。

中國礦業的改革和發展，迫切需要加強與全球礦業的聯系。其中，礦業權市場建設是關鍵的紐帶。1996年修改的礦產資源法使得礦業權交易成為可能，並促進近年來全國性的礦業權市場的形成。如果中國礦產資源能夠實現資本化或證券化，那麼可以造就30個當前中國資本市場的當量。2002年中國政府出台的關於「有資格外國機構投資者」（QFII）的制度安排，為國際資本間接收購中國礦業提供了新的管道。

近年來，中國礦業政策和法制越來越清晰。2003年12月，國務院發表礦產資源政策白皮書，是礦業政策的最高表述。經過近20多年的不懈努力，我國礦產資源法律體系已經形成並不斷完善。在制度建設的同時，中國也注重礦業文化建設。國際經驗和國際慣例對於礦業管理者來說，中國文化和中國國情對於外商投資者來說，都是至關重要的，雙方面都應當努力了解。1999年以來，國土資源部每年都舉辦「中國礦業國際研討會」，為國際礦業文化交流設置了很好的平台，促進了中國礦業產業與全球礦業體系的融合，也為進一步完善礦產資源法提供了國際智力，以解決礦產資源法律改革的域外經驗學習問題。

自1986年起，我國礦產資源法的貫徹實施，維護了礦產資源國家所有權，規范了礦產勘查開發活動，促進了礦產資源保護與合理利用。我國礦產資源管理工作已經步入法制化軌道，正在逐步建立以礦業權制度為核心的反映市場經濟要求的礦產資源法律體系。通過1996年礦產資源法修改，特別是1998年國務院機構改革中組建國土資源部，促進了礦產資源管理政府職能的轉變，全國礦產資源管理相對集中統一了。但是，礦產資源法實施中仍存在許多新情況和新問題，集中體現在反映市場經濟要求不夠，仍然存在按所有制區分礦業權人的問題，外商投資礦業不享受國民待遇，礦業權市場審批程序不清晰、審批部門過多，資源信息透明度不夠、收集困難，探礦權與采礦權之間銜接不確定，礦業權排他性制度安排不嚴密，礦產資源所有權與使用權保護不夠，礦產資源稅費負擔較重、難以保證合理的經濟效益，還有地方保護主義的干擾等現行礦產資源法本身不夠完善所導致的問題。

近年來，我國礦業面臨著嚴峻的形勢和挑戰，礦業投資環境不佳和投資緊缺的局面未有實質性改善，礦產資源勘查體制處在重組和調整之中，商業性勘查投資萎縮，礦產資源保證程度下降，不少礦山企業資源枯竭、產量遞減、效益滑坡，導致我國礦物原料市場供求關系發生了重大變化，出現了部分礦產品階段性過剩和結構性短缺並存的局面，礦產品進出口貿易極大地影響著國內礦產資源的可持續發展和礦產品的保障程度。鼓勵礦產勘查、促進礦業投資，資本市場建設是關鍵。我國礦產資源勘查開發當中存在的各類矛盾和主要問題迫切需要通過立法來通盤解決，要通過這次礦產資源法修訂工作，改變我國礦業領域「改革開放雙滯後」的局面。礦產資源法律改革承擔著艱巨的任務。礦產資源法修改要促進礦業資本市場建設，進一步促進礦產勘查，保障礦業健康發展，提高礦產資源可供性，最終為我國全面建設小康社會提供礦產資源基礎。這應當成為礦產資源法修改的特色或亮點。

礦產資源法修改的基本目標，就是實現該部法律的現代化，使其成為一部鼓勵礦產勘查、促進礦業投資、保護資源產權的法律。礦產資源法的現代化，要進一步加強以礦業權法律制度為核心的礦產資源管理制度。國家是礦產資源所有者，同時又是社會管理者，我國現行的礦業所有權管理與行政管理相結合的方式存在著改革的餘地，今後在礦產資源管理中側重點應放在礦業權上，因為礦業權制度是礦產資源所有權實現的具體形式，是國家資源財產權利的載體。它在運行過程中出現的經濟、法律關系正是礦產資源行政管理的主要對象。

要認真遵守依法行政的法治原則，嚴格規范礦產資源行政權的行使，保護公民民主權利和合法利益，保持行政權力與責任的一致，保持行政權力和個人利益的分離，建立自我約束、責任追究與外部監督機制，擴大會審范圍，簡化辦事程序，推行陽光行政。從法律運行的實際軌跡來看，礦業權是所有權派生的權利，主要通過行政授予取得，因而與所有權相比，礦業權更具有容易被行政權「打擾」的脆弱性。外國礦業法普遍規定礦業權為准物權，有嚴格的法律保護。目前，我國礦業權管理部門和理論界也逐步重視物權法立法動態，希望把物權法的若干原則落實在礦業權上。

要將我國礦業權法律制度與物權法律制度結合起來，需要解決礦產資源法性質的再認識問題。我國現行礦產資源法的核心是保護國家所有權，主要規定礦產資源管理行政權屬於行政法體系，即公法的屬性。但是，現行礦產資源法在礦產資源國家所有權的絕對物權下又設置了若干為實現國家所有權的一系列相對物權（准物權）。物權是私權，物權法屬於私法范疇。那麼，同時規定和保護特定私權的礦產資源法又具有了私法的性質，而且應當是優於「普通物權法」的「特殊物權法」。因此，我們認為，礦產資源法是兼備公法和私法性質的法律。如果這個命題符合實際，那麼我國礦業權制度的進一步深化改革就要有更全面的理論基礎。在國外，行政法的公法兼私法屬性上的混合有兩個方向，即總體上私法屬性的行政法的公法化和總體上公法屬性的行政法的私法化。隨著政府管理模式的變化（解除管制、分權和私有化）和立法變革，公法和私法已日趨融合；行政法改革以市場為導向，力求使用市場手段以保障個人權利並更加體現行政效率和公共利益要求，私法已經大量進入公法領域。對我國礦產資源立法理論的啟示也成為「公法私法二重性」的有機融合。

建立礦業權制度的根本目的，是實現礦產資源國家所有者的權益，是在微觀領域調整國家、資源所有者和開發利用者三者之間的經濟關系。十六屆三中全會的決定指出，「產權是所有制的核心和主要內容」，「要依法保護各類產權，健全產權交易規則和監管制度，推動產權有序流動」，要「建立健全現代產權制度」。礦業權制度的改革方向就應當有利於維護和實現國家資源所有者的權益，有利於協調國家、資源所有者與礦產資源開發利用者之間的經濟關系。礦業權市場建設的目標是，適應社會主義市場經濟體制要求，有利於擴大資源基礎，保護和合理利用礦產資源，維護和協調所有者和使用者的經濟利益，創設產權明晰、程序完備、制度健全的包容特別物權法制原則的現代行政法制制度。

礦業權行政許可制度是國家以行政手段調整礦業權關系的不可偏廢的有效手段。沒有礦業權行政，礦業權的設置就沒有法律依據，礦業產權和礦業資產就沒有法律保障。由於礦產資源勘查開發涉及面廣，礦產資源又是可耗竭性資源，因此它具有「公共物品」的某些特點，有必要實行行政許可進行管理。在礦業權領域實行行政許可制管理，要求審批礦業權的各項制度公開、透明、簡約。通過規范礦業權行政許可制度，提高依法行政的素質和水平，為經濟可持續發展，管好用好保護好礦產資源。規范的重點是：礦業權申請審批程序，礦業權取得資格，礦業權審批原則和標准及方法，礦業權有償收入分配使用和礦業權評估標准和方法等。同時，進一步加快建立和規范礦業權市場的步伐，完善礦業權有償使用制度和調整收益分配關系，同時利用礦業權市場價值發現功能，為礦業公司上市准備邊界清晰的礦業產權和價值准確的礦業資產。反過來，用資本市場檢驗礦業權市場，從而發現礦產資源價值，體現國家所有權權益。

以上這些內容，都是礦產資源法現代化要考慮的問題。本論文將用大量篇幅詳細論說。

三、法律法典化問題

法典（Code）一詞，在古代是指一些記載規章的書籍或者簡單的法律匯編，在近代以來則指對某一部門法進行系統的、全面的編纂，從而成為一個正式的法律文獻。那麼，所謂前者典化其實也是一種立法過程。

法律法典化，就是一國法律的形式淵源逐步趨向以法典為表現形式的一種趨勢。法典化運動與法典制定運動的區別之處，正是在於前者是一個連貫而持續的過程，並在其中逐步實現了法律形式向法典靠攏的趨勢，後者單純是制定法典的活動。法典化運動的概念與成文法化運動區別之處，在於前者的對象限於法典，而不包括後者的單行成文立法。法典化運動與立法活動的區別，在於後者的內涵限於國家立法機關制定、修改法律的活動，而前者則在後者的基礎上，還包括了民間組織的法規整理和總結活動。

中國民法法典化不僅是一項緊迫而深遠的現代法制建設工程，而且是一項多元而廣闊的歷史性法文化建設。圍繞這一建設，必然交織著繼受性法文化的吸納、傳統性法文化的繼承和時代性法文化的創新三位一體的交融同構。近幾年民法學界對羅馬法及其後繼之典範——法、德、日、瑞士等大陸法系民法典展開了諸多評介和深入研究，取得了豐富的理論成果，為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。與此相反，關於中國民法法典化如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。近些年，法學界關於《中國民法典》的立法條件是否成熟的討論盡管沒有激烈的交鋒乃至展開論戰，但是不同的聲音仍不絕於耳。討論的意見和觀點基本上有肯定、否定和中性三種情形。

法學界有人提出知識產權法典化的倡議，認為盡管知識產權法典化對於社會生活有諸多好處，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不遠的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。我國民法的法典化中關於知識產權法的地位問題的討論是一個熱點，學者提出了不同的方案。有主張把知識產權法納入民法典的，有主張知識產權法在民法典之外單列的，而最新穎的可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。知識產權法學理論在國外已經成熟。成功的立法例已經出現，如《法國知識產權法典》（1992）、《菲律賓知識產權法典》是知識產權立法史上的里程碑。世貿組織1994年《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也相當於是一部法典化的國際條約。我國也形成了門類較齊全的知識產權保護體系和法律規范，應當整合於一部法典（體系化、邏輯化的知識產權法）。

近幾年來，我國關於行政程序法典化的呼聲日漸高漲，學術界各理論名家紛紛對此發表宏論，著書立說，似乎一部行政程序法典就要問世了。然而，縱觀程序制度的發展歷程，現代行政程序制度不是憑空產生的，其形成與發展必須具備一定的社會條件，否則，即使在法律上確立了現代程序的某些形式，它們也不能在現實生活中發揮作用。基於我國現代程序制度健康運行所需要的社會環境尚未形成，制定行政程序法典的時機並未成熟這樣一個國情，如果急於制定一部行政程序法典的話，無疑會導致拔苗助長的後果，從而使預期的價值目標落空。我國制定行政程序法典的條件還不成熟，行政程序法典化應當緩行。

中國是世界是最早有成文法典的國家之一，歷代統治者都很重視法典的編纂和修訂，法律文獻浩如煙海，形成了龐大的中華法系。我們有著法典化綿延不絕的法律傳統。放眼大洋彼岸，美國強大的歷史也是它四次法典化和現代化的歷史，為我們學習域外法律現代化法典化經驗提供了又一典範。

礦產資源法的法典化，是指礦產資源法的各項規范在內容上不斷完善、在形式上逐步固化，形成穩定的、長遠的、清晰的法律本本，以全部囊括主要的礦產資源法律規范。這個本本內容已經更加充實，形式更加清晰，便於糾正現實社會中對礦產資源法的曲解和歧義，是礦產資源法制建設全部環節都需要的。礦產資源法的法典化，是礦產資源法制建設進一步升級、礦產資源立法結構不斷調整和礦產資源法律實施更加科學的努力方向，是礦產資源法律制度文明的最高體現。總之，礦產資源法的法典化要達到全面規范、統一立法和制度文明的要求（見表2）。

表2礦產資源法律法典化3項要求

我們可以寄希望於全面修訂後的《礦產資源法》是法典化過程產物，但恐怕這也僅僅是形似，這個法律本本也許只是一個雛形，而神似的礦產資源法典還有待於進一步立法。

未來的礦產資源法典，應當整合現有的礦產資源法、煤炭法、礦山安全法、土地管理法中關於礦業用地部分、分散在其他法律中的礦業產業規范、水法中有關內容以及環境立法中涉及礦業和礦山的部分內容。

四、法律司法化問題

是法律就必須由法院加以適用，這是一切法律所具有的本質要求。不能由法院適用的法律不是法律。所有法律包括憲法都具有可訴性，這是法制社會的基本特徵。法律的可訴性是指法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求於法律公設的判斷主體的屬性。從法律的方面說，法律的可訴性即法的適用性。法律必須進入司法的領域，法治建設的第一步便是所有法律進入司法領域。這就是法律司法化的基本概念。

憲法司法化起源於美國，現已成為世界各國普遍的做法。憲法「司法化」的產生並非偶然，它有著重要的現實意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例，導致了憲法的神秘化，憲法的頻繁變遷削弱了憲法的穩定性和權威性，如何解決這些問題使我國實現真正的社會主義憲政，是我國憲法「司法化」所面臨的嚴峻挑戰。2001年，最高人民法院就一起民事案件做出司法解釋所引發的憲法「司法化」問題討論尚未結束。2003年5月，孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發違憲審查爭議。

中國法院沒有獲得審理憲法案件許可權，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格做出判斷。2001年8月，最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題作出批復，啟動了關於「憲法司法化」的討論。孫志剛案並不是偶然的，人們對收容遣送制度所暴露出來的問題的反思使之能夠把普遍關心的個案公正處理和收容遣送制度改革這兩個重大問題結合起來，這將對憲法貫徹實施起著極大推動作用。

我國法治化進程加強了公民憲法權利規范的適用性，在現階段實現憲法「司法化」的條件已經日趨成熟。憲法是我國的根本大法，主要任務在於規定國家機構的設置、許可權、運作以及公民的基本權利。為了維護憲法的穩定性和權威性，對於憲法中的政策條款要有限制，只有那些帶有根本性的國家理念和國策，才有必要在憲法中作出規定。

1997年6月，美國斯坦福大學教授弗里德曼在北京大學「知名法學家講座」上演講，論及法律司法化問題。他認為，司法審查權不是普通法的組成部分。英國沒有成文憲法，法院堅持議會至上的原則，國會通過的任何法律對法院都有約束力，法官無權撤銷由國會通過的法案。而美國憲法並沒有明確提到司法審查的權力，但是它宣稱憲法在法律體系中居於最高地位。19世紀初，在著名的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院聲稱一項國會法案違憲因而無效，從而樹立了司法審查的傳統和權力，成為美國政府制度的一部分。

法律司法化運動是依法治國的要求，是法律主要用於訴訟的基本特性的彰顯。明確法律就是用來打官司的，對於礦產資源法修訂工作具有重要的指導作用，有利於提高國土資源法的可操作性和司法適用性。司法化問題要求我們要特別注意法律技術和立法技術的結合。

礦產資源法的司法化，外在地（從外部來講），是指為提高礦產資源法的法律實施而依靠司法力量的努力；內在地（從內部來說），是國土資源行政部門對司法技術運用的嘗試。對於前者，我們要在礦產資源法的適用上，主動尋求司法對行政的支持；對於後者，我們要大力加強行政復議工作，積極探索礦產資源權屬爭議調處和仲裁的新方法和新途徑。礦產資源法律司法化的目標、任務以及主要內容有待進一步加以研究（見表3）。

表3礦產資源法律司法化的目標、任務以及主要內容

五、尾論

礦產資源法正處於現代化、法典化和司法化的歷史進程中，這「三化」是礦產資源法律改革的3大內容。但是，筆者論述的內容僅就現代化部分進行了展開，還遠沒有在法典化和司法化上展開深入的討論。准確地說，《礦產資源法律改革初步研究》是礦產資源法律改革研究關於法律現代化的上篇，而中篇和下篇應當分別是法典化和司法化的具體解析，需要進一步深入研究。

筆者設想，在法典化篇中，將礦產資源法最主要的規范、規則、原則和概念，進行技術性和戰略性的整合，形成一座宏偉的礦法大廈——《礦產資源法典》；在司法化篇中，解決礦產資源法結構運行問題，進行案例法律分析，在行政和司法之間建立起有效的堅固的橋梁。

最後需要說明的是，法律改革可能還有其他的過程，包括人文化和本土化之類。國土資源部信息中心研究員張新安博士提出，中國的法律改革要加上人文化的內容；4月份剛剛仙逝的費孝通先生的研究方法及其《鄉土中國》應當予以借鑒。對此，限於研究的深度、論文的篇幅和答辯的時間，作者沒有涉及「三化」之外的其他「化」，也沒有更多討論礦產資源法典化和司法化問題。

這些將留待以後繼續研究。

參考文獻

[1]范健等.法理學——法的歷史.南京：南京大學出版社，1995.

[2]應松年，袁曙宏.走向法治政府.北京：法律出版社，2001.

[3]沈宗靈.比較法總論.北京：北京大學出版社，1987.

作者簡介

魏鐵軍，中國土地礦產法律事務中心副主任，研究員。

7. 孫志剛案中的三博士上書合法嗎

是合法的。
由「孫志剛案件」引發，三位法學博士向全國人大提出違憲審查建議書，這是公民依照憲法和立法法規定建議修改不合理法規的首次成功實踐，這次實踐對最終廢除不合理的法規起到了不可低估的推動作用。

8. 如何客觀評價北京大學法學院凌斌教授的學術水平

凌斌，北京大學教授、法學博士。2010年，北京大學仇皓然獎教金；2007年，北京大學優秀博士論文二等獎。
科研成果
編輯
論文：「界權成本問題」，《中外法學》，2010年第1期；
「村長的困惑」，《法律與政治評論》，2010年第1期
「改造我們的教學」，《中國大學教學》，2010年第1期；
「疑難案件中司法資源的優化配置」，《法律與社會科學》，2009年第5卷；
「孝公難題的法治要義」，《法制與社會發展》2009年第四期；
「中國法學三十年：學科斷代史的定量研究」，《開放時代》2009年第八期；

學術探討(3張)

「中國法學三十年：主導作品和主導作者」，《法學》2009年第六期；
「走向開放的中國心智」，《讀書》2009年第一期；
「中國人文社會科學三十年（1978-2007）：一個引證研究」，《清華大學學報》2009年第一期；
「肥羊之爭：產權界定的法學和經濟學分析」，《中國法學》2008年第六期；
「形成和克服中國當代信用危機的市場機制」，《陝西師范大學學報》2008年第四期；
「現代危機與政治實踐：托克維爾的歷史救贖」，《北大法律評論》2008年第二期；
「革新法治的孝公難題」，《法制與社會發展》2008年第三期；
「法律與自由——《沙堡監獄》與《阿甘正傳》的一個法哲學思考」，《清華法學》2008年第三期；
「思想實驗與法學研究」，《法學》2008年第一期；
「商鞅戰秋菊：法治轉型的一個思想實驗」，《北大學報》2007年第五期；
「法治的兩條道路」，《中外法學》，2007年第一期；
「尋求和諧法治——當代中國法治的反思與探索」，北京大學法學院博士學位論文，2005年；
「中國主流法學引證的統計分析」，《中國社會科學》，2004年第三期；
「立法與法治：一個職業主義視角」，《北大法律評論》，2004年第六輯第二期；
「普法、法盲與法治」，《法治與社會發展》，2004年第二期；
「法學翻譯批評的病理學進路」，《清華法學》，2003年第四輯；
「南街村：改變中的『鄉土社會』」，《中國社會科學季刊（香港）》，2000年秋季卷；
「作為技術的意識形態——以南街村為例」，北京大學法學院學士畢業論文，2000年
評論:
「德先生、賽先生與蜜思勞：解讀賀衛方的『上書』——以孫志剛案為契機」，《法律書評》，2004年第二期；
「評《運送正義的方式》」，《中國學術》，2003年第四輯；
「洞悉法律的多維視角——讀波斯納《法律理論的前沿》」，《法律書評》，2003年第一期；
「洞穴里的微光——讀波斯納《性與理性》」，《清華法學》，2003年第二輯；「評《超越法律》」，《中國學術》，2002年第一期

9. 法學考研

各個院校的專業設置不一樣，所以要求的考試科目和書籍也不一樣，這個建議你參考一下目標院校的招生簡章吧，招生簡章上明確寫著報考的條件，還有招生專業目錄、招生人數、參考書目等相關信息，別人間接告訴你的東西都和招生簡章有出入，所以最權威的還是參考招生簡章。

.北大 法大類考試模式 「司考化模式」

北大和法大基本上是一樣的考試風格，都是分綜合一和綜合二的。

首先看北大，北京大學法學院的名氣我就不說了，躋身北大燕園，是多少人的夢想，我想在座的在讀高中時，也曾經夢想過來北大讀書吧。

如果大家想了解北大的情況，去北京大學法學院網站和研究生院網站看北大往年的招生簡章就可以，我這里就不啰嗦了。

現在北大考研專業課考試方式幾乎是統考，學生們戲稱為「十項全能」，也就是說，北大初試不分專業，所有考生考同樣的試卷。這兩張試卷幾乎包括了所有的法學學科，要求學生在全部學科上都要有一定的功底，任何一門都不能有大的閃失，所以，北京大學法學院考研就是考「十項全能」。

北大的競爭是非常激烈的，加上北大有保送的傳統，所以，是僧多粥少。所以，我建議大家如果要決心考北大，要早點下手准備，尤其是英語不是太好的同學，要拿出一段充分的時間學英語，也要給後面的專業課復習留出時間。一步早則步步早，一般在大二升大三的暑假開始准備、收集資料就可以。

考北大的基本方略：

第一，熟悉教材，十本書，復習的任務確實很大，我建議大家用2到3個月的時間先把教材通讀，此時，不要求掌握全部內容，當然，如果說一遍能掌握全部內容，那幾乎是個神話。也不用去找重點，主要目的是熟悉教材，熟悉教材的框架結構。在你把書合上的時候，能夠說出書的基本體系，就足夠了。

第二，要著重重點教材，集中研讀。以北大刑法為例，重點教材除了北大楊春洗和楊敦先主編的教材之外，陳興良教授的《刑法適用總論》是必看的。對這類教材，一定要熟讀，爭取能把大概的脈絡和體系復述下來，當然，只要你背過一本，基本上所有的刑法書你都已經看了，刑法的太多教材，太相似了，重復的太多了！

在這兩個步驟中，最重要的是堅持，只要堅持下來，有足夠的意志力，那麼，你的一隻腳已經進入北大了！

第三，具體復習方法，因為時間關系，我簡單說兩句，在第一遍的復習過程中，大家一定要忘記你所要報的專業，把全部精力同等的投入到各個部門法的復習中去。

北大並不要求死記硬背，只要你能夠說出某個問題的實質和核心，即使不是用書上的語言表述，也是給分的。因此，北大更注重理解。

北大出題一方面注重基礎知識的考察，一方面題目比較靈活多變，有時候比如刑法試題，一看上去，我都蒙了，但是仔細一看，也不是不知所雲，這種靈活性的題目是與基礎知識緊密相關的，這主要是兼顧了靈活性和基礎性，對學生的基礎和能力進行雙重考察。對於這種情況，大家還是要從基礎一點點做起，一點點復習，只要自己有米了，才能做出米飯，基礎知識就是自己做飯的大米。一般來看，基礎知識掌握的很熟悉的話，一般對靈活性的題目能夠應付。

重視往年真題。很多學生拿到真題後看一遍就仍了，還抱著那些書在那裡翻，認為前幾年考過的就不會考，這種觀念非常錯誤。其實，重點的法學知識永遠是重點！只不過說是考試的形式會發生些變化而已。北大06年三個題目重復了05年的考點，分值達40分！

另外，從真題中可以看出老師出題的風格和偏好，比如是不是愛出案例，是不是喜歡聯系法條，是不是喜歡出自己論文中的成果，這些細微的地方，需要自己去細細體味把握。

總之，北大的考試策略核心在於：系統，全面，注重理解。

2.第二類 人大 師大類考試模式 專業課+綜合課

人民大學的法學院和北京師范大學的法學院以及刑事法律科學研究院有著千絲萬縷的聯系，2005年八月人民大學法學院數位教授、副教授集體跳槽到北京師范大學，逐漸成立了法學院和刑事法律科學研究院，現任的兩院院長是中國刑法學會會長趙秉志。所以，無論從淵源還是從思路來說，至少在現階段，兩校的考試風格還是比較接近的。但有一點，因為北京師范大學法學院成立時間還比較短，其他學科考試還未呈現出規律。就以刑法而言我一直感覺，人大在逐漸改變自己的風格，在原來注重基礎的前提下，更多的注重對學生能力的考察，而北師大更多的繼承了原來人大的刑法出題風格，依綱扣本，注重規范，基礎，全面，准確。但師大這兩年也開始考刑法中的一些比較偏的知識點，如量刑情節等。

人大、師范大學法學考研的復習方略

各科突出基礎理論的考察，很少有偏題和怪題。

所謂的基礎理論，就是說書本上的理論。人大考研題一般是三種類型：名詞解釋、簡答和論述。沒有選擇題和案例分析。歷年真題中，相同或相似的知識點甚至原題也是經常出現，並幾乎形成規律，一般是三到四年重復一次。以刑法為例，從1996年到2007年，重點考點涉及的的題目多達4個，如對罪刑法定的考察。所以，應對人大考研，必須全面仔細的閱讀教材，爭取把教材背熟。

注重熱點的隱性考察。

注重書本知識和理論並不等於就不兼顧現實。我們仔細研究過人大的各科試題，發現人大的題目雖然很基礎，但是背後的目的和立意都很高，是現實在考試中的折射，也是把現實的熱點和焦點問題寓於最平實，最樸素的書本理論進行考察。人大考研中也有些需要考生自由發揮的題目，這些基本上是立足立法和司法前沿，與法學理論以及人大學科的發展有密切關系。2007年，人大刑法考試了論述題強*罪的犯罪對象。這個題目，猛一看，這有什麼可以論述的，對象一般是婦女，最多也是因為認識錯誤，把男人當成婦女而強*未遂。似乎沒有什麼可以答的，但是，這個題目的立意是比較高的，我曾經問過出題的老師，他親口告訴我，他出這個題目是為了引導學生關注熱點，也就是所謂的婚內強*的問題，也就是說，妻子如果不同意與自己的丈夫發生性關系，丈夫強行要求，那丈夫算不算強*罪？如果夫妻已經事實上分居，又該怎麼樣處理呢？婚內強*背後深刻體現了法律、傳統、以及現代意識的碰撞和沖突。

再以2007年的憲法學試題「用憲法學原理分析收容遣送制度」。2003年底，孫志剛案件把收容遣送制度送到了學術和輿論討論的頂峰，其不合理性得到承認，國務院也廢除了相關的法律法規。孫志剛案件不僅僅終結的是我國的收容遣送制度，更引發了與之相關的勞動教養，暫住證制度等一些列問題的思考，這才是本題的立意所在。這樣的題目，有很強的社會背景，也不脫離專業基礎知識，這就要求學生不僅要熟悉重點內容，也要學會用所學的知識分析社會問題。所以，我說它是一種隱性的考察熱點。

關注導師論文。

人大考研試題中還有一部分試題看似很基礎，同時也是學術界爭議的熱點或人大老師研究興趣所在。這是人大考研能拉開分數的的題目。以2004年民商法出了論抵押權的物權屬性。關於這個問題，王利明教授曾經先後發表過《關於抵押權若干問題的探討》、《抵押權若干問題的探討》和《關於法定抵押權的行使》等，論述「違約損害賠償與侵權損害賠償的聯系和區別」也和王教授的論文有關，王曾在2002年發表過《違約責任和侵權行為的區分標准》。所以，要看重要導師的論文。

我這里想強調一下，論文的准備是輔助性的，拔高性的，不能脫離基本教材而上來就研究論文，也不能不管是誰的論文上來就看，要有選擇，有重點的看。畢竟考研時間有限，畢竟考研題目大多數還比較基礎。我的建議是先把教材和專著掌握好，如果有時間的話，看看本學科學科帶頭人的文章就可以了。

一句話，人大考研，選定教材，找准方法，背背背！

3.人大法學院民商法學專業
一、本專業是博士學位授予點
二、專業研究方向、研究內容、培養目標
（一）民法學
本方向主要從事傳統民法學的研究，其中包括民法總論、物權法、合同法、人格權法、侵權行為法等法律領域的研究工作。民法是我國市場經濟的最基本的法律，本方向的教學與研究工作在我國法制建設和市場經濟發展中具有重要作用。在新中國成立以後，人大法學院最早在全國設立民法專業，編寫了第一部民法學教材，並擔負起為全國許多大專院校培訓師資的任務。人大復校以來，本方向的教師參與民法通則、合同法、物權法等許多重要法律的起草，培養了一大批高質量的博士生、碩士生和近千名高級法官。本方向在在下列內容取得了一定的成績。
1、民法總則。佟柔教授生前曾經確立了民法的地位、調整對象和體系，這些觀點一直成為民法學界的主流觀點。王利明教授等人在此基礎上進一步發展了民法總則理論，並出版了一系列專著。已完成了民法典體系問題的研究，並已向全國人大提交了咨詢報告。《我國民法典重大疑難問題之研究》獲得首屆「三個一百」原創出版工程（人文社科類）。
2、物權法。早在80年代，本方向即多次組織國有財產權和國有企業經營權的研討，出版了《國家所有權研究》等一系列專著。近年來，又出版了《物權法論》、《物權法研究》等著作，並承擔全國人大法工委委託的「物權法專家建議稿」 、《國有資產管理法草案建議稿》等重要的立法建議稿的起草工作。本方向還組織全國的專家學者撰寫出版《中國物權法疑難問題探討》一書（共120萬字）。在舉世矚目的《物權法》的制定過程中，本研究方向的學科帶頭人及多名教授全程參與了物權法的制定過程，就相關問題進行了極具說服力的說明和論證，並先後組織了10多次國際國內研討會，對物權法的重大問題進行了深入的研討，這些學者的許多觀點和意見為物權法所吸收，有力地推動了《物權法》這一極其重要法律的制定和出台。
3、合同法。自20世紀80年代以來，本方向便在本科生和研究生中開設了合同法課程，自90年代以來，在研究生中首先推行案例教學，出版了《合同法新論?總則》、《合同法疑難案件研究》、《違約責任研究》等著作，王利明教授是合同法的主要起草人之一。
4、人格權法和侵權行為法。出版了中國第一部人格權法的專著和教材，多次承擔有關人格權法的疑難問題、人格權的法律保護等研究項目。出版了大量專著。本方向最早開設侵權行為法課程，出版了中國第一部侵權法的教材，並承擔了司法部統編教材人格權法、侵權行為法的撰寫工作。本方向積極參與侵權責任法的起草制訂工作，已完成中國侵權責任法專家建議稿並提交全國人大法工委。
5、民事證據法。本方向受全國人大法工委委託，從事我國民事證據法專家建議稿的起草和研究工作。為此，以王利明教授為首，成立了「中國證據立法研究中心民事組」。並與最高人民法院合作，多次舉辦了「民事證據立法」研討會，出題。所以，我說它是一種隱性的考察熱點。

關注導師論文。

人大考研試題中還有一部分試題看似很基礎，同時也是學術界爭議的熱點或人大老師研究興趣所在。這是人大考研能拉開分數的的題目。以2004年民商法出了論抵押權的物權屬性。關於這個問題，王利明教授曾經先後發表過《關於抵押權若干問題的探討》、《抵押權若干問題的探討》和《關於法定抵押權的行使》等，論述「違約損害賠償與侵權損害賠償的聯系和區別」也和王教授的論文有關，王曾在2002年發表過《違約責任和侵權行為的區分標准》。所以，要看重要導師的論文。

我這里想強調一下，論文的准備是輔助性的，拔高性的，不能脫離基本教材而上來就研究論文，也不能不管是誰的論文上來就看，要有選擇，有重點的看。畢竟考研時間有限，畢竟考研題目大多數還比較基礎。我的建議是先把教材和專著掌握好，如果有時間的話，看看本學科學科帶頭人的文章就可以了。

一句話，人大考研，選定教材，找准方法，背背背！

我可沒抄襲，都是我自己的回答，一年前回答別人的，要不你自己網路一下，看看是不是抄襲的。

10. 「法治中國」面臨什麼樣的挑戰

與歐美、澳洲相比，亞洲憲政和法治相對滯後，但近年來中國周邊國家和地區也得到了長足發展。農歷大年初四，新加坡國立大學組織召開了「亞洲憲政的變化版圖」研討會。除新加坡本地學者和代表中國大陸的筆者之外，還有來自香港和台灣地區、韓國、印度、印尼等地的學者提交論文並發言。雖然這些國家和地區對我們來說或許不算起眼，但制度改革很有起色。在談論法治和憲政時，都有相當豐富的司法判例作為研究的基礎。「老牌」民主國家印度自不必說，不僅因長期作為英國殖民地而深受普通法傳統熏陶，而且1950年獨立並立憲後一直實行司法審查，最高法院的判例幾乎涉及所有領域的憲法問題，為印度基本人權保障立下了汗馬功勞。韓國和台灣地區則是在1987年幾乎同時轉型後，步入憲政和法治軌道，目前也已產生了相當豐富的憲法判例；從羈押陳水扁或彈劾盧武鉉總統這些引起國際關注的政治性案件中，足以看出司法介入國家生活的端倪。印度尼西亞則是隨著政治轉型到2003年前後才建立司法審查制度，不過從學者論文提供的判例看，印尼以及泰國、馬來西亞等國的法院已經產出了不少憲法判例，甚至對解決政教分離、族群和諧等憲法敏感問題有所作為。巴基斯坦、斯里蘭卡和孟加拉國等相對「落後」的國家也有值得探討的憲法判例，甚至連新加坡都有些許算得上憲法性案例的判決。 相比之下，中國大陸是亞洲最大及經濟發展最快的，卻至今連一個嚴格意義上的憲法案例都沒有；2001年好不容易出了一個針對齊玉苓案(見下注)的批復，但是不僅「後無來者」，而且2008年底最高人民法院還以「已停止適用」的理由廢止了該案的批復。這樣，憲法進入不了人民的實際生活，難以切實保障人民的基本權利，法律文本和現實差距越來越大，法學研究自然也就失去了基本素材。別人都在討論案例，我們除了孫志剛案、鄧玉嬌案、唐福珍案等個人悲劇或群體性沖突產生的社會事件之外，還能談論什麼呢?這些事件中有的確實就是法律訴訟，但司法判決卻沒有為解決問題提供值得探討的方案--相反，某些判決不僅沒有適當解決問題，反而是造成問題的根源，鄧玉嬌案、李庄案都是例子。因此，我們缺乏通過制度本身解決的成功事例，而至多隻能討論一些推動制度改良的社會事件；而這些事件本身就是由制度造成的，它們的存在正印證了制度實施的失敗。坐在憲政和法治都不那麼成熟的亞洲國家和地區的學者中間，筆者仍不免感到一種發自內心的孤獨。 制度的問題並不是偶然的。筆者一直認為，除了新加坡這樣的個例外，威權主義國家不要說施行憲政，就連法治也很難實現，前蘇聯和東歐即為例證。因為無論政體性質如何，世界上幾乎所有國家對政府都存在一些基本道德約束，譬如都要求政府「以民為本」，或用我們過去的話說就是「為人民服務」；民本主義是所有政府的合法性基礎，而民主和專制的區別不在於政府的目的，而在於實現目的的手段，也就是對政府組成結構和權力行使方式的制度設計。威權國家因為缺乏程序意義上的民主正當性，因而尤其強調實質性「政績」以彌補合法性缺失。除了經濟增長、社會穩定這些可見的「政績」之外，一個主要標志就是立法成就。前蘇聯和東歐國家的法律看上去都相當漂亮，憲法規定一大堆的公民權利，看起來比美國憲法「先進」得多。但這些憲法和法律的承諾是不可能兌現的，因為一旦要「動真格的」，掌握國家權力的既得利益者就不幹了。 雖然憲政與法治可能對整個掌權集團來說長期有利，但是具體掌權者的理性是有限的。尤其是現代威權國家結合了民主形式和專制形式最糟糕的方面。對於古代世襲統治者，孟老夫子還能用「王者無敵」、「水能載舟、亦能覆舟」這套說教開導梁惠王之類的庸君；但在任期有限的現代國家，這一套就不管用了。憲法和法律在某些人手裡只不過是好看的門面，是不可能指望得到真正實施的。由此可見，所謂「潛規則」不只是中國現象，幾乎所有威權國家都有。而無論在前蘇聯或東歐還是在韓國或台灣地區，這種現象也都是在政治民主化轉型之後才有所遏止。所有上述國家和地區都是在上世紀80年代末的政治轉型之後才建立司法審查制度，台灣地區的大法官會議也是在轉型之後才開始真正發揮效用。民主是法治的前提條件，如果政府不通過周期性選舉等民主機制對人民負責，那麼即便政府主動推行的法治也可能是空中樓閣。 如果憲法和法律不能得到有效執行，制度內維權就成了一條死路。我在新加坡會議上提交的論文探討了中國近年來憲政發展的兩條路徑：一是自上而下的「官方路徑」，一是自下而上的「民間路徑」，但目前看來官方路徑已被堵死，民間路徑還是一條艱難曲折的「活路」。首先不可否認，體制內不乏銳意改革的開明人士，企求主動採取改良措施造福於民，或至少為自己的執政基礎增添合法性。這類自上而下的改革猶如「天上掉下的餡餅」，成本低而效率高，但不可靠。這也並不奇怪：既然上面施與的權利不是人民自己爭取來的，那麼上面收回也是順理成章之事。前面提到的齊玉苓案就是這么一塊「餡餅」，當時誰都沒有預期最高法院會下達這么一個瑕不掩瑜的批復，為司法審查制度的建構提供這么好的機會，也為法學界帶來了不小的驚喜、震動和樂觀，但最後還是「竹籃打水一場空」。事實上，比齊玉苓案早兩年並為此案鋪路的司法職業化改革也基本上失敗了，而司法改革也是當時的最高法院自上而下推動的結果。當然，當時法學界有改革的呼聲，現在也還是有改革的呼聲，但由於沒有得到人民的廣泛認同和支持，法學精英的力量並不足以推動制度進步，司法改革終於停滯不前了。 官方路徑不通，並不意味著中國的制度無所進步。事實上，齊玉苓案兩年之後的孫志剛事件另闢蹊徑，那就是通過民間自下而上改革某些剝奪民生、激發民憤的不合理制度。從2003年孫志剛事件到2009年底的唐福珍事件，中國制度改良基本上都是沿著這條民間路徑：某個由來已久的制度(譬如收容遣送條例或城市拆遷條例)激勵官員濫用權力，長期濫用權力最終造成某起嚴重剝奪人權的惡性事件，經過媒體或互聯網報道產生了廣泛而激烈的社會反應，最終震動中央並促使其採取糾錯措施。媒體評出2009年中國的「十大案例」大都涉及公民「身體維權」，通過「開胸驗肺」、斷指甚至自焚等劇烈方式震撼社會良心，最終推動制度的有限進步，而公民之所以不得不採取代價高昂的「身體維權」，正是因為政府主動實施的制度維權之路走不通。 在制度環境未能改善的情況下，民間路徑是一條目前可行的維權之路，但是沒有政府主動參與，民間維權註定帶有根本局限性。一是維權成本極高，有時只有出了人命才可能吸引大眾眼球。二是結果高度不確定，目前維權成功的事例都帶有相當大的偶然性。孫志剛並不是收容遣送致死的第一人，唐福珍也絕不是因城市拆遷而自焚的第一人。在他們之前，早已有人因為這些制度而死，卻沒有得到媒體和社會的充分關注。更為根本的是，民間路徑其實不只是一條自下而上的單行線，而是一種自下而上和自上而下的復雜結合，因為要在憲法和法律框架內維權，就必須得到政府配合，由此產生社會-媒體-中央-地方的諸多環節，而任何一個環節受阻都將造成制度改良無功而返。即便悲劇發生，也得通過媒體或互聯網自由報道才能產生影響，但如果言論自由受到控制，中央就無法知道悲劇發生和全國人民的呼聲；即便悲劇得到報道並產生反響，如果中央猶豫不決，改革措施還是無法出台；即便中央下達了改革舉措，如果地方陽奉陰違，玩起「上有政策、下有對策」的游戲，人民仍難以得到中央利民政策的實惠……最後，雖然透過一些案例，我們一路見證了中國公民法治意識的成長，但是公民意識本身並未完全成熟，例如李庄案即顯示相當部分的網民法治意識薄弱。民間路徑完全是靠公民推動的，但若公民自己的維權和法治意識不強，中國制度進步就失去了原動力。 中國是一個世界大國，理應至少在亞洲發揮「榜樣模範」作用，但是比較周邊國家和地區的制度現實，筆者不得不說中國未來的法治進步仍面臨相當嚴峻的挑戰。 【作者簡介】 張千帆，北京大學法學院教授，博士生導師。