現實主義法學

① 你好，請問現實主義法學觀點有什麼局限性

現實主義法學的批判與建構時間:2010-01-12 15:07來源:未知 作者:劉 翀 點擊:196次
現實主義法學是美國法理學發展史上的一次重要思想運動[1]，其影響極其深遠，20世紀以來美國法理學領域中的主要思潮或流派都與現實主義法學密切相關[2]。國內對現實主義法學的研究有一定的局限，如著力於其批判部分的介紹而對其建構部分則重視不足，對現實主
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現實主義法學是美國法理學發展史上的一次重要思想運動[1]，其影響極其深遠，20世紀以來美國法理學領域中的主要思潮或流派都與現實主義法學密切相關[2]。國內對現實主義法學的研究有一定的局限，如著力於其批判部分的介紹而對其建構部分則重視不足，對現實主義法學中激進的心理學分支與主流的社會學分支未加以有效區分等。全面梳理現實主義法學的理論成果，不僅有助於把握二十世紀以來美國法理學發展的歷史脈絡，而且對我國當下的法治實踐也大有裨益。

現實主義法學人物眾多，背景各異[3]，觀點紛呈，但其理論大致可分為批判和建構兩個部分。現實主義者為反對以蘭德爾（Langell）為代表的法律形式主義，提出了法律的不確定性命題，並以此為工具，從概念、邏輯與規則等多個方面對形式主義法學大加撻閥。但現實主義法學並非只有批判沒有建構，法律的不確定性命題也只是現實主義法學理論的開端而非終點。在破除法律形式主義神話的同時，現實主義者以預測模式為中心，提出了一系列改革法律的主張。
一、作為背景的法律形式主義

在現實主義法學運動興起之前，法律形式主義是美國法學的正統。南北內戰是美國司法風格轉變的分水嶺。內戰之後，美國司法由之前的宏大風格(
grand style）轉向形式風格（formal style
)。訴諸先例，遵循法官在先前判決中宣布的規則和解釋漸成普遍風尚。而當無先例可資援引之時，法院則會從一組聯系鬆散的判例中抽象出一般的原則以便其能適用於當前的案件事實。先前宏大風格時司法對政策因素的彰顯逐漸變得隱晦曲折，而將法律看成如同幾何學一般的公理與命題體系，運用演繹邏輯即可推導出確定結果的慾望則日趨強烈。按照霍維茨的觀點，法律形式主義在美國的興起起因於三種因素的匯聚與綜合，即法律界基於專業利益而要將法律視為一種客觀的、中立的、非政治性的制度，商業和企業集團希望凍結法律規則，使之成為固定的、不可改變的邏輯推理規則體系以及法律精英與新興商業資本的利益結盟。(1)389-390而美國法最終能朝著形式主義方向發展則與蘭德爾（Langdell）的貢獻密切相關[4]。蘭德爾曾任哈佛大學法學院首任院長，其法學理論在方法論上明顯受到當時自然科學的影響。蘭德爾在主事哈佛大學法學院期間，力圖按照自然科學提供的模式來構建法學學科體系。蘭德爾堅信近代科學的理性主義力量能夠揭示普適的真理，科學與理性的全能和解放品質能夠通透法律關系的本質，因而其在《合同法案例選》的序言中聲稱：「法律首先是一門科學，其次，這門科學所需要的全部可能材料都包含在該書中。」格雷（Thomas
Grey）把蘭德爾建構的法學學科體系稱為「古典正統體系」（classical orthodox
system）並著力勾勒了其五個方面的特徵：1、程序上的整全性（com-prehensiveness)。法律體系不存在程序性罅隙(
pro-ceral gaps)，也無程序性重疊（proceral
overlaps)，能夠設計一種制度性機制為管轄范圍內的每個案件提供唯一的解決方法。2、實體上的自足性（complete-ness)。法律制度被看成是一個封閉自足的體系，絕緣於外在的倫理道德及政治生活等的要求，對訴諸司法解決的每個案件都能提供唯一正確的法律答案，法律在實體上成為一張無縫之網，不存在實體上的罅隙(substantial
gaps)，也無實體上的重疊(substantial o-verlaps) 。
3、法律推理上的形式性（formality)。法律中唯一正確的答案可經由理性的、無爭議的、令人信服的推理過程而得出，法律推理在自足封閉的體系內依賴演繹邏輯展開，無須假於外在的價值判斷。4、體繫上的概念秩序（conceptual
order)。法律體系經由先驗的、不證自明的概念而組織建構起來，實體的基礎規則從少數抽象的原則和概念中推演而來[5]，而概念與原則足夠抽象，能覆蓋每一個可以想見的案件事實。5、價值上的可接受性（Acceptability)。官方行為可理性地預測，人們可合理地安排生活，算計得失，個人自由得以充分保障，政府是法治的而非人治的皆是內在於形式法體系中的價值追求。而對外在價值，形式法也並非完全拒斥，但對諸如實質正義、公共政策之類的考慮不應傷害形式法體系的完整與內在邏輯結構的優美。{2}15從總體上來看，蘭德爾的古典正統體系視法律為一個去社會背景化的超驗客體。法律是一個自治封閉的體系，由抽象的概念和原則構成，具體的規則來自於抽象概念和原則的推導，而司法則完全成為在封閉體系內進行的計算過程，法官只需運用演繹邏輯進行形式主義的法律推理即可為案件找到確定的答案。

自1870年到1920年的五十年間，法律形式主義一直是美國法學界的正統理論，而洛克納案{3}則是蘭德爾古典正統體系臻於巔峰的標志性案件。在洛克納案之前，法律形式主義限於私法領域，蘭德爾將憲法等制定法排除到「法律科學」之外，認為它們是政治過程的輸出物，因而太過專斷而無法對之進行科學的研究，通過對政治問題的迴避來維護私法學科的純粹性[6]。而在洛克納這一憲法案件中，聯邦最高法院不僅將形式主義的法律推理發揮得淋漓盡致，而且將憲法也形式化地處理，把形式法的要求擴展到包括公法在內的整個法律體系。
二、現實主義法學的批判

洛克納案既是法律形式主義臻於巔峰的標志，也是其盛極而衰的轉折點。在洛克納案前後，現實主義法學已經嶄露頭角[7]，一批年富力強的偶像破壞者，諳知實用主義哲學、非歐幾里德幾何學、愛因斯坦的物理學及心理學與人類學方面的新發展，對公理與命題的體系、歸納演繹推理的價值及形式規則安排人類事務、組織社會生活的能力持普遍懷疑態度，他們批判法律形式主義在哲學上的幼稚和政治上的邪惡，試圖復活內戰之前司法的「宏大風格」。而至20世紀20年代以後，在歐陸利益法學和自由法學運動的激勵下[8]，現實主義法學理論在美國已蔚為大觀。為動搖蘭德爾古典體系的正統地位，現實主義者們祭出了法律不確定性的旗幟，在此命題之下，現實主義者從概念、邏輯與規則等多個角度對法律形式主義進行了批判。

② 美國現實主義法學的簡介

美國現實主義法學，是當代法學理論界最值得注目的法學學派之一。

③ 美國現實主義法學的評價

美國得克薩斯大學布萊恩·雷特（Brian Leiter）客觀地指出：「美國的現實主義法學是20世紀美國本土最重要的法理學運動，它不僅對美國的法學教育和法學學術產生了深遠的歷史影響，而且還推動了美國的法律改革和律師業的發展。」①現實主義法學對美國法學教育的影響，更是直接關涉到美國法學和法律發展的前途。所以，在我國進行法治文明的建設的當今時代，法學界應當對此予以高度關注，以期吸收和借鑒其合理的東西，促進我國法學教育的科學發展。

④ 現實主義法學的發展歷程

現實主義法學，是西方法學領域的一種重要的法學思想，它同形式主義法學、實證主義法學、後現代法學等一起，構成20世紀西方法學的主要流派。在英語中，現實主義法學叫Legal Realism，也有人將它翻譯成「實用主義法學」或「法律現實主義」。
這一法學流派，在西方持續時間之長，波及面之廣，實屬罕見。它不僅表現為20世紀初期的反法律形式主義活動，而且形成了聲勢浩大的現實主義法律運動。從20－30年代正式誕生以後，一直延續到現在。不僅在美國有突出的表現，而且在歐洲大陸和北歐，都有其廣泛的傳播。它主要是以實用主義哲學為基礎，以法的客觀社會現實為研究對象，突出強調法官行為，注重司法效果。
現實主義法學，是從反對概念法學的過程中產生的。發軔於德國的自由法運動，在美國和北歐得到迅速的發展成長，逐漸形成了自己的獨特的理論體系。
在美國，現實主義法學是從霍姆斯的實用主義法學發展而來的，是由盧埃林、弗蘭克等現實主義法學家創立的。20世紀20－30年代，在美國形成規模宏大的現實主義法律運動，將現實主義法學推向高潮。這場運動一直持續到60年代，在美國法律思想界、法律實務界和法學教育界都產生了深遠的影響。到70年代以後，現實主義法學的思想、觀點和傳統被行為法學、經濟分析法學、批判主義法學等繼承。甚至到90年代，在美國出現的「新公法運動」里，都閃爍著現實主義思想的火花。2003年，在美國著名的哈佛大學法學院，仍然在講授現實主義法學。
在歐洲大陸，現實主義法學表現為反法律形式主義的運動。這場運動，從1900年開始，持續到1950年左右。其「反法律形式主義」的自由法運動，對整個歐洲和世界產生重大的影響。在這一過程中涌現出來的自由法學派、利益法學派、社會職能法學派、社會心理法學派等，都是反對「書本上的法」，強調「現實中的活法」，關注法官的司法行為和司法實踐。它們的共同特徵，呈現出現實主義法學的特點，它們的法律主張明顯具有現實主義法學的傾向。
在北歐的斯堪的納維亞半島，現實主義法學也相當盛行，成為影響世界法學思想較大的一支流派。它主要是以瑞典的烏普薩拉大學為中心，在哈蓋爾斯特洛姆教授的領導下，以他的弟子為主體發展起來的，成為影響比較大的另一支力量。
在我國，由於對現實主義法學研究不夠，有加上受到現實主義法學的反對派的影響，人們對現實主義法學的理解就不夠系統、全面，甚至是誤解。
現實主義法學，以其獨特的法學研究方法和豐碩的研究成果，在西方漫長的法律思想進程中，發揮了舉足輕重的作用。尤其是20世紀20－30年代開始的現實主義法律運動，使現實主義法學成為美國官方法學，從而大大推動了美國和西方許多國家的法學發展，有力地促進了國家法律制度的完善，至今滿載世界法學園地中仍閃爍著熠熠光芒。按照美國著名法學家弗里德曼的話說，「現實主義法律思想在戰後深入到每一個法學流派之中」，現實主義法學的主要觀點成為法學理論和法律實踐的有機組成部。
根據研究的視角和研究的理念不同，中外法學界對現實主義法學的定義表述各有特色。有美國法學家彼得·G·倫斯特洛姆主編的《美國法律辭典》把現實主義法學定義為：
「現實主義法學，一個強調行為的和政治的因素對作出司法判決至關重要的法學流派。法律現實主義極為輕視抽象的法律規范和原則對判決具體案件的影響。最主要的現實主義法學主義者如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、傑洛姆·弗蘭克、羅斯科·龐德。相信法律並無超驗的性質，而是社會力量和訴訟活動中人們對那些社會力量作出反應的行為的產物。雖然現實主義者更傾向於主要從官方行為的角度觀察法律，但是，在某些方面法律現實主義還是與社會法學相似。法律現實主義不承認判例中形成的規范，因為法律既沒有那麼確定又沒有那麼明晰。相反，判決是以法官運用『正確的』規范和提出的書面判決理由為基礎的。從理論上來說，判決理由是建立在經驗主義的基礎之上的。」
從這個定義中，我們可以清楚地看到，美國法學家是將現實主義法學看成一個流派來對待的，不像我們國家的有關學者認識的那樣，不把現實主義法學當作一個流派。也不像我國有些學者一味認為的那樣，現實主義法學是否定「法律規范」的。其實，它只是輕視「抽象的法律規范和原則對判決具體案件的影響」，強調的是規范和判決結果之間的一種內在的因果關系。它所不承認的只是「判例中形成的法律規范」，對於非判例中產生的法律規范，它並沒有否認。之所以會這樣認為，那是因為「法律既沒有那麼確定又沒有那麼明晰」。在判決中發生作用的主要因素是法官運用「正確的」規范和提出的局域經驗基礎之上的書面判決理由。
按照北京大學賀衛方教授的觀點，現實主義法學並不是一概地否認法律規范和法律原則，它是強調法官行為和政治因素在判決中所發揮的重要作用。「法律現實主義者認真地致力於研究法律制度和法律程序以及其運作的環境。他們力圖解釋在法律程序中發揮作用的行為；注意力集中在行為的政治、社會和心理方面。法律現實主義增加了法研究的實際分量，而且極大地加深了我們對法律制度的理解。」這個定義與我們國內的通常認識有顯著的不同，它把龐德作為現實主義法學的重要代表人物之一，納入到現實主義法學的流派之中了。
在《北京大學法學網路全書》中，現實主義法學的定義就比較客觀了。它把現實主義法學界定為：
「現實主義法學，當代西方研究法律的一種方法和思潮。現實主義法學們把法律看成是一批事實而非一批規則體系，即是一種活的制度而非一套規范。他們認為法官、律師、警察、獄官在實際上對法律案件的所作所謂，實質上就是法律本身。現實主義法學在美國和在北歐的斯堪的納維亞半島各有表現。他們把法律的規范性或規定性成分降到最低的限度。美國現實主義法學的奠基人是霍姆斯和格雷。霍姆斯把法律定義為對法院事實上將作什麼判斷的一種預測，認為法律的生命不是邏輯而是經驗。格雷認為法律是法院為確定法律權利和義務而制定的規則，法官不是發現法律而是在創造法律。美國現實主義法學的重要代表是霍姆斯、盧埃林和弗蘭克等。其他代表有穆爾和奧利芬特等人。盧埃林提出法學研究的重點應是觀察司法人員的實際行為，特別是法官的行為。他對法律規則能指引法官判決的傳統觀點表示懷疑。因此，盧埃林為代表的美國現實主義法學有時被稱為『規則懷疑論者』。弗蘭克把法律歸納為兩種：一是實際的法律，即關於一個具體案件的一個正在對過去作出的判決；另一是大概的法律，即對一個未來判決所作的預測。弗蘭克注重研究初審法院的實情調查過程。他對初審法院能否准確地確定事實表示懷疑。因此，以弗蘭克為代表的現實主義法學有時被稱為『事實疑論者』。弗蘭克認為初審法院的實情調查是司法中的弱點，主張法官或陪審員在確定法律事實的過程中隱秘的、無意識的、私人的、帶有個人特性的因素對法律的判決起著重要的作用。為此，弗蘭克主張擴大司法裁量權，認為法官不應過分地受法律一般概念和抽象原則的束縛。
斯堪的納維亞法律現實主義者也主張法理學的研究應集中於法律生活的事實上，反對法律的形而上學和純理論的思想觀點。斯堪的納維亞法律現實主義的奠基人是哈蓋爾斯特洛姆。其人為瑞典烏普薩拉大學教授，故斯堪的納維亞法律現實主義有稱為『烏普薩拉法學派』；其他代表人物有倫德斯特、奧利維克羅納和羅斯。與美國現實主義法學相比，斯堪的納維亞法律現實主義較少強調司法行為問題；而較多地討論較為抽象的問題，如法律規范有效的根據和權利義務的性質。
現實主義法學在美國和北歐有一定的影響。在法律實踐上，其影響體現在對有關公民權利和社會福利的立法上，有關法官、陪審員、律師和訴訟程序制度上在法學理論上，現實主義法學對美國批判法學運動的產生有著決定性的影響。
這個介紹性的定義，比較客觀地反映了現實主義法學的概貌，並進行了比較符合實際的評價，與現實主義法學的真實情況基本吻合。說明作者對現實主義法學是進行了比較深入的研究的。但這一定義也有不足，一是裡面人名的翻譯不夠規范。奧利弗·溫德爾·霍姆斯，不應當翻譯為「霍姆斯，O.W」；卡爾·盧埃林，不應當翻譯為「盧埃林，K.N」；傑洛姆·弗蘭克不應當翻譯為「弗蘭克，J.N」。二是視野還不夠開闊，僅僅依據美國人對現實主義法學的研究成果來介紹，沒有將歐洲大陸現實主義法學的表現形式納入進來。三是介紹的還是不夠深入，對現實主義法學的理論根基沒有介紹，對現實主義法學的地位沒有進行准確地定位，只是認為「現實主義法學在美國和北歐有一定地影響」。在這一點有待於進一步研究，給予其准確定位。
現實主義法學發展的四個階段
1、啟蒙階段
現實主義法學是從古典實證主義分析法學那裡得到理論啟發的，將英國法哲學的理論要義加以吸收。古典實證主義分析法學的觀點是其理論的淵源之一，後經過美國法理學家的理論移植和本土化過程，完成了英美法理學的有效嫁接。
在歐洲大陸，自由法學運動也給現實主義法學的成長提供了理論准備。它是在反對法律形式主義的過程中，出現了古典社會法學派、利益法學派、連帶主義法學派、心理法學派和自由主義法學派等倡導關注社會現實的新型法學派，他們的法律主張和法律實踐，為現實主義法學的成長提供了適宜的土壤。教授威斯利·N·霍費爾德等。
2、奠基階段
現實主義法學在美國的奠基人當之無愧的是聯邦最高法院的首席大法官奧利弗·溫德 爾·霍姆斯，他運用杜威的實用主義哲學，創立了美國的實用主義法學理論，為了理論准備。在其後的聯邦最高法院的大法官漢德本傑明·N·卡多佐，也為現實主義法學在美國的成長，做出了不可磨滅的貢獻。
歐洲自由法運動中的代表人物主要有古典社會法學派的孔德、斯賓賽和耶林等。利益法學派的主要代表人物有德國圖賓根大學法學教授菲利普·赫克、德國海德堡大學法學教授漢恩瑞奇·施托爾、德國柏林大學法學教授保爾·奧爾特曼。
連帶主義法學派的主要代表人物主要是法國公法理論家萊翁·荻驥。心理法學派的主要代表人物是法國社會學家和犯罪學家蓋勃瑞爾·塔爾德、美國社會心理學家萊斯特·沃爾德和俄國彼德堡大學法哲學教授柳·彼得拉任斯基。
自由法學派的主要代表人物有奧地利法學家尤根·埃利希、德國法學家H·康特洛維奇等。
在北歐，主要就是斯堪的納維亞的烏普薩拉學派，它是以瑞典餓烏普薩拉大學為核心，在對彼斯特羅姆主義哲學思想進行有力批判過成中形成的現實主義法學派。其創始人是該大學的實踐哲學家艾科塞爾·哈蓋爾斯特洛姆，以及他的門徒瑞典法學家威爾海姆·倫德斯特、卡爾·奧立弗克拉納和丹麥法學家阿爾弗·羅斯。
3、鼎盛階段
鼎盛 階段是指美國德現實主義法律運動階段，其代表人物非常多。主要集中在哥倫比亞大學法學院和耶魯大學法學院。
哥倫比亞大學法學院德主要有赫爾曼·奧利芬特、勞爾·多靈、安德赫爾·穆爾、尼古拉斯·瑪瑞·巴特勒、哈蘭·費斯科·斯通、愛德溫·帕特森和卡爾·尼克森·盧埃林等。
耶魯大學法學院德主要有阿瑟·科賓、威斯利·霍費爾德、阿瑟·T.哈德里、瓦特·威勒庫克，愛德華·瑟斯通，羅伯特·M.赫欽茲,查理斯·E.克拉克,詹姆斯·偌蘭德·安吉爾,傑洛姆·弗蘭克等。
4、創新階段
第二次世界大戰後德現實主義法學已經不再是傳統意義上的獨立法學派，而是將其自身的主張融入美國的法學教育之中，並在與其他法學流派的不斷交鋒中得到提升，就連一直拒絕現實主義法學主張的哈佛大學法學院也接受了現實主義法學的一些基本主張。因此，這一階段的代表人物也較多，他們主要是耶魯大學法學院的愛迪遜·米勒、弗瑞德瑞奇·凱斯勒、芝加哥大學德邁爾克姆·夏普、哈佛大學法學院的菲利克斯·弗蘭克伏特、艾文·格瑞斯沃爾德、G.愛德華·懷特赫默頓·霍維茨等。

⑤ 現實主義法學的界定標准

現實主義法來學的基本源主張主要是規則懷疑論、事實懷疑論、法官造法等。現實主義法學家弗蘭克認為，特定法官的特殊性格、氣質、偏見和習慣常常是他判決過程中的決定因素。「如果法官的個性是司法中的關鍵因素，法律就可能因審理任何既定案件的法官個性之差異而不同。」
法官在庭審時與各種證人、律師和訴訟當事人接觸。他對不同人的同情或反感，會直接影響判決過程。

⑥ 美國現實主義法學的介紹

美國現實主義法學從奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的實用主義法學發展而來回的，由卡爾·尼可森·答盧埃林（Karl Nickson Llewellyn）、傑羅姆·弗蘭克(Jerome Frank)等現實主義法學家完成其理論體系建構。

⑦ 美國現實主義法學的影響

現實主義法律運動，一開始就以改革和批判的精神對美國的法學進行大膽的創新，並取得了顯著的成果，提出了一套全新的法學思維範式：從關注「書本上的法」轉向「現實中的法」，從關注法律規則的作用轉向法官的司法活動。其研究的方法和成果滿足了時代發展的需要，成為羅斯福新政時期的「官方法學」，成為對美國後來法學思想的形成和發展產生了巨大的影響的重要法學流派。

⑧ 法律現實主義和實用主義法學的區別

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作者：姜源
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來源：知乎

法律現實主義和法律實用主義就我的理解是差別頗大的兩個不同流派。這兩個流派的觀點說實話都有些龐雜，不同的支持者彼此間的差異也很大，我僅就我個人所知簡要說下。法律現實主義強調不僅僅從法條和規則的角度去理解法律體系，而是要去考察法律體系在整個社會中是如何運行的。因此考察一個社會的法律絕不僅僅是研究文本上的法條，而是要考察更豐富的現實。另一方面法律現實主義通過與現實生活的觀察打破了很多紙面上的神話，比如弗蘭克就提出法官在審判時不簡單是按照法條行事，而顯著地受到個人偏好、興趣、意識形態，甚至審判當天心情好壞的影響。法律實用主義的內涵同樣很難把握。我對此的理解是，並不存在一種對於法律本體論的概念，換言之法律並不被理解為一種形而上學色彩的實體、一種利用人類理性可以把握的抽象體系、或是一種帶有神秘色彩的律法規則，相反法律只是達致美好社會的手段。

⑨ 美國現實主義法學的發展歷史

20世紀20-30年代，在美國形成規模宏大的現實主義法律運動，並將現實主義法學推向高潮。這場運動一直持續到60年代，在美國法律思想界、法律實務界和法學教育界，都產生了深遠的影響。
到70年代以後，現實主義法學的思想、觀點和傳統被行為法學、經濟分析法學、批判主義法學等繼承。
甚至到了90年代，在美國的「新公法運動」里，都能找到現實主義法學思想的蹤跡。

⑩ 法律現實主義和實用主義法學的區別

法律現實主義和實用主義法學的區別:
1、法律現實主義和實用主義法內學是兩個不同的流派容。法律現實主義強調不僅僅從法條和規則的角度去理解法律體系，而是要去考察法律體系在整個社會中是如何運行的
2、法律現實主義和實用主義法學的內涵不同。
現實主義法學，是西方法學領域的一種重要的法學思想，它同形式主義法學、實證主義法學、後現代法學等一起，構成20世紀西方法學的主要流派。
實用主義法學是以實用主義作為哲學基礎的現代西方各種法學學說的總稱。