刑法學啟發

❶ 西方國家刑罰制度的特點及其對中國的啟示

一、西方國家刑法中的刑罰目的
刑罰目的是西方國家刑罰理論中的一個重要問題，圍繞刑罰目的問題西方學者中的不同學派分庭抗禮，見仁見智，提出了不少頗具價值的觀點。

〈一〉報應主義的刑罰目的

刑罰的報應目的是指刑罰是作為對犯罪的一種報復、回報而存在並付諸實施。報應主義的刑罰目的觀認為，犯罪是一種惡害，刑罰的內容是痛苦和惡害，對犯罪科處刑罰是基於報應的原理，亦即以惡害報應惡害。報應刑論中的絕對報應刑論主張，報應刑理論是一種回溯性的懲罰理論，刑罰只是由於已然犯罪才被科處。刑罰只能是報應，除此之外，作為報應的刑罰本身不具有也不應當去追求其他任何目的。報應刑論的具體主張可進一步分為神意報應主義、道德報應主義、等量報應主義、等價報應主義和法律報應主義。

神意報應主義在西方進入中世紀以後曾占據主導地位。神意報應主義認為犯罪是違反了神的旨意，因此犯罪行為的實施者應受到神的懲罰，神意報應主義以神的旨意作為報應犯罪的理由，並認為國家是神的代理者，國家對犯罪適用刑罰是秉承神意給予防罪人以報應。神意報應借用虛幻世界的神之旨意詮釋現實社會的刑罰，其立論之荒謬是顯而易見的。

西方近代歷史上德國古典唯心主義創始人、著名哲學家康德力主道德報應主義。道德規律不但是規范人們思想和行為的基本准則，同時也是國家立法必須遵守的依據和准則。因為法律價值的核心是公正，康德認為公正的實質與道德規律相符合，因此，可以認為法律規則與道德規律的基礎是基本相同的。[1]犯罪行為的實施者侵害了他人的權利，違背了道德的規律，因而應受到懲罰。康德指出：「法律就是那些使任何人的有意識的行為按照普遍的自由法則確實能與有意識的行為相協調的全部條件的綜合。------任何一個行為，如果它本身是公正的，或者它依據的准則是公正的，那就是：根據普遍法則，這個行為和每個人以及和所有人的意志自由在行動上可以同時並存。」[2]犯罪和違反道德的行為一樣，都是違反了理性的絕對命令的行為，它對意志自由的根本法則同樣構成了侵害。法律肩負著必然的道德使命。因而，刑罰權的理由和根據、國家刑罰的目的，也應求諸於道德，求諸於意志自由的根本法則和絕對理性的至上命令。康德從自由意志論及道德命令，由道德的命令又論及法律規則，從這樣論述中尋找責任的基礎和刑罰的根據。這顯然屬於一種典型的道義報應主義。值得注意的是， 康德從尊重人作為目的的價值出發，認為人是現實上創造的最終目的，對人的行為的反應只能以其行為的性質為根據。雖然惡行必有惡報，刑罰是針對犯罪人因犯罪行為而引起的道義責任所施加的懲罰和報應。但根據理性和正義的要求，犯罪行為人也是有理性的人格主體，國家的管理人或統治者不得將之視為維護社會秩序及預防他人犯罪的工具或手段。與此觀點相呼應，康德還主張刑罰與犯罪對等，即根據犯罪的道德的罪過及其外在表現決定懲罰的方式和程度，實行等量報應。康德的道義報應思想及等量報應體現了人道主義精神及公共正義的要求，但由於以道德罪過來詮釋刑罰的本質，顯然混淆了刑罰與道德的本質區別。同時道德報應是不足以說明刑罰目的的，因為刑罰是法律現象，僅從道德上闡明刑罰目的，不可能作出符合實際的解釋。因此，道德報應主義的缺陷也是不言而喻的。此外，康德主張的等量報應的特點是強調刑罰與犯罪在侵害方式，特別是危害結果上的對等，因而其報復刑理論在一定程度上與同態復仇沒有質的不同。

（二）預防主義的刑罰目的

刑罰的預防目的是指通過對已然犯罪人適用刑罰，實現防止犯罪發生的效果。西方歷史上用預防將來再犯作為刑罰目的的觀點可以追溯到古希臘哲學家羅塔哥拉，此後，古希臘另一著名哲學家柏拉圖和荷蘭的政治思想家、資產階級自然法學派創始人之一的格老秀斯表達了同樣的思想。[5]但在近代西方社會正式提出預防主義刑罰目的的是義大利著名刑法學家貝卡利亞。貝卡利亞對報應刑論持徹底的否定態度，主張刑罰之目的是預防犯罪，並進一步表明了雙重預防的思想。貝卡利亞指出：「刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除已犯下的罪行。------刑罰的目的僅僅在於：阻止罪犯再重新侵害公民，並規戒其他人不要重蹈覆轍。」[6]這里所謂「阻止罪犯再重新侵害公民」， 就是指刑罰的特殊預防目的；所謂「規戒其他人不再重蹈覆轍」，則實際上指的是刑罰的一般預防目的。在刑罰的雙重預防中，貝卡利亞更強調一般預防的價值。值得特別注意的是，貝卡利亞不僅指出刑罰的目的在於預防犯罪，而且進一步認識到預防犯罪並不能僅靠使用刑罰來達到。他認為要實現預防犯罪的目的，必須在樹立法律權威的前提下，嚴肅執法，並應建立司法機關的內部監督機制，同時完善對公民的教育措施。

近代德國刑法學者費爾巴哈是繼貝卡利亞和邊沁之後主張一般預防刑罰目的觀的主要代表人物。費爾巴哈以其著名的「心理強制說」對刑罰威懾的心理學根據進行了理論上闡釋，費爾巴哈認為，人人都有趨利避害、向樂避苦的心理，這就是人們實施一切行為的心理動機。犯罪人之所以要實施犯罪，是因為犯罪行為能給他帶來某種歡樂；而如果有一種犯罪後的必然結果能夠讓犯罪人承受大於犯罪歡樂的痛苦，犯罪人就會放棄犯罪念頭。刑罰就是為犯罪人設定的這樣一種痛苦。每個犯罪人在實施犯罪之前必然在犯罪之樂與刑罰之苦之間進行選擇，只要刑罰有可能帶給他足夠的痛苦，他就不會選擇犯罪。如果從刑法學和犯罪心理的角度來理解費爾巴哈的心理強制說，則可以將其解讀為：刑罰是對犯罪人適用的建立在剝奪性痛苦基礎上的最為嚴厲的強制措施，懲罰是刑罰的本質屬性。刑罰在社會心理和個人心理上造成的畏懼和威懾效應，形成了人們遠罪避害的心理和思維定式。也就是說，刑罰的懲罰性和強制性壓抑了人們犯罪意念的形成和對犯罪行為的模仿。

十九世紀後半期，由於自然科學的發展，自然科學實證的研究方法逐漸產生影響。近代學派也都採用「實證」的方法對犯罪現象進行研究，加之當時由於資本主義經濟的發展，資本主義生產關系中的固有矛盾逐漸顯露，犯罪率急劇上升，尤其是財產犯罪大量增加，累犯 顯著增多，青少年犯罪也呈激增趨勢。曾經備受推崇的刑罰的威懾作用及刑罰一般預防的效果日益引起人們的懷疑。在這種情況之下，以實證主義為思想方法的特殊預防主義應運而生，其主要代表人物是龍勃羅梭、菲利和李斯特。義大利的犯罪學家龍勃羅梭以「先天犯罪人」為依據提出剝奪犯罪能力的理論，他主張應該研究和治理的是具體的犯罪人， 而不是抽象的犯罪，應當針對各個不同的個體犯罪人的特殊情況適用不同的處罰方法，即根據刑罰個別化原則注重刑罰的特殊預防。義大利刑法學家菲利進一步發展了龍勃羅梭的特殊預防目的觀。菲利主張刑罰的目的在於對犯罪人進行改造，使其人身危險性逐漸消失，從而不至於危害社會。菲利根據「犯罪飽和法則」，主張根據造成犯罪人不同的人格的社會情形，使用不同的救治方法取代刑罰，在刑罰學說上，菲利否認國傢具有懲罰犯罪人的刑罰權。菲利的這一刑罰思想被稱為「刑罰替代物論。」德國刑法學者李斯特是著名的教育刑論的倡導者，李斯特主張：「應受懲罰的不是行為，而是行為人。」刑罰不是對犯罪行為的事後報復，而是防止具有社會危險的人實施危害社會的行為。刑罰是以保護有關個人的生命、身體、自由、名譽的利益和保衛國家的存在、安全和統治利益為目的而適用的。只有「法益保護」或「社會防衛」才是刑罰的目的和刑罰的正當化根據。李斯特還認為，刑罰的另一個目的在於改造和教育犯人，消除其危險性，使之重返一般市民生活之中。[8]李斯特強調不同犯罪人主觀惡性及人身危險性的差異，認為刑罰必須以每一個犯罪人的個別情況為標准來確定個別的刑罰，為了達到防止具有社會危險性的人實施危害社會行為的刑罰目的，刑罰必須個別化。正如我國學者所指出的，李斯特的刑罰思想在以下這句名言中灼然可見：「矯正可以矯正的犯罪，無法矯正的罪犯不使為害。」[9]

（三）折衷主義的刑罰目的

西方國家的報應主義與預防主義的刑罰目的觀，雖具有一定的合理性，但同時又具有難以克服的片面性。為了彌補報應主義與預防主義的刑罰目的觀的缺陷。西方國家的刑法學者開始探索在報應主義的刑罰目的與預防主義的刑罰目的之間進行折衷、調和的可能性與合理性，並由此提出了折衷主義或綜合主義的刑罰目的觀。折衷主義的刑罰目的觀認為刑罰是由於有了犯罪而科處，將刑罰的原因歸之於報應主義；同時承認刑罰的目的，主張刑罰的目的是預防犯罪或防衛社會。刑罰在價值取向上應兼容正義（公平）和功利（效益），用報應主義來限制刑罰對功利的追求，在功利主義的前提下追求公平的報應才是合理的選擇。西方刑罰理論中相對報應刑論即是絕對報應刑論與目的刑論的折衷和調和，相對報應刑論主張，刑罰雖然是對已然之罪的一種報應，但同時具有預防未然之罪的目的，即所謂「因為有犯罪，並為了沒有犯罪而科處刑罰」。

需要說明的是，現代西方國家的刑罰目的論多以折衷主義的二元論或多層次論的面目出現。如德國學者考斯特林認為：「刑罰只有在報應主義的范圍內且達到刑罰目的的必要范圍內才得科處之。」[10]日本學者牧野英一認為，從三個方面觀察刑罰的目的，可將其作用作如下分類：對犯罪人方面，刑罰首先對犯人發揮其作用，稱之為特別預防；對社會方面，刑罰又以警戒一般社會以防後車的傾覆為目的，謂之一般的預防，而同時又有滿足一般社會報應思想的作用；對被害者方面，刑罰對被害者法益不當的侵害不能忽視，而又給予滿足的作用。[11]以英國學者哈特為代表的學者認為，刑罰的根據應視刑事活動的階段性而定。刑罰活動分為立法、裁判與行刑三個階段，與此相適應，刑罰的根據也表現為三個方面。刑罰在立法上的確定，即規定什麼樣的行為應受懲罰以及應受多重的懲罰，主要取決於一般預防的需要。在審判階段，刑罰的裁量則以報應為根據，即只有對已犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的份量應該與其犯罪的嚴重性程度相適應。刑罰執行階段，佔主導地位的是個別預防，即是說，對犯罪人是否實際執行已判處的刑罰，實際執行刑罰的方式，以及實際執行的刑罰的份量，均應以個別預防為根據，即應與教育改善犯罪人的需要相適應。[12]美國學者麥克爾·D·貝勒斯認為，在已揭示出來的刑罰的諸多基本目的中，下列幾個是較為重要的：使人們不敢實施犯罪行為（威懾）， 報復犯罪行為（報復）。改造罪犯（改造或復歸），以及譴責違背社會價值的行為（譴責）。另外一個可能存在的目的，即對人們進行社會價值的教育，與譴責密切相關，因為教育經常是通過譴責違背社會價值的行為而實現的。[13]由此觀之，西方國家刑法上的刑罰目的論之爭，極大地豐富了刑法理論。其中折衷主義的刑罰目的觀融正義觀念與目的思想於一體，對西方國家的刑事立法、司法活動產生了深刻的影響。

二、西方國家刑法中的刑罰目的對我國刑罰目的界定之借鑒意義
西方刑法中的報應主義刑罰目的觀蘊含著社會公正觀念，合理的解釋了刑罰正當化根據，由於報應論強調已然之罪對刑罰的決定作用，因而使刑罰的裁量具有了客觀標准，能夠最大限度地避免犯罪人遭受不公平的處罰。西方刑法中的預防主義的刑罰目的觀強調刑罰的個別化，滿足了預防犯罪的社會需要。折衷主義的刑罰目的觀將報應論與預防論予以調和，強調刑罰目的對公正與效益地追求。折衷主義的多層次說的刑罰目的觀確實提出了刑罰目的理論發展的正確方向，這種多層次說或綜合說的刑罰目的觀有著諸多可資借鑒之處。從我國的情況出發，應當認為我國刑罰的目的包括三個層次，三個層次的刑罰目的依次是：懲罰犯罪；預防犯罪；保護法益。下面借鑒西方國家刑罰目的觀，對我國三層次說的刑罰目的中的懲罰犯罪的刑罰目的作一探討。

近代刑罰理論從人本主義出發，以人的主體性或主導性為支點，從而發展了以行為為中心的現代刑罰理論，建立起「分配主義」的罪刑相適應原則 。[14]我國刑法典第5條規定的罪責刑相適應原則就是從傳統的罪刑相適應原則發展而來的。罪責刑相適應原則的含義是：犯多大的罪，就應承擔多大的責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪；在確立、適用與執行刑罰時，既要考慮犯罪的客觀社會危害性，也要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性。該原則合理化的基本因子就是懲罰與預防，其所展示的價值取向則是公正（或正義）和功利（或效率）。雖然罪責刑相適應原則既注重刑罰與犯罪行為相適應，又注意刑罰與犯罪行為人主觀惡性與人身危險性相適應，但不容否認的是，在立法上規定和實踐中適用刑罰時，應當以犯罪行為為客觀基礎和基本依據。義大利刑法學家貝卡利亞指出：「犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱」。[15]即犯罪的社會危害程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據。罪責刑相適應作為罪與刑關系的基本准則始終制約著我國刑事活動的全過程，而刑罰目的作為國家創制、適用和和執行刑罰的總體目標也具有普遍指導意義，刑罰目的決定對刑罰方法和制度的選擇與取捨。我國刑罰目的研究中占支配地位的功利型預防論的刑罰目的觀忽略了國家創制、適用、執行刑罰活動的完整性和系統性，忽略了刑罰目的與罪刑法定和罪責刑相適應原則之間的辯證關系。超出罪責刑相適應的界限而追求刑罰的功利性目的即是本末倒置。綜觀我國現行刑事法律規范和司法實踐，可以看出犯罪行為的社會危害性程度已成為刑罰創制、刑罰裁量和刑罰執行的基本依據或核心。這實際上就承認了刑罰首先是對已然犯罪的回顧。因此，可以認為刑罰懲罰目的是罪刑法定和罪責刑相適應原則對於刑罰目的的必然要求。刑罰目的應以通過刑罰懲罰犯罪，伸張社會正義作為其

❷ 求一本台灣學者的刑法學著作

走到了第三代：第一代當然是老一輩刑法學家，第二代應是「文革」結束後培養出來的頭幾批大學生，現在正在成長的當屬第三代刑法學人。如果這一代學人能把握好以下兩個方面，那麼中國刑法學派的形成就是可能的：1、強化主體意識。主體意識要求刑法學者具有獨立的學術品格，但目前我國的刑法學研究比較普遍地存在主體意識低下的現象，如盲目迷信權威，把所謂權威性的觀點奉為圭臬；[62]被各種會議的議題牽著鼻子走，淪為「會議學者」；[63]著述立說人雲亦雲，缺乏必要的考證；[64]等等。我認為，提倡主體意識，至少應做到：一要開放而不跟風。對國內外的學術活動和研究動態保持一種開放的心態並適當參與是必要的，但由於人的精力和知識有限，因此應當有所選擇，更重要的是，對於來自國內外同行的觀點應當以批判的眼光來對待，始終秉持「吾愛吾師，吾更愛真理」的態度。二是敬業而不急躁。著書立說，是一項極辛苦的個性化工作，惟有扎扎實實地讀一批書，認認真真地思考，才能得出屬於自己的思想。當前刑法學界人才輩出，每年高產的學者不在少數，在這種情形下，要切忌急躁和攀比，只有始終如一、一步一個腳印地朝著自己的目標走下去，才能最終有所收獲。在這方面，儲槐植教授「老而彌新」的經歷或許能給我們以啟示：他22歲時發表第一篇文章，由於歷史的原因，到50歲時才發表第二篇文章，他之所以如今在刑法學研究上取得公認的成績，用他自己總結的經驗就是：「多想超越自我而少想超越他人。昨天的我，標尺明確，而『他人』則是一個變數不定的情狀。要超越自我，則會產生上進的動力，並可清楚察覺前進的印跡從而心情舒暢。總想超越他人，只能攪亂心緒，自尋煩惱，則必然急躁。」[65]2、追求理性的學術論辯。理性論辯最重要的規則是言談者的普遍性和論辯機遇的平等性；其次是尊重他人對自己觀點的解釋，不得強加於人，更不能追究「用心」；第三是寬容，任何論辯都是開始而不應是「終結」。[66]這就要求我們反對霸道做法和「左右逢源」的圓滑態度，無論在立論還是反駁時，都要學術性地去論證和思考問題，而不要借用意識形態、權勢地位或社會影響去壓人傷人，惟此，學術上的共同體和健康的對話機制才能逐步形成。

（二）視野不夠開闊。表現之一是對與刑法相關聯的學科缺乏必要的關注，這些學科既包括憲法，[67]也包括民法、經濟法、行政法等其他部門法，[68]還包括哲學、社會學（含犯罪學）、經濟學等社會科學。總結中外研究刑法的成功人士的經驗，他們大都從相關學科吸收營養，開辟路徑。例如，陳興良教授在對儲槐植教授的學術評傳中就指出：儲教授善於將哲學等方法引入刑法研究，並竭力接受哲學上的新知識，將之轉化為刑法研究的新思想，如由「結構」而研究「刑罰結構」，由「機制」而研究「刑法機制」，由「關系」而研究「關系刑法」，由「系統」而研究「犯罪場」，無不屢有斬獲。[69]所以，陳瑞華教授才建議：在未來的研究中，如果有人能從刑法與民法、犯罪與侵權、刑訴與民訴之間關系的角度展開研究，那麼他幾乎肯定會在這一領域做出開創性的理論貢獻。[70]視野不開闊的表現之二是對有關國際文件的研究不夠。許多國內刑法學者將《國際刑事法院羅馬規約》這類文件簡單地理解為國際刑法的研究對象，因而不納入自己的研究視野，但實際上，像這樣一部集名家之大成、代表了當代最新刑事法理念的「國際刑法網路全書」，對任何一個從事刑法學研究的人來說，都是一筆寶貴的資源。[71]正如當代國際知名的刑法學家弗萊徹所指出的：「《國際刑事法院羅馬規約》把普通法系的一些觀點和大陸法系的一些原則統一起來。從現在起的100年，國際刑事法院的工作將會成為我們學科研究的重要內容。」[72]由於國際公約凝聚了人類社會的共同智慧，所以我們有理由對其保持一種開放的研究態度，並從中受到啟發。例如，我國現在不少刑法學者主張去掉受賄罪中的「為他人謀取利益」這一要素，乃至行賄罪中也要去掉「為謀取不正當利益」這一要素，但這種主張恐將產生矯枉過正的後果，導致打擊面的不適當擴大。[73]我們看到，有的國外總統、首相也經常接受大款友人的資助帶上家人去度假，只要他們沒有任何涉及公職方面的交易，沒有玷污公職，就應當是允許的。其實，這方面的一個比較好的參照系就是《聯合國反腐敗公約》，它使用「以作為公職人員在執行公務時作為或者不作為的條件」來界定「好處」是正當的還是不正當的，這就比較科學，可以將正常的友人交往和婚喪嫁娶時送符合當地習俗的適量錢財的紅包等排除在外。視野不開闊的表現之三是在研究中只及一點、不及其他。如很少有刑法學者將勞動教養、治安拘留等剝奪人身自由的措施納入自己的研究視野，但是如果我們認同博登海默的以下意見就會發現此種疏漏的不妥：「人們賦予自由的那種價值為這樣一個事實所證實，即監禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的。」[74]視野不開闊的表現之四是對外國刑法制度和理論不求甚解，或者斷章取義。如有的學者輕言減刑制度是我國的一項特有制度，以為國外沒有減刑制度，其實這是一種誤會，事實上，許多國家或地區均存在著雖無減刑之名卻有減刑之實的類似我國刑法中的減刑制度。[75]不僅如此，不少國家或地區還在專門的赦免法中包含有減刑的規定。[76]還有的學者簡單地抓住外國刑法中的某一個罪的法定刑不比我們低，就試圖從整體上否定我國刑法的重刑色彩。更有學者無視我國刑法結構與西方國家的不同（西方國家的刑法包括了我國勞動教養和治安處罰的范圍），輕易斷言他們的犯罪率比我們要高出多少倍，卻沒有看到我們的勞動教養和治安處罰並沒有統計在犯罪之內，也就是說，這里的比較平台是完全不同的。論及此，我覺得有必要引用一段比較法學者的忠告：「比較法的確是一種強有力的武器，但同時也是一種極其危險的武器。正如科夏克（Koschaker）所說的：『劣質比較法比根本就不存在任何比較法更糟糕。』」[77]

（三）反思和批判欠嚴謹。以犯罪構成理論的討論為例，近年來我國有些刑法學者主張全盤照搬大陸法系的犯罪論體系，但是他們有意無意地忽略了即使在德、日等國，也不乏反思、質疑之聲。如德國的雅科布斯就認為，德國學說爭辯因果行為論或目的行為論何者為佳，以及爭辯階層構造理論，純粹是因為「二戰」之後，刑法學者逃避政治壓力（作為戰敗國的知識分子，談規范的目的或規范的本質會有自我否定的壓力），把精力放在這種技術問題所致。區分構成要件合致性、違法性和有責性，或區分不法和罪責，都是沒有意義的。歸根結底，只是一個行為人要不要負責的問題。[78]另一德國刑法學者羅克信認為，德國刑法中犯罪認定的體系性思考存在以下不足：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問題的可能性，阻斷了對更好的犯罪認定方法的探索；三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；四是當人們努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主導性觀點之下時，抽象概念的選擇會忽視和歪曲法律材料的不同結構。[79]同樣，日本也有學者認為，日本的犯罪體系論由於受德國刑法學的絕對影響，採用的是「構成要件」、「違法性」、「責任」這種觀念的、抽象的犯罪論體系，因為必須考慮什麼是構成要件，構成要件和違法性、責任之間處於什麼樣的關系，所以陷入了強烈的唯體系論的傾向。這種體系，使得無論是在戰前還是在戰後，都難以自下而上地對刑罰權的任意發動現象進行批判，並為這種批判提供合理根據。[80]我不是要否定大陸法系的犯罪論體系對我國的借鑒意義，只是想說，在「德日的階層的犯罪論體系所面臨的問題，可能並不比我國的犯罪構成體系少」的情況下，對我國犯罪構成理論採取一腳踢開而不是改造的思路，這是否是一種嚴謹的反思和批判精神？有人認為，我國的犯罪構成理論承繼的是斯大林時代形成的刑法學說，其政治性與學術性的陳舊性自不待言。[81]這種說法是欠科學的，事實上，俄羅斯的犯罪論體系是在100多年前，由塔干采夫等人在接受德國的費爾巴哈的犯罪構成理論以後發展起來的，十月革命後，雖然受到法律虛無主義的影響，但這一理論體系仍然被前蘇聯的刑法學者所繼承，並且在前蘇聯解體後，一直延續至今。綜觀俄羅斯的犯罪論體系發展，100多年來，其基本格局未變，雖然具體的內容和結構在不同的歷史條件下有所變化。[82]針對「刑法知識去蘇俄化」的主張，薛瑞麟教授曾經指出：該種觀點對蘇俄犯罪構成理論有不少誤解、誤讀的地方，有些斷言是依靠想像的力量所作出的偽判斷；德國與蘇聯的犯罪構成體系各有所長，各有所短，有些問題只不過殊路而已。[83]他還不無道理地指出：不能簡單地說前蘇聯的犯罪論體系「在實踐中是失敗的，在理論上也是行不通的」，否則我們就不好解釋前蘇聯解體後，它原有的15個加盟共和國既已拂去歷史的風塵（意識形態），卻仍然沿用過去的犯罪論體系。[84]我國的犯罪構成理論確實需要作進一步的完善，[85]但一窩蜂地否定傳統，特別是將源於100多年前的俄羅斯犯罪論體系人為地割斷歷史，簡單地將其起點縮至上個世紀30年代，然後以「維辛斯基式的刑法理論」為由，[86]將其「妖魔化」，我覺得並不可取。有人將德日的犯罪論模式普世化，這不符合事實，英美法系國家不計，就連德國周邊的一些「老歐洲」和「新歐洲」國家也並沒有採用此種模式。本文不是專門討論犯罪構成理論，我並不想在這里就此發表自己的結論性意見，但前面給出的若幹事實和疑問至少表明我們有的學者內心有一種急於否定傳統的犯罪構成理論的情緒，至於證據和理由是否充分，似乎並不很關心。由於對傳統理論帶有一種先入為主的偏見，或者對德日刑法理論抱有一種過於美好的期待，有的學者賦予了犯罪構成理論太多超出其自身內容的價值和使命，如有的將犯罪構成理論模式與一個國家的政治體制聯系起來，實際上，即便在德國，雖然其遞進式的三階段論來由已久，但真正與民主國家所要求的憲政發生聯系也是二戰以後的事；另有的將我國刑事司法中頻繁發生的冤假錯案歸咎於我國的犯罪構成理論，而有點想當然地認為遞進式的三階段論可以防止冤假錯案，但稍加推敲，就覺得其說服力不夠，因為冤假錯案的成因十分復雜，與司法體制、權力干預和訴訟結構等有更密切的關聯。我比較同意對犯罪構成的如下定義：「犯罪構成是刑事法律所規定的並將危害社會行為認定為犯罪的客觀與主觀要件的總和。」[87]既然如此，犯罪構成就只是一個刑法規范分析的實際規則，由此引出的問題是：犯罪構成理論真的是刑法學理論的王冠嗎？我認為這要看從哪個角度。如果從刑法的實然出發，上述命題還可以成立的話，那麼從刑法的應然出發，上述命題就過於抬高了犯罪構成理論，此時刑罰權的啟動才是最重要的。回到最樸素的現實中，我們來看刑法的邏輯：當某一種危害社會或者危害統治階級利益的行為出現時，統治階級首先想到的是要將其作為犯罪來處理，接下來，才有具體的罪名和犯罪構成的設計。因此，刑法理論的第一要義應當是對國家刑罰權的任意發動作出限制，在此基礎上討論規范的犯罪構成才有意義。理解這一點，將有助於我們理解為什麼在有精確的刑法學的德國、日本和義大利，卻會出現法西斯政權下的恐怖司法。

（四）問題應對能力和時代精神不強。在我國當前的刑法學研究中，有一種傾向值得注意，那就是過於醉心於體系性的思考（盡管這方面也同樣存在許多似是而非的令人不滿意的地方），而不注意解決具體問題。例如：近年來，我國為數不少的公權力部門和官員對用手機簡訊或網路來批評他們的人士或者發表批評文章的記者，以「誹謗罪」來追究其刑事責任，由於刑法對誹謗罪的罪狀規定比較模糊（「捏造事實誹謗他人，情節嚴重的」），加之我國刑法對「誹謗罪」的自訴作了不適當的例外規定，即「嚴重危害社會秩序和國家利益的除外」，這就為某些官員動用公安機關等力量來對付「誹謗者」開了方便之門。對於這樣的問題，我想很難依靠哪一個犯罪論體系來解決。怎麼辦？德國的經驗值得我們借鑒，那就是引入問題性思考。問題性思考更多地從具體問題出發，並從中提供解決問題的公正和符合目的的可能性，它對於一個體系化之前的、需要使用理論和辯論來填補的不確定概念和一般性條款是很有用的，因為它通過同意和反對的意見加以討論，根據公道來加以測試，直到結論令人滿意，即一個健康人的理解。「在體系性思考和問題思考之間進行綜合是富有成果的，並且在一定程度上是可能的。」[88]

刑法理論需要對時代提出的新問題作出回應，這與趕時髦是兩回事。我們所處的是一個什麼時代呢？是一個全球化的時代，在全球化背景下，跨國犯罪、跨國刑事司法合作不可避免，民族國家一方面在國內刑法上紛紛增設反人類罪這類反映人類共同價值的國際犯罪，另一方面又紛紛拿出一部分主權來組成超國家的國際刑事司法機構；是一個新技術、新科學飛速發展的時代，互聯網等新技術正在改變著我們的生活，也挑戰著傳統的刑法規則，我們必須回答：「刑法和致力於這一法領域的科學是以什麼樣的方式與它所處時代的思潮聯系在一起的？」[89]是一個矛盾的時代，一方面人權旗幟高高飄揚，另一方面對恐怖主義犯罪等又需要實行嚴厲打擊，於是出現了「敵人刑法」等危險的提法和理論；[90]是一個充滿風險的時代，在風險社會里，刑法規范的保護范圍需要擴張和前置嗎？[91]在現代化進程加快、工業生產規模日益擴大、礦山開采日趨頻繁、交通運輸工具大量使用的今天，社會在客觀上變得越來越充滿危險，在這種情況下，傳統的過失犯罪理論還能有效地應對各種責任事故的犯罪嗎？[92]

面對這一切，不由得使我想起費爾巴哈的提問：「我們是站在新時代，新的人類發展時期的大門之前呢，還是仍然在老路上蹣跚？」也許，詩人西蒙內斯的一句話可以用來作答：「立足於祖國土地，思想和心靈翱翔於世界的天空！」[93]

❸ 學習《刑法》的體會

學習《刑法》心得體會

在這個月的讀書學習過程中，我主要對司法考試教材中的刑法學進行了有計劃的學習，尤其是「最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋」這一法律解釋對我啟發很大，現在我就把這一解釋向大家介紹一下。
根據刑法第一款的規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到審問，未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己罪行的；犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已准備投案的，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。
並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。
犯罪嫌疑人自動投案後又逃跑的，不能認定為自首。
如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。
犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯罪部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪行為，認定為自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述犯罪行為，還應該供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。
犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。
根據刑法第六十七條規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決不同的罪行的，以自首論。對於自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰；對於犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，並考慮自首的具體情節。
被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握或者判決確定罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較輕的，一般應當從輕處罰。
根據刑法第六十八條第一款的規定，犯罪分子到案後有檢舉、揭發他人犯罪的，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他罪行的，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人，具有其他有利於國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現。
共同犯罪案件的犯罪分子到案後，揭發同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。
根據刑法第六十八條第一款規定，犯罪分子有檢舉、揭發他人重大犯罪行為的，經查證屬實；提供偵破重大案件的線索，經查證屬實，阻止他人重大犯罪活動；協助司法機關抓捕其他重大嫌疑人，對國家和社會有其他重大貢獻等表現的，應當認定為有重大立功表現。

❹ 馬克思和恩格斯論述的犯罪觀刑法學本體論的啟示是什麼呢

馬克思、恩格斯的犯罪觀首先能夠給予我們以犯罪本體構造的啟示。既然犯罪是恩格斯所說的「蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現」,而「表現」又對應著馬克思所說的「行為」,且「蔑視」本身又對應行為人對社會秩序或法秩序的內在主觀態度，則犯罪便是一種客觀與主觀的「結合體」和「構造性」。

又當行為人的外在客觀行為對應著「罪行」,而行為人對社會秩序或法秩序「最明顯、最極端蔑視」的內在主觀態度對應著「罪人」,則犯罪便是「罪行」與「罪人」的「結合體」和「構造體」將犯罪視為「罪行」與「罪人」的「結合體」和「構造體」,是對將犯罪視為「主觀」與「客觀」的「結合體」和「構造體」的一種演繹，是對犯罪本體構造的一種直觀描述。

這里要順帶說明的是，由於故意犯罪所表現出來的「秩序蔑視」要重於過失犯罪，故恩格斯的「蔑視社會秩序最明顯、最極端表現」便能夠解釋「處罰故意犯罪是原則，處罰過失犯罪是例外」,且「過失犯是重結果的過失犯」這樣的立法通例。

而對故意犯和「重結果的過失犯」,我們在觀念上應推定初犯之後的行為人仍心存「秩序蔑視」,只不過其輕重程度因案而異罷了。否則，預防再犯的刑罰目的便失去了事實根據或事實前提。

❺ 刑法學的啟蒙

陳興良先生在刑法學界享有盛譽，他有一貫的獨立的學術立場，有一個刑法學家必須具備的深邃的眼光。當前，注釋法學在我國的刑法學界居於獨尊的地位，刑法學理論被簡單地歸結為刑法教義學，分析法規范者眾，探詢規范背後的法律思想者寡。針對這一現象，陳先生百忙之餘出版了他的又一力作——《刑法的啟蒙》（法律出版社 2003年第2版），從而使得我輩有幸從刑法思想史的角度獲取了關於刑法理論知識的新鮮空氣。綜觀全局，該書有以下幾個特點：
一、 結構新穎，縱橫有致
全書共分為十章，按歷史順序分別介紹了10位刑法先哲的刑法思想，從第二章開始，每一位思想家的思想都是對前人思想的繼承與突破。就刑法思想發展的歷程來說，其脈絡清晰自然，沒有生硬感。每一章又分為三個部分，首先是大概介紹每一位刑法先哲的主要思想，使我們對該章內容有個總體的印象，緊接著作者又著重介紹了他們關於犯罪與刑法理論的獨特見解，最後再對他們的思想進行客觀的總結，並給讀者留下思考的空間。這樣，在縱向和橫向結構上都顯得非常緊湊與連貫。
二、 語言簡練，力求平實
每一位刑法先哲的思想都是其畢生心血的凝結，要了解以及完全弄懂他們的刑法思想
並不容易。尤其是對廣大學生來說，一本好書首先是要能夠看明白，只有能夠看明白，才有進一步深化理解的可能。目前，學界的許多著作，以翻譯著作為甚，其生硬晦澀的程度，令研究該領域的專家學者都感到不知所雲。無疑，《刑法的啟蒙》在語言的運用方面給我留下了很深的印象。舉書中任一章的標題為例，如第七章「龍勃盧梭：遭遇基因」。我們都知道龍氏將實證的方法引入到犯罪現象的研究中，並因此第一個提出「天生犯罪人」這個概念，而其所要說的正是遺傳因子——基因在導致犯罪結果中的作用這樣一個道理。簡簡單單的四個字，把龍氏思想的精要概括出來，這一方面體現了作者深厚的文字功底，另一方面也體現了其嚴謹的寫作態度。
三、 引證精確，著眼原旨
由於該書的主體內容是列位刑法先哲的刑法思想的再現，因此怎樣才能力保他們思想的
原旨是個不可忽視的大問題。為此，作者引經據典，大量引證與這些思想聯系最密切的資料。例如，在第五章「康德：弘揚道義」中，作者引證了十四本書，其中九本為翻譯過來的著作,而引用康德原創之作竟然有十四處之多，因此權威性較強，極具參考價值，也可以免去讀者查資料之累。從這些可以看出，作者在有關資料的使用方面多麼的煞費苦心，從中我們似乎也應有所啟發。
四、 功底深厚、凸顯品格
在閱讀這本書的時候，我常常感動，該書雖是作者的隨筆之作，但從書中我卻能感受到
作者不僅有深厚的學術功底，而且其學術品格亦非常高尚。
先從作者的學術功底說起，正如作者在「後記」中提到「沒有深厚的文化，就不可能有真正的學術研究，這始終是我的一種信念」，沒有真正用心去讀完這本書的人，以為作者在說客套話。還是從著作的本身去看這個話題，該書是對刑法思想史上10位著名刑法學家的刑法思想的闡釋，可以歸為刑法思想史的范疇。自古至今，在刑法學領域內建樹者浩繁。但顯然，作者並不是隨便羅列了10位刑法學家的思想來進行評述的：從刑事古典學派，到刑事人類學派，再到刑事社會學派；從貝卡尼亞的「罪行法定」，到龍勃盧梭的「天生犯罪人論」，再到李斯特的「關切目的」。作者在清晰地勾勒了刑法學的發展足跡的同時也印證了刑法學發展的艱辛歷程。這樣的選材，體現了作者深厚的學術功底，使得讀者在看該書的同時也從整體上把握了刑法思想發展的歷史，對於讀者刑法學的學習是非常有益的。該書還可以凸現作者的學術品格，目前法學界的風氣是書越寫越厚，讀的人卻越來越少。而作者的這本書雖然只有區區20萬字，但內容卻十分豐富，讀了令人回味，絕不是用以「取功名」的資本。此外，作者在這本書中堅持了自己獨特的建構罪與刑為中心的刑法理論體系，其學術立場的堅定著實令人欽佩。
然而,一本好書並非指其完美無缺。對於書中刑法先哲們的刑法思想，作者只是進行了簡單的價值定位，書中並沒有體現出作者太多的個人思想，對於受啟蒙者來說，整本書猶如是資料的一種簡單堆砌。另外，後一位的刑法學家的思想總是建立在對前人思想理性思辯的基礎之上，這就在方法論上給我們提供了啟示，但何為理性，書中涉及該詞的地方很多，作者並沒有給出詳細的闡釋，這也許是作者的疏漏。然就我個人看來，《刑法的啟蒙》仍是一本難得的好書。

❻ 對刑法學課程的認識

學習《刑法》心得體會

在這個月的讀書學習過程中，我主要對司法考試教材中的刑法學進行了有計劃的學習，尤其是「最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋」這一法律解釋對我啟發很大，現在我就把這一解釋向大家介紹一下。
根據刑法第一款的規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到審問，未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己罪行的；犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已准備投案的，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。

❼ 請談談你對刑法（或刑法學）的認識。

學習《刑法》心得體會

在這個月的讀書學習過程中，我主要對司法考試教材中的刑法學進行了有計劃的學習，尤其是「最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋」這一法律解釋對我啟發很大，現在我就把這一解釋向大家介紹一下。
根據刑法第一款的規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到審問，未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己罪行的；犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已准備投案的，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。
並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。
犯罪嫌疑人自動投案後又逃跑的，不能認定為自首。
如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。
犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯罪部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪行為，認定為自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述犯罪行為，還應該供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。
犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。
根據刑法第六十七條規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決不同的罪行的，以自首論。對於自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰；對於犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，並考慮自首的具體情節。
被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握或者判決確定罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較輕的，一般應當從輕處罰。
根據刑法第六十八條第一款的規定，犯罪分子到案後有檢舉、揭發他人犯罪的，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他罪行的，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人，具有其他有利於國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現。
共同犯罪案件的犯罪分子到案後，揭發同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。
根據刑法第六十八條第一款規定，犯罪分子有檢舉、揭發他人重大犯罪行為的，經查證屬實；提供偵破重大案件的線索，經查證屬實，阻止他人重大犯罪活動；協助司法機關抓捕其他重大嫌疑人，對國家和社會有其他重大貢獻等表現的，應當認定為有重大立功表現。

❽ 刑法學或者犯罪學問題。關於犯罪行為的受害人。有以下倆種犯罪行為賣淫和販毒。誰是這倆種行為的受害人

在我國大陸現行刑法之下，賣淫還不是犯罪（但明知自己有嚴重性病而賣淫的成立傳播性病罪），吸毒也不是犯罪（但引誘、教唆、欺騙、強迫、容留他人吸毒則是犯罪），但賣淫、吸毒都屬於違法行為，販毒則是犯罪。
從事實上說，賣淫行為、販毒犯罪行為都有受害人（特定或者不特定的自然人被害人），而從具體事實上看，不能一概而論地斷言賣淫無直接犯罪受害人。如果因賣淫致死，你說有無直接受害人呢？
從規范上說，賣淫行為、販毒犯罪行為並無被害人（同上），或者說有無被害人對是否懲處賣淫違法行為、販毒犯罪行為並無直接聯系。因為從規范的角度思考問題，違法、犯罪行為按照其侵害對象可以分為危害國家的違法犯罪行為、危害社會的違法犯罪行為和危害個人的違法犯罪行為。賣淫是一種危害社會的違法行為，販毒是一種危害社會的犯罪行為（刑法將販毒規定於妨害社會管理秩序罪中），對二者的懲處並不是因為有或者沒有被害人，而是因為二者都對社會秩序造成損害。理論上有一個概念，叫作「國家家長主義」，庸俗地說，就是國家像家長一樣，它認定某種行為不好（比如賣淫、嫖娼、吸毒），就不允許它的子民（當然也可能有外國人）有這種行為。就像我們作家長的，一般是不會允許兒女隨便打人的（雖然隨便打人可能有利於訓練你的鬥志和膽量）。家長主義如果過了頭，未必是好事，因為家長管得嚴，我們這些作子民的，自由就少了。而且家長也未必就是對的，也可能昨天還是對的，但今天就不對了。另外，家長與家長之間也是不一樣的，也沒什麼可比性。比如，據說澳大利亞的妓院還能上市，這種事在我們國家是不能想像的，也不能為人們所接受。
羅里羅索這么多，希望對您有所啟發。