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吳思法學

發布時間: 2022-10-20 01:21:50

『壹』 你認為法學入門的學生適合且應該看什麼書籍

蘇力:《法治及其本土資源》[《制度是如何形成的》、《閱讀秩序》、內《送法下鄉》][點介]本書容最大的價值當在法學「啟蒙」。它會告訴你我們在觀察法律現象是應該採取什麼樣的視野和方法,應該如何培養我們的學習和研究進路,以及,如何揭示常識、挑戰既有的知識和觀念。對於大學一年級的學生來說,讀完此書,會感覺法律原來不像我們所想像的那麼枯燥。後面的《送法下鄉》一書可以說是第一本書的理論的進一步發展和具體運用,更加充實和飽滿,雖然我還是覺得其《本土資源》一書最為重要。

『貳』 自學法律

因為法律浩如煙海 他不是你想像的光是法律條文那樣 就算你背熟了所有的法律條文你還是不會用的 所以我的建議時系統的學習法律知識
要學法律那就要過的是國家司法考試 首先司考是很難的 就演算法學專業的學生都不一定能很容易就過的 所以您要有心理准備 下狠功夫把他過了 相信對您的事業會有很大的幫助
學習法律的步驟1 找一本法理的初級教材 法力顧名思義是法學理論 先學習進本的法學理論很重要 比如劉星 寫的 法學導論 你也可以搜搜法學導論 或者法學引論這樣的書籍 我認為劉星的書應該多看 通俗易懂而且引人深思
2要過司考的話 就找一份考試大綱 對應的看
我國有很多部門法 全部看完波能夠掌握理解 本書是不可能的 所以要針對司考
對於部門法的學習 我建議 首要一定要有一本教科書和一本法條 還有一個練習冊 我認為想學好這個部門法但這必不可少
教科書一定要是名家所寫的 因為法學是一個個很靈活的學科 每個人間接不一
但僅本質是一樣
比如婚姻法 的教科書選楊大文先生的 民法選魏振嬴 憲法可以選周葉中的
有一套教科書不錯是北京大學和高等教育出版社編的 都是名家 但價格不菲
每一本都要50 60
學習方法 先全部把教科書看一遍 再看第二遍教科書的時候加上看法條 在做同步練習題 法條是要熟記的 不一定要原文背過但書上提到是 一定要把關鍵的說出來 比如法人的住所 我國國體 政體 什麼情況不可以提出離婚訴訟 哪些財產屬於法定財產等等 重點要在做題中去發現
3看過基本部門法後 再看法理 我建議看張文顯寫的
如果只是想過思考的話 叫可以以外的書就不用看了 比如蘇力寫的法治及其本土資源 西窗法雨這些書都是給想要全面研究法律的人看的 你大可不必看 如有興趣寫可以一看
4做思考題 我們准備司考一定會買俗稱三大本 的 指南針重點法條匯編
我建議你去法學院校里的書店去買 哪裡會比較全而且你不知道的話 老闆會給你說 比如一般書店老闆絕對不知道三大本事什麼 但你去中國政法或者其他政法院校書店一說 老闆又要三大本 他絕對會給你拿出來
三大本是對法條的解釋與重點 他給你表示除了重點法條方便你去復習
還有就是歷年思考題 一定要反復做反復司考 重復的看法條
司考好想有個前提必須是大三以上的學生才可以考 具體我不太清楚 你可以查一下 但對於我們是必須等到大三才可以考
以上就是我的建議 你可以先從培養興趣開始也可以 如果沒有興趣的話 你幾天就會放棄的
我推薦我自己看貨且比較有趣的書籍 但相比一般的書這些書還是很枯燥的 你必須硬著頭皮讀下去
劉星 西窗法雨 蘇力 法治及其本土資源 吳思 潛規則 馮象 的 政法筆記
這些都是不錯的入門級書
如果想在法學上有造詣 就去讀讀 拉茲 格老休斯 盧梭 霍布斯 等人的作品
但這些書 對於初學者相當乏味
我曾經度 拉倫布盧茲的 法學導論 2小時看了 30頁 但什麼都沒讀懂 看見就想睡覺
這些都是我的建議 僅供參考

『叄』 法律與文學讀後感

法律與文學讀後感 (一)

16法學卓越班 劉國香

本學期剛開始,我便在圖書館翻閱法律相關的書籍。因為愛好原因,自己本身並不喜歡枯燥的法律條文或者晦澀難懂的法學大家的著作。在圖書館遊走的我,就被這本《法律與文學》抓住了眼球,通讀完這本著作讓我知道了:法律也是可以有趣的。

波斯納的作品和他本人的學識經歷總會給人一種很怪的感覺:他雖然是美國法學界的巨擎,但其第一個學位卻得自耶魯大學的語言文學專業而非法律專業;雖然身為法官和法學家,但他常常「超越法律」,專注於對經濟學、數學、歷史學、社會學、文學人類學等其他學科的研究。也許正因為這個原因,這本《法律與文學》才顯的如此有看頭,而不是一個單純的法學家對文學作品用法律思維去思考和詮釋,個人覺得他更多的是一個文學家運用他自己淵博的法律知識去詮釋書中的法律行為。

書中認為「作為法律文本的文學文本」主要就在某種意義上「關於」法律的文學作品展開討論。在該編中,「法律」的定義很寬泛,包括自然法和復仇這些與實在法共存,並影響後者的規范體系。進行分析的作品包括了西方文化中許多里程碑性的著作,包括荷馬、古希臘悲劇、莎士比亞、妥斯陀也夫斯基、梅爾維爾、卡夫卡、卡繆等人的作品。作者認為,我們可以從一些文學作品中學到很多關於法理的知識。實際上,一些表面上與法律或其他規范體系沒有多大關系的文學作品,有時從法理的視角來看也可能更好理解。

「法律學術中的文學轉變」主要就是否應當對律師和其他法律職業者進行文學修養教育的問題進行探討。作者認為美國法學界的一些人想講法律學術的重點從分析轉為敘事和比喻。他們想把虛構的文學作品帶入法律課堂,讓人們活生生地看到受蔑視的人、受忽視的人、受壓迫的人,並通過培養對這些人的同情來促進法律改革。另外,作者還對許多著名法官的傳記或自傳的文學價值和法學價值等問題進行了有益的分析。

波斯納的這本著作很厚,就不一一的去解讀,接下來寫寫自己對這種文學與法律的交融形式做一下自己的看法:

文學著作中的人物大多都是現實社會的放大版,極具諷刺意味。那種放大了的行為用法律思維去思考則會有種被帶入角色的感覺,當你真正被帶入這個角色,你就會發現這被放大的喜劇行為被法律思維所詮釋是多麼有趣。再者來說,我們欣賞整個文學作品的時候大多都是以「上帝」的視角去觀看,那麼當你總觀大局,體會整本書的邏輯鏈或者是倫理關系,你就會對法理有深刻的認識。

法律與文學讀後感 (二)

道德到制度

雲淡風清

從道德到制度

——蘇力《法律與文學》讀後感

看蘇力的這本《法律與文學》之前就讀過他的《法治及其本土資源》、《制度是如何形成的》、《也許正在發生—轉型中國的法學》、《送法下鄉—中國基層司法制度研究》等書,知道蘇力老師一直致力於開掘中國的本土法學資源,以構建中國自己的「理想法律圖景」,而非一味因襲西方的「法律理想圖景」。特別是在《送法下鄉》一書中蘇力老師寫到中國學者可以基於自己迥異於西方的社會傳統和知識文化背景在中國法治進程這一史無前例的「學術富礦」中做出「自己的貢獻」,但在我看來,前述幾本書只是提出了「要」開掘本土資源,但至於「如何」開掘本土資源,並沒有闡述的很充分。即使是在《送法下鄉》一書里,也只是闡述了一些法官實際判案的做法及其合理性,展示了形象不是太好的中國法官的「實踐理性」,但能說這就是中國的「法治本土資源」嗎?似乎理論說服力不足。直到《法律與文學》這本書,運用豐富的現代理論,以傳統戲劇為材料剖析傳統社會,溢出了法律的場域,對傳統社會的方方面面進行了深度解讀,似乎才是系統的開始了「本土法治資源」的開掘工作。

實際上從時間來看,《法律與文學》是2006年出版的,晚於上述幾本書,相對比較成熟也是情理之中的。

應當說,四十餘萬字的《法律與文學》給人的啟示是多向度的,本文限於篇幅限制,在此只提及其中的一個向度:即從制度而非道德層面理解傳統社會中的法律,跳出「封建性」「現代性」的意識形態之爭(季衛東曰「如果缺乏細致的推敲以及制度化作業跟進,主義之爭不是流於意氣用事,就是陷入玄談游戲」),從一個更為理性客觀的制度視角出發審視傳統社會的治理以及「法」和「禮」各自的位置。

故事從《灰闌記》說起。《灰闌記》記述了張海棠因受陷害,屈打成招,兒子被真凶之一馬氏之妻奪走。包拯在查清孩子生母時,運用了「灰闌」之法:用石灰撒了一個圈,看張海棠和馬氏之妻誰能把孩子拉出來。張海棠心疼孩子,不願用力。包拯根據人之常情判定張海棠是孩子生母,查清真相,昭雪了張海棠。這個故事廣為流傳,被視為包青天英明神武、明察秋毫的典例,與《聖經》里所羅門國王的判案故事交映同輝。但現在我們要問兩個問題:第一,包公在此案中的判斷是否真的經得起技術推敲?第二,罔顧技術,把希望寄託於官員道德修養、全知全能的「德治」傳統是基於什麼而形成的?在今天有何啟發意義?

第一,張海棠作為孩子生母,固然可能因為心疼孩子而不願拉扯,但同樣可能因為求子心切而不遺餘力地拉扯孩子,加之她比馬氏正妻年輕有力,不無可能把孩子拉到自己一邊,按包公的判斷邏輯,豈非張海棠又被認定為罪犯了?應當說,包拯使用的這一招風險是非常大的,他在此個案中的成功也許可以看成一種「巧合」。是因為傳統戲劇的全景式的「上帝視角」讓我們得以預知張海棠即是孩子生母,屏蔽了其他可能性,因此包公獲得了結果的正義;如果置身於莎翁《哈姆雷特》的「有限視角」(哈姆雷特的叔叔是否為弒父娶母的仇人並不確定),即我們並不事先預知張海棠是或不是孩子生母,那麼我們從技術上無法證明包公判案的正確性。實際上如果該案放到今天,包公只需下令做一個親自鑒定,或DNA檢驗,基本上就可以解決問題,人們也無需為之驚嘆不已。於是乎這也給我們帶來了思考第二個問題的思路。

第二,「德」治或者說「人」治傳統的形成未必要像慣常理解的那樣歸之於「封建思想」「封建文化」(梁治平曰「用文化來解釋法律,用法律來解釋文化」),用一份「同情的理解」之態度和制度主義進路之眼光來審視的話,實際上是在科學技術落後、專業分工和專業知識缺乏、信息費用高昂的高度約束之下,正規制度無力解決問題時,就不得不依賴於官員的道德品行。因此道德說教已經溢出了個人道德修養的場域,而是具有了強烈的政治意味,成為傳統社會為節約治理成本而採用的基本治理模式。《聖經》所羅門國王的判案故事也是此意,因為傳統社會資源高度約束、無力實行法治的現實條件並非是中國所獨有的。古代中國也並非沒有過「法治」的嘗試,但是因為不具備一個「法治」治理模式所要求的社會資源條件(生產力的發展創造巨大的社會財富,加之以現代的會計制度、預決算制度、交通便利降低了對居民個人收入的.信息採集費用,因而國家可以獲得一份足夠而合理的稅收,供養數量龐大的司法人員;司法與行政、立法分立與制衡,不至於像傳統社會把一切責任壓在縣太爺身上,並通過「嚴格責任制」苛刻地對待司法官乃至「剝皮實草」,打擊司法官積極性;有先進的勘察鑒定技術和證據採信規則,如果古代法律也採取嚴格的「疑罪從無」「禁止刑訊逼供」,那麼竇娥固然不會被「冤」,但是以當時的偵查技術,該案以及無數類似案件離「山高月小,水落石出」也就遙遙無期了,而這不能滿足民眾預期,勢必帶來社會治理的潰敗)而曇花一現,很快退出了歷史舞台。儒家之所以能夠在舞台上占據兩千餘年的中心位置,在於它敏銳地察覺到了資源高度約束下僅靠「嚴刑峻法」無法實行徹底的有效治理,只有通過教化,培養官員的德性,使其從自為到自覺地去參與社會治理,才能達致一種和諧的社會治理狀態。

當然我們要追問,這種「和諧」是表象還是實質上的?我們並非前現代的遺老遺少,並無季衛東所指出的「懷古之幽思」,因此並不準備把「人治」的傳統社會神聖化。實際上黃仁宇《萬曆十五年》深刻指出了缺乏數目字管理的大明王朝,是如何用祖宗成法的權威宰制著從皇帝、官僚階層以至於庶民的整個「超級機器」沒有活力地艱難運轉;而吳思的《潛規則》、《血酬定律》更為尖刻地指出,道德說教的紙面「陽規則」之外,實際運作中另有一套「陰規則」或曰「潛規則」,丑態百出、目不暇接。這就啟示我們:運用道德說教的方式降低社會治理成本,固然是資源高度約束之下傳統社會「沒有選擇的選擇」,但並不是一幅理想的社會圖景,而只是金觀濤、劉青峰提出的「超穩定結構」的無限循環罷了。因而對傳統社會「同情的理解」,仍然不能阻止我們向著現代化邁進的步伐,充其量只是偶爾的停留,回望來時的路,以使以後的路走的更穩健而已。

走筆至此,我們已經大略回答了包公判案是否合理、德治傳統何以形成兩個問題,而以制度主義進路去回答這些問題對於今日波瀾壯闊、史無前例的法治現代化進程有何啟發意義?茲小結三點:

第一,有利於以「同情的理解」之態度去剖析傳統社會。由於近代史的屈辱和血淚,由於五四運動「矯枉過正」「倒洗澡水把小孩也倒掉了」的特點,今人對傳統社會、特別是其思想往往深惡痛絕。之前的馬克思主義法學家,動輒戴人以「封建思想」的高帽,《紅樓夢》等文學作品亦難逃此塵俗之污,良可嘆也。如今的話語環境更寬鬆了,但是仍然有人習慣用強烈的道德色彩去看問題,而制度主義的進路是一種實證分析、價值中立的進路,有利於培養人們理性、客觀地分析問題的精神。

第二:既然社會治理模式本身是價值無偏的,何種治理成本更低、效果更好就會成為「公共選擇」的寵兒,而治理模式本身又與社會資源條件緊密相關,因此在大談法治之前,應先回答幾個問題:以今日的社會資源條件,法治與人治誰的成本更低、效果更好?如果答案是法治,那麼又如何去創造更好的法治社會條件(蘇力甚至說「一個民族的生活創造它的法治,而法學家創造的僅僅是關於法治的理論)?這些問題的思考至少可以防止法學家過高地估計自己的能力。

第三:制度主義進路比道德主義進路更有力量。中國人接受了兩千餘年的道德教化,卻幾乎每個時代都有「世風日下,人心不古」的感慨縈繞耳畔,不得不說是諷刺。人性並不純然是「四端」,是「秉氣之清者,為聖為賢,如寶珠之置於清冷水中」,是「君子之德風,小人之德草,草上之風,必偃」,也有趨利避害甚至「惡」的一面;因此今日之政制,更應強調官員財產公開、嚴格的預決算和審計監督、司法獨立對行政權力的制約、常態化的巡視制度等等,而不能過分期待官員的「黨性」「八榮八恥」。當然正如黃仁宇指出的,道德也是重要的,但道德是一個根本問題,在能用制度、用技術去解決問題時,就不用急著把道德請出來。只有在比如某人的行為違反了制度規定,但又「情有可原」的兩難境地,道德才應發揮一個「終極審判」的作用。

正如前文已經述及的,蘇力《法律與文學》給人的啟示是多向度的,本文說是其中「滄海一粟」固然失之誇張,但確實是單薄而膚淺的,希望在以後的學習中能有更多的發現、更多的收獲。但竊以為「從道德到制度」不僅是《法律與文學》一書的主線之一,其暗含的自然法到實證法乃至價值理性到工具理性的思路也是有著「遠大前程」的,是「上帝死了,諸神混戰」的今日世界之現狀,也是方向。

『肆』 有哪些好一點的關於歷史的還有法律的書籍

《明朝的那些事兒》對一位高一的同學來說應該是很不錯的歷史入門讀物。

法律嘛這些東西都很無聊的,因為我就是個律師,但有一本叫作《法律的故事》的,內容簡介:法律是人類歷史的微縮,它與我們同在,從搖籃到墳墓。《法律的故事》揭示了人類在法律領域里漫長而艱苦的探索。人們用流血的雙腳在充滿荊棘的道路上一步一步由被奴役走向自由。作者以豐富的想像力和山間小溪一樣流暢的筆調,將這一題材闡述得扣人心弦,讓人愛不釋手,使《法律的故事》成為當今法學界和文學界的真正經典。作者:(美國)約翰·麥·贊恩(John Maxcy Zane) 譯者:劉昕 胡凝 注釋 解說詞:姜渭漁 約翰·麥·贊恩(John Maxcy Zane,1863-1937),美國律師。生於美國伊利諾伊州,曾於猶他州法庭學習研究法律11年,之後在芝加哥從事法律行業,擔任律師,還曾在西北法律大學和芝加哥大學任教。這本書是一本很不錯的法律啟蒙的書!

『伍』 作為一名學法學的大一的學生,應該要看些什麼書

林達的近距離看美國四本書:《歷史深處的憂慮》、《總統是靠不住的》、《我也有一個夢想》、《如彗星劃過夜空》
吳思《血酬定律》
孫正律《哲學通論》
伯爾曼《法律與宗教》
馮象《政法筆記》
《大法官的智慧》
是我們老師在大一的時候推薦的,非常適合初入法學這一學科的學生閱讀。我看過上述部分書籍,也覺得受益匪淺。

『陸』 比較適合培養法學的書

對法律有濃厚興趣的人,往往想找一兩本書來讀個明白,這里李宏勃老師精選了12本法學必讀經典著作,無論是法學生,還是對法律有興趣的社會人士,都能在其中挑出那麼一本細細品讀,提升眼界,鍛煉法律思維必備書單~~

針對歷史中國政治法律制度系列基本問題的第一部專論,奠定了戰國之後農耕大國政治法律構成的制度願景。

法史研究上的經典,本書作者的功力深厚,語言平實,從社會學的視角切入,當然,社會學的方法本身也有多種,本書可能還屬於「規范社會學」的進路,而且,由法律的分析透視中國的社會,這一學術取向本身就讓人尊敬。

羅翔老師的推薦必讀,評語:

「越來越覺得,法學院的專業必讀書應該從這本書開始。」

近代自然法學派經典,提出了一系列令後代學人不斷回溯的現代政治哲學和法學難題。

自由主義法學的經典!

法哲學發展史上總會提及的有關國家和法律的思辨之作!盡管與實踐的法律關系不大。

法律學術人和實務人可以跳過、學術史卻無法省略的名作。

作者對美國社會的分析和對民主的洞見,充分展現了他橫溢的才華,作者對自由的理解,值得我們進行長久的反思,關於美國法律職業和法律信仰的論述,對於我們今天的法律建設,仍是寶貴的思想財富。

綜合運用多種研究方法:歷史的、比較的、實證的等。探尋法律的性質和精神,視野寬廣,氣度優雅,也是啟蒙時期的代表著作,闡述了自然權利觀和三權分立等思想,雖然作者的「分類和框架」與他提倡的社會考察的方法有某種裂痕,但這恰好是優秀著作的標志——確立了一個「範式」,供後繼者超越。

有關美國司法的一本小書,卻是一本有關司法的大書。

對美國法律制度的系統、詳盡和細致的法律經濟學解說,轉換了20世紀世界法學圖景的巨作!

被視為第二次世界大戰後西方政治哲學、法學和道德哲學中最重要的著作之一,作為法律人,要想培養自己的思辨力和創造力,此書必讀。

『柒』 有什麼像吳思的《潛規則》等類似的好書

黃仁宇 <萬曆十五年>

『捌』 四川大學2015年招收多少個法學碩士研究生

名單如下
(各專業以考生姓名為序) 考生姓名 擬錄取專業 總成績 初試成績 復試成績 備注
蔡婧雪 法律碩士(非法學) 75.05 328 169.00
蔡文文 法律碩士(非法學) 70.94 345 145.75
陳開兵 法律碩士(非法學) 70.51 327 151.25
陳瑞 法律碩士(非法學) 70.15 344 143.00
陳艷 法律碩士(非法學) 71.01 317 157.25
程書京 法律碩士(非法學) 71.04 321 155.75
崔梅楠 法律碩士(非法學) 77.39 317 182.75
鄧麗瑤 法律碩士(非法學) 75.83 357 160.50
丁冰潔 法律碩士(非法學) 70.21 329 149.25
董睿 法律碩士(非法學) 69.13 330 144.50
董小鈺 法律碩士(非法學) 70.86 318 156.25
樊家齊 法律碩士(非法學) 71.05 318 157.00
方成 法律碩士(非法學) 71.09 339 148.75
方徐 法律碩士(非法學) 71.13 343 147.33
馮興艷 法律碩士(非法學) 72.02 326 157.67
苟洲旻 法律碩士(非法學) 73.68 311 170.33
郝欣欣 法律碩士(非法學) 73.39 337 158.75
何中堂 法律碩士(非法學) 73.39 332 160.75
何卓律 法律碩士(非法學) 67.45 327 139.00
侯如霞 法律碩士(非法學) 71.00 315 158.00
侯萱 法律碩士(非法學) 75.11 358 157.25
黃爍心 法律碩士(非法學) 76.91 336 173.25
簡碩 法律碩士(非法學) 72.55 313 165.00
姜燕紅 法律碩士(非法學) 71.00 320 156.00
賴福林 法律碩士(非法學) 76.03 319 176.50
李紅偉 法律碩士(非法學) 71.00 320 156.00
李泓江 法律碩士(非法學) 74.53 379 146.50
李林燁 法律碩士(非法學) 70.68 343 145.50
李瓊 法律碩士(非法學) 73.90 349 156.00
李抒怡 法律碩士(非法學) 76.04 356 161.75
李雙 法律碩士(非法學) 72.98 341 155.50
李修品 法律碩士(非法學) 73.48 331 161.50
李雪琴 法律碩士(非法學) 75.88 358 160.33
李銀翠 法律碩士(非法學) 69.07 314 150.67 少數民族骨幹計劃
李瑩 法律碩士(非法學) 73.39 337 158.75
李作人 法律碩士(非法學) 72.56 350 150.25
廖永鈺 法律碩士(非法學) 72.88 340 155.50
劉夢凱 法律碩士(非法學) 75.29 336 166.75
劉亞欣 法律碩士(非法學) 71.84 319 159.75
路國宇 法律碩士(非法學) 74.11 328 165.25
羅懷霞 法律碩士(非法學) 67.70 312 146.00
羅夢婕 法律碩士(非法學) 76.61 343 169.25
羅智科 法律碩士(非法學) 75.77 356 160.67
聶超 法律碩士(非法學) 71.85 341 151.00
彭浩然 法律碩士(非法學) 73.88 350 155.50
邱方 法律碩士(非法學) 71.74 313 161.75
任和吉 法律碩士(非法學) 80.27 366 174.67
石敏 法律碩士(非法學) 68.68 323 145.50
唐郡 法律碩士(非法學) 70.98 334 150.33
王浩 法律碩士(非法學) 76.10 321 176.00
王歡歡 法律碩士(非法學) 72.33 317 162.50
王璐 法律碩士(非法學) 70.78 359 139.50
王棋 法律碩士(非法學) 70.18 328 149.50
魏虹 法律碩士(非法學) 73.25 345 155.00
魏錚 法律碩士(非法學) 73.18 323 163.50
吳海霞 法律碩士(非法學) 68.69 340 138.75
吳昊 法律碩士(非法學) 73.68 341 158.33
吳虹林 法律碩士(非法學) 71.65 314 161.00
吳思 法律碩士(非法學) 72.47 323 160.67
吳亞光 法律碩士(非法學) 71.68 358 143.50
武子焱 法律碩士(非法學) 74.24 353 155.75
夏烺 法律碩士(非法學) 72.50 345 152.00
謝從雪 法律碩士(非法學) 70.54 336 147.75
辛韻迪 法律碩士(非法學) 73.40 339 158.00
邢桂宇 法律碩士(非法學) 71.63 328 155.33
許凱雅 法律碩士(非法學) 76.33 322 176.50
顏寧 法律碩士(非法學) 72.21 354 147.25
燕晨 法律碩士(非法學) 71.64 342 149.75
楊超 法律碩士(非法學) 70.33 327 150.50
楊燕 法律碩士(非法學) 72.50 345 152.00
楊熠 法律碩士(非法學) 77.00 350 168.00
楊智楠 法律碩士(非法學) 68.83 337 140.50
楊洲芳 法律碩士(非法學) 75.13 365 154.50
游爽 法律碩士(非法學) 73.03 317 165.33
俞藍天 法律碩士(非法學) 68.68 333 141.50
喻亞楠 法律碩士(非法學) 75.16 316 174.25
張藐 法律碩士(非法學) 74.34 359 153.75
張天昊 法律碩士(非法學) 74.33 322 168.50
張怡興 法律碩士(非法學) 73.44 350 153.75
張子偉 法律碩士(非法學) 75.39 322 172.75
趙曼 法律碩士(非法學) 70.54 321 153.75
趙亞飛 法律碩士(非法學) 72.66 326 160.25
鄭丹丹 法律碩士(非法學) 70.58 357 139.50
鄭月 法律碩士(非法學) 71.30 343 148.00
周程程 法律碩士(非法學) 75.05 318 173.00
周小丁 法律碩士(非法學) 72.07 329 156.67
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朱海 法律碩士(非法學) 71.50 335 152.00
朱雅文 法律碩士(非法學) 75.44 335 167.75
朱燕萍 法律碩士(非法學) 70.76 327 152.25
朱玉玲 法律碩士(非法學) 72.33 352 148.50
卓文彬 法律碩士(非法學) 74.78 369 151.50
陳小琴 法律碩士(法學) 73.44 325 163.75 調劑
陳柱宇 法律碩士(法學) 73.32 339 157.67
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主要分析了中國歷史官場中的種種陋規和不正之風,深刻而理性地揭露了在中國官場正式規則背後存在著一套雖不成文卻又獲得社會廣泛認可、實際起著支配官場運行作用的潛規則。潛規則一詞在人們日常生活中既可以用來表達官場的不正之風,也可以用來表示不同行業的內部規則,或者用來描述權力腐敗現象等。隨著社會生活的變化其詞性、感情色彩也在不斷變化,光靠感性的認識不足以准確劃定潛規則一詞的內涵外延,從法學視角下結合社會學、經濟學、法制史等學科理論對其進行多元化研究分析,才能對潛規則這一社會現象做出切實有意義的法理討論。
一、吳思關於潛規則的定義
吳思在《血酬定律———中國歷史中的生存游戲》一書中對潛規則的定義如下: 1. 潛規則是人們私下認可的行為約束; 2. 這種行為約束,依據當事各方的造福或損害能力,在社會行為主體的互動中自發生成,可以使互動各方的沖突減少,交易成本降低; 3. 所謂約束,就是行為越界必將招致報復,對這種厲害後果的共識,強化了互動各方對彼此行為的預期的穩定性; 4. 這種實際上得到遵從的規矩,背離了正義觀念或正式制度的規定,侵犯了主流意識形態或正式制度所維護的利益,因此不得不以隱蔽的形式存在,當事人對隱蔽形式本身也有明確認可; 5. 通過這種隱蔽,當事人將正式規則的代表屏蔽於局部互動之外,或者,將代表拉入私下交易之中,憑借這種私下的規則替換,獲取正式規則所不能提供的利益。
逐條分析吳思先生關於潛規則的定義可發現: 1.「行為約束」即謂之「規則」,「私下認可」即反映了其潛在性,這些規則並不像正式規則那樣具有公開性而成為顯規則。2.「自發生成」反映了潛規則具有自發性的特點,「沖突減少,交易成本降低」反映了潛規則的實效性,也是潛規則存在的客觀土壤。3.「行為越界必將招致報復」反映了其懲罰性,這種懲罰性強化了各方行為的穩定性。4. 該條反映了潛規則具有隱蔽性,也回答了其和法律法規等顯規則的沖突所在。從吳思先生關於這一條的描述可以看出其所定義的潛規則是和現行法律法規等顯規則相悖的,其背離了正義觀念或正式制度,侵犯了主流意識形態或正式制度所維護的利益。從這里看出潛規則可分為兩類,一類是「違背正義觀念」的潛規則,另一類是「違背正式制度」的潛規則。對於前一類潛規則是不存在轉化為正式法律法規的可能的,因為其與法律所要求的正義性相違背。而後一類的潛規則是有轉化為法律的可能的。從邏輯上來講,「違背正式制度」的潛規則僅僅是指和現行法律法規相悖。現行的正式制度可能隨著社會的發展而被廢止,正式法律的滯後性給了後一類潛規則生存的空間,後一類的潛規則中存在著雖然違反正式制度但卻不違背正義觀念,相反恰恰適應未來社會形勢的潛規則,這一類潛規則是可能轉化為法律的。但這並不是將這類潛規則和商業慣例、民事習慣相等同,在民商事領域法無禁止即可為,法律上存在並認可商業習慣、慣例,其具有公開性和合法性,和這里講的潛規則有本質的差別。吳思更多的是從社會學、制度經濟學的角度對潛規則進行的定義,他明晰了這個客觀存在的社會現象、發現了潛規則的一些特性和交易架構,但卻不夠深入,對潛規則的內涵、特性、范圍、性質等都缺乏理論論證。
二、潛規則的法學界定
( 一) 對規則的認知
規則是一個內涵十分豐富的概念,其存在的目的是維護社會秩序,然社會秩序是多元的,存在著經濟秩序、政治秩序、公共秩序、道德秩序等諸多形式,因此調整這些秩序的規則的表現形式也是多元的,可能是明確的、條文化的形式,如法律法規、政策、章程等,也可能是人們自發形成並自願維護地某些約定俗成的習俗、慣例。隨著社會的發展和人類理性的不斷進步,我們發現在制定法秩序、習慣法秩序之外還存在著第三種秩序,即潛規則秩序。目前也存在很多學者否認潛規則是成文法和習慣法之外的第三領域,認為潛規則確立的秩序是一種偽秩序,是混亂和無序。但從法社會學的角度,真正的和主要的法律並不是國家立法機關制定的法律規則,而是社會游戲中的內在秩序。凡游戲必有規則,但規則未必明說,明說的又未必當真。
規則分為正式規則和非正式規則。正式規則是指經過國家制定或正式認可的關於人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規范。非正式規則,是指人們在長期社會交往過程中逐步形成,並得到社會認可的約定俗成的共同恪守的行為准則,例如風俗習慣、價值信念、文化傳統等。非正式規則分為積極意義上的非正式規則和消極意義上的非正式規則兩類。積極意義上的非正式規則是指那些可以與正式規則相容的非正式規則,如一些善良風俗習慣、與正式法律並行不悖的行業管理等; 消極意義上的非正式規則是指那些不相容於正式法律規則、上不了檯面的非正式規則,即潛規則。從這個角度將規則體系可劃分為制定法、習慣法和潛規則三類。
( 二) 潛規則與制定法的關系
潛規則是對制定法的逆向選擇和異化,在某些領域潛規則對制定法表現出強烈的競爭態勢,兩者之間存在巨大的差別。 制定法是由國家機關依職權創造的,其產生依賴專門的制定機構,是外生的; 而潛規則是人們在日常的社會生活中自發形成的,無專門的制定機構,是交易各方交互選擇、長期實踐的結果,是內生的。其次,制定法是公開的,其以條文化的形式存在,有正式的載體; 潛規則是隱蔽的,其存在不靠文字記載,無正式的形式,只隱藏於行為人的內心。再次,制定法的內容是明確的,其維護的是公民的合法利益,代表著正義、公平; 潛規則的內容是模糊化、隱藏化的,是非法、避法和違法的,其追求的是私利甚至是不合法利益。因此,潛規則和制定法之間有著尖銳的矛盾,潛規則的存在違背了制定法的內容和價值追求,在逐漸瓦解制定法構建的法制體系。現如今,潛規則和制定法的沖突對峙將長期存在並互相影響,出現此消彼長或相互妥協的結果,不難看出,潛規則的存在已嚴重破壞國家法律的統一性和權威性。
( 三) 潛規則與習慣法的關系
潛規則和習慣法都屬於非正式規則,二者具有一定的共同之處,比如,都是自發形成的,都出於習慣。但二者又有明顯的差別,習慣法生於民間,是鄉民生活和交往中生長出來的,各地的習慣法千差萬別,具有濃厚的地方特色。風俗習慣、道德准則等習慣法屬於積極意義上的非正式規則,它得到國家甚至是社會大眾的普遍認可的,因而具有普遍正義性。而潛規則屬於消極意義上的非正式規則,不是為大眾普遍認可的規則,而是為某些強勢群體所壟斷的游戲規則,往往代表不平等、不公正; 由於其不成文、不明確,該規則也因滿足強勢者的需要而充滿了隨意性和多變性,與具有普遍正義的穩定的習慣法亦非同類。
( 四) 潛規則的法學定義
潛規則既不屬於應然法也不屬於實在法,只能算是一種客觀實在。對潛規則運用法律思維進行法學抽象給出的定義如下: 潛規則是自發形成的,私下調整特權階級和普通公民之間灰色行為的一種非法、避法、違法的非正式行為規則。特權階級利用其優勢地位保障潛規則,是潛規則依賴的原始權力。潛規則具有隱蔽性、自發性、實效性、非法性的特徵。潛規則的非正義性值得商榷,潛規則是違背正式制度的,但卻不是必然違背正義觀念。由於現行法律的滯後性,對於新興事物的調整法律往往顯得笨拙而力不從心,在某個階段新興事物的發展客觀上是以行業潛規則的形式存在、發展的,這類潛規則並不違背正義觀念甚至代表了正式規則的改進方向,因此經過一段時間的發展,這類潛規則可能被立法者吸收而轉化為制定法規則,也可能被社會公眾廣泛認可而轉化為習慣法規則。因此,潛規則可以分為消極意義的潛規則和積極意義的潛規則,大眾普遍所理解的是消極意義的潛規則,積極意義的潛規則只是極少數且其一般不會長期存在具有可轉化性。
三 、潛規則的矯正
無論是積極意義的潛規則還是消極意義的潛規則,法律不及時對其矯正都會產生一定危害。對於積極意義的潛規則,矯正方法相對較為簡單,讓法律吸收或認可它使其轉化為成文法或習慣法即可。而消極意義的潛規則其產生原因和涉及關系較為復雜,對其矯正的話因從以下幾個方面入手: 第一、完善法律制度,樹立法律權威是首要任務。具體來講應在立法上完善法律規范,運用立法預測、立法解釋、司法解釋等法律技術明確和細化法律規定,這是彌補法律漏洞的關鍵之舉。法律制度得到完善、法律條文得到明確細化,可以顯著提高法律的執行力和實效性,有效壓縮潛規則的生存空間。第二、權力不被監督必生腐敗,建立信息公開機制,讓權力運行公開透明,斷絕潛規則滋生的陰暗溫床。信息公開機制既揭開了權力的面紗也撤掉了潛規則的遮羞布,讓潛規則暴露於大眾視野、無所遁形。第三、培養公民的法律意識,讓公民建立起對法律的內心信仰,即動搖了潛規則的群眾基礎。培養公民的法律意識讓他們自覺守法、用法,使法律成為內心信仰,才能讓公民自覺脫離潛規則隊伍,

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