信託立法

A. 以物抵債協議法律效力如何認定

一、何為以物抵債
以物抵債，簡單舉例來說，就是原本欠別人一定數額的金錢，但期限屆滿後無法償還，便約定用某物來抵債，或者在借款時就約定若按期無法償還，將用特定物來抵債。從設立的時間來看，以物抵債有兩種情況：一是債務履行期屆滿前就約定將來若無法如約償還債務就以物抵債，二是債務履行屆滿後雙方再經協商約定以物抵債。
目前直接見於法律規定的以物抵債多發生在執行程序中，最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第301條規定：「經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩餘債務，被執行人應當繼續清償」。《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第19條第1款規定：「拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低於保留價，到場的申請執行人或者其他執行債權人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產的，應當將該財產交其抵債」。除了上文明確認可的以物抵債，其他情況下以物抵債的效力如何，則取決於其本質所歸屬的法律制度。
二、相關的法律制度
實踐中以物抵債的形態多樣，特定形態的以物抵債的合同效力認定離不開對以下法律制度的分析。
（一）流抵契約
流抵契約（流押、流質契約），是指在債務履行期屆滿前，擔保權人與抵押人或者出質人達成協議約定，如果債務人在債務履行期滿後不履行債務，擔保權人可以取得擔保物的所有權。該法律制度我們並不陌生，我國《物權法》第186條、第211條明文規定禁止流押、禁止流質。這主要是考慮到流抵契約的對象是擔保物的所有權歸屬，在債務人不履行債務時，無需對擔保物的價值進行評估、清算，債權人便可直接取得擔保物的所有權，即使事後債務人清償債務，亦無法重新取得擔保物的所有權。如此，很有可能出現擔保物的價值超過被擔保債權的數額，從而導致擔保物提供者的利益受到損害，故我國法律明確禁止流抵契約，協議中出現的相關條款將毫無疑問地被認定為無效條款。
(二)讓與擔保
讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的物之所有權轉移給擔保權人，在清償債務後，標的物的所有權再返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人可以就標的物受償。在讓與擔保法律制度中，是先轉移擔保物的所有權給擔保權人，但擔保權人取得所有權是暫時的，若債務清償，標的物所有權應返還於讓與擔保的設定人；若債務不履行，擔保權人始得就標的物受償。與流抵契約無需清算、直接取得擔保物所有權不同的是，在就擔保物受償時，仍需履行變賣標的物或協議估價的清算程序。作為一種非典型擔保（未被民法、物權法明確規定的擔保方式），學術界對讓與擔保的效力頗有爭議，有學者主張其因違反「物權法定原則」而無效，亦有學者主張其「不抵觸物權法定主義的立法宗旨和已構成習慣法上的擔保物權」而應肯定其效力。目前，為了適應經濟活動豐富多彩性之需求，實踐中多肯定讓與擔保的效力，以避免物權法定原則過於僵化而限制經濟的發展。
（三）代物清償
代物清償，是指債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅的法律行為。根據我國台灣地區的民法規定，代物清償的成立，必須具備四個條件：必須有原債的關系存在；必須有雙方當事人關於代物清償的合意；他種給付必須與原定給付不同；須債權人受領他種給付以代原給付。可見，具有以物抵債的合意是代物清償的前提，但代物清償為實踐性法律關系，還需要履行給付行為。
三、相關案例
（一）債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，但未轉讓擔保物物權的合同效力
1、案情介紹
2008年10月26日，天驕公司與南通三建簽訂建設工程施工合同，約定：由南通三建承建天驕公司的某別墅樓工程，付款方式為天驕公司每月按形象進度的70%付款，驗收合格時付至工程款的80%，餘款在保修期滿後三個月內結清。隨後，南通三建即開工建設。2009年1月，因天驕公司未能如約支付工程款導致南通三建拖欠農民工工資，雙方產生爭議。2009年1月3日，經當地政府部門介入協調，雙方達成補充協議，約定：天驕公司承諾給付南通三建工程款300萬元，如其在2009年1月14日前不能按時給付300萬元，則天驕公司將項目土地使用權以500萬元的價格一次性轉讓給南通三建。補充協議簽訂後，天驕公司仍未按約付款。南通三建公司便訴至法院，要求天驕公司履行補充協議，將涉案土地變更至自己名下。
2、法院判決
該案件審理一波三折，一審認為補充協議合法有效，雙方約定的土地使用權轉讓條件已成就，故判決南通三建自判決生效之日起取得天驕公司項下的土地使用權，天驕公司協助辦理權屬變更登記手續。天驕公司不服上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。天驕公司在向高院申請再審被駁回後，申訴至最高人民法院。最高人民法院經審查認為，補充協議中以土地抵工程款的約定系流抵契約，根據相關規定屬於無效條款，遂裁定指定高院再審。
總結：當事人在債權未屆清償期之前達成的以物抵債協議，雖然並非直接約定成立擔保關系，且抵債有對價，但究其本質，仍為擔保債權的實現。由於雙方未明確在債務不履行時就抵債標的物進行清算，其性質上仍為流抵契約，故應認定為無效。
（二）債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，且已轉讓擔保物物權的合同效力
1、案情介紹
朱延凱向韓先進借款，雙方口頭約定朱延凱將其在鴻凱公司的股份轉讓給韓先進，作為借款的擔保。2010年9月13日，鴻凱公司形成股東會決議，內容為朱延凱將其在鴻凱公司的350萬元股權（占公司注冊資本70%）轉讓給韓先進。同日，雙方簽訂股權轉讓協議，約定：朱延凱將持有的鴻凱公司的70%股權以350萬元價格轉讓給韓先進，韓先進以貨幣方式於協議簽訂當日一次性支付給朱延凱。二人持上述股東會決議及股權轉讓協議到工商局辦理了股權變更手續，將股東變更為韓先進。同年9月14日，朱延凱與韓先進簽訂借款協議，約定：「朱延凱向韓先進借款100萬元（具體金額以借據為准），借期3個月；朱延凱以鴻凱公司的資產作為抵押（借款時從工商局辦理過戶手續，還款時韓先進無條件過戶還給朱延凱）；朱延凱在借款前的所有債務與韓先進無關；朱延凱如到期不能按時歸還借款則鴻凱公司的所有資產歸韓先進所有。」朱延凱出具借條，內容為借到韓先進30萬元，承諾於2010年12月14日前一次性還清，如到期不能償還，願按逾期天數承擔每日5000元違約金。9月16日，朱延凱出具借條，內容為借到韓先進50萬元，承諾於12月16日前一次性還清等。對於上述借款協議中的資產，朱延凱與韓先進均稱與股權轉讓協議中的股權系一個意思。後朱延凱向法院訴稱：雙方辦理的股權變更實際是為借款的抵押行為，雙方之間不具有真實的股權轉讓關系，請求法院確認雙方簽訂的股權轉讓協議無效，並要求被告韓先進返還股權。
2、法院判決
法院經審理認為：根據雙方陳述及借款協議上的內容，能得出被告為了保證自己的債權得以實現，要求債務人將股權轉讓給自己，當債務到期且得到清償後，再將股權歸還債務人。該行為實質上是通過讓與股權所有權的方式擔保債務的履行，而非一般的股權轉讓行為，雙方約定以轉讓股權的方式作為債務的擔保，系雙方當事人合意，未違反法律及行政法規關於合同效力性的強制性規定，此種擔保方式合法有效。現債務已到期，原告未能完全清償的情況下，要求確認股權轉讓協議無效、被告返還股權，此請求與當事人約定相悖，且無法律依據，法院不予支持。借款協議中第4條約定「乙方如到期不能按時歸還借款，則鴻凱公司的所有資產歸甲方」，該約定為流質條款，是無效條款，原告在依法清償債務後，有權要求被告歸還股權。（見（2013）淮商初字第0295號民事判決書）
總結：本案審理法官認為，讓與擔保作為一種現實經濟需求催生的非典型性擔保，「其實質上就是一種受契約自由原則和擔保之經濟目的雙重規范的信託行為之債之關系，外加所有權的轉移，是擔保權人負有清算義務的一種擔保形式，只要不違反法律的強制性規定和公序良俗，當事人可以契約自由原則約定之。」即在債務履行屆滿前不僅達成以物抵債協議，且轉移了擔保物物權，構成讓與擔保的，該以物抵債協議有效。
（三）債務履行屆滿後達成以物抵債協議，但未轉讓擔保物物權的合同效力
1、案情介紹
2009年9月9日，陳某向廖某借款4.5萬元，約定2009年9月14日償還。2009年9月15日，因債務無法清償，雙方達成房屋買賣合同，約定借款轉為購房款，但只有陳某在《存量房屋買賣合同》上簽字，陳某向廖某出具收到5萬元購房款的收條。2010年，陳某將房屋產權證及鑰匙交予廖某，2011年，廖某訴至法院，要求辦理過戶手續。
2、法院判決
一審法院認為雙方的房屋買賣合同關系已經成立，且系雙方真實合意，合同應繼續履行，故判決陳某應協助廖某辦理房產交易手續。陳某不服，提起上訴。二審法院認為：當事人在債務已屆清償期後約定以物抵債，其本質為代物清償，而代物清償為實踐性法律行為，不僅需要當事人的合意，還需要履行物權轉移手續。本案中，雙方之間存在的是借貸關系，雙方達成以物抵債協議後，雖然交付了房產證和鑰匙，但因未辦理物權轉移手續，即未「交付」，故以物抵債協議尚未成立。陳某不履行以物抵債，廖某不得要求其履行，當然，其可以另案起訴陳某，要求陳某償還借貸債務。
總結：債務清償期屆滿後當事人約定以物抵債，但未辦理物權轉移手續的，如債務人反悔，債權人要求繼續履行以物抵債協議的，法院應不予支持。但經釋明，要求履行原債權債務合同的，應予支持。
（四）債務履行屆滿後達成以物抵債協議，且已轉讓擔保物物權的合同效力
1、案情介紹
1994年，紅古鄉政府為扶持轄區內鄉鎮集團企業某焊材廠，先後向供銷公司法定代表人李某借款155萬元，並約定了年利率。後由於無力償還，紅古鄉政府（甲方）於1999年1月4日與供銷公司（乙方）簽訂了《產權整體移交協議書》，約定：「雙方協商自1999年1月1日起由甲方將所屬「焊材廠」整體移交給乙方，產權歸乙方所有；甲方從李某等6人處借的155萬元本金及利息等由乙方承擔，並負責償還；其餘發生在乙方接受前的該企業一切債權債務由甲方承擔，協議生效後，該企業所發生的一切債權債務由乙方承擔……」同年1月8日，紅古鄉政府將焊材廠全部資產登記造冊整體移交給供銷公司。同時，雙方在焊材廠資產移交明細表上蓋章簽字確認。之後，供銷公司即接管了焊材廠，並開展生產經營活動。之後，雙方發生糾紛，供銷公司主張其與紅古鄉政府之間的《產權整體移交協議書》是無效協議。（最高人民法院（2007）民二終字第148號民事判決書）
2、法院判決
一、二審法院均認為《產權整體移交協議書》及《補充協議》，具有以資抵債的性質，雙方意思表示真實，協議不違反國家法律的強制性規定，應為有效合同。
總結：本案雖然不是典型的以物抵債，但從廣義的角度看，以資抵債亦包含在以物抵債的范圍內，從本案中，可以看出最高院對在債務履行期屆滿後達成的以物抵債，且已經辦理物權轉移手續的法律行為持肯定態度。
上文分析了不同情況下以物抵債的效力，值得注意的，若債權人、債務人達成的以物抵債協議損害了第三人的合法權益，第三人可以依法行使撤銷權，若債權人、債務人惡意串通，第三人還可主張以物抵債的約定無效。

B. 中國銀監會和中國人民銀行二者是怎樣的關系

二者是我國金融監督體系的重要組成部分，在金融監管方面有交叉，但是在職責方專面還是有很大屬的不同。
中國人民銀行是我國的中央銀行，在國務院領導下，依法制定和實施貨幣政策，防範和化解金融風險，維護金融穩定。而銀監會是國務院直屬正部級事業單位。根據國務院授權，統一監督管理銀行、金融資產管理公司、信託投資公司及其他存款類金融機構，維護銀行業的合法、穩健運行。銀監會2003年是從中國人民銀行分離出來的。
中國人民銀行更側重於制定和執行金融宏觀政策方面，而銀監會則側重於商業銀行進行日常監管。

C. 我國關於信託的立法都有哪些

2001年頒發《信託法》，2007年頒發《信託公司管理辦法》《信託公司集合資金管理辦法》，2010年頒發《信託公司凈資本管理辦法》，目前正在醞釀《信託業法》《公益信託管理辦法》

D. 什麼是REITs

REITs（Real EstateInvestment Trusts）即房地產信託投資基金，是一種通過發行股份或受益憑證匯集資金，由專門的基金託管機構進行託管，並委託專門的投資機構進行房地產投資經營管理，將投資綜合收益按比例分配給投資者的一種信託基金。

REITs最早產生於美國20世紀60年代初,由美國國會創立,意在使中小投資者能以較低門檻參與不動產市場,獲得不動產市場交易、租金與增值所帶來的收益。

(4)信託立法擴展閱讀：

在香港上市的房地產信託基金，香港證監會通過嚴格的要求確保基金產品的穩定和可持續增長。香港REITs一開始只能投資於有穩定收入來源的房地產物業，在建的項目和還沒有形成穩定現金流的項目都不算。

2014年8月份香港證監會放開了之後，正在開發的項目就可以做REITs了，但要在總資產的10%里，對產品的控制權有很明確的要求。

如果是以公司上市的商業地產，不需要強制性擁有SPV公司。REITs對於產品的控制權有兩個要求，一是產權要擁有51%以上；二是擁有控制權（物業管理表決權有2/3以上）。目的是對公司有絕對的分紅控制權或者決定權，保障投資者每年都能得到穩定的分紅。

香港證監會對房地產開發商沒有借貸比例要求，但對於REITs的借貸比例有嚴格要求，借貸比例不能超過45%，因此具有極好的抗風險性。

E. 論述投資股東如何選擇基金

契約型投資基金法律關系評析
來源： 作者： 日期：08-11-01

內容摘要：本文通過對國外成熟市場各種契約型投資基金法律關系模式的比較，提出了我國投資基金立法建議：在信託法的總體框架之下建立共同受託人法律制度。

關鍵詞：投資基金；信託；法律關系；共同受託人

截至2002年底，我國證券投資基金數量已達71隻，其中54隻封閉式，17隻開放式，份額達到1300多億，達到深滬兩市A股流通市值的10％以上。證券投資基金的迅速發展，迫切需要加強對投資基金法制的理論研究，特別是解決在理論和實踐上長期困擾我們的投資基金法律關系問題。

一、我國證券投資基金的法制建設概述

隨著我國投資基金從無到有，進而蓬勃發展的過程，與之相應的法制建設也經歷了兩個階段：

第一階段是1987年到1997年。這十年處於試點階段，基金的發展主要是依靠國家的政策和一些地方性法規，沒有專門的全國性的立法。

基金最早的立法是1992年深圳市出台的《深圳市投資信託基金管理暫行規定》，它屬於地方性法規。該《暫行規定》借鑒了國外有關基金立法，是我國第一部專門調整基金發行、管理、運營等經濟關系的法律規范。1993年上海市也頒布了《上海市人民幣信託基金暫行管理辦法》。1995年，中國人民銀行經國務院頒布了《設立中國境外中國投資基金管理辦法》，但這是一部專門調整境外發行並投資於國內產業項目的投資基金的法規，其他基金不適用。1995年開始，有關部門就開始起草「投資基金管理辦法」，但由於種種原因，遲遲沒有出台。因此，在這一階段，我國投資基金的發展基本上可以說是無法可依。

第二階段以1997年《證券投資基金管理暫行辦法》的頒布為開端。經過十年的試點工作和經驗積累，我國基金全國性立法工作時機已經成熟，經過多年醞釀的全國性《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）終於出台。《暫行辦法》出台標志著我國投資基金的發展進入一個嶄新的階段，也標志著我國有關部門對基金的監管在規范化、法制化的方面上了一個台階。1998年《證券法》頒布實施，1999年《合同法》頒布實施，2001年《信託法》頒布實施，這一系列直接涉及證券投資基金運作和當事人主體的相關民事法律陸續出台，進一步完善了基金的配套立法。隨著即將出台的《證券投資基金法》頒行，我國投資基金立法將進入更加成熟的階段⑴。

根據各國的立法和實踐，投資基金主要有兩種組織形態：契約型投資基金和公司型投資基金。公司型投資基金是以公司法為法理基礎設立的，而契約型投資基金通常是以信託法為基礎來構架其法律關系的。我國的《暫行辦法》規范的是契約型投資基金，由於《暫行辦法》出台時我國還沒有信託法，只能採取無名契約的方式來確定投資基金當事人的法律關系，因此存在投資基金的法律構造和當事人法律地位不明確等問題。下面，我們擬通過對國外成熟市場各種契約型投資基金當事人法律關系模式的比較，對我國投資基金法律關系模式應作出的取捨和抉擇進行分析。

從我國現階段的發展來看，我國大力發展的投資基金主要是證券投資基金，本文所論述的僅限於證券投資基金，因此，以下所提到的投資基金均指證券投資基金。

二、投資基金法律關系的本質與模式

（一） 契約型投資基金和公司型投資基金

根據基金的法律基礎和組織形態不同，可以將投資基金分為公司型投資基金（corporate type）和契約型投資基金（contractual type）。公司型投資基金是具有共同投資目標的投資者依據公司法組成的以盈利為目的的採取股份有限公司形式的投資公司。投資人-公司股東按照公司章程明確規定，享受權利，履行義務，根據投資回報情況領取股息、紅利。公司型投資基金的結構，通常有三個當事人：（1）投資方。即投資公司，是公司型基金的所有權人，以發行股票的方式，建立基金，其股東即為受益人。（2）管理方。管理方是投資公司的顧問，提供調查材料和服務，雙方訂立管理契約，由管理方辦理一切管理事務，收取管理報酬。但有關資金運用和證券買賣的重大事項，仍然由投資公司董事會策劃，經決定後再委託證券經紀人代為執行。（3）保管方。投資公司將募集資金指定銀行或信託公司為保管方。簽訂保管合同，保管投資證券，並辦理每日每股凈資產的核算，配發股息和過戶手續等。

契約型投資基金是指基於信託企業原理，由管理者、託管者和受益者三方當事人構成的投資基金形態。它由三方當事人構成：（1）管理人（委託人）。它是基金的發起人，由它來發行基金受益憑證，募集資金，然後將募集的資金交給受託人保管，同時對所籌集的資金進行具體的投資運用。（2）託管人（受託人）。受託人一般為信託人或銀行，根據信託契約規定，接受委託，保管募集的資金及其他代理業務和會計核算業務。（3）受益人（投資人）。是認購受益憑證的投資者。他通過認購受益憑證，參加基金投資，成為基金當事人，並根據持有的受益憑證份額分享基金的投資收益。

我國證券投資基金採取的是契約型。

（二）投資基金法律關系的本質

投資基金是信託在商事領域得到運用和發展的一種財產管理制度。我國的《暫行辦法》將證券投資基金定義為「一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行基金單位，集中投資者的資金，由基金託管人託管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資」。日本的《證券投資信託法》將證券投資基金定義為「基於委託人的指示，以將信託財產投資於特定的有價證券之運用為目的之信託，且以將其受益權分割，使不特定的多數人取得為宗旨」。從這些定義可以看出，投資基金具備信託的一般要素和法律特徵。

信託是指委託人將財產權轉移於受託人，使受託人依信託目的為受益人管理或處分信託財產。信託關系包括兩個基本構件：一是委託人將特別財產轉移到受託人名下；二是受託人依信託目的對信託財產進行管理處分。契約型投資基金投資者應募後即將其資金轉到保管公司名下，而管理公司與保管公司則根據信託契約約定的基金資產運作目的對之進行運營，所得權益交與投資者（受益人）。可見契約型投資基金當事人之間的法律關系與信託關系的兩個構成要件相吻合，當事人的關系為信託關系。這種信託關系是證券投資基金運作的制度框架。這種制度的優勢就在於產權界定清晰、職責分明，是一種既有分工合作，又有監督制約的多邊激勵制約機制，因而擁有強大的生命力。大陸法系的亞洲各國，無論日本還是韓國，在立法引進信託制度之後，信託都成為投資基金唯一的和法定的組織形式。

正是因為證券投資基金本質上是一種信託，因此，很多國家都將投資基金納入信託法來調整。但需要指出的是，投資基金是信託制度的發展和創新，這種信託關系具有其特殊性。這種特殊性表現在委託人的廣泛性和不確定性，受託人資格的專門要求及受託人的分工配合與相互監督等方面。這些特殊性使各國都對之進行嚴格監管，許多國家都在信託法之外，用專門立法對之進行規范。如美國1940年的《投資公司法》。日本、韓國、香港及我國台灣地區等都對證券投資基金進行專門立法。

（三）契約型投資基金法律關系模式的比較

契約型投資基金發展水平較高的國家和地區如英國、日本、德國、韓國、香港等的契約型基金要受到有關信託法規的規范，並以規定三方當事人權利義務的信託契約為其典型特徵。從有關國家的情況來看，在契約型基金具體信託結構安排上，大致有瑞士模式、日本模式和德國模式三類，三種模式各有利弊。

1、瑞士模式。瑞士模式通過一個「集合投資契約」（collective investment contract）規范當事人（基金管理人、投資者）之間的權利義務，該契約可以另行指定託管人，也可以沒有託管人。如果委任保管銀行，該保管銀行也是該契約的簽約人。瑞士模式將投資基金作為一筆組合資產，保存於獨立帳戶中。因此，基金契約雖然沒有在簽約主體以外產生明顯的新主體，是一種只有兩個必要當事人的信託，但獨立帳戶已經事實上游離於投資人和管理人而獨立存在。這種契約型基金的獨立性不明確，它代表了未引進信託制度的民法法系國家對投資基金的法律處理。

2、德國模式。德國模式又稱二元制模式，德國在1956年制定了《投資公司法》，明確了它的投資基金一律採用契約型。該法的兩個特殊的設計是「特別財產」和「保管銀行」。特別財產是投資公司募集並管理的基金，由於其特殊的法律地位，投資公司與保管銀行不得請求對其強制執行，而此特別財產分割的權益由受益證券加以表示。這樣，特別財產與信託法上的「信託財產」並無二致，投資者的地位與信託受益人的地位也無區別。區別在於：通過兩個契約並存來規定投資者、投資公司（管理人）、保管銀行之間的法律關系：一是投資者與投資公司訂立信託契約。投資者購買受益證券時，取得信託契約委託人兼受益人的地位，投資公司則處於受託人的地位，是「特別財產」的名義持有人，負責財產的運營；二是投資公司與保管銀行訂立保管契約。保管銀行負責「特別財產」的安全與完整，並依投資公司的指示處分該財產，同時負責監督投資公司依信託契約辦事，並對其特定的違法行為提出訴訟，甚至有權停止投資公司權利的行使。因此，該法以特別財產為中心，規定了投資公司、保管銀行、受益權者三足鼎立的法律關系。保管銀行是基金的守衛者，此保管銀行不同於美國投資公司法的保管銀行，其許可權較廣而功能較大。

在這種二元制模式下，投資基金三個當事人不像日本法予以統一結合在一個法律關繫上，而是信託契約及保管契約規范三當事人的關系。該模式通過投資人與管理人的信託關系保證了投資者在發生糾紛時可以直接向管理人主張權利，有效地保護了投資者利益。弊端是投資人與保管人不存在契約關系，一旦保管銀行違反義務，投資人不能直接向其主張權利，不利於保護投資者的權利。

3、日本模式。日本模式又稱一元制模式。依照1951年日本《證券投資信託法》，整體結構以證券投資信託契約為核心，以該契約連接管理人、託管人、受益人而形成三位一體的關系。具體地說，由基金管理人在發行受益憑證募集證券投資信託基金之後，以委託人的身份與作為受託人的基金託管人（保管銀行）簽訂以基金投資者即受益證券持有人為受益人的證券投資信託契約。據此，受託人取得了基金資產的名義所有權，並負責保管與監督，委託人則保留了基金資產投資與運用的指示權，受益人則依受益證券的記載享有信託基金的投資收益權。可見，日本的做法是用一個信託契約來規范所有關系人的權利義務。這與德國法上的構造顯然不同。韓國和我國台灣地區也採用日本的模式⑵。

日本法上的構造，簡化了基金關系人的法律關系，並明確了管理人與投資人及管理人與託管人之間的一種信託關系，這些無疑較德國法的構造更進步，但在實際運作過程中也存在著許多問題。首先，基金管理人的委託人地位有悖於信託法法理。在典型的信託關系中，委託人應對信託財產擁有原始所有權（我國《信託法》亦有如此規定），而基金管理人顯然不具備該條件。其次，託管人扮演的受託人角色也值得商榷。據信託法理，受託人應當積極參與財產經營，而日本模式中的託管人對基金資產只有保管和監督權，導致「消極信託」。上述問題造成受益人與管理人、託管人權利義務不明，一旦產生糾紛，受益人就有可能缺乏對管理人主張權利的法律依據，對託管人主張權利又因為後者只是消極信託而難以取得效果。

從以上各種模式的比較中可以看出，契約型基金組織結構在處理當事人法律關系方面的立法難點集中在基金管理人的法律地位的確定，而基金管理人法律地位的確定的困難則又來自於投資基金治理結構的特殊性，即除基金財產所有權與受益權的分離外，還有基金財產所有權和經營管理權的分離。但不管各國如何對基金管理人的法律地位進行確定，都毫無例外地規定基金管理人對基金受益人或持有人負有誠信義務，目的都是為了使管理人承擔與信託受託人義務相當的義務。

立法上采何種形式規范契約型投資基金當事人之間的法律關系，應與契約型投資基金運作機理相符合，以有利於保障投資人為准則。這是我國相關立法在借鑒他國模式時應有的出發點。

三、我國投資基金法律關系的分析與模式選擇

（一）從現行法規分析我國投資基金法律關系

信託法律制度在大陸法系國家中原本是不存在的。以日本為始，一些大陸法系國家努力消除法律制度不同的障礙，成功地將信託制度引入本國。就我國目前的實際情況看，在《信託法》頒布之前，我國尚未確立信託法律制度，因此1997年之後的新基金均採用契約型形態，以《暫行辦法》的規定作為基金當事人權利義務的指引，以基金契約條款體現、約束當事人之間的權利義務關系。從我國《暫行辦法》的實踐來看，設立基金，發起人必須與基金管理人、基金託管人訂立「基金契約」，基金管理人和基金託管人必須訂立「託管協議」，從形式上更類似於德國模式。但是，由於缺乏《信託法》的指引，以及證券投資基金本身法律結構的復雜性，我國證券投資基金在法律構造上存在著一些問題，主要體現在由於受託人的缺位，投資者的利益得不到充分的契約保障和法律救濟。
當事人之間的關系不明是我國契約型基金的最大問題，特別是基金持有人與基金管理人、基金託管人之間的關系不明。基金契約如果是作為投資基金運作的「根本大法」的話，應該以基金實際運作後的核心當事人-管理人、託管人、投資人之間的權利與義務為基本內容，但是《暫行辦法》沒有明確規定證券投資基金契約的含義，《暫行辦法》實施准則第一號《證券投資基金契約的內容與格式（試行）摘要》（以下簡稱《基金契約摘要》）第23條規定：基金契約經三方當事人（基金發起人、管理人和託管人）蓋章及三方法定代表人簽字並經中國證監會批准後生效。但是，此時投資人尚未確定，更不可能簽署基金契約，因此有學者認為投資人不是基金契約的當事方，不能享有契約權利，因此無權追究基金管理人或託管人的違約責任。另一部分學者認為投資人雖未簽署基金契約，但其購買、持有基金份額的行為使其成為契約當事人並從而享有契約權利。但筆者認為後一種觀點僅是從保護投資人角度出發的一種法律上的推理。由於目前絕大部分基金契約均未將投資人（持有人）列為基金契約當事人，即使列出也未規定投資人如何成為契約當事人，即缺乏類似「投資人認購或申購本基金份額，經基金管理人確認後持有本基金份額的，成為本契約當事人」的條款。在我國投資基金的現行法規中將基金發起人、管理人及託管人作為基金契約當事人，而將投資人排除在外的做法無疑有違以投資人為核心的原則，有本末倒置之嫌。

《基金契約摘要》並沒有明確管理人及託管人是根據基金單位持有人的授權來進行管理及運用基金，也不是由發起人授權進行管理及運用基金，從《暫行辦法》第15條規定字面來看，是由「證券投資基金」來委託，但根據我國一般的法學理論，證券投資基金非自然人、法人，亦非合夥，有關委託是由持有人在承認接受基金契約時授權給託管人與管理人。持有人根據基金契約通過持有人大會對一些重大事情作出決議，包括更換管理人與託管人，但實際上，持有人相當分散，投機意識勝於投資意識，我國又沒有健全可行的委託投票機制，因此，持有人大會的作用沒能得以發揮。投資人能做的只有「用腳投票」，無法對託管人和管理人形成有效的監督。這種法律主體上的模糊不清還導致了以下兩方面的問題：一方面，是誰代表基金的問題。《暫行辦法》及其他相關規定均認定託管人為基金資產的名義持有人，而代表基金出席上市公司股東大會的卻是基金管理人。實踐中，基本均由基金管理人聘任基金的外部審計師、會計師、律師；在基金帳戶遇有執法機關凍結、扣劃的，均由管理人負責處理。那麼，究竟應由哪一方代表基金呢？另一方面，是在基金利益受損害時由誰代表基金持有人向責任方提出賠償請求的問題。《基金契約摘要》關於基金契約的第9條、第10條規定基金管理人在「基金託管人因過錯造成基金資產損失時，應為基金向基金託管人追償」，反之，由託管人為基金向管理人追償。那麼，在管理人或託管人雙方均有過錯是導致基金資產損失或雙方出於關聯關系均怠於向對方追償的情況下，又由誰代表基金追償呢？顯然，我國的《暫行辦法》及其他基金相關法規未能清楚地界定基金管理人和基金託管人之間的權利義務關系，導致了基金利益代言人的缺位；而且，由於沒有賦予基金持有人契約當事人的地位和直接追究管理人和託管人責任的權利，對保障投資者的合法權益十分不利⑶。

造成這種情況的原因，一方面是對受益人利益的漠視，另一方面還是對投資基金的本質缺乏把握。我們在立法時，首先要把握基金當事人法律關系的信託本質。證券投資基金的品種、結構、管理方式、規模都是隨著證券市場以至整個金融經濟的發展而不斷發展變化的，但無論怎樣變化，其本質也即形成的經濟關系是穩定的。違背基金的信託本質其直接後果就是導致投資者合法權益得不到切實有效的保護。有些基金管理機構借基金財產為本機構謀取超過信託本身限定的應有利益，有些基金管理機構把建立基金作為本機構獲取投機股票、期貨所需資金的一種手段。由此可見，我們在制定《投資基金法》時，必須始終把握證券投資基金這一信託本質，樹立信託觀念，按信託本身客觀規律辦事，對證券投資基金進行規范。

（二）我國投資基金法律關系的模式選擇

正如美國著名信託法學者斯科特所言：「證券投資基金的法律結構和形態，與律師的想像力一樣沒有限制」，各國對於證券投資基金法律結構的設計可以有各種形態。但無論採取什麼形態，討論證券投資基金的法律結構不能離開投資基金法律制度的核心原則，那就是對投資者合法權益的保護。我國《投資基金法（草案）》第1條明確指出其立法目的「為了規范投資基金的管理，保護投資者的合法權益」。因此，我國對投資基金法律結構的設計上，應盡量體現投資者本位原則並方便其權利的行使。為體現這一宗旨，根據我國現有投資基金法律制度和《信託法》的規定，結合「二元論」和「一元論」兩說的優點，筆者主張「共同受託人模式」，即以投資人為委託人兼受益人，基金管理人和基金託管人為共同受託人。理由是：基金資產的所有權和經營管理權的分離實質上是受託人權能的一種分割。除管理事務內容有所不同之外，基金管理人和基金託管人的義務與信託受託人的義務基本一致，都負有雙重的對物和對人的義務。在對物的義務方面，雙方都負有管理基金資產的義務。在對人的義務方面，雙方都負有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責的義務。共同受託人的設計，將基金管理人和基金託管人都納入了信託關系中，既符合基金管理的實際情況，有利於強化基金管理人和基金託管人對基金持有人的義務，又解決了長久以來困擾立法的一個死結。

在信託法上，共同受託人指因共同接受委託人在信託行為中的委託或者有關國家機關在國家行為中的指定，而對信託財產負有為他人進行管理或處理職責的數人。對於受託人的數量，大多數國家的信託法，均未作限制性規定。日本信託法、韓國信託法都未對受託人的數量規定最高限額，美國信託法對受託人的數量也持如此態度。根據這些國家的法律，某一具體信託關系中受託人的數量，完全由委託人、法院或有關行政機關在設立這一關系時，根據實際需要自行決定，因此，在這些國家中，共同受託人現象盛行。在一項信託是由共同受託人執行的情形下，每一個受託人都負有法律賦予受託人的義務，一旦違反這些義務，應當依法承擔相應的責任。「共同受託人模式」的出發點，在於賦予投資人信託法上委託人與受益人的雙重身份，以期最大程度地保護其權益，並將所謂「受託義務」同時賦予基金管理人及基金託管人，以利上述目標的達成。
綜上所述，《信託法》頒布以後，我們應當更新以往我國對證券投資基金法律關系的設計思路，並按照《信託法》的原則將我國證券投資基金法律關系塑造成一種以基金契約為核心的信託關系。在信託模式的選擇上，由於共同受託人制度較好地體現了信託法律制度的特徵，當事人權利義務關系明確，方便了投資人行使其合法權利；確立了管理人和託管人之間分工制衡的機制和對投資人的連帶賠償責任，有利於遏制我國證券投資基金市場現有的「經理人控制」現象並徹底清除託管人「托」而不「管」的痼疾，尤其是明確了投資人兼為委託人和受益人的法律地位，加強了對其利益的保護，較充分地體現了證券投資基金的立法宗旨，因此值得我國相關立法及司法機構予以關注。
http://china.findlaw.cn/gongsifa/jijinfa/jijinfalunwen/6716_4.html

F. 我國現有金融法律體系存在哪些問題

僅供參考：
現有金融法律體系存在的主要問題
從法律體系的四要素立法、執法、司法、守法來看，我國現有金融法律體系均存在問題。
在金融立法上存在著五個方面的問題。
1，行政主導立法現象普遍。一是在法律制度設計之初通過授權性規則和兜底條款為行政權力的行使提供了寬泛的空間，使金融市場規制具有很強的政策性和不穩定性；二是法律規則的制定和實施有明顯的部門化傾向。在綜合經營的背景下，必然導致同類產品和業務因實施主體不同，而要適用不同規則，進而引發規則適用混亂與監管套利。同時，行政主導立法既造成行政部門公權力無序擴張和制約不足，也給政府帶來遠超過法律條文明確規定的責任。
2，法律體系不夠完備，在橫向和縱向均存在不足。從橫向看，主要表現為上位法存在空白。一方面，缺少《期貨交易法》、《金融控股公司法》、《金融消費者保護法》等基礎性法律；另一方面，現有上位法覆蓋范圍過窄，隨著金融新業態不斷涌現，這一問題日益突出。從縱向看，一是法律層次不清。《信託法》、《證券法》、《保險法》等都是混合立法，即將交易法和行業法糅合在一部法律內，且偏重行業管理，對交易活動規制相對薄弱。混合立法的益處是相對簡單，缺點是將一類金融活動歸為一個行業，容易造成監管分工不清和空白等問題，甚至演變成為監管者立法。例如，《信託法》將信託行為規范與信託業規范合一，將信託監管職責賦予中國銀監會 ，結果只有銀監會批準的信託公司才能從事信託業務，而銀行、證券、保險等機構從事的理財業務又是事實上的信託行為，監管機構不得不制訂各自的監管辦法，造成監管制度不一致。二是配套下位法欠缺。我國現有4家政策性金融機構，運行多年以後相關法律仍未出台。在保險領域只有一部《保險法》，而機動車財產賠償、保險產品費率釐定、互助保險等重要事項均缺乏配套立法。
3，法律過於寬泛和簡單，對執法機構授權過多。以《證券法》為例，在司法實踐中，約有3/4的證券案例未引用《證券法》，1/4的證券案例盡管引用《證券法》卻只引用其中7條內容，僅占證券法條款的3%。同時由於《證券法》關於虛假陳述、內幕交易的規定偏少，在司法審判環節存在很多障礙。法律適用性不夠導致執法環節只能以行政規章代替法律，放大了行政機構自由裁量權。
4，對金融機構過度保護，對投資人和消費者保護不夠。現有金融法律基本上都是以保護金融機構的穩健運行和財產為宗旨，操作中往往以金融安全和國家利益的名義否定他人的合法財產權利，以行政處罰代替民事和刑事責任，使金融機構易於推卸責任，將內部風險外部化。維護金融安全應以市場主體權利、義務平衡為前提。對金融機構過度呵護使其缺少足夠的外部壓力，難以提高內控能力和履行社會責任。
5，法律更新不及時。創新多、變動快、變化大是金融市場運行的基本特點，但我國金融法律修訂周期明顯偏長，七、八年甚至更長時間修改一次很普遍。而境外修法的頻率要高得多。例如2000年以後日本的《保險業法》修訂了6次，平均2年一次。我國香港地區《證券及期貨條例》自2003年生效以來，十年間已經作了20次修改。
在金融執法上存在著三個方面的問題。
1，執法部門依法履行監管職責的程序性規范與標准仍有欠缺。目前規范我國金融監管部門執法權力運行的規則尚不完備，沒有調查取證、行政處罰等專門的執法程序性規定，缺少對重大違法違規行為類型化的認定標准和歸責原則，認定難、執行難的問題依然沒有解決。
2，以行政處罰代替民事責任甚至刑事責任。由於執法部門與司法機構缺少銜接，監管部門又在一定程度上負有促進行業發展職能，因此執法過程中過多採用行政處罰方式。加上行政處罰尺度彈性較大、透明度低，造成違法成本偏低，執法威懾力大打折扣，一定程度上姑息縱容了違法行為。
3，部分監管執法措施效力存疑。以證監會為例，其已經使用的監管措施共125種，但其中《證券法》明文規定的僅23種。《證券法》外的監管措施設置的合理性、程序正當性、救濟保障制度安排的效力等均存在疑問。
在金融司法上存在著兩個方面的問題。
1，案件篩選機制使大量金融爭議無法通過司法程序解決。在司法實踐中，大量金融爭議因篩選機制而未能通過司法程序解決。表現為：一是限制受理案件的法院，投資者因上市公司虛假陳述提起的侵權民事訴訟，相關司法解釋要求由上市公司所在直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級法院管轄；二是為案件當事人起訴設置額外的先決條件。例如要求人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經證監會及其派出機構調查並作出生效處罰決定。三是限定訴訟提起的方式。「人數不確定的代表人訴訟」是《民事訴訟法》明文規定的權利救濟方式，理論上它能以較低成本實現投資者權益保護的效果。但在金融司法實踐中幾乎得不到適用，實際上已被束之高閣。
2，審判專業性有待加強，爭端解決機制單一。金融案件數量的急劇增長和所需專業知識的日益復雜，使法院和法官不得不在迅速審結案件與確保裁判質量之間探求艱難的平衡。同時，金融爭議多元化解決機制尚不健全，無法在當事人自願的前提下有效分流爭議，減輕法院壓力。
最後，在金融守法上，美國法學家伯爾曼指出，「法律必須被信仰，否則將形同虛設」。我國金融守法方面的最大問題：一是金融商品銷售者有法不遵；二是金融商品消費者法律意識淡薄，知識欠缺。由於民眾普遍缺乏對投資項目合規性和風險的鑒別能力及維權能力，在相當程度上縱容了產品銷售者的過度宣傳等違規行為。一旦風險暴露，又只能用「上訪」甚至極端手段挽回損失，使金融糾紛轉變為影響社會穩定的因素。同時出於自我保護的需要，投資人只重短期投機而不做長期投資，影響了金融市場的穩定和健康發展。
如何完善我國金融法律體系
在金融立法上，首先要調整立法理念。為此，一是要保持立法目的穩定性，避免隨形勢的變化而過於頻繁地調整，降低法律及其所調整社會關系的穩定性，削弱法律的權威性；二是要保持法律保護群體的均衡性，法律法規條款設計要以保護權利為准則，避免以政治性的判斷影響公正性；三是轉變既往立法「宜粗不宜細」的理念，實現立法技術精細化，提高法律的可操作性。
其次，推進科學立法、民主立法。以調整立法程序，改進立法流程，提高立法、修法透明度為抓手，提高立法科學性、民主性。一是在提供必要立法資源和提高專業性的基礎上，更充分地發揮全國人大財經委和國務院法制辦的作用，統籌推進金融基礎法律和行政法規的制定修改工作。二是明確立法權力邊界，從體制機制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護主義法律化。三是健全立法機關主導、社會各方有序參與立法的途徑和方式，探索委託第三方起草法律法規草案。四是健全法律法規規章草案公開徵求意見和公眾意見採納情況反饋機制，廣泛凝聚社會共識。五是加強統籌規劃，完善金融立法、修法需求匯集機制，制訂擬出台重要金融法律、法規的時間表。六是建立健全立法質量與效果後評價制度，通過立法評估、執法評估等方式，發現存在的問題，及時修改完善。
第三縮短立法周期，提高立法、修法效率。一是根據經濟和金融領域需要，適度提高金融法律的修法頻率，更多運用「法律修正案」的立法方式，縮短時間間隔，適應形勢的快速變化。二是擴大重要利益相關方的意見徵求范圍。
在金融執法上，一是健全執法檢查制度，推進執法主體、職能、許可權、程序、責任規范化。制定調查取證實施辦法，細化調查取證、詢問當事人、查閱復制資料、封存文件資料等執法行為的實施程序；二是確立行政處罰自由裁量權基準制度，明確行政處罰自由裁量的法定情形和適用標准，規范行政處罰自由裁量權行使。三是深化以權力制衡為核心的行政執法體制改革，堅持和完善查審分離制度，探索建立依法行政評估制度，明確評價方法和標准。
在金融司法上，首先，增強規則條文的司法性可操作性。為此，一是通過法律修訂，逐步增加可供司法判決引用的條款，提高金融法律的司法裁判性。二是最高人民法院和最高人民檢察院出台司法解釋，詳細定義有關犯罪行為(如什麼是非法集資、市場操縱、跨市場操縱).
其次，提高司法效率，維護金融秩序。對於金融市場強勢一方的侵權行為，要發揮司法維護金融秩序作用，賦予投資人可行的司法訴訟渠道，使之能通過司法途徑有效維護自身利益；同時，應加強融資方責任配置，逐步加大對證券犯罪的打擊力度，發揮刑罰威懾作用。為此，一是要配合司法體制改革的推進，充實司法資源，改革司法機構內部管理體制，提高司法有效化解和解決金融領域爭端的能力。二是要落實黨的十八屆四中全會「對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權」的要求，以證券民事訴訟為突破口，取消不必要的前置程序，探索法院直接受理的有效模式。逐步減少和取消事實上存在的金融領域糾紛案件篩選機制。三是以推進金融仲裁為重點，建立訴訟之外金融爭議的多元化解決機制。
在金融守法上，提升全社會的守法意識，要通過多層次、多渠道、多領域加以推進。一是要加強金融知識普及教育，在金融機構櫃台、中小學、社區等通過投放宣傳冊、舉辦專題宣傳活動等方式，提升居民對金融商品和金融風險的認識；二是要進一步強化金融業行業協會和各種專業性商會的自律機制，在行業內建立起金融機構和類金融機構的行為規范，並及時通報相關信息；三是要加大對金融案件審判過程和結果的透明度，強化警示和震懾作用；四是要進一步健全公共法律服務體系，特別要建立金融糾紛相關的法律援助和司法救助機制。
近期需要調整的重點領域
首先，調整金融監管體系的法律基礎。目前中國金融監管體系存在的突出問題，集中表現在監管機構協調性差，金融監管權力和職責分配不明確，特別是以機構的類型確定監管的對象的金融監管模式已不適應金融發展的需要。同時在監管主體涉及多個政府權力機構時，容易出現「有利爭著管，無利沒人管」的局面，形成監管機構的互相推諉、監管競爭與監管真空、同一機構多個監管標准等問題，在很大程度上加大了金融監管成本，降低了金融監管的效率。上述問題的核心在於，各個監管機構分而治之的監管模式與金融市場的統一性之間出現了矛盾。對此，需要結合國內外經驗教訓，加快對現有金融監管法律制度的調整。即便在不對監管組織架構進行重大調整的情況下，把金融機構、金融市場、金融業務相結合的制度、政策措施納入法律軌道仍是當務之急。
其次，調整信託相關法律關系。由於信託制度不健全，資產證券化在我國的發展並不順利，理財市場則面臨巨大的法律風險。在下一步改革過程中，一是要研究修訂和完善作為上位法的《信託法》，明確信託的定義和范疇，細化對信託活動的規范，強化重要事項的監管要求並具體規定操作規程；二是努力通過各類相關下位法律法規的整合(包括資產證券化相關法規和理財產品相關法規)、統一監管目標，協調監管標准，規范監管機構的行為。
第三，建立金融衍生品市場法律框架。近年來我國金融衍生品市場發展迅速，但金融立法遠沒有跟上。一是立法層次低，除《證券法》和行政法規《期貨交易管理條例》外，其餘都是行政規章和規范性文件；二是行政規章多由各監管部門單獨制定，不僅分散凌亂影響執法效率，在執行過程中也容易導致部門之間的沖突；三是法律責任欠缺。《金融機構衍生品交易業務管理暫行辦法》僅有三條罰則，威懾力有限，金融機構違規成本很低、懲罰力度不夠；四是《證券法》對場外衍生產品的具體管理並沒有實質性的條款規定，未能形成系統的場外市場監管法律規范體系，與其他法律制度如《破產法》、《物權法》、《擔保法》等也不相容。為此要盡快制定《期貨法》，明確期貨交易涉及的基本民事法律關系。以修訂《證券法》為契機，擴大「證券」及「衍生品」的范疇，將公募、私募的股票、債券及其他有證券屬性的金融產品、業務、服務創新均納入證券法調整范圍，確立場外市場的定位與監管框架。
第四，構建統一的金融消費者保護法律制度。現有法律法規中對金融消費者保護方面的內容幾乎都是原則性的概括，操作性很弱。相關制度中普遍存在責任不明確、監管法規之間缺乏配套和銜接、違法違規懲處多為罰款而很少追究民事責任和刑事責任等問題。在執法授權方面，既存在對行政監管機構授權過度問題，也存在授權不足問題，例如證監會在對上市公司進行調查時，往往會遇到阻力。為此，建議國務院法制辦牽頭制定統一的金融消費者保護行政法規，未來應根據實施效果，適時上升為人大立法。
第五，完善金融安全網。盡快出台《存款保險條例》，明確我國存款保險制度的基本功能和組織模式。盡快出台銀行業金融機構市場退出制度，建立適合我國國情的金融機構破產法律體系，規范市場退出程序。
第六，規范非正規金融活動。制定《非存款放貸人條例》，將包括P2P等網路信貸平台在內的非金融機構放款人、民間借貸納入放貸主體范疇，構建符合我國國情的多層次、多元化信貸市場體系，發揮民間借貸對正規金融的補充作用，合理引導民間融資活動健康發展。

G. 哪個國家信託立法相較於其他國家更完善，發展最快

美國的金融體系是全球最發達的，一般金融創新都來源於美國，尤其是華爾街市場。