立法者為公

Ⅰ 曼德維爾《蜜蜂的寓言》讀書筆記

1.「他們渴望成為富裕發達者，並且出奇地貪婪，追求一切能夠獲得的收益，卻總是或低聲抱怨，或高聲反對那些惡德及不便。」

企業主創辦企業出於「貪婪」，員工來企業工作也是出於「貪婪」。奇怪的是，在一家以掙錢為核心目標的公司里，領導往往倡導員工「無欲則剛」「不要把錢看得太重」等種種不切實際的說法；不少的企業主，對於員工的各種物質和發展的要求，往往是抱怨，而不是高興。吳軍在《矽谷之謎》中說：「一些企業家，明明做的已經是新時代的生意，想法卻還停留在舊時代，他們在給員工發放期權時，總認為這是企業對個人的恩賜。其實，期權只是一種財富增量分配的合約，本身不具有價值，它的價值是員工靠自己的努力實現的，並非企業從已有的蛋糕中分給員工的。」下面是王育琨和任正非的一段對話，說的也是類似意思——王育琨：「任總，我發現華為跟絕大多數中國公司都不同。華為激發員工要多掙錢，要陞官發財，要改變家族命運。多掙錢和陞官發財，這都是私慾呀，私慾如狼似虎，如狼似虎的團隊可怎麼帶……」任正非說：「王老師你打住，別抬高我，我在私慾上與員工同流合污！」

2.「嫻熟地管理每一個人的惡德，將有助於造就全體的偉大及世間的幸福。」

曼德維爾認為，「美德」是一切克服了天然私慾的行為，「惡德」則是一切不顧公眾利益、只顧滿足種種私慾的行為，比如慾望、驕傲、虛榮和奢侈等。我在課堂上總提問一個問題：什麼是大家認為的科學的、好的制度？大家一般會說，好的制度就是能夠充分調動員工積極性的制度，而細究之下，所謂調動了員工積極性的制度，無非就是員工的私慾得到了更多滿足的制度。幾十年前的聯產承包責任制如此，現在的人單合一也是如此。

3.「大多數作者都在教導讀者應當做怎樣的人，卻幾乎很少想到去告訴讀者他們實際上是什麼樣的人」。

這就是我們經常說的「應然」與「實然」的問題，即作為人「應該是怎樣的」、作為人「實際上是怎樣的」。曼德維爾認為，他不想「恭維自己」。他相信，人是各種激情的復合體，這些激情輪流支配著人，不管人是否願意。他認為，人們不應該為這些自然的稟賦感到羞恥，因為他們是一個「繁榮社會的偉大支柱」。想想也是， 一家好的企業，無論如何首先是最大程度地融合了企業利益與員工利益的企業；一個偉大的社會，首先是能夠保護每一個國民利益的社會。

4.「立法者及其他智者為建立社會而殫精竭慮、奮力以求的一件最主要的事情，一向就是讓被他們治理的人們相信：克服私慾，這比放縱私慾給每個個人帶來的益處更多；而照顧公眾利益亦比照顧私人利益要好得多。」

「立法者」與「智者」們的努力不無道理，畢竟，誰也不想生活在霍布斯說的人與人就像狼對狼的世界中。從原始意義上講，公與私之間也沒有那麼多的界限和對立，「集私為公」是一個必要的過程，而結果上的「化公為私」才是驗證管理分量的關鍵。現在企業管理的核心問題，就是如何解決「化公為私」的問題，各種各樣的新潮管理方法，概莫能外。用不刺激人的、時髦的話來說就是，價值創造、價值評價、價值分配。

5.「人類天性的那些沖動乃是非常迫切的；抵抗那些沖動會引出許多麻煩，而徹底撲滅它們亦極為困難。」

人本管理的核心問題，其實不是簡單的或者矯情地關心人、尊重人。你連人是什麼都不知道，關心和尊重所從何來？所以，好的管理者一定是通人性、順應人性的，人性中的很多東西，說不上善與惡，也無法阻止，只是看你怎麼用。都江堰的「深淘灘、低作堰」被任正非學去，成為華為管理的重要思想，可以說是「人性化管理」的重要例證。

6.「道德的最初基礎，顯然是由老練的政客們策劃出來的，旨在將人們變得互為有用，變得易於管理。這個基礎的主要意圖是：使富於雄心者從中獲得更多收益，即能夠更從容、更安全地治理大量的人群。一旦奠定了這樣的政治基礎，人類便不可能長期處於不文明狀態。」

道德自然是維系人類社會的重要概念和行動指南，也是企業管理的基礎邏輯，關鍵是如何去定義它。曼德維爾認為，來自本能的「私人的惡德」要轉化為「公眾的利益」，「至少還應加上一個動詞，其意思方能完整」——「私惡德若經老練政治家妥善管理，可能被轉變為公眾的利益」。這是因為，人們越是更多地追求私利，越容易與其他人產生沖突與摩擦，「招致數不清的麻煩」，為了避免這些沖突，人們經常會從理性角度收斂自己的行為，道德的價值在這個時候就體現出來了。創業與運營企業，從根本上將就是一個「無事生非」和「招惹是非」的過程，企業發展得越好越快，內外部的利益沖突就會越顯著。所以，讓「人們變得互為有用」是一種實用的道德而不是高標的倫理指向，現在企業戰略層面的生態化發展及內外部的所謂「價值共生」等理論，應該也源於此。

7.「永遠激勵著每一位英雄的最難滿足的渴望，乃是對聲譽的渴望；這種渴望，完全是一種無法駕馭的貪婪，即希圖享有未來時代里的其他人對他的尊崇與贊美，就像享有其同代人的那樣。」

這一點倒是符合後世的馬斯洛需求層次理論，看來，人的「惡德」，不僅僅包括物質層面的個人利益，也包括了這些被曼德維爾稱為「贊譽的空幻錢幣」的榮譽和名聲，為了得到這樣的榮譽，「連心地最高尚的人也如此樂於犧牲他們的安寧、健康、感官快樂以及自己的一切」。縱觀古往今來的世間百態，還真是這樣。彼得·里克森和羅伯特·博伊德著《基因之外：文化如何改變人類演化》，說到美國南方的暴力案件更多，其原因居然是南方人比北方人更加愛惜自己的聲譽。所以，聲譽及與之相關的種種，都可以成為一種管理要素，可以作為企業主與員工「交換」的籌碼，比如榮譽稱號、官位、「非物質激勵」等等。

8.「在我們的所有弱點當中，憐憫乃是最令人親近的弱點，乃是與美德最為相似的弱點······不過，憐憫是一種天性沖動，它既不顧及公眾利益，亦不顧及我們自身的理性，因此，憐憫既能導致善，亦可造成惡。憐憫促使毀壞處女的名譽，亦促使敗壞法律的公正。」

憐憫類似孟子的「惻隱之心」，它是先天的還是後天的，哲學家們有不少的爭論。不管怎樣，在實踐中這的確也是一個悖論似的問題，比如，中國俗語中的「慈不帶兵，義不養財」也能體現這樣的意思。在企業管理中，有很多企業主崇尚仁愛管理，其實是一件很好的事情，但在效率和人性之間、在員工被感化與是否真願意為企業發展付出之間、在激勵飽和與持續的積極性之間、在舒適與焦慮之間，如何掌握平衡點，是一個十分重要的問題。在這些問題中，見識和「火候」最重要。畢竟，企業不是一個家，更不是你家我家，盡管一些企業主張口閉口「家人們」。

9.「勤勉的好人養活一家，慷慨地撫育自己的子女，交納稅金，並總是以不同方式成為有用的社會成員。他們依靠某種行業為生，這些行業則主要依賴於他人的惡德，或者主要受到他人惡德的影響······對於這種情況，我們便可以說：美德與惡德結為了朋友。」

曼德維爾在這里說的「他人的惡德」，其實就是他人的種種需求，就像亞當·斯密說的吃早餐的人一樣。在書中，曼德維爾舉的例子就是商人——「商人便是如此。他們將穀物和布匹出口到外邦，購回葡萄酒和白蘭地，促進了自己國家的種植業或製造業。商人使航運業受益，增加了關稅收入，為公眾帶來了多方面的益處。然而，不可否認的卻是：商人最大的依靠乃是奢侈和酗酒。」正是因為有人要喝酒、有人要過得好一些甚至享受一點奢侈，才有了商業，也才有了從事商業的形形色色的人。「倘若除非必要便無人去喝酒，倘若除非因健康需要便無人去喝酒，那麼，眾多的酒商、葡萄酒商、製造酒桶的工人等等，這些使這個繁榮的城市分外興旺的人，便會陷入悲慘的境地。」在這樣的情景下，「『善』正在從『惡』中萌發生長，猶如雛雞從雞蛋中破殼而出一樣」。

10.「我們最有益於社會的品質，莫過於驕傲。要使社會富裕繁榮，最不可或缺的品質還是驕傲。然而，遭到最普遍厭惡的品質，亦正是驕傲。」

曼德維爾在這里提到的「驕傲」，並不是特別大的一個事情，比如他認為，「我們根據人們的外表華麗去判斷其財富，根據人們訂購的東西猜測其見識。正是這一點激勵著每一個人」。所以，「只要一個人還算有本事，他就會在意自己的小小長處，就要穿高於自己社會地位的衣服，在人口眾多的大城市裡尤其如此。」這樣做的目的，其實就是希望「享受到被大多數人尊重的快樂」。由此看來，驕傲的確是鼓勵人奮斗的重要因素，可是有意思的是，我們的日常中有一種現象：往往贊成鼓勵一個組織（甚至更大范圍的地區、國家）的驕傲，但卻並不鼓勵一個人自己的驕傲。這種現象在不同的文化存在差異，在有的文化中尤其嚴重，往往被告誡要「夾著尾巴做人」。可是，「夾著尾巴」明明就是一個「狗東西」，哪裡還能做成人？

11.「我們相信自己熱愛正義，並且願意看到獎勵美德；但是，倘若人們始終仰慕最享盛譽者，那麼，我們當中一半的人便會漸漸對他們感到厭煩，於是去尋覓他們的過錯。」

這里表達的意思，似乎與上面的話題有較強的關聯，其實也反映了人性中的一個重要傾向。曼德維爾在這里舉的例子，就是古希臘人的「貝殼放逐法」。鹽野七生在《希臘人的故事》中就提到，指揮過著名的馬拉松戰役的阿里斯泰德、在薩拉米戰役中指揮雅典海軍取得對波斯決定性勝利的地米斯托克里，都曾被「陶片放逐法」流放，後者甚至被他的敵人、波斯國王薛西斯收留為政治顧問。曼德維爾說：犧牲這些人，乃是對心懷惡意群眾的逢迎，因為群眾看到一位偉人身敗名裂，會感到莫大的寬慰。你看，真正的世界和人心，就是這么復雜和無厘頭！

12.「從人們的實際行為判斷，所有人天生喜愛的真正快樂，乃是那些世俗的和感官的快樂。」

用曼德維爾的話說就是：如果沒有慾望的驅使，人絕不會去拼力奮斗；當人們躺在休眠狀態中（時髦的話就是「躺平」）時，任何東西都不能使他們奮起，當然，他身上的才能再多也永遠不會被人發現。因此，如果希望人類社會強大有力，就必須去喚醒其種種激情。比如，通過劃分土地將能使人們「心生貪欲」，用贊揚將人們從懶散中喚醒，教給他們貿易與手工，增加他們的財產，務必使財產受到保護，一切皆依法辦事，使人人皆能自由地思想，等等。

13.「能夠激勵他們去為他人服務的，除了他們自身的種種需求以外，別無其他，而緩解那些需求乃是明智之舉，但撲滅那些需求則是愚蠢之舉。」

曾經看到一位企業家提到「人慾即天理」的說法，放在企業管理的情境中，還是很有道理的，起碼比那些假惺惺的「義利之辨」說法要真實一些。在現實的企業中，華為的「奮斗者文化」，也是一個很好的例證，沒有激勵，員工難以持續地保持艱苦奮斗的精神；一個人收入高了、位置高了、管的人多了，難免產生惰怠。曼德維爾也是這樣說的——能使勞作者變為勤奮的，惟有數量適度的金錢：因為若金錢太少，按照勞作者的脾氣，或者會使他自暴自棄，或者會使他鋌而走險；而若金錢過多，則會使他變得傲慢懶惰。

14.「毫無疑問，一個國家若人人都誠實和節儉，那就沒有一個人建造新房子，而只要舊的尚夠用，亦不會有一個人使用新材料。這樣一來，四種建築行業中的三種將缺少人手，它們是石匠、木匠和泥瓦匠。建築業一旦消亡，測繪師、雕刻匠將會是什麼狀況呢？服務於奢侈的其他行當也被嚴加禁止，因為立法者們意在建成一個良好、誠實、偉大而富裕的社會，並且努力讓自己的臣民具備美德，而不將他們變得富有。」

這樣的例子，包括以道德名義干預經濟活動，人類歷史長期以來的各種「烏托邦」出給了很多的實踐而且似乎一直延續至今，不用多說。

15.「我首先確定一條原則，即在一切社會（無論大小）當中，為善乃是每個成員的責任；美德應受鼓勵，惡德應遭反對，法律當被遵守，違法當受懲罰。」

幾乎到本書的最後，曼德維爾才說出了人們一直期望他說的話——他論證「私人的惡德」即「公眾的利益」，並不是他贊成和鼓勵「惡德」而否定人們向善。他之所以費勁地研究這個問題，是因為「人的本性自亞當墮落以來始終如一，其優點和弱點在世界各地一直皆顯而易見，且並不因年代、氣候或信仰不同而有別。」所以，研究社會或組織的管理，脫開這樣的基本人性判斷，就很容易走入誤區，「沒有人的惡德，任何社會將不會成為這種富強的王國，即使成了富強的國家，也不能持久。」但是，這樣的研究結論，一定不是「要人們去做惡妄為」，更不是「要人們去動輒爭吵、心地貪婪」。

Ⅱ 現在司法領域特別重視「程序正義」，那麼立法者（立程序者）是如何判斷某個程序是否正義的

程序正義是說程序的公平、公正、公開，不違反法律規定，而不是說真的用「正義」去衡量。

最著名的，引起程序正義和實體正義輕重討論的辛普森殺妻案，民事訴訟中認定辛普森殺了他的妻子，並要求向其妻子的家人支付巨額賠償金，但是刑事上卻沒有認定，就是因為刑事偵查程序存在瑕疵，提取關鍵證據的時候沒有按照法定程序，存在程序的不正義，所以該證據不具有證明力，所以辛普森無罪。

有一位法學家說，正義要以人們看得見的方式實現。

這里「看得見」的方式就是程序。

程序正義是保障實體正義實現的條件，但程序正義並不一定指向實體正義。

就是如此。

Ⅲ 權利入法時,作為立法者應考慮哪些因素

在將權利寫入法律時，首先考慮的應當是權利是否會被濫用，如何制約。與權利內相對的是容義務，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。義務是權利的保障，權利是義務的「對價」！
除此之外，還要考慮公民私權利的行使與國家公權力的沖突問題。公民權利的放大意味著國家公權力的萎縮，在我國權力至上的公民法律意識中，權利的賦予對於國家公權力來說，如臨大敵。
如何合理的分配私權利與公權力，如何合理的平衡二者的關系，成為立法者需要考慮的問題。
根據盧梭的《社會契約論》，國家公權力的獲得是因為作為國家一份子的公民將其部分權利交由國家代為行使，而這部分代為行使的權利就演變成為了國家公權力。這充分說明了國家公權力的擴張意味著公民私權利的萎縮。同樣，公民私權利的擴大，也意味著對國家公權力的束縛。
雖然我國目前仍有部分人，由其是公職人員對公民私權利的賦予感到不滿，認為私權利是對公權力的束縛，以後的工作將難以開展。其實，這種想法是錯誤的，公民權利的擴張不是對國家公權力的束縛與干涉。政府的定位應當是公民的「守夜人」，為民服務才是國家公權力行使的終極目標和歸宿。這才是和諧發展之路！
以上為個人觀點，僅以此作拋磚之用。

Ⅳ 律師的名言

1、當秩序成了混亂的時候，就不得不用混亂來維持秩序，拯救法律了。——羅曼·羅蘭(法)《哥拉·布勒尼翁》

2、法律的基礎有兩個，而且只有兩個……公平和實用。——伯克

3、一個國家如果綱紀不正，其國風必須頹敗。——塞內加

4、公正的法律限制不了好的自由，正因好人不會去做法律不允許的事情。——弗勞德

5、立法者三句修改的話，全部藏書就會變成廢紙。——基希曼

6、法律的真正目的是誘導那些受法律支配的人求得他們自我的德行。——阿奎那

7、極端的法規，就是極端的不公。——西塞羅

8、在世界各主要禮貌中，中國是距離法治最為遙遠的一種，甚至與歐洲構成了兩極相對的反差。——滋賀秀蘭

9、法律是為了保護無辜而制定的。——愛略特

10、法律的力量應當跟隨著公民，就像影子跟隨著身體一樣。——貝卡利亞

11、在一切能夠理解法律支配的人類的狀態中，哪裡沒有法律，那裡就沒有自由。——洛克

12、疏法勝於密心，寬令勝於嚴主。——呂坤(明)《呻吟語·治道》

13、法立於上則俗成於下。——蘇轍

14、人們嘴上掛著的法律，其真實含義是財富。——愛獻生

15、任何法律的根本;不，不成文法本身就是講道理……法律，也----即明示道理。——愛·科克

16、法律的真正目的是誘導那些受法律支配的人求得他們自我的德行。——阿奎那(意)《神學大全》

17、法律是一種強制性秩序。——凱爾森(美)《法律和國家概論》

18、水者火之備，法者止奸之禁也。——桓寬(漢)《鹽鐵論·申韓》出處:www.binzz.com,轉載請保留。

19、凡是解釋越簡單的法律，也就是也公正的法律。——托馬斯·莫爾(英)《烏托邦》

20、法者，治之端也。——荀況(戰國)《荀子·君道》

21、人民的愉悅是至高無個的法。——西塞羅

22、所謂人的法律，我是指生活的一種方策，使性命與國家皆得安全。——斯賓諾莎(荷)《神學政治論》

23、自由是一種務必有其自我的權威紀律以及制約性的生活方式。——李普曼

24、法律不可能使本質上是道德的或純潔的行為變為犯罪行為，正如它不能使犯罪行為又變成純潔的行為一樣。——雪萊(英)《人權宣言》

25、法令者，治之具，而非制治清濁之源也。——司馬遷(漢)《史記·酷吏列傳》

26、法大行，則是為公是，非為公非。——劉禹錫(唐)《天論上》

27、法律是人民意志的自由而庄嚴的表現。——羅伯斯庇爾(法)《革命法制和審判》

28、聖人能生法，不能廢法而治國。——管子(戰國)《管子·法法》(好的文章)

29、法令者，民之命也，為治之本也。——(戰國)《商君書·定分》

30、憲法創制者給咱們的是一個羅盤，而不是一張藍圖。——波斯納

Ⅳ 立法者的正義觀與公眾的定義觀是否完全一致

樸素正義按本人的理解：這種正義的表達或者支持是一種缺乏科學性辯證性的正義，卻又是最直觀最得人心的正義，如果不加以控制或者疏導很容易形成一股潮流，對事情就沒有章法、制度、規則可言。比如網友一直認為人販子應該直接死刑、炒房者徵收高額房產稅、狗販子、小偷一律打死打殘、欺負弱勢群體者要被群毆等等。看似大快人心，卻沒有深層次的考慮到實際的問題，是一種對法律、制度的蔑視，也是對現有法律、制度的不信任、不贊同。這種現象多少能夠倒逼國家做出更加科學的方針政策。

Ⅵ 民法性質的民法性質的具體表現形式及其關系

性質是一事物區別他事物的根本屬性。⑴民法性質無疑應是其與他法律相區別的根本屬性體現。但民法歷史悠久，體系龐大，內容紛繁復雜，要概括出其根本屬性並得到普遍認同，確非易事。可以說，學界至今對民法性質具體表現尚無公認的定論。有的認為民法本質應反映為市民社會法、私法、行為規范兼裁判規范法、實體法。⑵有的認為民法性質是國內法、私法、普通法、實體法。⑶有的認為民法是權利法、私法（原則上）、市民法。⑷而更多的大陸法系學者僅強調民法是私法。何況，在我國大陸對民法性質研究始於20世紀末，⑸之後才逐漸引起人們的關注。的確，一事物與他事物相區別的屬性可從不同角度切入評析，但若要揭示事物的根本屬性，則應緊緊抓住該事物內在固有屬性予以考量。事實上將民法性質定位於國內法、實體法、普通法、行為規范兼裁判規范法，均無法反映民法獨有屬性，如普通法與特別法實質是適用依據問題；又如凡法律均應是行為規范兼裁判規范法，只不過不同法律側重點不同而已。因此，深究民法性質，應以市民社會法（或稱人法）、私法和權利法等民法獨有屬性人手。以下就這三方面及其關系分述之。 1．民法為市民社會法。法律作為行為規范一般都是以人與人之間所形成的社會關系為調整對象，通過對人的行為調整，以達規制人的行為之目的。但當出現政治國家和市民社會的區分後，人在群體生活中所扮演的角色就不同了，這也就產生了法律對人在不同情形下的不同要求。譬如，在政治國家，人被稱為公民，法律對公民的要求是強調奉獻，一切聽從國家召喚。而在市民社會中，人被稱為市民（行為主體最初是自然人，以後才有法人等），則具有自利性，受利益驅動，為生存而努力。法律將合理地追求自己利益最大化的人稱為「經濟人」，通常對其提出不得為惡的「毋害他人」的較低要求，而不以道德和宗教「愛你鄰人」為標准。但為追求當事人之間利益的平衡和當事人與社會利益的平衡，盡力達到社會和諧團結的目的，法律亦會對「經濟人」加以限制，要求當事人「愛人如己」，以對待自己事務的注意處理他人事務，如無因管理等。⑹法律對人的不同要求，必然使之所規定的內容、涉及的利益以及邏輯起點等有所不同。為此，我們將以市民社會中經濟人之間形成的財產關系和人身關系為主要調整對象，並以人為出發點，以規制人的行為和關懷人為其終極目的，亦即將使命定位於確定和保護合理人性的法律，稱為市民社會法。
那麼，為何僅將民法定為市民社會法呢？關鍵在於民法調整的人（行為主體）是法律地位平等的人。這須從法律、經濟和人性三方面進一步說明。這是因為，法律的背後是經濟，經濟的背後是人性。⑺具體地說，首先，在所有法律中，唯有民法將平等主體之間的財產關系和人身關系作為其調整對象，將平等原則作為貫穿於民法始終的基本原則，以體現平等、自由和博愛精神為其最終目標。其次，民法重視當事人地位平等，迎合了市場經濟形成和發展的需要。市場是各種不同主體間不同商品（實質上是不同利益）交換的總和。商品要在市場交換，前提是有人將該商品帶到市場，且他對該商品可直接支配；不同商品的交換必然應取決於雙方的合意，而達成合意的基礎是當事人地位平等。這用民法術語表達，即表現為人格或能力、所有權和契約。因此，人格、所有權和契約自由等制度是民法的精髓所在，自民法產生以來無論如何發展變化，這些內容則始終被保留。這也表明民法演進與商品經濟的形成和發展息息相關。最後，民法關注平等是人的本性使然。資產階級為推翻封建主義強調「天賦人權」、「人生而平等」，但其未回答人為何生而平等。事實上，人與動物的區別就在於其有意識，有獨立意志。意志雖屬主觀范疇，但不同個體的意志是各自大腦對客觀世界的反映，是獨立和自主的，任何個體的意志都無法直接支配其他個體意志的實踐或形成卻是客觀的，體現了天然和固有的平等關系。⑻同時，人的「理性」，不僅是人類認識可感知世界的事物及其規律性的能力，而且也包括人類識別道德要求並根據道德要求處世行事的能力。在康德看來，道德要求的本質就是理性本身。人類的絕對價值，即人的尊嚴，就是以人所有的這種能力為基礎的。⑼因此，意志獨立，即在意志實踐或形成時不受他人干預，是人之所以為人的原因所在，每個人要受到別人尊重，必須先尊重他人，這是人之所以為人的內在要求。「人生而平等」所體現的人格可稱為自然人格，由法律賦予並調整的主體資格是法律人格。正因民法所確認的法律人格是強調當事人地位平等，故與自然人格相接近。⑽換言之，確認當事人地位平等並盡力讓其獨立意志得以充分體現是市民社會獨有現象，而民法又恰是以此為己任，這是其他法律制度所不具備的。
2．民法屬私法。法律區分為公法與私法，是自羅馬法以來西方法律史上源遠流長的分類，但分類標准眾說紛紜，且各說均有利弊。目前，特別法規說（即國家或機關以公權力主體地位作為法律關系主體所適用的法律是公法，對任何人皆可適用的法律是私法）旨在克服其他各說不足已漸受重視。⑾盡管公法與私法的區分標准存有爭議，但其區分意義不容忽視。具體實益如下。
其一，可大致分清公與私兩條主線，即以國家為公，則人民為私；以政府為公，則社會為私；以行政為公，則民事為私；以政治為公，則經濟為私；以團體為公，則個體為私。由此為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎，進而正確理解民法的精神，協調好「公」和「私」的利益。⑿故可將民法、公司法、票據法等定為私法，與私法相對應的公法，可包括憲法、行政法和刑法等。
其二，可認清公法與私法在實體法上的基本特性。一般在私法上佔主導地位的是決策自由。即通常不需要說明理由即可自由決定，具體以契約自由和權利行使自由為支柱。而公法中佔主導地位的是受約束的決策。即法律對大部分決定都作出了具體詳盡的明確規定，對決策自由進行嚴格限制。這是因為，國家或國家機關因擁有權力而實力遠在個人之上，如對此不予限制就會使之過於極端而無法忍受。此外，在私法范疇，每個自主決定者都應承擔由此產生的法律後果。而在公法領域中，決策所生法律後果都不歸屬於決策者。⒀
其三，可明確公與私不同的救濟程序和調整手段。⒁即在我國，私法糾紛由民事審判庭管轄，適用民事訴訟程序；公法案件則由刑事或行政審判庭管轄，適用刑事或行政訴訟程序。而且，在公法中應體現國家的直接干預，而在私法中則應體現國家的間接干預。也就是說，對私的利益糾紛，國家原則上不直接干預，主要由當事人自行協商解決，只有在當事人不能協商解決時，才由司法機關以中立者的身份出面予以裁判。
其四，為處理公法與私法的並存關系明確方向。即當公法和私法關系並存時，如強調公法優位，將私法包含在公法中，實質上是專制國家的法制。
在現代法治國家，應遵循「有疑義時為自由」的原則，強調對個人自由和權利的保障，國家政府無法律明文規定，無重大正當事由，不經法定程序不得干預或限制。因此公與私關系沖突時應體現私法優位。⒂
由此也說明，劃分標準的爭論，或有公與私融合的現象，甚至有人反對公法與私法分類，也不影響將民法定為私法。
民法旨在規范私人利益，以平等為基礎，其主體非基於公權力的地位，且對任何人皆適用。⒃但應注意，公法與私法的劃分並非一成不變，也不是須將任何法律均作此劃分，⒄更不是在任何法律秩序中均存在此種劃分。⒅
3．民法是權利法。民法是權利的宣言書，民法學就是權利之學，將民法稱為權利法似乎不言而喻，這也許是多數學者在論述民法性質中未提及此點特性的原因所在。該性質可從如下方面得到證實。⒆
首先，就民事立法的體系而言，民法的一切制度都是以權利為軸心而構建。譬如，民法規定了民事權利主體和客體的范圍；規定了民事權利的種類，如各種人身權和財產權及產生原因（各種法律事實）；規定了民事權利的行使方式（如可代理行使）及權利行使的限制，包括實質限制（如權利不得濫用等）和時間限制（如訴訟時效和除斥期間等）；規定了權利轉讓、保護方式及民事責任等。諸如此類均說明民法基本是以民事權利為中心而形成。
其次，從民事立法的法條性質來看，是任意性規范和授權性規范居多。⒇任意性規范、授權性規范（即肯定被授權者有完成這樣或那樣積極行為的權利）與禁止性規范或強制性規范不同，前者注重當事人的自由意志的體現，強調法無明文禁止即自由的精神；注重鼓勵民事主體積極主動參與民事活動並對此予以引導。後者則體現為主體不為或必須依法定方式為一定行為的義務，重在對民事主體行為的限制。二者立足點的不同，決定了民法是以權利為本位的法。當然，這並不意味著民法規范都是任意性和授權性規范。
最後，就民事立法目的而言，它是實現人權的手段。人權作為人的應有權利，只有由制定法加以規定才能變為現實權利。民法中規定的人身權（如名譽權、姓名權、肖像權等）和財產權（物權、債權等），都是人權的具體化。因此，要提高我國對人權的保護水平，切實保障人權，就須完善民法的有關制度，增強民法意識即權利意識。 1．當事人地位平等是民事立法的第一要義。這意味著當事人地位平等是民法調整關系的本質所在，離開此基點就無真正意義的民法。但平等目的在於實現自由（我國民法稱自願）。(23)平等是自由的基礎或前提，自由是平等的具體表現和結果，而私法自治或意思自治則是自由的題中之意，其真諦是尊重選擇，其基本點則是自主參與和自主責任。(24)當事人可依自己意思和理性判斷，去設計生活，管理事務，形成各種私法上的權利義務關系。由此說明，無當事人地位平等就無自由意志的體現（即無意思自治），任何以犧牲自由為代價的平等，都不是真正的平等，而無自由也就無權利存在的必要。
所謂當事人地位平等，它強調的是民法上法律資格的平等，體現為民事權利能力的平等。無論參加民事活動的當事人屬何種性質、經濟實力強弱，在法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志強加給對方。它要求的是民法上形成的權利和義務應一致對等，對當事人應提供同等的救濟手段和平等的法律保護，在當事人權益受到損害時通常也都以同質救濟為宗旨。(25)
民法上的當事人地位平等，不僅是民法本質屬性使然，也是體現憲法規定「法律面前人人平等」原則的需要。但須明確的是，憲法規定的平等是現代法律制度的總原則，是任何法律均要遵循的原則，而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原則；憲法規定的平等重點在於對任何人都應平等地適用法律，即「案件相似裁判應相似」，而民法中的平等除體現平等適用法律外，還關注法律人格的平等。同時，民法上的當事人地位平等，又是反特權、反身份立法的需要。平等是特權和身份的對立物。平等強調社會所有成員同受普遍性法律的約束，取消或排斥特權者可不受普遍性法律約束的做法，反對或抑制依不同身份給予不同機會的立法。(26)
須強調的是，民法關注當事人地位平等，並非指實質和結果平等，僅是指形式和程序平等。(27)市民社會是競爭的社會，競爭的結果是優勝劣汰。在社會發展沒有達到理想的按需分配狀態時，實質平等將會保護落後，使有才能者失去進取性，使社會整體處於低水平的平均狀態。而程序平等在盡量縮小起跑線不平等的前提下，充分發揮人們的聰明才智，激發人們的潛能，推動社會的整體進步。當然，追求實質平等應是法律終極目標，因此法律中出現關於實質平等的規定也不足為怪。此是其一。
其二，關注平等不是為了追求絕對的公正，而是相對公正。公平正義雖是法永不泯滅的追求，但對真理的認識和判斷受制於人們（包括立法者）有限的理性，受制於其他眾多的因素干擾，而且消除不平等亦非一朝一夕之事。這就決定了民事立法通常只能做到選擇最為合適的，而非是最好的，從而也難免出現與民法基本理念不一致的規定。譬如，強調平等就應改主體立法為行為立法，(28)但我國目前依然是按主體劃分規定國家、集體和個人所有權。此外，也唯有在相對公正的前提下，才有兼顧效率的可能。法律的處境往往如此，在追求一定價值同時不得不以犧牲其他某些價值為代價。平衡各方利益，掌握和控制相應的「度」，始終是民事立法的難點和關鍵所在。
其三，關注平等體現自由，也非給予當事人絕對自由。私法自治或意思自治在於尊重人的意志自由，但其實現主要是依賴人類的自私心和自利性，而人的自私和自利是一把雙刃劍。一旦私法自治的運用超過一定程度，就可能危及人類社會資源的合理分配，影響他人的生存。可見，任何放任或無度的自由最終結果只能是大家都無自由，而對自由的限制則是真正享有自由的出發點。因此，對私法自治的流弊及其限制，始終是現代民事立法關注的焦點。
2．當事人地位平等是區分民法和其他法律部門的分水嶺。法律部門的分類尤其是民法和經濟法的關系，歷來是我國理論和實踐中爭論的焦點。(29)其實，任何法律要成為一個獨立的法律部門取決於其是否有自己獨特的體系，而判斷該法律獨特體系存在與否的關鍵，在於其有無自身特定的調整對象。這是因為，法律體系構成所需考慮的要素如法律制度內容的形成及其調整手段的取捨等，都圍繞著調整對象而創設。
具體而言，各個獨立主體在利益驅動下充分發揮自己的主觀能動性，是人類社會發展進步的動因，而獨立意志的體現離不開地位平等。在現代經濟社會中，利益多元，而對利益存在與否及其取捨均屬主體的主觀判斷，且不乏私密性。若將此類關系由國家通過計劃安排，不僅是對人的認知能力提出不切實際的要求，而且歷史發展也已證明這並非良策。相反，由地位平等的當事人彼此就法律關系的安排提出己見，尋找相應平衡點，達到和諧統一，即以自治的方法來安排相互之間的關系則更為妥當。
緣此，唯有民法將平等主體之間發生的人身和財產關系作為其調整對象；也只有民法將規范權利義務關系作為已任。民法在以「法不明文禁止即自由」原則規范法律關系時，通常不像其他法律（尤其是屬公法的法律部門）那樣多的採用制定方法推出具體規定，而是以認可方法來反映相應內容。因民法所涉及的「私的關系」往往是先有事實後才有法律的具體規定，即法律一般是在當事人具體實踐後才作出是否允許其存在的判斷。而在公法領域，立法者對其需要規范的行為通常均易事先了解，故公法常用制定方法形成法律，而私法則多用認可方法形成法律。而且，不論其採用的是事先還是事後調整手段，主要是引導和修補法律關系正常運作，而非斷然加以否認。即通常是體現為第二次干預。因此，將民法定為獨立的法律部門不容置疑。
需說明的是，民法作為私法雖與市場經濟息息相關，但這不是說民法是唯一調整市場經濟的法律。維護相應的財產和人身關系，穩定社會秩序是各個法律部門的共同責任，只不過各自作用有所不同。市場經濟的核心是競爭，而各個當事人在利益驅動下展開公平、公開和公正競爭的前提，是當事人地位平等。此類關系即屬不存在服從與被服從的橫向關系，當然屬私法范疇由民商法調整。但無須諱言，人們無法保證市場競爭行為始終處於理想狀態，利益的驅動必然會使人敢採取不正當競爭手段。另由於種種因素的存在，某些主體已獨佔一些資源的分配和控制，加之競爭後優勝劣汰的結果也使某些主體逐漸取得壟斷地位。一旦市場失去正當的自由競爭，市場經濟就難以存在。為維護和延續公平正當的競爭關系，就需法律加以縱向干預。此外，某些主體因先天或後天的因素處於弱勢使之不能正常參與競爭時，國家法律也應為其提供相應的保障。此類縱向的干預關系和對弱勢群體的保護則屬於公法范疇，應由經濟法或行政法等來調整。(30)顯然，要使市場經濟正常運作，非民法所能獨擋，它需要各個法律部門的共同作用。因此，區分各個法律部門以明確各自調整對象，進而明確相應調整手段等至關重要。 人類社會是人與人共生的環境，由於受利益驅動的誘惑，以及人的主觀意識和客觀環境差異的影響，人們在相互交往中發生爭議和糾紛在所難免。無疑，沖突是一種非正常狀態，但一旦發生，人們就須尋找相關途徑和方式加以解決，而民事訴訟不僅是解決糾紛的主要途徑，而且也是最為公正和有效的方法。民法獨有的性質也決定了民事訴訟與其他法律部門在適用法律程序、處理爭議的手段和法院所處地位等眾多方面存在不同。總體而言，當事人地位平等的基本精神必然在民事訴訟中得到延伸和體現，法院通常是居中裁判，注重體現當事人的意志自由，盡量讓其自己決定權益的取捨。(31)國家干預為間接的、第二位的干預。其主要表現為，不告不理和一告即理。所謂不告不理，顧名思義是訴訟只能始於當事人行使起訴權，它是民事訴訟處分原則應有之意。這與公法領域所體現的國家直接干預區別顯著，如行政職能部門對違反行政法的具體行政行為必須及時作出處理，否則須承擔不作為的後果。又如司法機關對犯罪行為也應代表國家提起公訴，不能熟視無睹。所謂一告即理，指法院對符合起訴條件的民事案件不能拒絕受理和裁判。對於不告不理相關論著闡釋較多，也易理解，不再贅述。對於一告即理則有進一步說明的必要。
民事訴訟是一種當事人對立的結構，法院處於中立地位。在當事人符合起訴條件的情況下，即使爭議事實不清楚或者法律沒有明文規定，法院都不能以此為由拒絕對該民事案件進行審理和裁判，這一理念早在法國民法典中就形成了。《法國民法典》第4條規定，「法官借口法律無規定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之」。(32)之所以如此要求，是因為每個人都有請求法院予以裁判的權利，法院是解決民事糾紛的最後一道防線，如法院不予解決，當事人則無救濟之道，得不到具體說法。而當事人矛盾沖突得不到處理既會影響當事人之間的關系，也會影響社會的穩定和諧。何況，民法作為制定法只能就共性問題作出具體規定，難以全面顧及各事物的特殊性。而且民法涉及的關系紛繁復雜，千變萬化，立法者本身無法、也不能一一預先規定，同時為保證法律穩定性和權威性，又不能經常修改法律。由此民法（制定法）不周延、不合目的和滯後的弊端顯露無遺，(33)而這些弊端又勢必導致某些民事糾紛欠缺相關處理依據的後果發生，即出現法律漏洞和價值漏洞。一方面當事人有糾紛須法院受理並裁判，另一方面法律又欠缺處理的依據，面對兩難的局面，現代民法改法國當初堅持民法典是處理有關糾紛唯一依據的做法（即一元論），(34)而采法律淵源多元論並適度賦予法官一定自由裁量權，以彌補法律漏洞和價值漏洞。(35)
具體地說，在司法過程中當遇到具體糾紛法律沒有明文規定時，作為法官在解決該糾紛時，不再是只能依據民法典（形式民法），而是可在民法典沒有規定或規定不明確時，法院選擇依據習慣、判例和學說（或法理）等補充性法律淵源加以適用，如《瑞士民法典》第1條法律的適用規定：「……（二）如本法無相應規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。（三）在前款情況下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例。」(36)我國台灣地區「民法」也有相似規定。(37)此外，在私法領域內還允許以類推適用的方法來解決相關糾紛，即使是在如物權法以強制性規范佔主要地位的領域，照樣允許法無明文規定時可類推適用債法有關規定。如此做法，顯然與公法領域尤其是《刑法》所倡導並強調的「罪刑法定、疑罪從無和不能以類推適用方式適用法律」等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在於，統治者對公法領域中須維護的利益和秩序本身較易明確和把握，而且違反公法規定將可能涉及人身自由的制裁，故在法律沒有明文規定的前提下，就不能加以制裁。而私法領域通常僅關涉當事人個體利益，此種利益形態又是人類理性難以事先預料，制定法無法概括無遺，故在法律無規定時以補充性、間接性法律淵源彌補直接淵源的不足，同時淡化立法與司法兩大權力嚴格分離，給予法官適度自由裁量權，以尋找相應依據並做出具體裁判，應是可取的救濟路徑。由此說明，把握民法性質，對於深入理解不同性質的法律部門必然採用不同的救濟程序、方法和法律適用規則，也是大有裨益。
最後須說明的是，從立法和司法層面闡釋研究民法性質的意義，純粹出於行文之便，無意將實體法和程序法截然割裂。事實上，於法律制定和運用而言，實體法和程序法是一輛車的兩個輪子，缺一不可。無正當的程序，實體的公正也難以實現。此外，在我國整個法治環境未臻健全之時，對許多方面的問題勢必還難以做出科學合理的界定，即使在公法領域也會出現法律規定缺失或不明確的現象。因此，當出現法律未明文規定或規定不明確的情況時，應牢記：只有在私法范疇內才可根據法律精神加以解釋，或依據法理等間接淵源彌補法律漏洞和價值漏洞，而在公法領域中只能依法律明文規定及其相應程序辦事，亦即法律未規定的即不能幹預。唯有樹立正確的理念，才能對案件作出正確判斷並選擇合理的解決途徑，才能真正推進法治的建設和完善。

Ⅶ 如何促進立法的公眾參與，使得立法能夠更好地反映公共利益

擴大公眾參與，是民主立法、科學立法的必然要求。近年來，公眾參與地方立法已經成為地方立法發展的必然趨勢，其不僅能夠克服地方立法中可能存在的地方保護主義和部門利益傾向，提高地方立法質量，還可以提升地方立法的公眾認同度，降低地方立法實施的風險和成本，增強地方立法實施效果。但必須看到，當前公眾參與地方立法在具體實踐中還存在諸如公眾參與意識不高、參與能力不強、參與渠道不暢、參與效果不好等問題，影響和阻礙了公眾參與地方立法的功能發揮，亟待尋找對策將其完善。

提高公眾參與地方立法的意識。只有公眾內心真正願意參與地方立法，參與的效果才可能會更好。當前，地方立法機構向公眾徵求意見時，往往由於公眾參與地方立法的意識不強，導致參與的熱情和積極性不高。對此，應加強公眾參與地方立法的法制宣傳。可以通過報紙、電視台、電台、網路等媒體加強公眾參與立法的相關法制宣傳，給公眾提供一個了解地方立法的機會，使公眾明白地方立法同他們的利益息息相關，進而有效調動公眾參與立法的積極性和主動性。要通過主動引導公眾參與地方立法，提高公眾參與地方立法的意識。在公眾參與意識和積極性不高的情況下，地方立法機關可以深入公眾聽取他們的意見和建議，主動引導公眾參與地方立法，通過長期引導將地方立法參與轉化為公眾的自發行為。要通過營造參與型民主政治文化氛圍，促使公眾樹立參與地方立法的意識。在公眾中培育參與型法律文化，增強公眾參與信心，從而促使公眾樹立起參與地方立法的意識，使公眾參與從被動式消極參與轉變為主動式積極參與。

提升公眾參與地方立法的能力。公眾參與地方立法能力的強弱對於公眾參與地方立法效率高低的影響至關重要。當前，我國公眾參與地方立法的實際能力還比較低，由此導致公眾參與的質量較低。地方立法機關應當確立立法信息公開制度，這是提升公眾參與地方立法能力的前提。只有在信息相對對稱的情況下，公眾才有參與地方立法的能力。因此，地方立法機關應當主動公開立法過程，確立多樣的信息發布體系，將立法信息最大范圍地傳遞給公眾，使公眾能夠了解立法目的、立法過程和其中的利益均衡，從而給公眾參與地方立法提供必要信息前提。開展公眾參與地方立法的方法培訓，提升公眾參與地方立法的能力。就當前我國公眾參與地方立法提出的意見而言，原則性意見居多，缺乏可操作性，創新性建設性的意見少之又少。有鑒於此，可以到社區、學校、機關、企事業單位等地方開展公眾參與地方立法的方法培訓，教授公眾參與地方立法的方法，提升公眾參與地方立法的能力。引導公眾參與地方立法的有序化，提高其參與集合能力。當前公眾參與地方立法多以個體化、隨機化形式出現，尚處於無序狀態。未來需要地方立法機關加以適當引導，引導公眾適度集中參與，以集體智慧提升公眾參與地方立法的影響力和主動性。

完善公眾參與地方立法的渠道。只有參與渠道暢通，公眾參與地方立法的效果才能得到有效體現。當前，我國公眾參與地方立法雖然已經建立了不少渠道，但其多樣性、便捷性仍不夠，尚需結合時代發展作出完善。要優化公眾參與地方立法的傳統渠道。對於傳統的信函、電話、傳真、意見箱、電子郵件、網站留言板、面談、問卷調查、座談會、聽證會等行之有效的公眾參與地方立法渠道，要用好用足，進一步優化其參與便捷性，降低公眾參與的難度，提高其參與廣泛性。要積極探索公眾參與地方立法的新渠道、新方式。除了優化公眾參與地方立法的傳統渠道以外，還要積極探索公眾參與地方立法的新渠道，尋找更加行之有效的公眾參與途徑，例如微博、微信調查和聽證等，創造更多機會，使公眾與地方立法者和決策者能共同進行討論、商議、評估、選擇。此外，

Ⅷ 如何認識美國的法制精神

英裔美國人保留了各國在司法權上通有的特徵——但他們使司法權變成了強大的政
治權力——怎樣變的——英裔美國人的司法制度在哪些方面與其他所有國家不同——
美國法官為什麼有權宣布法律違憲——美國法官怎樣利用這項權利——立法者為防
范濫用這項權利而採取的措施

根據寫作計劃，我要專用一章來討論美國的司法權。美國司法權的政治作用極大，
所以我覺得必須著重說明，免得因一筆代過而被讀者忽略。
除了美國之外，其他一些國家也有聯邦的組織。共和政體不單存在於新大陸的海岸，
而且也見於世界上其他地方。代議制已為歐洲好幾個國家所採用。但我認為，迄今為止，
世界上任何一個國家，還沒有象美國這樣建立過司法權。
使一個外來者最難理解的，是美國的司法組織。在他看來，簡直是沒有一個政治事
件不是求助於法官的權威的。因此，他自然會得出結論說，法官在美國是很強大的政治
勢力之一。當他繼而考察法院的組織時，他一眼就可以看清司法的特點和程序。他可以
看到，法官好像只是偶然干預公共事務，但這種偶然性卻是天天出現。
當巴黎的最高法院駁回政府的法案或拒絕為政府的法令備案時，或當它本身傳訊一
個被控瀆職的官員時，人們可以認為這是司法權在發生政治作用。但在美國，卻看不到
這類事情。
美國人仍然保留了司法權的一切人所共知的特徵。他們嚴格地把司法權局限於有章
可循的范圍之內。
司法權的第一特徵，表現在所有國家都是對案件進行裁判。要使法院發揮作用，就
得有爭訟的案件。要使法官進行裁判，就得有提交審理的訴訟案件。因此，只要沒有依
法提出訴訟的案件，司法權便沒有用武之地。司法權存在那裡，但可能不被行使。在法
官審理一個案件而指責與此案件有關的法律時，他只是擴大了自己的職權范圍，而不是
越出了這個范圍，因為在審理案件之前，他一定要對該項法律進行一定的判斷。但在法
官開始審理案件之前就對法律說三道四，那他就完全是越權，侵犯了立法權。
司法權的第二個特徵，是審理私人案件，而不能對全國的一般原則進行宣判。在法
官判決某一私人案件，由於他堅信某一一般原則的一切推論都有毛病而認為它無效並加
以破壞時，他並沒有越出應有的職權范圍。但是，在法官直接指責一般原則或沒有待審
的私人案件而破壞一般原則時，他就越出了所有國家都同意應予限制的法官的職權范圍，
因為他擅自取得了比一般官員更重要而且或許是更有用的許可權，但他卻因此不再是司法
權的代表。
司法權的第三個特徵，是只有在請求它的時候，或用法律的術語來說，只有在它審
理案件的時候，它才採取行動。這個特徵不如其他兩個普遍；但我認為，盡管有一些例
外，仍可以把這個特徵視為最重要的特徵。從性質來說，司法權自身不是主動的。要想
使它行動，就得推動它。向它告發一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；請它糾正一個非
法行為，它就加以糾正；讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕
罪犯、調查非法行為和糾察事實。如果它主動出面以法律的檢查者自居，那它就有越權
之嫌。
美國人保存了司法權的這三個顯著特徵。只有在有人起訴的時候，美國的法官才能
審理案件。它從無例外，只受理私人案件，而且總是要在接到起訴書後才採取行動。
因此，美國的法官跟其他國家的司法官員完全一樣，但他們被授予巨大的政治權力。
這是怎樣產生的呢？既然他們的權力范圍和行動手段與其他國家的法官並無二致，
那他們為什麼又擁有其他國家法官所沒有的權力呢？
其原因只在於：美國人認為法官之有權對公民進行判決是根據·憲·法，而不是根
據·法·律。換句話說，美國人允許法官可以不應用在他看來是違憲的法律。
我知道，其他國家的法院有時也要求過類似的權力，但它們從來沒有得到。而在美
國，所有方面都承認法官的這項權力，沒有一個政黨，甚至一個個人，對此提出過異議。
這個現象的存在，可從美國憲法規定的這項原則得到解釋。
在法國，憲法是不可修改的，或被認為是不可修改的；任何權威均不得對憲法做任
何修改，這是公認的學說。（L）
在英國，國會有權修改憲法。因此，在英國，憲法是可以不斷修改的，或者無寧說
它根本沒有憲法。國會既是立法機關，又是制憲機構。（M）
在美國，政治理論比較簡單和比較合理。
美國的憲法並不象在法國那樣被認為是不可修改的，但也不象在英國那樣可被社會
的公認權威所修改。它是一部與眾不同的法典，代表全體人民的意志，立法者和普通公
民均須遵守；但可以按照規定的程序，在預先規定的條件下，根據人民的意志加以修改。
因此，美國的憲法是可以改動的，但只要它存在一天，一切機構和個人均須照舊服
從。只有它擁有唯一無二的權威。
由此不難看出，這些差異一定會影響我所說的這三個國家的司法機關的地位和權力。
假如法國的法院可以以法律違憲為理由而不服從法律，那麼，法國的制憲權實際上
就將落於法院之手，因為只有它們將會有權解釋誰也無權更改其條文的憲法。因此，它
們將會代替國家和統治社會，而且司法權固有的弱點也會促使它們這樣做。
我知道法國的法官無權宣布法律違憲，所以法國的憲法修改權便間接地賦予了立法
機關，因為沒有合法的障礙來阻止它修改憲法。但我還是認為，把人民憲法的修改權賦
予即使是部分地代表人民意志的人，也比賦予除了代表自己誰也不代表的人為好。
假如授予英國法官以抵制立法機構的意志的權利，那將更加不合理，因為制定法律
的議會也制定憲法，從而在任何情況下，凡由國王、上議院和下議院公布的法律，都不
能認為是違憲的。
這兩個推論都不能用於美國。
在美國，憲法也象制約普通公民一樣制約立法者。因此，美國的憲法是一切法律之
首，其他任何法律均不能修改它。可見，法院在服從法律的時候要優先服從憲法，也是
正確的。這正是堅持司法權宗旨，即法官在選擇合法的處置辦法時，要從其中選擇最合
乎根本大法的辦法，乃是他的天然權利。
在法國，憲法也是一切法律之首，法官均有權以它作為判決的根據；但在行使這項
權利時，他們又可能侵犯比這項權利更為神聖的其他權利，即侵犯他們所代表的國家的
權利。
在這種情況下，普通理由必須對國家理由讓步。
在美國，國家永遠可以通過修改憲法的辦法使法官服從，所以不必害怕這種危險。
因此，在這一點上，政治和邏輯是一致的，而人民和法官也都保存了他們各自的特權。
因此，在要求美國的法院援引一項在法官看來是違憲的法律時，法官可以拒絕援引。
這項權利雖然是美國法官所特有的，但卻產生了巨大的政治影響。
實際上，法律很少能夠長期逃脫法官的驗證分析，因為法律很少不涉及私人利益，
而且訴訟當事人在涉及他的利益時也可以和必然向法院提出異議。
於是，自法官在辦案中拒絕應用某項法律之日起，這項法律便將立即失去其一部分
道德力。這時，利益受到損害的人就會找到方法不去履行該項法律所規定的義務，以致
此類訴訟案件開始增加，而該項法律也將變得無力。不是人民修改憲法，就是立法機構
宣布廢除該項法律，結果兩者必擇其一。
可見，美國人雖賦予法院以無限的政治權力，但在法院強其他們服從的時候，他們
也可以通過司法手段來抵制，即可以大大減少這種權力的弊端。
如果法官可以從理論方面和以一般方式抵製法律，可以自主行動和彈劾立法者，那
他就顯然進入了政治舞台，變成某一政黨的支持者或反對者，激起全國人民紛紛參加戰
斗。但是，當法官在一件不甚重要的政治糾紛和私人案件中抵製法律的時候，其抵制的
重要意義可能不被公眾注意。這時，他的判決隻影響到個別人的利益，而法律也只是偶
然受到了損害。
還有，受到損害的這項法律並沒有被廢除，因為只是它的道德力減弱了，而它的實
際效力還沒有中止。只有經過一步一步的抵制，在無數判例的反復驗證下，該項法律最
後才能作廢。
而且也不難理解，允許私人彈劾法律，使對法律的審判與對人的審判緊密地結合起
來，還會保證法制不致輕易地受到攻擊。由於採用這種辦法，法制便不再天天遭到政黨
的侵擾。在指責立法者的錯誤時必須服從實際的需要，即必須實事求是和有據可查，因
為這要作為審理案件的依據。
我很清楚，美國法院的這種作法不僅十分有利於公共秩序，而且十分有利於自由。
假如法官只能從正面攻擊立法者，他就有時不敢這樣做；
而在另一些時候，黨派精神又在天天驅使他敢於如此。結果，制定法律的權力機關
軟弱時，法律就要受到攻擊；在這個機關強大時，人們便會不敢吭聲，老老實實服從法
律。也就是說，當人們感到尊重法律對自己最有好處時，法律最常遭到攻擊；而當法律
容易以自己的名義進行壓迫時，法律反而會受到尊重。
但是，美國的法官是不由自主地被拉上政治舞台的。他們所以要審理法律，是因為
有要審理的案件，而他們又不能拒不審理。需由他們定案的政治問題，都與當事人的利
益有關，只要他們不否認正義，他們就不能拒不審理。他們履行法官職業的嚴肅職責，
就是在盡公民的義務。不錯，在這種制度下，法院對立法機構進行的司法彈劾，是不能
毫無差別地擴及所有法律的，因為有些法律決不會引起那種稱之為訴訟的針鋒相對的爭
端。即使有可能出現這種爭端，仍然可以預料沒有人願意把它送交法院解決。
美國人也經常感到這種辦法的不便，但他們甘願修修補補，不作徹底修正，唯恐修
正之後會在各種案件上產生危險的後果。授予美國法院的這種范圍有限的可以宣布某項
法律違憲的權力，也是人們迄今為反對議會政治的專橫而築起的強大壁壘之一。

授予美國法官的其他權力

在美國，所有公民均有權向普通法院控告公職人員——他們怎樣行使這項權利——
法蘭西共和國第八年憲法的第七十五條——美國人和英國人無法理解這一條的意義

我不知道是否有必要談一談在象美國這樣的自由國家，所有公民均有權向普通法院
的法官控告公職人員，和所有法官均有權判處公職人員的問題，因為人們以為在自由國
家這是自然的。
在行政官員犯法時責成法院懲治他們，並非是授予法院以特權，而是法院行使其禁
止犯法的當然權利。
在我看來，美國讓全體公職人員對法院負責，並未削弱政府的許可權。
相反，我覺得美國人在這樣做的時候，卻使政府應當享有的尊重得到加強，而政府
也更加註意工作，以免遭到批評。
我從來沒有見到哪個國家的政治訴訟案件象美國那樣少，而且我也不難說明其原因。
不管案件的性質如何，訴訟總是一件困難和費錢的事。在報章雜志上指責一個普通人很
容易，但要把他拉到法庭去受審，就不能不有重大的理由。因此，要依法對一個官員起
訴，就得有控訴他的正當理由。如果官員們害怕被控告，那他們就決不要向人們提供這
樣的理由。
這種情況並非決定於美國人所採用的共和制度，因為同樣的情況也可以每天發生於
英國。
這兩個國家的人民都不曾認為把國家的主要官員置於法院的監督之下，他們的獨立
就有了保證。他們認為要想確保自由，與其依靠他們從未求助過的或很晚才能提出的大
訴訟程序，不如依靠普通老百姓在任何時候都可以提出的小訴訟程序。
在很難抓住在逃罪犯的中世紀，法官逮捕幾個罪犯之後，往往要對這些落網的人處
以可怕的酷刑，但這並未減少犯罪案件的數目。人們以後發現，審判越是正確和溫和，
就越是有效。
美國人和英國人主張，應把虐待和專橫都視為盜竊，所以他們簡化了審訊程序和減
輕了刑罰。
法蘭西共和國第八年公布了一部憲法，其第七十五條寫道：「部長級以下的政府官
員因職務關系而犯罪時，只有根據行政法院的決定才得被捕。這時，可向普通法院起訴。」
第八年憲法已經廢除了，但這一條並沒有廢除，至今仍被保留，而且每天都在遭到
公民的公正抗議。
我曾多次向美國人和英國人解釋，試圖叫他們理解這第七十五條的意義，但我很難
做到這一點。
他們原來以為，法國的行政法院（Le Conseil d』Etat）原來是王國中央常設的一
個大法院；而首先要把所有的原告都推到那裡去，在他們看來是一種暴政。
但是，當我一再解釋，告訴他們行政法院不是一般所說的司法機構，而是其成員直
接隸屬於國王的行政機構，因而國王欽命他的一個叫做省長的臣僕違法之後，可以欽命
另一個叫做行政法院法官的臣僕去使前者免受懲處的時候；當我向他們說明因君主的命
而受到損害的公民只能向君主本人要求損失賠償的時候，他們總是不相信天下會有如此
荒謬的事情，指責我胡說和無知。
於是，專制政體暴露出它的真面目，而人們只是在壓力之下才屈服於它。

Ⅸ 當法律和正義處於對立的時候，你自認為哪個更重要

這還用多問嗎？當然是正義更重要了！法律存在的價值就是為了維護和伸張正義。如沒有了正義的重要存在，試問「皮之不存，毛將蔫附」？這里的「皮」可比喻為正義，「毛」可比方是法律。制定法律的初衷是維護正義，當正義與法律對峙的時候，說明當初的立法已不適應時下的需求，或者說當初的立法在時下看來不夠完善，立法者為維護正義和善舉應修正。

試想：真正代表人民利益的人大代表（或國會議員）怎麼可能制定或通過與正義相對立的法律？如果國家的政權掌握在與人民的利益相對立的人的手裡，換言之就國家政權掌握在剝削階級的手中，法律與正義處於對立狀態那是常態化的，是必然的。至於在這樣的情況下看法律和正義哪個重要，我看沒有這個必要。最重要的還是人民要奪回失去的國家政權。