立法技術
❶ 大陸法系從一般到抽象的立法技術
近代西方國家法律向中國傳播可以說是從商法的傳播開始的。從歷史的角度看,傳統大陸法系國家商法,尤其是德國商法對中國商法產生了重大影響,主要表現在以下幾個方面: (1)立法體例上的影響。中國古代奉行諸法合體,在立法體例上沒有法律部門的劃分,更不存在商法部門。19世紀末20世紀初,受以德國商法為代表的大陸法國家商法的影響,中國制定了自成體系的商法典。這種商法的法典化和商事法律的專門化,從根本上改變了中國傳統的立法格局,使中國商法在立法體例上更接近於德國等大陸國家的商法。 (2)立法技術上的影響。中國古代社會由於商法的不發達,現代商法中的許多概念在中國古代幾乎是空白。伴隨著現代西方商法向中國的傳播,大陸法系國家商法中許多概念逐漸被引進到中國,對中國商法的立法技術產生重大影響。 (3)立法理念上的影響。中國傳統法由於奉行諸法合體,商業法不成體系。但現代大陸法國家的商法,尤其是德國商法注重法的內在邏輯性、體系的完整性、規范結構的嚴密性、概念的抽象概括性。這些特點在很大程度上影響了中國商事立法的內在風格。20世紀初中國商法典的制定以及20世紀以來大量商事單行法規的制定都體現了這些特點。 (4)商法制度、規則上的影響。中國古代社會由於商法的不發達,現代商法中的許多商事制度和規則在中國古代均不存在。伴隨著現代西方商法向中國的傳播,大陸法國家商法中許多重要的商事制度和規則被引進中國,以全新的姿態為中國商法所繼受
❷ 我國的立法程序
我國的立法程序包括法律案的提出,法律案的審議,法律案的表決,法律的公布四個階段。
1.法律案的提出
(1)有權向全國人大提出法律案的主體包括兩個方面:一是有關國家機關,即全國人大主席團、全國人大常委會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會,可以向全國人大提出法律案,由主席團決定列入會議議程。
(2)是一個代表團或者30名以上代表聯名,也可以提出法律案,由主席團決定是否列人會議議程,或者先交有關的專門委員會審議,提出是否列入會議議程的意見,再決定是否列入議程。專門委員會審議的時候,可以邀請提案人列席會議,發表意見。
2.法律案的審議
(1)全國人民代表大會審議法律案的主要程序:一是在會議舉行前一個月將法律草案發給代表,以便代表進行認真研究,准備意見;
(2)二是在大會全體會議上聽取提案人作關於法律草案的說明;
(3)三是各代表團全體會議或小組會議對法律草案進行審議;
(4)四是有關的專門委員會對法律草案進行審議,提出審議意見,然後由法律委員會根據各代表團和有關的專門委員會的審議意見,對法律草案進行統一審議,向主席團提出審議結果的報告,並提出法律草案修改稿。
3.法律案的表決
(1)列人全國人大會議審議的法律案,經法律委員會統一審議提出的法律草案修改稿,交各代表團進行審議,然後由法律委員會根據各代表團的審議意見進行修改,提出法律草案建議表決稿,由主席團提請大會全體會議表決,由全體代表的過半數通過。
(2)列入全國人大常委會審議的法律案,經法律委員會統一審議提出的法律草案修改稿,交常委會進行審議,由法律委員會根據常委會組成人員的審議意見進行修改,提出法律草案建議表決稿,由委員長會議提請常委會全體會議表決,由全體常委會組成人員的過半數通過。
4.法律的公布
法律的公布是立法的最後一道工序,是法律生效的必要條件。經全國人大及其常委會通過的法律,由國家主席簽署主席令予以公布。簽署公布法律的主席令載明該法律的制定機關、通過和施行日期。
法律簽署後,及時在全國人大常委會公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。在常委會公報上刊登的法律文本為標准文本。所謂標准文本,就是凡發現各種法律文本之間不一致的,均以常委會公報上刊登的法律文本為標准,以維護法制統一,保證法律的正確貫徹實施。
(2)立法技術擴展閱讀:
根據中央國家機關起草法律草案的實踐,法律草案的提出形成過程,一般包括以下幾個環節:
1.立項,作出立法決策。自八屆全國人大常委會以來,每屆全國人大常委會制定五年立法規劃,每年還制定年度立法計劃。通過制定立法規劃和立法計劃,將需要制定法律的項目列入規劃和計劃,並列明提出法律草案的大致時間。立項是作出立法決策的重要形式。
2.建立起草班子,開展起草工作。立法列項後,根據提出法律案的時間要求,承擔起草任務的機關或部門即著手起草工作的部署和安排,建立或指定專門的起草人員,組成固定或相對固定的起草工作班子。起草班子一般由來自於與立法事項有關的領導、專家和實際工作者組成。
3.進行調查研究。開展調查研究,是法律草案起草工作的重要方面。調查研究的形式包括召開各種座談會、專題研討會、到基層調查、收集各方面的資料等。
調查研究的內容主要包括:現行有關法律、法規、規章、政策對立法事項的規定;有關國家和地區的相關規定和做法;立法事項的理論研究情況;實踐中的主要做法,成功經驗和存在的問題;實際工作部門,專家學者對立法事項的意見和建議等。
4.形成草案框架和對主要問題的意見。在調查研究的基礎上,通過分析研究,進一步明確立法目的,並按照邏輯結構擬出法律框架以及對主要問題的意見,確立起草思路。確定法律框架和對主要問題的意見,是草擬法律條文的前提和基礎。
5.起草條文。確定框架和對主要問題的解決方案後,在研究明確法意的基礎上,著手起草法條,即運用立法技術,科學地表達需要確立的法律規范。起草出來的法律草案,最初一般稱「試擬稿」,供在一定范圍內研究討論。「
6.徵求各方面意見。「徵求意見稿」或「討論稿」形成後,通常廣泛徵求有關方面的意見。形式主要有兩種:一是將徵求意見稿或討論稿印發有關方面書面徵求意見,二是召開座談會、論證會和聽證會徵求意見。
7.形成送審稿並對送審稿進行審查。徵求意見稿經反復討論修改後,形成送審稿,報提案機關討論通過。形成送審稿前,起草單位通常要就法律草案中的重大問題,向上級機關請示報告或正式徵求有關方面的意見。提案機關不同,對送審稿的審查程序也有所不同。
8.由提案機關討論決定,形成正式的法律案。國務院提出法律案,一般由國務院常務會議討論通過;中央軍委提出法律案,由中央軍事委員會討論通過;最高人民法院和最高人民檢察院提出法律案,一般由審判委員會或檢察委員會討論通過;全國人大常委會委員長會議和全國人大專門委員會提出法律案,分別由委員長會議或專門委員會討論通過。
❸ 立法的表達技術需要注意哪些問
構建完善的教育法規體系在立法技術上的要求: (1)教育法律規范專表現形式配套:屬 不同層次的教育規范性文件形成自上而下的實施體系。 (2)教育法規內容全面: 教育法律規范所涉及的教育活動及其行為要全面;不同類型的教育法律規范要全面。 (3)教育法律規范的要素完整: 教育法律規范內部的邏輯結構要完整
❹ 唐律疏議的典型立法技術的表現
第一,律典體例的科學化。唐律疏議,定為12篇,500餘條,這是有史以來最為簡潔的內體例容。其12篇的排列順序,體現了總則統帥分則、實體統率程序、鞏固皇權、從嚴治吏由於其他治理需要的立法理論。
第二,多種法律形式的完美結合。其法律形式有律、令、格、式、六典、編禮、例、敕等許多種,它們有著相互完善相互協調配合的關系。內容最廣泛的是令,它涉及社會生活的各個方面,格、式、敕是對國家各類特別事務的特別處置制度,例、禮將生活中的習慣法加以整理,補充令、格、式的不足,最後以律作為所有嚴重違法行為的制裁之法。
第三,在技術性法律原則上有顯著成就。其集此前中國法制進化史所開創的全部技術性法律原則之大成,確定了累犯加重、自首減刑、區分故意過失、從舊兼從輕、數罪並罰、有限罪刑法定、類推適用刑法等一系列原則。
❺ 中國古代立法技術是如何逐步完善的
中華法系是世界五大法系之一,其他四個分別是:大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、印度法系,其中印度法系和中華法系已經解體,現存的共三大法系。中華法系在歷史上不但影響了中國古代社會,而且對古代日本、朝鮮和越南的法制也產生了重要影響。
中華法系開始形成於秦朝 ( 公元前 221 年~公元前 206 年 ) ,到隋唐時期(公元 581 年~公元 618 年)成熟。最初的國家與法產生於夏朝,以後經商朝到西周時期逐漸完備。經過春秋戰國時期法律制度的大變革,成文法在各國頒布,到秦朝時中華法系有了雛形。秦朝的法律制度從現在湖北雲夢出土的秦簡來看,已經很完備,初步確立了中國古代各項法律的原則。
此後,經過西漢和東漢,以及三國兩晉南北朝長達八百多年的發展,到隋唐時,法律思想和法律制度都很成熟,自成體系了。代表性的法典就是保存至今的《唐律疏議》,這是中華法系完備的標志。唐朝以後,宋元明清各朝都以此為藍本創制自己朝代的法律制度。日本所學的正是隋唐的法制,至今日本還用的省(相當於中國的部)、地方的縣(相當於中國的省)、府、道都是學習隋唐法制的結果。
到清朝末年,在修律的過程中中華法系宣告解體,同時建立了中國近代法制的雛形。中華法系的特點有:第一,法律以君主意志為主。第二,禮教是法律的最高原則。第三,刑法發達,民法薄弱。第四,行政司法合一。
中國古代法的含義
在中國古代,「法」這個字寫作「灋」,《說文解字》中對這個有專門解釋:「刑也,平之如水,從水。廌(音志),所以觸不直者去之,從去。」傳說廌是堯時的法官皋陶審案時蹲坐一旁的獨角神獸,能辯曲直、斷疑案,如果誰有罪,就會用角去觸他。後來,廌又寫為獬豸,古代法官都戴一種獬豸冠,來表示自己執法公正。現在北京故宮太和殿房檐上的小獸中就有獬豸。
在夏、商、周的文獻中,「刑」就是法,春秋時期的一些成文法也稱《刑書》、《竹刑》。戰國時「法」才有了法律的含義,「律」也同時作為成文法的主要形式出現,如商鞅的「改法為律」,表示法要有穩定性。在古代,刑、法和律經常通用,不過,歷代各朝的基本法典都以「律」為名,通稱為刑律。
八 議
八議是封建社會官員、貴族享受的一種特權法,是「刑不上大夫」具體體現。
具體內容是:議親,即皇帝的親戚;議故,即皇帝的故舊;議賢,即德行出眾的人;議能,即有大才乾的人;議功,即對國家有大功勞的人;議貴,即三品以上的官員和有一品爵位的人;議勤,即特別勤於政務的人;議賓,即前朝國君的後裔被尊為國賓的;
唐朝法律規定,上述八種人犯了死罪時,司法機關不能直接審判,要先稟報皇帝,說明他們犯的罪行,以及應議的種類,然後請求大臣商議處罰方案,然後交皇帝決定批准。如果犯的是「流」罪以下,就不必再議,照慣例減一等處理。但如果犯了十惡重罪,享受八議的人也不能完全免罪,有的只是改變處死方式,有的則仍然流放。
禮與刑
周公制禮後,禮在西周就具備了法的性質。禮從積極方面來規定人們應該做什麼,而刑則從消極方面來規定人違禮以後如何處罰。禮包括兩個方面,一是國家系統的典章制度,如宗法制、分封制和國家活動等,二是人們的行為規范和婚、喪、冠、祭等各種禮儀。刑則指《呂刑》,是西周中期穆王命司寇呂侯製作的,以論刑為主,強調執法慎重。
禮主要在貴族內部執行,所以一般都是用教化的方式推行,使人們自覺遵守,防止犯上作亂。如果違背了禮,就要受到刑的制裁。「禮不下庶人,刑不上大夫」是對兩者關系的概述。因為庶人忙於勞動,沒有時間也沒有財力按照禮的要求做事,但他們要受禮的約束,嚴重違禮的行為也要受處罰。另一方面,大夫以上犯罪,一般可以得到減免或寬恕,比如不用殘酷的肉刑,不公開處死等,但嚴重違禮也會受制裁,甚至被處死。
殺和戮
殺和戮都有殺死的意思,但二者又有一些區別。在古代,人們將戮刑視為奇恥大辱,所以,在這里戮又有了羞辱和恥辱的含義。戮可以分為兩種,即生戮和死戮。
生戮即先將犯人示眾,然後再殺死。死戮是先將人殺死,然後再陳屍示眾,如果沒有被殺就已經死的,就陳屍示眾,有時為了泄憤,還要鞭屍。或者將屍骨故意弄得到處都是,叫做鞭屍揚灰,這不但是對死者的侮辱,還是對他在世的親屬的羞辱。
戮刑是對要受刑的人的一種羞辱,所以,到近代以後,都注重人的尊嚴和榮譽,處死犯人時一般要秘密處死。
禹 刑
禹刑是夏朝法律的總稱,基本是夏啟以及後來的繼承者根據氏族晚期的習俗積累起來的習慣法,其具體內容已無法考證了。有的史籍中記載說「夏刑三千條」,實際並沒有那麼多,現在知道的包括墨、劓、刖、宮、大辟(具體參見「五刑和肉刑」)。
具體內容包括三種:昏、墨、賊。這三種罪名都要殺頭。其中的昏是指自己做了壞事卻竊取別人的美名。墨是指人貪得無厭,敗壞官
❻ 立法有哪些特點
1. 立法是由特定主體進行的活動.立法是以國家的名義進行的活動。國家機關是由許多不同職能、不同級別、不同層次的專門機關構成的一個體系,不是這個體系中的所有機關都是立法機關,只有其中特定的機關才能立法。這些特定的機關稱為有權立法主體。在現代各國,議會或代表機關都可以稱為有權立法的主體;一國究竟由哪個機關或哪些機關享有立法權,主要取決於國家性質、組織形式、立法體制和其他國情因素。立法之所以要由特定的主體進行,根本原因在於立法活動在國家的各種活動中,是最重要的活動之一,又關繫到國計民生重大問題。
2. 立法是依據一定職權進行的活動。有權立法的主體不能隨便立法,而要依據一定職權立法:
① 就自己享有的特定級別或層次的立法權立法。
② 就自己享有的特定種類的立法權立法。
③ 就自己有權採取的特定法的形式立法。
④ 就自己所行使的立法權的完整性、獨立性立法。
⑤ 就自己所能調整和應調整的事項立法。若主體不依據立法職權立法,就可能超越或濫用職權,或不努力行使自己應行使的職權,就會生出諸多弊端。
3. 立法是依據一定程序進行的活動.現代立法一般經過立法准備、由法案到法和立法完善諸階段。在特殊情況下可以有特殊程序。立法依據一定的程序進行,才能保證立法具有嚴肅性、權威性和穩定性。
4. 立法是運用一定技術進行的活動.立法是一門科學。任何國家或立法主體要使所立的法能有效地發揮作用,不能不重視立法技術。亦即重視如何使所立的法成為理想的法。立法技術在不同時代、不同國情之下有很大差別,但就其基本含義來說,是指一定的立法主體在立法的過程中所採取的如何使所立的法臻於完善的技術性規則,或者說是制定和變動規范性法文件活動中的操作技巧和方法。
5. 立法是制定、認可和變動法的活動.立法的主要特徵更在於它是直接產生法和變動法和活動。立法作為產生和變動法的活動,它是系統工程,包括制定法、認可法、修改法、補充法 廢止法等一系列活動。
❼ 法的制定的立法技術
1、立法技術是指在整個立法過程中產生和利用的經驗、知識和操作技巧,包括立法體制確立和運行技術、立法程序形成和進行技術、立法表達技術等。這里主要是指立法表達技術,它包括:
①規定性法律文件的內部結構、外部形式、概括的語言表達、文體的選擇技術等;
②法律規范的結構和分類技術;
③規范性法律文件規范化和系統化技術。
2、立法技術的內容立法技術有立法預測技術、立法調查技術、立法規劃技術、立法決策技術、立法協調技術、立法表達技術以及立法監督技術等。這里僅句立法表達技術要求的重要內容予以敘述。
第一,規范性法律文件的表達。規范性法律文件的要求,也就是規范性法律文件的規范化。首先,法的名稱的表達要規范和統一也就是說,不同的制定法律的機關所制定的法律文件,因為其法律效力層次不同必須有不同的名稱來表達。
②法的內容要完整,法的要素應該齊全、完備。
③法的體例安排要規范和統一。
第二,法律規范的表達。法律規范的表達要做到完整、概括和明確。
第三,立法語言的運用。立法語言的運用要做到准確、嚴謹和簡明。
①所謂准確,就是說要用明確肯定的語言表達明晰的概念。
②所謂嚴謹,是指用邏輯嚴密的語言表達法律規范的內容。
③所謂簡明,是指用盡可能簡練明白的語言表達法律的內容。
❽ 我國法典立法技術的發展
(一)法典化的淵源和法典化的興起
從法制文明的歷史考察,伴隨政治、經濟、法律、文化的發展,各個國家在不同的發展階段,都曾出現過法典化編纂的高潮,中國也不例外。考察中國法制發展的歷史,可以發現,中國古代法典化的過程,餚其自身的發展規律。中國奴隸制的夏、商、周三代積累了豐富的刑事立法經驗,開始醞釀制定法。例如,規定了三國三典的刑事政策(刑新國用輕典、刑平國用中典、刑亂國用重典),規定了疑罪從贖、疑罪從赦等刑罰適用原則。同時,開始制定《禹刑》、《湯刑》、《九刑》、《呂刑》等,並初步區分獄、訟之間的關系(刑事訴訟和民事訴訟之間的關系),形成法典化的淵源。但由於統治階級奉行「刑不可知」、「威不可測」的法律秘密主義觀念,所以阻礙了成文法公布的進程。與奴隸制夏、商、周三代刑事立法相適應,當時也形成了自己的司法體制,在中央,即天子以下,設立了中央司法機構,有大理(夏),也有大司寇(商、周);在地方,有諸侯國家,還有鄉、州兩級地方司法機構。
當中國進入春秋戰國時代,伴隨地主階級的興起,和社會劇烈變化,早期法家代表人物,如鄭國子產、魏國李悝等人,在他們主政期間,打破奴隸主階級對法律的壟斷,揭開了法典化的序幕。通過鑄刑書和鑄刑鼎以及制定《法經》等各種方式,將符合地主階級利益的成文法典公諸於世,從而使法典化步人新的歷史階段,成為普遍遵守的法律規則。這一時期李悝制定的《法經》,成為當時法典化的突出代表。從《法經》的內容看,它主要是刑事性的法典,也就是說,既包括了刑法方面的規定,也包括了刑事訴訟法方面的規定,從刑事訴訟法學的角度看,該篇法典首先確立了「王者之政,莫急於盜賊」的刑事政策和立法的指導原則,主張用法律的手段對於「造反」等政治性的犯罪,「殺人無忌」等惡性刑事犯罪,以及搶劫盜竊等危害財產安全的犯罪,列為刑事鎮壓的重點,作為推行法典的主要任務。此外,《法經》規定了《盜法》和《賊法》,與此同時,為了保障上述兩篇實體法的實施,又特別規定了《囚法》和《捕法》。最後,《法經》還專門規定了具有「具其加減」作用的《具法》,作為全篇的總則,指導各篇的行用。從形式上看,《法經》確實有「諸法合體」的特點,但在內容上也有相應的分工,也就是說,在「諸法合體」的前提下,包含了刑事訴訟法的基本元素:第一,刑事政策和指導原則;第二,訴訟法的具體規定,如《囚法》和《捕法》;第三,最早規定了總則的基本內容,即各篇有關犯罪的量刑與行刑的基本原則。我們不能不看到,中國古代法典化的進程具有典型價值,雖然它與世界各國同期法典都有相似之處,即「諸法合體」的形式,但不同之處,它也包含了刑事訴訟法的基本元素,這說明,中華民族的先人已經領悟到法典原則和法典制定的關系、實體法和訴訟法的關系、總則和分則的關系,雖然因為在農業社會的歷史條件下,生產方式限制了人們的視野,造成法典化初始階段的一些特點(諸法合體、程序法與實體法並立等),但畢竟把法典化推進到了一個新的階段,即公布成文法治理國家的階段。我們應該認識到,這是歷史性的進步。
(二)秦漢社會轉型與法典化運動
西周以下到春秋戰國,中國奴隸制社會開始瓦解,封建社會開始形成。進入秦漢,社會轉型期後,為適應生產發展的要求,改革上層建築,特別是法律制度成為歷史的要求,也成為地主階級奮斗的目標。從有關秦朝的歷史文獻的記述,到雲夢秦簡的發掘,人們都可以看到,統一的秦王朝已經建立了統一的中央集權的法律秩序,它的法典化程度,遠遠超出以往的春秋戰國的水平。從當時的刑事政策和立法指導原則來看,秦朝提出「以法為本」、「垂法而治」、「一斷於法」、「輕罪重刑」、「事皆決於法」等一系列刑事立法原則,對於封建刑事立法產生了深刻的影響。其中商鞅改法為律,認為「律者,』常也」,「律者,罰罪也」,律的功能作用還在於「范天下之不一歸於一」,這樣就把封建國家的刑書定位為國家大法,也就是刑事性的、普遍性的、經常性的封建成文法典。其中也包含刑事訴訟法《囚律》、《捕律》等法律內容。
漢承秦制、蕭何在制定《九章律》時承襲了秦律的傳統,在盜、賊、囚、捕、雜、具六律的基礎上,增加了戶、興、廄三篇,形成了九篇律文的體例。對於《九章律》,後代有不同的認識,一種意見認為,《九章律》對秦律作了重要的發展,增加了懲治違反戶籍管理,以及財賦徵收方面的犯罪內容,增加了懲治違法擅自興修土木工程和擅自調動軍隊的犯罪行為,又增添了懲治違犯牲畜管理規定的各項犯罪,使得封建刑書內容更加豐富,同時又將某些單行刑事立法,經過中央立法部門的整理,上升為國家大法的內容。另一種意見(曹魏時代之劉劭)認為,《九章律》的問世,在體例上有嚴重的失誤,按照李悝制定的《法經》,具法排列最後,也能起到總則對分則的指導作用,只是位置不一定合適。而《九章律》把具律既不放在篇首,又不放在篇末,而置於篇中,從而使總則的地位有所降低,總則的作用也難以發揮。由此可見,在秦漢轉型期內,承襲了春秋戰國的刑事立法的成果,繼續推進法律改革。但從法典化的過程看,秦漢立法仍屬於初創階段,在其探索中,既有成功之處,也有不足之處,這就為後世的刑事立法、司法改革,提供了重要前提。
此外,我們還應看到,秦漢時期由於統一的中央集權的國度,面臨著紛繁復雜的法律問題,單純的國家大法不可能解決所有問題。於是,秦代創造了令、詔、廷行事等,漢代創造了科和比(比又稱「決事比」),於是出現了以多種法律形式調整社會關系,懲治社會犯罪的局面。值得一提的是,東漢年間,創設了一種「比」的形式,也就是典型判例斷案的形式,即所謂「諸夜半無故人人家,主人登時殺死,勿論」。秦漢法律都規定,殺人者斬。但出於正當防衛,將入室犯罪者在格鬥時當場殺死,判例規定不追究責任。這種減免處罰的判例規定,對於同類案件具有示範作用。換句話說,可以進行類推,即在法律沒有明文規定的條件下,比照典型判例,對同類案件作出科學的、符合邏輯的推理判決。由此可見,秦漢時期在刑事法律形式上有重要發展,即將成文法和判例法相輔相成,相互為用,共同構建了封建早期的刑事法律體系,它既不同於英美法系只承認判例法而否定成文法的傳統,又不同於大陸法系只承認成文法而否定判例法的傳統,從法律淵源的意義上看,這是中華民族先人的一種創造,它們不固守某種不變的成式,而是根據社會發展的需要,不斷創造新的法律形式,來調整變化了的社會關系。
在秦漢統一的中央集權的國度內,無論是中央的司法體制,還是地方的司法體制,都發生了重大的變化。首先,在中央,皇帝總攬立法、行政、司法大權,成為最大的司法審判官,皇帝以下,設立廷尉,作為司法審判機關的長官。但廷尉已經和商、周的大司寇在執掌上有明顯的不同,按照《周禮》、《秋官·大司寇》的記載,大司寇主掌司法審判,同時兼管「刑暴亂」,即負責社會治安管理。但到秦朝時期,由於舊貴族的反抗,和社會矛盾的突出,犯罪案件劇增,加重了刑事審判工作,從而導致了秦朝完成了中央司法審判權與中央治安管理權的兩權分離。於是,在廷尉之外,又設立中都尉,使之掌管全國治安管理大權。秦漢司法體制的這一變革,意義重大,曾影響了封建後世兩千年。此外,秦漢時期還設立了監察機構,即御史大夫和監察御史,以及御史台制度。這種垂直監察領導方式,有力地鞏固了封建集權制度,有效地制約了官吏的不法行為,為封建國家機器的正常運轉提供了可靠的保障。
(三)封建法典化的第一次高潮——隋唐的刑事立法和司法
眾所周知,隋唐時期,是中國封建社會的鼎盛時期,封建政治、經濟的發展推動了法制文明的發展,從而產生了中國封建法典化的第一個高潮。隋朝採用中典治國的方針,在《開皇律》中確立了十二篇的法律體系,其中以《名例律》作為律文首篇,充分發揮了總則的地位和作用,從而改變了蕭何《九章律》中《具律》既不在篇首又不在篇尾的狀況。與此同時,將秦漢、魏晉以來《囚法》、《捕法》、《捕斷》、《系獄》改造成為《捕亡律》與《斷獄律》,從而進一步完善了律文當中的刑事訴訟法的程序內容和行刑規則。封建刑事法律體系改革的成功,這應視為封建法典化進入高潮的第一個標志,此外,隋唐時期,隨著社會文明與法制文明的發展,採取了以輕刑主義替代重刑主義的原則,從而推出了法定的五刑制度,即笞、杖、徒、流、死。這種捌度的進步性表現在:採用身體刑的笞杖方法替代殘酷野蠻的墨刺肉刑,以徒流等勞役刑替代野蠻殘酷的荊刑和宮刑,以絞、斬兩種死刑替代以往殘酷的死刑制度,諸如具五刑、梟首、車裂等。從中可以看到,隋唐統治者順應社會發展的要求,從保護犯火的勞動力價值出發,推進了刑罰制度的文明化改革,這應視為封建法典化進入高潮的第二個標志。隋唐法律中,特別是唐律當中,雖然確定了刑訊逼供的合法性,但在國家大法中,對刑訊逼求口供的做法是加以嚴格限制的。《唐律》之《斷獄律》規定:凡刑訊,必須向上級提出申請,上級批准後才能實行;在實行刑訊時,必須有同僚共同參與,才能夠動用刑罰,而刑罰總數為杖二百,同時規定要分三次進行。這說明,唐朝統治者認識到,刑訊逼求口供的審訊方法,是存在著很多弊病的,必須嚴格加以限制,避免出現冤、假、錯案。與此同時,《唐律》之《斷獄律》又規定,在審理案子的時候,如果罪犯「贓證露驗」,經審判人員反復推敲研究,理無可疑,即使無法取得犯人口供,仍可以依據證據定案。《唐律》的這項規定,是當時刑事訴訟法理科學的重要發展,也是審判由唯心主義向唯物主義發展的重要根據。對此我們可以認為,這是封建法典化進入高潮的第三個標志。此外,隋唐確立了皇帝以下中央三大司法機關相互制約,相互配合,共同負責中央司法審判的格局。其中,大理寺負責流刑以下的審判工作,死刑案件必須上報皇帝,由皇帝最終裁決;刑部負責對大理寺審案的復核工作;御史台則負責法律監督工作,用以糾正大理寺和刑部審案的失誤。隋唐在地方上設立州縣兩級審判制度,州縣長官就是該地方的司法長官和行政首腦。他們掌握兩項主要權力,即案件的批准權和上報權,州縣長官以下,設立法曹參軍和司法參軍,具體審理各類刑事案件,審判結果要報州縣長官,州縣長官認為審判無誤,可以批准執行,但審判和執行的案子只限於笞杖和徒刑。如州縣長官認為審判案件過於復雜,難於定案者,可以上報中央,請求處理。此外,唐朝還規定了死刑的復奏制度,在京實行「五復奏」,在京外實行「三復奏」,通過復奏的形式,盡量減少死刑執行中的冤、假、錯案,以此緩和社會的不滿情緒,維護社會的基本穩定。從司法制度的完善與構建和諧司法秩序上,隋唐時期,特別是唐朝統治時期,達到了封建統治的巔峰,也可以視為封建法典化進人高潮的第四個標志。
(四)封建法典化的第二次高潮——明清時期的刑事立法和司法
明清時代,中國封建時代進入了晚期。它產生了許多不同於封建中期的特點,明朝開國皇帝朱元璋因早年生長在民間,較之一般的帝王更了解民情,在長期的征戰和統治中,形成了帶有自身特點的法律思想和法律意識,他的思想當中,更多的帶有針對性和實踐性。在洪武十三年發生宰相胡惟庸造反案後,朱元璋針對此案得出結論,宰相制度不是一個好的制度,於君主專制統治不利,應當予以廢除。他還強調,今後有人提出要恢復宰相制度的「定斬不赦」。針對此次宰相的變亂活動,朱元璋進行了改革,不僅在政治體制上排除了宰相的制度影響,實行皇帝親抓六部的垂直領導體制,而且,通過變更法律的體制,實現皇帝運用法律規范約束六部官吏的新的制度,即《刑律》的七篇體例,具體說,就是《名例律》、《吏律》、《戶律》、《禮律》、《兵律》《刑律》、《工律》。這次法律體例的變革具有重要的意義,從法律科學的角度看,總則的指導地位固定,依然可以發揮統率作用。此外,這次變革,在分則的領域實現了行政法律規范相對的集中於《吏律》,財政、金融、經濟法律規范相對集中於《戶律》,禮儀科考等法律規范相對集中於《禮律》,懲辦軍官、軍士犯罪的軍事法律相對集中於《兵律》,刑法、刑事訴訟法律規范相對集中於《刑律》,違法建築工程方面的法律相對集中於《工律》。我們結合明清時代資本主義萌芽的產生和商品經濟的突出發展,可以看到,這次變革的重要價值即在由封建主義向資本主義過渡時期,適應當時的政治經濟的要求,形成了由封建性的「諸法合體」過渡到資本主義性質的部門法體制的中間環節,就是沈家本所說的「六部分律」。從某種意義上講,「六部分律」體制的出現,是十二篇體制的重大發展,也是走向部門法體制的中間環節,同時也是封建法典化進人第二次高潮的重要標志。明清時代是封建晚期社會,在明朝存在廠衛特務干預司法的廠衛制度,在清朝存在著思想高壓與文化專制的文字獄制度,這些都是晚期封建社會地主階級走向沒落在司法制度上的體現。但這只是一個方面,並不能以偏概全,我們採取實事求是的態度,仔細考察明清時代的會審制度,就會發現,在死刑的復審、復核方面,明清時代步入了一個高潮階段,具有重要的發展意義。眾所周知,死刑是剝奪人們生命的最高刑罰,一旦執行死刑,便會出現死而不可復生的局面,如果執行的是冤假死刑的話,其後果就更加嚴重了。明清時期,為了緩和社會矛盾,保持穩定的社會秩序,在死刑復審復核制度上作了明確的規定,首先劃分死刑的兩種類別,即立決和監候制度,凡死刑屬於造反等政治性的重大案件和惡性的殺人案件等,一般採取斬立決和絞立決的處刑方式,而對於一般的死刑案件,則採取斬監候和絞監候的處刑方式,也就是留待秋審或朝審時再作處理。其次,建立臨時的最高審判機構,即九卿會審制度,由中央六部尚書和大理寺卿、左都御史、通政史等九位中央長官,會同審理絞監候和斬監候案件。具體的形式有兩種,即秋審和朝審。所謂秋審,是指在立秋以後,由九卿在天安門西面的朝房會同審理全國上報的死刑案件(絞斬監候案件)。所謂朝審,是指由九卿出面,會同其他官吏審理中央刑部處理的絞斬監候案件,以及京師附近發生的絞斬監候案件。從最後處理的結果來看,上述死刑案件的多數都可以獲得減刑的處理,例如,可矜(具有某些可憐因素的死刑案件)、緩決(因證據不足推遲審理案件),以及留養承祀(獨生子死刑案件)都可以獲得減刑的處理,惟有情實這類死刑案件因其犯罪性質和犯罪情節屬實無誤,故上報皇帝勾決執行死刑。明清時期對死刑案件的重視,表明當時的統治者對生命價值的肯定,這在當時的條件下是難能可貴的,也是封建法典化進入高潮的另一個重要標志。
總括以上,中國古代社會的法典化運動,淵源於夏、商、周三代,初創於戰國秦漢,完善於隋唐,變化於明清。由於當時社會條件所限,特別是自給自足的自然經濟和一家一戶的個體生產方式的影響,使得當時的法典只能是諸法合體、諸法並存,而不可能產生獨立的部門法,但盡管如此,人們仍然可以從法典化的運動中看出它自身發展的規律。從法典的體例來看,由雜亂無章到體系化,由繁雜到簡明,由總則置於篇尾到總則調整到篇首,顯示了立法技術的提高與司法經驗的豐富和積累,從法典的內容來看,由單純的刑律的調整,發展到判例與刑律共同調整,採取多種手段調整社會內容和社會關系,反映出法典化伴隨社會生活的變化而日益完善的過程。此外,從司法制度的角度來看,中央司法機關由單一機構執行法律,到多個機構相互制約、相互配合,共同執行法律;地方司法機關由長官行使司法權,到長官掌握批准權和上報權,具體案件由司法參軍或法曹參軍審訊,反映了司法機構為符合法律規定的要求,在執法過程當中不斷地調整變化的歷史發展過程。而這一過程,是一個逐漸進步的過程,也是一個逐步走向文明的過程,特別是唐朝的三復奏、五復奏,明清時代的會審制度,都表明了,在當時的條件下,由於社會文明的要求,統治者也逐漸改變了草菅人命的態度,而逐步轉到對人生命價值的肯定。由於本書研究的是刑訴法典化問題,而古代不可能分離出刑事訴訟法,也不可能產生獨立的刑訴法典,對於古代的研究,只能在諸法合體的條件下,來研究刑事訴訟法律規范的變化過程。中國古代初步分離刑事訴訟和民事訴訟,產生了獄和訟的區分,這說明中國的先民們,已經意識到刑事訴訟同民事訴訟,無論在原則上,還是在具體爭端的解決方式上,都存在著明顯的差異。在歷代的刑書和刑律中,都包含了總則的相關內容,都囊括了程序法的相關規定,諸如《囚法》、 《捕法》到《捕亡》、《斷獄》,再到《刑律》,可以看到,它們的內容越來越豐富,所解決的程序問題越來越集中,這同樣是一個進步的過程,也是一個走向文明的過程。但是,這一項進步是封建專制時代的一種進步,是一個量變的過程,和大工業生產方式下的部門立法的進步不可同日而語,而後者則是前者質變的結果,也是客觀發展的必然。