立法法評價

① 如何評價中國政治中的非正式會議傳統

在西方的政治傳統中，立法始終是政治劇場中最尖刻、最有份量和挑戰性的角色。而此種意義上的立法對中國社會幾乎完全是異質的東西，近代以來、特別是清末新政以來的立法實踐尤添了諸多混亂。所有企圖模仿西方或另起爐灶的立法努力都無一例外地打上了當時統治者的各種烙印，並屈從於統治勢力的權威之下。1949年之後西方的現代法治理念和制度在大陸遭到拒斥[1]，同時依靠政黨的政治影響力和意識形態重建了一個「社會主義立法制度」。在這個制度下，慣用的表達是「黨領導人民制定憲法和法律，也領導人民遵守憲法和法律」，這種把黨說成法律乃至法制體系締造者的話語表明，在中共統治下立法不得不依賴執政黨的扶持、必然主動或被動地服從黨的權威。但在現實中，執政黨對立法的影響並不完全是由法律規定的，而是更大程度上依照長期形成的慣例以及黨的內部規則發生作用。換言之，黨對立法的影響一直處於正式的法律典章之外，因此當代中國的立法機制就具有一種特性——「非正式性」。從實證的角度考察黨與立法機構之間這種「非正式性」關系，有很大的理論與現實意義。

一、剖析中國立法過程的非正式性

伍德羅.威爾遜很早就考察過政府體制和立法過程在實際運作中形成的規則。他不是局限在憲法和《聯邦黨人文集》對美國政治原則的描述，而是具體關注美國的政體如何在實踐中背離了憲法所確立的精緻的平衡結構而演變為一個國會至上、乃至「國會常設委員會主席的政府」[2]。威爾遜指出，在檢視任何政府制度時應著力查清那些真正掌握政權的人和基本的權力結構，若僅僅依據權威性的憲法指南來解說政府制度是無法令人滿意的[3]。他開創了以實證方法研究現實政治中政府活動的過程與功能（或決策過程）的先河，這是對傳統政治學強調法定的政治制度和正式的政府結構的一種挑戰。[4]正是在對行政行為和決策過程的研究中產生了「正式」范疇與「非正式」范疇的區分。前者意指政治組織的法定製度或法定結構，而後者則表示政治組織在實際運作和決策過程中的真實行為者及其所遵循的「游戲規則」。[5]對「正式性」的研究主要採取規范分析，而對「非正式性」的考察則偏重經或實證研究。

在當代中國政治的研究中「非正式因素」始終佔有一席之地。[6]盡管對其涵義有不同的理解[7]，但一般都承認「非正式性」的確是中國政治的一個重要特色。中國的政治體系距離制度化還很遠，其統治也缺乏一套行之有效的法律制度的約束，而且由於多數決策是秘密進行的，很難實施公眾監督。[8]即使改革開放以來出現了某些正式化（formalization）、制度化的做法，但也僅觸及到中下層官僚體制，而上層決策、尤其是最高層的決策仍是高度非正式的。[9]

立法不僅是政治過程的關鍵環節，並且是上層乃至最高層的決策，立法的非正式性對真實政治的折射是頗具典型性的。然而，迄今為止有關中國立法的研究主要關注的是《憲法》、《立法法》等規定的人民代表大會及其常委會、國務院等機構，囿於各級《組織法》和各種《議事規則》等成文法確立的正式規則，而忽視了法外的非正式規則對立法過程及法律內容的影響。這種法律——制度層面的規範式研究過於偏重對憲法文本和制度規定的考察，多半是從指導原則和法律文獻的規定性角度解釋和說明中國的立法過程「應當是怎樣的」。這就留下了一大塊空白：立法過程的非正式性實際上究竟有那些表現及特點，它倒底是如何影響立法結果的？通過搜集分析現實政治的經驗材料，可以總結、歸納出中國立法活動的權力結構及其配置，從而解答下列問題：誰是立法的真正參與者？誰在事實上掌握了最終的立法決策權？立法權是如何在這些參與者或行為主體之間分配的？他們又是如何分工和協調的？

在中國的立法過程中，事實上存在著背離憲法性規定的法定權力的移轉，這不僅發生在專門的立法主體內部（如全國人大的立法權向其常委會或常設的專門委員會轉移，或國務院的立法權向下屬部委或國務院法制辦公室轉移），更可能發生在立法主體與其他政治、社會勢力之間，特別是國家權力機關（全國人大）與行政機關、執政黨之間立法權的實際分布。因此本文所討論的立法過程是廣義的，不僅包括立法機構（議會或人大）內的作業和程序，而且涵蓋立法機構決策過程中內外諸勢力之間的正式與非正式的相互作用。

立法過程中的非正式性表現為兩種方式：一種立法機構立法活動過程中「內部」的非正式性，如議會對法案的非正式討論或重要的委員會主席對立法決策的影響，這可能影響到立法決策權在立法機關內各不同機構之間的分布，如所謂的「委員會辦公室支配立法會議廳」[10]；另一種與之相對應的是「外部」的非正式性，即在立法過程中立法機關與政黨、行政機關、利益集團之間發生的非法定聯系和非正式規則。威爾遜對美國政體的考察表明，外部的非正式性往往會對政治權力的實際分配產生巨大的、甚至遠遠背離憲法「書面原理」的影響。

在中國這個以成文法為主而立法過程又充斥「黨政法一體化」[11]等非正式因素的國家，外部的非正式性往往具有決定性意義。過去50年裡立法體系經歷了2次摧毀和重建：中共革命成功後宣布廢除舊法制，而後立法通過了《共同綱領》；但不久又通過一次次違反憲法、踐踏公民權的政治運動再次摧毀了法制，直到1978年《憲法》通過後才第2次重建立法體系。在中國的立法過程中真正的權力中心是執政黨，而不是《憲法》或《立法法》所確立的最高權力機關——全國人大。如要考察立法過程中的外部非正式性，其要點就是分析中共、國務院與人大三者之間在立法過程中形成的非正式關系。這種關系主要表現在兩個方面：中共對立法的超憲法的領導地位；領導人的個人因素對實際立法權在執政黨、人大和國務院之間的分布產生影響[12]。

執政黨的直接介入使中國的立法過程大大復雜化，憲法所規定的以全國人大為最高權威的立法體制被以黨中央為核心的立法格局所取代，並且由於執政黨一貫偏重行政機關，連依據憲法應受全國人大監督的國務院在立法中的地位也超過人大。這種立法權向執政黨的實際轉移是「超憲法」或「非憲法」的。憲法中提到要堅持中共的領導，但這種「領導」在法律層面卻很難立足，它的貫徹與實施只能依靠宣傳、動員和組織等非法律的政治手段。自80年代初彭真主持人大工作以來歷屆人大領導人都強調中共對立法的領導，其實質是什麼，通過何種途徑實現，與立法權的分布及現存立法格局有何關系，本文第二部份討論這些問題。

本文的第三部份主要分析領導人的個人因素對立法過程的影響。在領導人個人因素起決定性作用的政治中，權力主要依附於人際關系，而不是取決於握有權力者在政治結構中的法定地位。[13]結果真實權力可能與法定權力脫節：有正式職務的人不一定具有充份行使其法定權力的地位；沒有正式職務的人未必沒有實際權力（如退休後的鄧小平名義上只是「全國橋牌協會」的名譽主席，實際上仍處於重大決策的中心）。改革開放以來全國人大及其常委會在立法過程中的影響力不斷增長，黨組織逐步放鬆了對具體立法事項的控制，這一結果很大程度上取決與領導人的個人因素而不是體制化因素。此外，最高領導人或黨內元老個人的「立法觀」也在相當程度上影響立法決策乃至某一項具體法案的內容。

本文的第四部份將分析中國立法中非正式性的成因。筆者認為，80年代以來立法在中共決策體系中地位的上升，意味著執政黨力圖通過立法這一具高度正式化意義的政治行為，使其政策「合法化」(legalization）甚至取得「合法性」（legitimacy）；但立法過程中無處不在的非正式性卻損害了這一努力。在中國的法定立法體系（人大及其常委會）缺乏充份自主性的情況下，立法的制度化和法律化是無法實現的，因為任何與此相關的改革都勢必觸及黨、政、立法三大部門之間的關系，而這決非人大本身可左右。近20年來中國立法所經歷的制度化、法律化改革仍是現存體制內由執政黨領導的施為；這條路究竟能走多遠、走到什麼程度，同樣也取決於執政黨的意圖和選擇。

二、非正式性之一：中共的超憲法領導

黨與全國人大：誰是國家的最高權力機關？

中國的憲法規定：中華人民共和國的一切權力屬於人民；人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會；國家最高權力機關是全國人民代表大會。如果按照這一規定來理解，全國人大就是一切政府權力的唯一來源和歸宿，國家主席、國務院、最高法院、最高檢察院、中央軍委等一切政府機構的權力，都只能由人大派生出來並必須服從於人大的領導與監督；據此可以認為，全國人大除了擁有最高立法權和建立立法制度的權力之外，還可通過立法活動建立其他政治、經濟、社會、文化制度並制定一切它認為必要的公共政策，同時具有監督上述所有行政部門及其負責人的權力。然而，憲法同時還規定了中共對整個國家的領導地位，並由此生發出領導各級人大和國務院的「默示權力」。在現實政治中當局用文字上的巧妙解釋掩蓋了憲法規定上的這個邏輯矛盾：在法律上人大是最高權力機關，黨必須遵循人大制定的憲法和法律，人大有權追究政黨違反憲法和法律的行為；[14]而在實際政治體制中人大必須接受黨的領導[15]。

雖然依照憲法的文字表達來看，表面上存在著「雙重」的立法最高權威，但現實中上述關於人大與黨的關系的辯說之前半部份不具實際意義；並不存在任何能有效監督和約束執政黨的法律或政治機制，所謂的執政黨「必須遵守憲法和法律」之「必須」也無法體現為一種實實在在的憲法性義務。在現實中只有執政黨才是真正的最高權威；從憲法法理的角度看，黨對立法的領導在相當大的程度上是「憲法外的」或「超憲法的」。近年來人大領導人在談到黨和人大或立法的關系時總是強調要「自覺地接受黨的領導」。[16]「自覺」一詞一方面體現了人大在現實中的弱勢地位，如果沒有黨的「領導、重視與支持」，人大就很難開展工作；另一方面又顯現出在法理上難以將憲法明確賦予最高權威地位的全國人大必須「自覺地服從」黨的領導之現狀自圓其說的微妙處境。

長期以來中國政治生活中對法律與政策的關系是這樣解釋的：「法律是黨和國家的方針、政策定型化的表現，是把實踐證明比較成熟的黨和國家的方針、政策用法律的形式固定下來。」[17]由於事實上所有「國家」的政策都是由黨來決定的，不存在非黨決策的政策，所以這種說法實際上揭示了黨的政策與國家法律之間的關系：法律服從於、跟隨於政策，在相當大的程度上成為政策的「影子」，黨擁有對立法的最高權威。但「文革」後黨的文件、指示、決定和命令形式上不再是政策的唯一形式，「黨的政策要經過國家的形式而成為國家的政策」[18]，即通過立法這種公共決策的最高形式來表現，這就使立法和法律的地位逐漸得到提升。1980年代中期以後黨的「決策」（policy making）與國家的「立法」（law making）之間的界限已經模糊：「立法」成為「政策」的不可或缺的一部份[19]；而越來越多的重要法律或法規的內容實際上是在黨和國家的政策形成過程中才得以明確。正因為立法與決策在形式和內容上交織在一起，所以必須進一步研究立法的決策過程。[20]

黨中央、國務院和全國人大在立法過程中的權力分布與角色分工

過去十幾年來中國的立法過程已形成一套十分復雜的程序，它是一個「多階段、多舞台」的過程。每一部法律都要經過大約5個不同的階段：議程確定；部門間審查；最高領導人同意；全國人大辯論與通過；對作為政策的法律之說明、實施或裁斷。這些階段又分別在3個不同的「舞台」——中共中央、國務院與全國人大及其常委會[21]上實現。[22]整個立法過程包括政策建議的提出、從政策到法律草案的擬訂和法律的通過以及一系列相關行政法規、地方性法規和部門規章的出台；而在此背景下的法律制定只是立法過程中一個並不重要的部份[23]。重大立法始於黨中央，終於國務院或其下屬部委；多數立法始於國務院或其下屬部委，經過全國人大或全國人大常委會討論通過，又由國務院負責提出實施細節；真正由全國人大及其常委會單獨決策的立法為數很少。

以1985年司法部部長鄒瑜在第6屆全國人大常委會第13次會議上對「關於在公民中基本普及法律常識的決議（草案）」所做說明為例，可以清楚地描繪出這個政策及其推動的第一個5年全民普法運動的出台經過：首先是提出建議，「幾年來，胡耀邦、鄧小平、彭真等中央領導同志多次講話強調這個問題」；其次是設定議程，「今年初，中共中央書記處批轉了陳丕顯同志在全國政法工作會議上的講話，明確提出爭取用5年左右的時間，在公民中普及法律常識」；然後是各部門協調（鄒瑜的表述是「提高認識」、「統一思想」），「今年6月，根據彭真委員長的倡議，中央宣傳部和司法部聯合召開了全國法制宣傳教育工作會議」；接著是政策執行，「11月5日中共中央、國務院批轉了中央宣傳部和司法部擬定的《關於向全體公民基本普及法律常識的5年規劃》並要求各地各部門結合實際，具體安排，認真組織實施黨中央這一重要號召」；下一步才是國務院正式向全國人大常委會提出議案。[24]其實，還有司法部長未曾提及的最後一環，即全國人大常委會根據國務院的議案作出「關於在公民中基本普及法律常識的決議」。

上述過程充份體現了黨中央、國務院和人大在立法中錯綜復雜的關系和各自的功能。黨的作用貫徹始終：黨的領導人（可能以個人身份、也可能代表黨中央）先提出建議；再以中共中央文件的形式確定決策過程的議程；黨中央的有關部門（在此案中是宣傳部）再參與部門間的協調和政策（《5年規劃》）的擬訂。國務院則在決策提出後負責部門間協調、《規劃》的擬訂、組織實施以及向人大常委會提出議案。人大常委會既非決策的提出單位，也非政策的擬定、實施單位，它只是到決策的最後階段才介入，對結果的影響也最小。這幅圖景雖有其特殊之處，但與一般的實際立法過程相去不遠。它表明現實的立法過程與憲法的規定相反：居於立法過程權力中心的並非《憲法》與《立法法》所確立的全國人大及其常委會，而是中共中央；行政部門——國務院掌握次要的立法權；全國人大及其常委會在整個立法過程中處於決策圈子的最外緣。

如果說執政黨在立法中位居人大之上尚可被理解為「超憲法」，那麼國務院在立法中的優先地位則幾乎完全是「非憲法」的。國務院立法功能的膨脹不僅源於管理國家的需要，更發端於長期以來執政黨對行政系統的偏重和對立法機構的輕忽，只有行政系統才擁有大批能擬定法律法規、掌握實際情況的工作機構和人員。人大及其常委會通過的法律中絕大多數仍由國務院提出立法建議、起草立法法案；由國務院提出、批準的行政性法規也遠多於人大通過的法律數量[25]；人大通過的法律頒布後往往還需要由國務院或其下屬部委制定一系列實施細則；這些機構出於部門主義的考慮，擬定實施細則時常僭越其職能許可權，甚至直接修改乃至違背已頒布法律的規定[26]，全國人大及其常委會即使頒布了一項法律也並不意味著立法過程的結束，該法律的內容很可能在實施和解釋過程中遇到實質性修改[27]。看起來國務院或其下屬部門更象事實上真正的「立法者」。

黨對立法的介入和領導

中共直接介入立法過程並承擔立法功能，大大改變了立法過程中的權力分布格局，使原本就許可權劃分不清、關系界定不明的立法系統更為復雜。由於憲法對立法機構最高權威的規定與現實運作狀況不一致，中共在立法過程中的實際地位是曖昧的，這暴露出中國政治制度的缺陷所在。這里至少有3個問題值得探討：執政黨的領導如何突破「原則性領導」的約束而成為一種實質性權力？這種非正式的實質性權力通過什麼方式或途徑行使？如何維系這一方式或途徑的合法性？

1.從「原則性領導」轉變為實質性介入

中共「十三大」明確提出，中共的領導是政治領導，即政治原則、政治方向、重大決策的領導和向國家政權機關推薦重要幹部。這一規定比憲法當然具體得多了，但仍缺乏可操作性。新近制定的專門規范立法活動的《立法法》也未對黨領導立法的范圍和方式作任何具體規定。其實並不存在正式的規范中共對立法過程主導方式的法規，黨對立法的領導實際上主要是依照非正式慣例。黨中央並沒有專門領導和協調立法的實體機構，中央政法委員會對立法的干預也在減弱[28]。長期以來黨直接或間接領導立法的唯一根據就是這樣一個「基本原則」：凡全國人大及其常委會審議帶有重大原則性質的法律時事先需報黨中央批准；黨中央就法案的指導思想和重大原則問題把關，不具體過問每一條文。