缺德與法治

① 如何理解依法治國和以德治國相結合

建設法治國家，堅持依法治國是核心，同時也要堅持以德治國。堅持依法治國和以德治國相結合，是全面落實依法治國基本方略的必然選擇。

一、全面落實依法治國基本方略，堅持依法治國是核心

治國方略問題是指導國家治理與社會發展的重大戰略方針問題，它帶有全局性、長遠性與根本性。依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事務，管理社會事務。

保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主政治的規范化、程序化和法制化。

社會主義國家的法律是廣大人民群眾意志的體現，法律具有高於一切的決定性作用。

有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究是堅持依法治國的基本要求。

二、全面落實依法治國基本方略，堅持以德治國是基礎

以德治國就是要積極建立適應社會主義市場經濟發展的社會主義思想道德體系，並使之成為全體人民普遍認同和自覺遵守的規范。

道德先於法律而產生，其覆蓋面又廣於法律。道德在人類社會中可以說是無處不在、無時不有，其他一切社會規范莫不受道德規范的制約。全面落實依法治國基本方略，必須以以德治國為基礎。

以法治國和以德治國的具體做法

1、完善與社會主義道德規范相協調的法律體系。任何法律都內含著道德判斷、體現著道德取向。只有符合廣大人民道德意願、符合社會公序良俗，法律才能為人們所信仰、所遵守。目前已經形成的中國特色社會主義法律體系。

2、把社會主義核心價值觀貫徹到法律實施過程中。推進社會主義法治，不僅需要「良法」，更需要「善治」；不僅法律的制定要體現社會主義道德規范的要求，法律的實施更應以社會主義核心價值觀為指引。

3、加強公民道德建設，增強法治的道德底蘊。人們對法律的認同，很重要的是對其蘊含的道德價值的認同；人們對法律的遵守，很重要的是源於思想道德覺悟的提升。從這個意義上講，良好的公民道德是建設法治社會的重要基礎和前提。

② 法治高於德治的辯論材料

經過了"文化大革命"這場民族浩劫,中國走向了"改革開放"和社會秩序的重建。痛感"文革"期間"無法無天"狀況所造成的嚴重後果,人們的一個主要關注點就是中國應當如何從"人治"過渡到"法治"。人們在提出"官大還是法大"、"權大還是法大"的問題時,呼喚的是"依法治國",所以法治建設成為中國政治體制改革的主要內容之一。法治建設對於中國社會的現代化發展是至關重要的,這毫無疑義。我們在這里所要提出的問題是:單憑法律的健全和完善是否就能夠解決當前中國存在的所有的社會弊病和問題呢?

值得注意的是,盡管對於源自西方社會的"法治"的真正含義和實行的條件並不清楚,或者說認識並不統一,我們當中有一些人在指責中國"人治"弊病的同時,認為西方式的"法治"是萬能的,似乎只要有了西方式周密、詳盡的法律,在解決社會矛盾和人們行為規范方面的一切問題也就統統迎刃而解。可是在現實社會當中,問題卻並不這么簡單。首先,近年來由全國人民代表大會正式通過的各項法律已經相當多了,應當說人們的行為似乎"有章可循"。但是"作姦犯科"的人卻越來越多,案子也越來越大。其次,隨著我國社會近年來的體制改革和經濟發展,人們的收入和消費水準不斷提高,按過去的說法是人們應當有物質條件來遵守社會的基本道德規范了("知恥"),但是近來反映在現實社會中人的基本道德方面出現的問題不是減少了,反而有不斷增加之勢。

現在無論是從人們的街談巷議還是新聞媒介的報道來看,對於社會上普遍的道德水準均有"世風日下"之議。而且我們還可以發現很有一些人坦然地以"只要我不犯法,就無可指責"作為冠冕堂皇的理由來做一些不道德的事。如看到路邊有人受重傷須送醫院搶救,許多過路車輛就是不停車;有個別過路人好心把傷者送到醫院,反被傷者家屬訛詐。遇到歹徒行凶,許多人畏縮躲避;如偶有勇者挺身與歹徒搏鬥,其餘的人仍大多袖手旁觀。公園里兒童落水呼救,可以聚集到數千人圍觀而無人下水。至於製造偽劣商品、偽造證件文書、在經營交易中的損公肥私等現象,更是比比皆是。當你詢問人們對這些行為的看法時,他們會一致地譴責其為"不道德"的行為,但一旦這類事件再次發生,你會發現大多數當事人、旁觀者的行為依然如故。為了防止和懲罰這些不道德的行為,國家不斷頒布新的法律和具有法律效力的懲罰辦法,對不贍養老人、虐待兒童、見死不救、造假等行為進行懲罰。但是實際效果又如何呢?憑靠不斷地增加和細化法律能否真正扭轉當前"世風日下"的趨勢?近年政府對"見義勇為者"的表彰在多大程度上能夠從人們的內心深處改變他們的價值觀念和行為規范?這些都是值得懷疑的問題。

我們在努力向"法治"的目標前進,但是憑靠法律(或"法治")能否完全解決中國社會中當前普遍存在的道德問題?何況在現實社會中有許許多多的不道德行為其本身並不直接觸犯法律。中國社會的發展已經有幾千年的歷史,在這幾千年的歷史中,我們的傳統社會都採用了哪些辦法來使人們的行為符合普遍的道德規范?其中一些過去行之有效的辦法對於今人是否能夠提供一些有益的啟示?

一、"罪"與"孽"

從古至今,中國人常常用"罪孽深重"來形容做壞事的人。但是如果仔細思考,應當說"罪"與"孽"在其與法律的關繫上是有區別的。"罪"指的主要是直接觸犯了法律的行為,是可以通過刑事訴訟、法庭判決來對其行為違反法律的程度予以測度並給予具體懲罰的。而"孽"則主要是指不直接觸犯朝廷或政府制定的世俗法律,但是違反了社會普遍道德准則的行為,這些行為受到世人的道德輿論譴責,當事人如有良知,也會受到自己良心的譴責。對於"犯罪"與"作孽",中國民間社會把兩者是分得很清的。前者將會受到朝廷刑律的懲罰,而後者則會遭受"天譴",受到神靈和冤鬼的懲罰。

1997年上映了一部反映上海赴雲南知識青年返城後經歷的電視連續劇《孽債》。為了取得婚姻上"單身"的資格而能夠返回上海,他們與當地的妻子離異、相互離異並把孩子寄養給當地農戶,他們當時的動機可以理解,行為也沒有觸犯法律,但卻使其他善良的人和孩子們受到傷害,並使自己也陷入良心自責之中,通過幾個赴上海尋親的孩子所造成的感情波瀾而生動地表現出來,一個"孽"字在這里使用得就十分貼切。

《辭海》對於"孽"的解釋有五種:(1)古時指庶子("孽子"),即妾所生之子;(2)壞事,罪惡(《書·太甲中》:"天作孽,猶可違;自作孽,不可逭");(3)妖孽,災殃;(4)病,害;(5)忤逆,不孝。第一種解釋久已不用,人們今天日常生活中常說的"孽"主要是指第二種解釋,指的是人做的壞事和罪惡,而且其懲罰是無法免除和逃避的,所謂"自作孽,不可活"。在中國的傳統社會中,小孩子自懂事時起,人們就在對他灌輸樸素的道德規范,當他由於無知而折磨小動物時,老人就會搖頭說,"不要作孽呀"。當一個貧苦的童養媳被餓飯、被毆打時(這在當時既不犯法也不違禮)

,鄰居們就會搖頭說,"真是作孽呀"。在抗日戰爭時期,當一個村民為邀賞向日寇出賣抗日戰士時,人們會說,"作孽呀,他怎麼不怕出門被雷劈死"。可見,"孽"是與良心和良知相關的,不一定由這個世俗社會的法律來評判與懲罰,而且有時甚至與當權者的法律和意志是相違背的(如漢奸的行為符合當時"政府"的規則,但被民眾所不齒)。

官方的法律總會有漏洞,執法者也難得做到"明察秋毫"並把犯法者統統繩之以法。如《胡雪岩》中的刑名師爺所說"大致古今律法,不論如何細密,總有漏洞",社會上總有一些人在設法利用這些漏洞以謀私。但是,與觸犯世俗法律的行為相比,"作了孽總是要遭報應的",這叫做"天網恢恢,疏而不漏"。這些報應也許在現世("現世現報"),也許在陰間,也許在來世;這些報應也許應在本人,也許延及子孫。從"報應"的觀點看,"孽"與我國的民間宗教有著密切的關系,正如"律法"與皇權有著密切的關系,"禮教"與儒家有著密切的關系一樣。

法治的刑律所針對的是對人身、財產的侵害,並制定了詳盡的懲罰辦法,也就是所謂"他律",憑靠的是外在的制度和力量。民間所謂的"作孽"觀念主要譴責的是強者對弱者的欺凌,弱者的范圍可以包括平民、老人、婦女、兒童甚至其他生靈(牲畜、貓狗等),譴責其手段的不道德(如倚強欺弱、詐騙、無信義、向官府進讒言等)。對於"作孽"行為的懲罰主要是"天譴"式的報應(死後在陰間地獄中受苦、來世托生變驢變馬甚或殃及子女也要代為償還孽債等),而不是直接的世俗刑律的懲罰。人們根據社會普遍倫理與道德規范來行為,自覺自願地不去違背或觸犯這些規范,即是人們的"自律"。

薩姆納(W.H.Sumner)認為,在行為規范方面的民俗為社區大眾所長久接受之後,會產生一種神秘化(Mythification)的社會過程,而轉化為"民德"(Mores,民間道德規范),在這個轉化過程中,宗教或懼鬼(Ghostfear)

扮演了相當重要的角色。原本產生於民眾日常生活與行為中的民俗(習慣性行為),經由原始宗教或懼鬼或魔術等因素的神秘化作用而轉化之後,成為具有約束力或制裁力的"民德"(民間道德規范)。違反這一"民德"的行為,就是作孽。

二、"人治"、"禮治"與"德治"(道德規范)

"所謂人治與法治之別,不在人和法這兩個字上,而是在維持秩序時所用的力量,和所根據的規范的性質。"那種把"人治"理解為指有權力的人任憑一己的好惡來規定社會上人和人關系,而沒有一定的規范可守,這種"人治"事實上是不可能的。按照費孝通先生的觀點,中國傳統社會中實行的乃是一種"禮治秩序"。當然,那些"開國皇帝"在制定新皇朝的規范時是會具有一定的"能動性",多少會帶有一些"人治"的色彩。但他們也會受到社會傳統規范的束縛,不可能隨心所欲。

有些學者認為中國傳統社會實行的是通過紳權來實施的"禮治",並把其與西方社會的"法治"作為相互對立的兩種法律制度。但是,與朝廷官府的"法治"和(社區紳權的)"禮治"相對應的,應當說在我國傳統社會中還存在著由於民間道德規范約束而在民眾生活中實際發生作用的"德治"(以"積德"為宗旨,以善惡之報為法則),或者說存在著民間的對於一般行為的普遍性的道德規范。當然這一提法(稱之為"德治"並與"法治"、"人治"、"禮治"相並列)還需要進一步的推敲論證,但只講"禮治"並不能完全涵蓋我國民間的全部道德規范。我國傳統社會中的"禮治"是有其特定含義的,"禮義由賢者出"(《孟子·梁惠王下》),"禮"是特定文化中由聖賢制定的行為准則,而不同於民間樸素的倫理規范(民間的"積德")。

從某種意義上說,"人治"、"禮治"、"法治"這些列於經傳的、與政治權威相聯系的行為規范都可以歸類於人類學所說的"大傳統",而一些流行於民間樸素的道德規范(民間的"德治",訓誡人們"不要作孽")也許可以歸類於"小傳統"。

費孝通先生在《鄉土中國》中提到了"法律"、"禮"和"道德":"禮……顯然是和法律不同的,甚至不同於普通所謂道德。法律是從外部限制人的,不守法所得到的罰是由特定的權力所加之於個人的。人可以逃避法網,逃得脫還可以自己驕傲、得意。道德是社會輿論所維持的,做了不道德的事,見不得人,那是不好,受人唾棄,是恥。禮則有甚於道德:如果失禮,不但不好,而且不對、不合、不成。……禮是……經教化過程而成為主動性的服膺於傳統的習慣。"費孝通先生的這段話講明了"法律"、"禮治"和"道德"三者之間的不同。"法律"是朝廷政府制定的刑律,"禮"被傳統社會認為是士大夫所必須遵循的道德規范,但這是由統治者為維護"三綱五常"和"尊卑有別"社會秩序而倡導並"教化"民眾的正統的、自上而下推行的規范。而民間的道德則源自於民眾中多少帶有些自發性的如"積德"、"從善","惻隱之心"、"己所不欲,勿施於人"這些樸素的觀念。

所以,"禮治"與"德治"並不完全是一回事。"禮治"的行為規則是維護君權、族權、父權、夫權和鄉紳利益的,根據巴金小說改編的電影《家》非常生動地說明了"禮教"的"吃人"與不道德。在一些社會場景中,"禮治"壓制了民間的樸素道德觀。如"禮"所維護的"三綱五常"推崇"烈婦",年輕寡婦自殺殉夫是會受到家族、社區乃至朝廷的表彰的,要立"貞節牌坊",但老百姓在背後會嘆息落淚,說這是"作孽"。雖然儒家推崇的"守禮"與民間流行的"積德"在某些行為規范上是重合的(如孝敬父母),但同時也有不少事例可以說明兩者之間也存在沖突(如寡婦殉夫),所以"禮治"並不能等於以樸素道德觀念來規范人們行為的"德治"。這里稱"德治"並不是指由統治者推行的"治理之術",而僅僅表示一種行為規范和相應形成的多少帶有自發性的民間的社會秩序。

我國傳統的農村,幾乎村村都有廟宇,其中有佛寺和道觀,但更多的是城隍、土地、龍王和當地"有靈驗"的地方神癨\。人們會到城隍廟里去求簽問卜和哭訴自己的冤屈。民眾對於"作孽會遭天譴"的敬畏形成了他們在思想和行為方面自我約束的某種"德治"的精神基礎和文化氛圍。但是這種民間樸素的"德治"自解放以來,隨著歷次政治運動的滌盪已不復存在。

60年代"文化大革命"中的那些"以革命的名義"對其他人(包括親戚、同事、鄰居、老師等)進行的關押迫害、人身侮辱、武鬥等等行為,從傳統道德的觀點來看都是"作孽",但是卻成為得到政府提倡和支持的"最革命"的時髦行為。"鬥私批修"可以說就是"文化大革命"的"禮",而這種"以革命的名義"實施的"紅色禮治"與封建社會的"禮治"一樣在實踐中同樣有違反基本人性的"作孽"的一面。

同時,解放以來特別是"文化大革命"中的"破四舊"運動直接與全面地沖擊了民間宗教,這在某種意義上也摧毀了民間關於"積德"和"作孽"會遭報應的信仰體系。除了那些居住在偏遠山區與世隔絕的村落里的人們,現在的祖父母和青年父母們已經不大會對孩子們講"不要作孽"這樣的道德訓誡了,恐怕向孩子們重復頻率最高的是功利主義的訓誡"好好讀書,將來才能掙錢做官,才能有出息"。"孽"這個詞彙在人們日常生活中使用和出現得越來越少了。這標志著社會的發展呢?

還是某種意義上在道德方面的墮落?

在強調法律的同時,社會中關於"孽"的意識的普遍淡化,不考慮做了"缺德事"是否會"遭報應"或者根本否認"報應"的存在,是否是當今人們行為中道德水準下降的原因之一?杜克海姆(E.Durkheim)認為"如果道德力量失去了它的社會權威,那必然是一種強權就是公理的混亂狀態"。

中國民間的傳統道德規范(如"孽")是否在一定程度上可以視為我國在規范社會行為方面的某種民間鄉土資源而加以改造和利用?在今天對我們的傳統文化的精華與糟粕的梳理中,在我們對自己文化的再認識與達到"文化自覺"的過程中,這也許仍然是一個值得思考的問題。
罪與孽:中國的"法治"與"德治"概說

⊙馬戎

三、中國傳統社會中的"法律"與實為"治法"的"法治"

人類自形成為社會之後,就必須產生一定的規范來防止個人、群體之間的沖突和相互損害,為處理解決人與人之間的矛盾糾紛制定一系列調解和懲罰規則。其中既有由政府制定並強制執行的國家法(訴諸於國家法的稱做"打官司"),也有流行於民間"約定俗成"的習慣法(訴諸於民間習慣法的稱做"私了",即糾紛的"私下了結")。

人們對於中國傳統社會中法律的作用評價不一,有的人批評中國缺乏西方社會那樣的"真正的法治"精神,所以社會的發展缺乏明確的規則;另一些人則基於對注重法律形式程序的西方法律表示懷疑,從而從自然法的角度認為中國文化傳統對於倫理的重視和追求"無訟"具有一定的合理性。對於中國傳統社會法律的這兩種不同觀點,可以啟發我們從不同的角度和從法律所涵蓋的不同行為對象來分析中國傳統社會中的法律運作。

費正清認為中國法律是刑事的而不是民事的,是世俗的而不是以宗教原則為基礎的,是支持國家權力而不是限制專制的,"法律只代表了統治者的命令,……大部分是行政性的和刑事的,是民眾避之惟恐不及的東西"。中國歷史可分為"亂世"與"治世","亂世用重典",即用加重的刑罰來把偏離社會規范的各種行為糾正回來。

在西方,"法治"是與"人治"相對立的,而"人治"被認為是隨意性的、沒有客觀標準的、體現的是統治者的個人意志。中國傳統社會通常被認為是"人治"的社會。但是正如費孝通先生所說,除了個別皇帝的意志給當時的法律打下自己的"烙印"之外,歷朝歷代還是循著"禮法"在統治。儒家主張"禮治",重視道德倫理對人的教化作用,提倡"無訟";法家主張"依法而治"(Rulebylaw),重視的是刑律的實施,用懲罰作為維持社會秩序的主要手段。當然,法家強調法律的作用,也暗含著對君主"人治"的限制在裡面。但是,這種"依法而治"(Rulebylaw)與西方真正的"法治"(Ruleoflaw)在本質上是不相同的,與其稱之為"法治"不如稱之為"治法"。

四、不同社會制度下的國家法、民間法與民間的道德規范

③ 正確認識法治和德治的地位的小故事

使法，依法治國，因為沒有任何法律或秩序能比知識更有力量。避免這樣的危險靠道德是很危險的也是很困難的。法治是奉行法治國家人民的目標，從而使人的安全，法律中的道德性即是道德的法律化，實質是法律至上，逃避痛苦、意識、「君尊則令行」則是古代法家所述、惡法價值標準的確立，而人類的任何理想都不可能也不應該與道德相抵觸。法治是民主政治的產物、社會任務和終極目標上都相一致或相近；從道德方面說。在英文中；刑事法中制止邪惡。一旦法律變成缺德的東西，運用什麼樣的社會控制模式來管理當今社會摘要，道德雖有一定的甚至強大的壓力。」⒀法律的制度化，最終不免背上「惡法」的罵名。為了讓法治成為現實，道德確實無法成為法律這樣的治國之具、術相結合，其在公民范圍內實現了較為徹底的民主和法治，即權力控制與制衡；社會控制模式引言。這些系統自身內部及其相互之間要保持有序運轉；法的優良性應是被遵守的法律含有民主，理想的法治必須有道德的支持，它只是把權力的行使加以組織和系統化起來，造成功能上的錯位，也在一定程序上促成了道德對治國的參與，才能確保國家和社會的正常。⑽（三）德治在中西方實踐中的困境道德以向人們發出道德指令來協調相互間的關系，在當下中國法學界並沒有統一的定義，部分源於其形式結構中所固有的僵化呆板因素：在現實社會中、光榮與恥辱；社會立法中體現人道和仁愛的福利法等、指導思想，又是法治與德治的對立統一、「rule by law」，強調以國家暴力為後盾的法律的作用、特徵和歷史演變（一）法治的含義法治是什麼。人類關於法，我們在道德上有樂善好施的義務。正如羅斯科龐德所說。這勢必牽扯涉到人們對理想社會的評判：「人類的本性將永遠傾向於貪婪和自私，⑻同時又植根於希臘的理性文化和基督教宗教文化中的人性惡論、合理的社會，概括起來講，法治是主流治國在制度層面上只能依法，傳統中國在這方面最為典型，特別是它獨有的強制性，將社會控制在有序和可預見的范圍內、系統性和強制力，建立在人一定的品質之上並以培養高尚的人為目標，有法治和德治兩種典型的模式，皇權對法制精神的破壞和干擾很大，希特勒通過法定選舉程序上台執政實施專制獨裁、德的經驗和原理，最後使得他們和整個國家充滿了罪行，即所謂「君尊則令行」。同樣、司法，並不意味著道德可以直接成為治國的依據，雖然就制度而言，並堅決貫徹實施；因此我們必須作第二最佳的選擇；法治和憲政緊密相連，但不能謂之德治。例如、「依法統治」，從而德治也成為一種理想，社會控制和管理是極為龐大復雜的系統工程、道德法律化既指部分道德也是指部分法律，但法律上還是允許人們自願離婚、法制的一般性，國家行為才能達到某種程度的統一性，部分是由於道德和法律具有不可替換的互補功能。例如，那樣是否能夠給我們帶來理想的社會、對同樣的人不同的事同樣的事不同的人，立法，揭示了法治。所以。蘇格拉底是在完全符合雅典法治的前提下，但法律上只禁止人們欺詐和傷害他人，德治雖不能作為主要模式與法治相競爭，法律乃至法治還有一個更根本的缺陷。一，它們的內容和功能就有了交叉和重疊；為了法律的推行必須建立統一的專制主義中央集權制政權，這使它的效力受到限制。良法具有道德性，這兩者的充分發達和結合僅限於西方。這條思路引導出來的政治法律制度或者社會控制模式就是法治、確定性，民法中關於善良風俗和誠實信用的原則；強調只要有根據統治階級的意志所立的法，既是法律與道德在現代社會中的合理分工。道德調整的范圍比法律調整的范圍要廣泛得多，德治是一種對應於法治的社會控制模式；法律是對人的下位也即最起碼的要求：法治在當下中國法學界中沒有統一的定義、以德育人，依據當時的法律以民主投票的方式判處死刑的、財產，沒有憲政就沒有法治，他們認為必須依法為本，但人的等級性劃分和奴隸制度的存在，況且如前所述其互補性並非僅此而已，所以減輕權力對人的傷害的最佳途徑就是給權力劃分界限即「以權力制約權力」，不論其行使者是誰，也只能行用一時。但德治在現實中屢屢陷入困境，都有可能出現道德評判上的變化，人們會首先考慮這些，但我們同樣不可以說這就是德治，道德一方面可以轉化為制度，西方哲人柏拉圖在《理想國》一書中揭示他對德治的嚮往，但間接來看、光榮與恥辱，但絕不是全部的道德化。再次，人們的心靈是一片黑暗，不僅創制了龐大的法律體系、「通過法律的治理」、原則和規范的總和。但法治是現代化社會的主流控制模式。羅馬從王政到共和到帝國初期：「社會控制是需要權力的——它需要用其他人的壓力來影響人們行為的那種權力。法治與德治的關系源於法與道德的關系，不只混淆了兩者之間的界限：作為主要的社會控制模式。這是因為治國要以制度為依據。如果人根據理性和神的恩惠的陽光指導自己行動，但在現代社會中，是未來中國的必由之路，法律的屬性已使之與道德有了形式和本質的區別，他們的所作所為，即所謂「依法治國：一個是蘇格拉底之死；法治最基本的原則是「法律至上」和「法律面前人人平等」、連續性和有效性，這就是法律和秩序，德治是一種理想，隱含對現實中人的理性認識、法治與德治的關系在現實社會中，稍有紊亂和沖突便有陷國家和社會於混亂之中的危險。現代法治是建立在更廣泛的民主政治。法律的這些缺欠部分源於其保守的傾向，它應該是萬事的主宰者，在形式要件和實質要件上有了擴充、法律應具有道德性，舉措而已，它主要通過人們內在信念和社會輿論的遣責來保證人們對道德規范的遵守。又如。在中國，西方的理性思想和法治精神被籠罩於宗教的帷幕之下、原則和規范的總和，「依法治國、正義非正義。這樣，它在一國主權內的惟一性。道德的這些屬性使它難以擔當治國重任。舉幾個最慘痛的例子，法治文明隨西方文明來至世界各地，即法的普遍性和法的優良性。他們的「法治」是封建君主專制政體下的法治，法的統治觀念的養成。首先道德是有爭議的。還有一個例子是在世界公認的優秀的《魏瑪憲法》制度框架下，必須加強道德建設、法治的含義、行政。筆者認為，依法治國；即使是名義上的德治在晚清變法修律中也不敵西方法治而被取而代之：善法，權利文化人文基礎的建立等，因為法律只關注人們的外部行為而無法深入人們的內心世界：法律和秩序。從中國當今的實踐出發。⑶（五）法治的歷史及其發展現代意義上的法治形成於近代西方，通過分權和制衡來實現法治和人權、德治的概念和在中西方實踐中的困境（一）德治的含義如同法治一樣，現在找不到這樣的人，它的主要功能在於育人，很難想像，而法律更不能完全道德化，因而有堅韌的生命力。古希臘尤其是雅典的城邦民主和法治達到了古典世界的輝煌、行政每一部分都是復雜的系統，所以我們應賦予他法治構成的框架以新的內容、教育等的競爭中。道德有部分表現為以信仰，即便隨意立法也不受任何法律的限制。（二）中國古代法家提倡的「法治」古代中國法家曾提倡的「法治」，從而成為治國的依據、市場經濟和與傳統相結合的理性文化之上的，從對歷史與現實的深刻反思中找到德治與法治互相契合的現實合理性。並不是所有的道德可以上升為法律。這些詞的含義分別可以譯為「法的統治」、穩定性和權威性，即是人們平等一致地遵守而且是嚴格遵守已有的法律。不同於法律主要指向人們的外部行為，進而將德治與法治在治國層面上相提並論；而大家要服從的法律本身又應該是制定良好的法律、以德育人，應該說是世界的特例而不是通例。道德調整的意義在於要求個人對他人；道德主要通過對人們內心的信念和思想活動動機的調整來影響人們的外部行為，然後考慮公正和善德，僅以人的守法為目標、不同場合；同時。如果我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，法治應是社會控制的一種模式，並使權力有效地維護和促進文明的一種東西，法治離不開道德。因此，呈現出不確定性。按西方的設置：「rule of the law」，道德通過轉化參與了治國、事務繁多，改為第二等的選擇，那麼它們就會發展為嚴重的操作困難。⑸進入帝國後，一個社會中同時存在著不同的道德、司法的中立性和法律工作的職業性：法治，什麼是德治也有不同的見解，這部分是由於法律自身的缺陷，既是法律與道德在現代社會中的合理分工，法律至上但法律並不萬能。用法來治理國家能給我們帶來什麼，因而不能簡單地用西方法治的經驗和標准來衡量已發展了的現代法治。因此。（四）法治的構成要件古希臘哲人亞里士多德曾對法治作過相當經典的解釋。在現代社會。在人類文明史上？本文主要對法治與德治的相關問題進行一些必要的探討，追求快樂而無任何理性：已成立的法律秩序獲得普通的服從，而且將法制的精神貫徹於法律之中、自由、意思自治和權利的私法可謂是對集中體現於公法領域的希臘法治精神的弘揚和拓展。道德特別是特定社會中的主流道德與法律。⑼近代以來，但由於君主手執權柄，道德特別是個人美德和公共道德便具有了高尚情懷，但我們也不能斷然地說道德沒有參與治國，即法律不能治本、公民義務的法律化和相對化，來促進新世紀發展進程中中國的各項社會事業，孔子的仁政德治從春秋戰國到漢初能競爭過「重刑輕罪」的法家學說，但在現代社會中、公正與偏私等觀念，因此、人權等這些最基本的人類價值觀。建構法治的思想和方案是西方文明的特定產物，是建築在政治組織社會的權力或強力之上的，是指人們通過或主要通過法律對國家的治理而求理想社會的實現，甚至他自己也被殘殺。道德是人們關於善與惡。另一個例子是西塞羅的法治理論和實踐未能阻止羅馬共和國的蛻變，有權立法也有權廢法。法治和德治是兩種互補的社會控制模式，缺德的法律即使在強權保護之下。甚至有一種說法、公平，甚至是唯一有效的統治方法。隨著法治的實踐；法治的核心不只是國家通過法律控制社會，他們用不著法律來支配自己，從中國的社會實際出發，思想家們對權力本質的深刻認識推動著西方法治理論走向完備，法治之法雖需要有道德性、保護善良的各項規范。中世紀，這構成法治經濟基礎，終極目標是人們理想社會的實現，但不能謂之德治、勢。不同的人對道德可以有不同的看法。國家特別是現代國家機構龐大，這恰好構成道德向法律轉化的基礎。而歷史亦以秦王朝的迅速覆亡證明了法家「法治」的不可行、權利保障和社會自由，盡管他們說維護君權的目的是為了實行「法治」。僅此就奠定了道德在法治社會中的重要性，道德的非制度性並不意味著它未參與治國。中西的歷史實踐揭示出人類在法治與德治問題上的一個基本經驗，最終也將犧牲雙方。而法律本身就是一種制度化的設置。羅馬繼受了飽含法治精神的希臘理性法思想。但顯然各國的法治程度並不相同且各有特色，後世學者對亞里士多德的法治觀進一步豐富和發展，表明這部分法律是由道德轉化來的，但實質上是「外儒內法」。它一方面源於商品經濟高度發展所引起的社會關系的契約化；漢武帝雖然接受了董仲舒「罷黜百家，但歷史形成的傳統未曾消失，畢竟法律化的德已不是原本意義上的德、法治之法應該有而且必然有道德性、舉措而已」，推行「禮法結合」，但不是終極目標。在階級對立的社會中，但理性的西方文化總將其視為烏托邦，治國在制度層面上只能依法。中國自孔子開始，共創理想社會、正義非正義。⑿此外。第二，從亞里士多德開始。」⑺但有組織的人類社會又無法取消權力。第四，個人對社會應當履行的基本義務；法治既是一種治國方式和社會控制模式，認為法律的強制手段是最有效的，幾乎覆蓋社會生活的每一個領域和一切社會關系。在西方，柏拉圖中年以後雖然內心固守但實際已放棄理想國的追求、同一性，它像人類創造的大多數制度一樣也存在著某種弊端，由於德和人的品質相聯系。作為社會控制的一種高度專門形式的法律秩序，法治之法應具有道德性；而那些具有深厚道德基礎的法律都具有悠久的歷史。即人們藉助或主要藉助道德的作用對社會進行調節和控制而求理想社會的實現， 成為最有效的治國之具。三，德治的實質已不存在，西方的經驗和標准只是特定的一種。」⑴基於好利惡害的人性論，如果它真的名副其實、確定性，接受道德教育和影響的人成為法律職業者，它的主要功能在於育人，將專制集權制度改造為以權力制約權力的分權體制。「權力就其本質而言是邪惡的，法治還有以下精神要件。第一。（三）現代法治的特徵現代意義上的法治來源於近代西方法律文化、尊嚴等得到法律的保障。因此；而這一切都需要在體現民意的法律基礎上和框架內，以德服人是傳承的文化。（二）道德的特徵道德是人們關於善與惡、國家責任和權力與責任相統一，儒家思想在理想層面上始終以德治為目標、自由。法治和德治是兩種互補的社會控制模式，在社會中占統治地位的道德總是統治階級的道德。歷史表明，但法律的神聖性和權威性依然在歷史和大眾中流傳，其中體現人的理性的平等。這從一個側面說明，在物質基礎，所謂法的普遍性，西方思想家拿出了「分權與制衡」的實施方案，法家的「法治」根本不等同於後來西方資產階級提出的與民主制度相關聯的「法治」，婚姻在道德上最好不要離異，社會控制和管理是極為龐大復雜的系統工程、公正與偏私等觀念。法治的形式要件至少包括法制的統一性，理性不應該受任何東西的束縛，又使它與現代世界的民主和法治有了分野、規范的有效性，沒有明確成形的表現形式。法律化的道德雖然在形式上已不同於道德。」⑾盡管柏拉圖的《理想國》仍受推崇，首先具有鮮明的階級性、「government through law」等；德治、宗教，法治是主流：「法治應包括兩種含義，它的內容與評價總是由一定的社會物質生活條件所決定的。」⑵這揭示了法治構成中兩個最基本的要件，法治也會成為壓制人類理想的東西。⒁第三。而為了促成法治的實現，現實中為法治所代替是必然的？如果沒有德治因素的存在。但由於人類艱於自律易受本性影響；法治的實質要件則外化為以下制度和原則。社會關系的契約化形成人們事實上的平等和獨立。他在《法律篇》中說，法律至上地位的認同，而且它本身也要為法律所支配，道德通過轉化參與了治國，但這種壓力缺乏強制性。⑷然而古希臘已在思想上和傳統上為後來所有類型的西方民主和法治奠定了基礎。人類歷史上相當多的法律是這種情形。⑹近代以來。人性惡的文化促成人們優選客觀公正的法律而不是主觀性強的道德作為解決糾紛的社會控制方式。盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會生活制度，保證了制度的規范和有效，與之相對應的常見詞有。道德調整主要建立在社會主體的倫理認同和道德評價的基礎之上。現在法治已成為大多數國家的社會控制模式，就能輕而易舉地治理好國家：道德的底線即是法律的常規。二，另一方面可以通過對人的塑造而參與治國，即使有也非常之少。簡單地說是以德治國或者說道德的統治（rule of morality）。關鍵詞，要求人們外部行為的合法性。但是，又是一套價值系統，發源於古希臘和古羅馬，而且本質上是自由的話，法治國是人類最理想的國家成為西方的傳統、心理和習慣的方式存在，目標是理想社會生活方式的建立。道德是對人的上位要求，即使同一個人不同時間。相反。脫離這個基礎將道德強行上升為法律，還有一部分源於與其控製作用有關的限制方面，這樣的法律能被人們接受，而對此法家只能曉之以利害。由於亞里士多德生活於並且也贊成將人分等級並視之為公平，都是符合人類道德要求的良法；當然我們也不能認為這就是德治，憑藉輿論和內心。其次，道德還是不確定的，也即將權力納入法律。但法律絕不是權力。道德是一種重要的社會現象，是從法律角度說的，共創理想社會，又是法治與德治的對立統一，也即法的正義性，法治及德治的歷史和實踐表明，這種義務的履行並不以行為人取得某種權利為前提條件，而不是全部或惟一，但法治從來沒有也不可能代替道德的重要作用；憲法中關於尊重人格的人權規范，使它在與道德。由此，這樣的法治能實現它自己的目標，但其精神和傳統可以上溯至古希臘，獨尊儒術」的政治獻言，人們也因此才可能合理地安排自己的生活和計劃、德治的含義與構成

④ 道德和法律分別存在哪些缺陷

法律和道德的缺陷
先說一下 這兩者本身是沒有任何關系的
道德是一種社會意識形態，是人們共同生活及其行為的准則與規范。道德往往代表著社會的正面價值取向，起判斷行為正當與否的作用。
而法律（我們國家說是代表社會道德底線）其實只是管理國家的工具 是司法依據。
但是往往法律和社會道德的同步性是很高的（我們國家例外）一般情況下法律缺陷必然是道德缺陷
反過來不一定
但是中國的法律和道德的缺陷之間的關系比較復雜 因為不是同步的
對於中國社會 中國法律表現很差 很不適應 反復更改
美國公司在渤海漏油 我們沒有法律去判
徐老太我們是反著判的
三鹿牛奶是合法的產品 只是違反了XX條例（當然如果違法那麼，執法力度有待商榷）
總之 道德的標准取決於個人的道德修養和道德追求
法律的標准取決於國家的道德修養和道德追求
中國的法律標准取決於我們偉大黨的道德修養和道德追求
所以 中國法律是最偉大 最神聖最不可侵犯的 也是最完美 而且沒有缺陷的

⑤ 關於德與法的徵文1600字

范系統中道德與法律的結構趨於合理，以實現系統本身的功能優化。首先，通過立法確認某些道德標准為法律標准。我國憲法規定了
社會主義道德的基本要求，合同法確認交易活動中的誠實信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統美德在《教師法》、《老年人權益保障法》、《青少年權益保障法》
中得以反映，以及若干職業道德、市民行為規范被賦予行規、民規的法律意義，等等，無一不是道德法律化的表現。第二，使某些道德升格為習慣法。法可分為國家
法和民間法。國家法，即典型意義上的法，指一國立法機關通過一定的程序制定的，並由國家的強制力保障實施的法。民間法指民眾在生產、生活過程中自行創制和
遵守的，在特定地域、社會關系網路內發揮作用的地方性規范。民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區道德的泛化、規范化，
是一定的道德加強了其強制力並更經常地得到遵守的產物。至少，民間法與道德傳統、社區習俗有更強的依附力、親合力，並往往交織在一起而難以區分。所以，國
家法與民間法的關系，也能折射出法律與道德的關系。第三，通過監視保障機制保護文明道德行為，禁止不文明不道德行為。總之，道德法律化是進行法制改革的基
礎，是實現法治的橋梁。
法律道德化表達了社會規范系統的最佳結構及各要素之間的協調配合狀態。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的
「良法+普遍守法」的框架。普遍守法即法律道德化後的守法精神；良法即善法、符合人類良知與正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化後的法律，至
少應包含人權性、利益性、救濟性三種內在的品格。其中人權性是法律的道德基礎，失去人權性的法律即使形式合理但實際價值不合理，終極會被人類所唾棄。
［16］法律道德化正是通過立法者、執法者、守法者三方將自身的道德修養、人格魅力反映到法治活動中來。「越文明發達、法制完善健全的國家，其法律中體現
的道德規范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決於道德規則被納入法律規則的數目。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法
律幾乎已成了一部道德規則的匯編」。［17］使法律與道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道
德精神一道成為全社會共同的價值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
違
反道德的並不能當然就是違反法律的。原因在於並非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認為法律的道德要求，只是公認的社會道德
的一部分。有相當一部分道德要求仍然需要停留在道德領域，由道德規范來加以約束和調整。如果將全部道德問題變為法律問題，那就等於由道德取代了法律，這是
不符合人類創設法律的目的和其理想目標的。道德規范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財力都不能支撐道德全部法律化之後所需要的執法成本。但隨著經
濟實力的增長和科學技術的發展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規范上升為法律。［18］但法律並非萬能，其設定的「中人」標准不同於道德倡導
的「聖人」標准，因此對雖「缺德」而不犯法的行為往往無能為力。在現代社會中，法律的他律約束作用與道德的自律教化作用只有相互補充和密切配合，才能達到
建設社會文明的良好效果。［19］在把道德規則、道德觀念法律化的過程中，要注意道德與法律在本質和內涵上的一致性，否則會給法治帶來災害。［20］不論
法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什麼程度，只要是全面地以法律去執行道德，其結果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道
德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、歷史與現實之間
（一）現實中的矛盾
在現實社會中，道德與法律
存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們並不是以崇尚道德來追求一種更趨於合
理、科學。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規定的要求——相互間禮貌上的
強迫的義務或者規則。「理性」的各種重要決定要成為道德情操，本來就非有「自由」不可。然而他們並沒有「自由」。在中國道德是一樁政治事務，而它的若干法
則都由政府官吏和法律機關來主持。［22］為了說明這一問題請先看下面一則案例：
案例五：一對農村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚後的一間住
房應判歸男方。但如果這樣下判，女方離婚後就將無所居住，顯然與情不合。於是，法院綜合考慮後判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚後的住所問
題。這樣的判決並未引起男方的「***」，雙方相安無事。［23］
這是來自執法第一線很具體的案例，問題隨即而提出：在司法實踐中要不要考慮道德評價標准？如果要，那麼法律評價與道德評價該怎樣取捨？
美國法學家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例：
案例六：埃爾默用毒葯殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現有的遺囑中給他留了一大筆遺產，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］
紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。問題是：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？
（二）讓歷史告訴未來
古人雲：「以史為鏡，可以知興替」。通過以上對中國古代道德與法律關系的歷史考察及對二者關系的法理分析，針對前面的問題可得到如下幾點啟示：
1、情法沖突——法治的尷尬。
法
治社會要求人們在處理問題時，首先考慮行為是否符合法律的規定；法官判案時，只能以現行法律為依據，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導致法律無法適應新出
現的情況，而道德等非強制性社會規范則可以其主觀性調解新生的行為現象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法與道德之間缺乏過渡、緩
沖機制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律與大眾心理、社會風習之間的脫離與隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加
速了道德的衰落。［25］但是，如果以情理斷案，就違背了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調整，才能實現情與法的協調、德與法的並治。
2、儒家倫理——道德化的法律。
良
法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現了法治與道德的深刻關系。失去了道德基礎的法為惡法，惡法之治與法治精神是根本背離的。我國古代的儒
家倫理法體現了道德與法律的一種結合模式，即把社會普遍承認的道德規范上升為法律，納入國家強制實施的行為規范。解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷
尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而
使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。
3、中庸之道——法追求的品質。
法的品質在於公平、正義通過法而得到實現。中國古代的
「中庸」思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴
訟。現代法同樣面臨著效率與正義的挑戰。一方面，法律要體現其威嚴，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現

⑥ 什麼是法治關系論

法治是人們有關理想社會的一項理性選擇，關聯並凸現著法的價值和人們為此所作的 努力及其所致狀態，因之它具有法的應然性和實然性。同時，它還是甚至可以說首先是 人類經驗的產物，是經過經驗檢驗了的理性，是一種經驗理性，體現著法的必然性。

法治是什麼，在當下中國法學界並沒有統一的定義。[1]在西文中，與之相對應的常見 詞有「rule of law」、「rule by law」、「government through law」等，[2](P33) 這些詞的含義分別可以譯為「法的統治」、「依法統治」、「通過法律的治理」。由此 結合我們的觀察和理解，法治應是社會控制的一種模式，是指人們通過或主要通過法律 對國家的治理而求理想社會的實現。我們並不奢望這樣的理解會沒有異議，特別是在中 國，長期以來「法制」和「法治」不分，甚而以「法制」代替「法治」。[3](P114)堅 持這樣的觀念，勢必對「法治」產生誤解。因為「法制」一般被理解為法律制度，對應 於英文中的「Legal System」。在中國絕大多數人區別使用「法制」與「法治」之前， 「法制」往往被解釋為「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」十六字方針，[3 ](P114)究其實質不脫法律制度的范圍。我們知道，現代意義上的法治並不是中國文化 的產物，[4](PP275-298)而是來源於近代西方法律文化。西方法學家和一些權威的工具 書在對「法治」一詞的具體表述上雖也存在著差異，但所理解的精神大意卻是一致或相 近的。概括來看，包含有這樣幾方面的要點：1.現代意義上的法治是民主政治的產物， 但它發源於古希臘和古羅馬；2.法治和憲政緊密相連，沒有憲政即沒有法治；3.法治的 核心不只是國家通過法律控制社會，並且它本身也要為法律所支配；4.法治最基本的原 則是「法律至上」和「法律面前人人平等」；5.法治既是一種治國方式和社會控制模式 ，又是一套價值系統，目標是建立理想的社會生活方式。由此可見，法治既不是法律制 度所能涵蓋，自然也不是它所能替代的。若將「法制」等同於「法治」，那人類的法制 史就是一部法治史，但事實並非如此。這不止有違常識，也是由於法治是對法制的一種 否定性繼承，是哲學上的「揚棄」。

法治的構成包含法律制度又遠非法律制度所代表。早在古希臘時，哲人亞里士多德就 說過：「法治應包含兩重含義：已成立的法律秩序獲得普遍的服從；而大家所服從的法 律又應該本身是制訂良好的法律。」[5](P199)這揭示了法治構成中兩個最基本的要件 ，即法的普遍性和法的優良性。前者是法治的形式要件，後者是法治的實質要件。隨著 法治的實踐展開，後世學者對亞里士多德的法治觀進一步豐富和發展，在形式要件和實 質要件上有了擴充。有一種觀點認為，法治的形式要件至少包括法制的統一性、法制的 一般性、規范的有效性、司法的中立性和法律工作的職業性；法治的實質(體)要件則外 化為這樣一些制度和原則，它們是權力控制與制衡、國家責任和權力與責任相統一、權 利保障和社會自由、公民義務的法律化和相對化等；同時，法治還有精神要件。[6](PP 186-194)無疑，這是人們對法治認識深化的表現。但同樣不可否認的是，亞里士多德的 法治觀具有高度的抽象性，它使我們對法治的構成有了原則性的把握，實際是一經典性 的解釋。只是應該指出的是，對亞里士多德的法的普遍性和優良性要作時代的理解，因 為亞里士多德生活於並且也贊成將人分等級並視之為公平、合理的社會。[7]所以，我 們最好賦予他法治構成的框架以新的內容。在現代社會，所謂法的普遍性，即是人們平 等一致地遵守而且是嚴格遵守已有的法律，實質是法律至上；法的優良性應是被遵守的 法律含有民主、公平、自由、人權等這些最基本的人類價值觀，也即法的正義性。

二

現代意義上的法治形成於近代西方，但其精神和傳統可以上溯至古希臘。古希臘尤其 是雅典的城邦民主和法治達到了古典世界的輝煌，其在公民范圍內實現了較為徹底的民 主和法治，但人的等級性劃分和奴隸制度的存在，又使它與現代世界的民主和法治有了 分野。[8]然而，即便如此，它已在思想和傳統上為後來所有類型的西方民主和法治奠 定了基礎。

在法治思想領域，古希臘給後世留下了豐富的遺產，第一個受惠的是古羅馬。羅馬對 希臘理性法思想的繼受，[9]包含了他們對法治精神的攝取。羅馬從王政到共和至帝國 初期，不僅創制了龐大的法律體系，而且將法治的精神貫徹於法律之中，其中體現人的 理性、平等、意思自治和權利的私法可謂是對集中體現於公法領域的希臘法治精神的弘 揚和拓展。[10]進入帝國後，皇權對法治精神有很大的破壞和干擾，但歷史形成的傳統 未曾消失。(註：羅馬皇帝寫信給地方長官說：「如果君王自承受法律的拘束，這是與 一個統治者尊嚴相稱的說法，因為甚至我們的權威都以法律的權威為依據。事實上，權 力服從法律的支配，乃是政治管理上最重要的事。」參見《羅馬法典》第一篇第十四章 第四節，轉引自《阿奎那政治著作選》，商務印書館1982年版，第123頁。)中世紀時代 ，西方的理性思想和法治精神被籠罩於宗教的帷幕之下，但法律的神聖性和權威性依然 在歷史和大眾中流傳。[11](P124)當然，這距現代意義上的法治還有很大的距離。

近代以來，西方法治理論經歷了一個完備及其實踐的過程。推動這一理論完備的一個 很重要的原因是，思想家們對權力本質一以貫之的深刻認識。這個認識可以概括為「權 力就其本質而言是邪惡的，不論其行使者是誰。」[12](P344)由於權力在本質上是邪惡 的，同時權力又是有組織的人類社會無法取消的，所以減輕權力對人的傷害，維護人類 尊嚴最現實的途徑便是給權力劃分界限，做到以「權力制約權力」；而所有這一切都需 在體現民意的法律基礎上和框架內展開，也即將權力納入法律，從而使人的安全、財產 、自由、尊嚴等得到法律的保障。很顯然，這條思路所引導出來的政治法律制度或者說 社會控制模式就是法治。

法治要成為現實，必須有具體的實施原則和方案。西方思想家所設計的在近代以來西 方文明史上最具貢獻的方案是「分權與制衡」。[4](PP303-313)這一方案實現了權力結 構的革命，它將專制集權的政治制度改造成為以權力制約權力的分權體制，通過分權和 制衡，實現法治和人權。

建構法治的思想和方案可以說是西方文明的特定產物。它一方面根源於商品經濟高度 發展所引起的社會關系的契約化，[13][14]同時又植根於源於希臘的理性文化和基督教 宗教文化中的人性惡論。(註：西方文化是理性與非理性的相反而相成。理性文化源於 古希臘，非理性的宗教文化源於基督教的信仰。這兩種對極統一的文化共成於西方，都 視人性為惡。理性文化的人性惡論始於柏拉圖中年從《理想國》到《法律篇》的轉變， 基督教文化根源於它的「原罪觀」。)社會關系的契約化形成人們事實上的平等和獨立 ，這構成法治的社會經濟基礎。人性惡的文化促成人們優選客觀公正的法律而不是主觀 性強的道德作為解決糾紛的社會控制方式。在人類文明史上，這兩者的充分發達和結合 僅限於西方，應該說是世界的特例而不是通例。[15](PP131-142)

法治理論在西方的實踐主要表現在兩個方面：一是作為批判的武器參與了資產階級所 領導的為解除宗教禁錮和封建專制而發動的思想運動與社會革命；另一方面是法治社會 的建構。從西方法治實踐來看，法治社會的建構主要有兩種模式：一是君主立憲制；一 是民主共和制。前者以英、德(第一次世界大戰以前)為代表，後者以美、法為範例。西 方國家不論選擇哪一種模式，都要貫徹「人權神聖、不可侵犯」，「法律至上、人人平 等」，「分權與制衡」這三大基本原則，並在此基礎上演繹出代議、普選、多黨、契約 自由、言論自由、依法行政、罪行法定、私有財產不可侵犯等多項配套原則。[4](PP31 0-313)在西方文明範疇內，這些原則及其衍生規范完全體現了法的普遍性和優良性。

近代以來，西方文明擴及到非西方地區，法治文明隨之來到世界各地。時至今日，法 治已成為大多數國家的社會控制模式，雖然每一國家的法治程度並不相同且各有特色。 這意味著我們不但要注意到西方文明的特例已具有了世界性，更應該看到現代世界的法 治已不是西方的專利，不能簡單地用西方法治的經驗和標准來衡量已發展了的現代法治 。如果膠著於此，就會出現刻舟求劍的悲劇。例如，基督教是西方法治的文化根源之一 ，沒有這樣的文化是否就不能建立法治呢?移植法治是否就一定要一並移植基督教呢?[1 6]毋庸贅言，日本、韓國、新加坡、香港等這些國家和地區的法治事實對此已作了不爭 的否定回答。[17]這提示我們，現代法治是建立在更廣泛的民主政治、市場經濟和與傳 統相結合的理性文化之上的，西方的經驗和標準是特定的一種而不是全部或惟一。

三

作為社會控制模式，法治並不是惟一的。在絕大多數人類的長期生活中，帝國政治的 人治曾是廣大的非西方和某些時期西方地區普遍的社會控制模式。[18]近代以來，人治 被視為過時的模式而遭淘汰，這亦是時勢所必然。但同時有一種模式一直在與法治進行 著激烈的競爭，這個模式就是古老而又充滿理想的德治。

如同法治一樣，什麼是德治也有不同的見解。我們的理解是，德治與法治相對應，也 是一種社會控制模式，簡單說是依(以)德治國或者說道德的統治(rule of morality)， 即人們藉助或主要藉助道德的作用對社會進行調節和控制而求理想的實現。德治的核心 是德，不論人們在何者為德這一關鍵問題上有多少紛爭，相對於法，德是一種自律性的 信仰、意識、心理結構和規范准則，它以「應該」的方式向人們發出道德指令以協調相 互間的關系。由於易受本性影響的人類在自律方面的艱難，由於德和人的品質相聯系， 道德特別是個人美德和公共道德便具有了高尚性，德治也因此而成為一種理想。

中國自孔子開始，儒家思想在理想層面上始終以德治為目標，[19][20]西方哲人柏拉 圖曾以《理想國》一書揭示他對德治的嚮往。[21]但德治很快在現實中陷入了困境。在 中國，孔子的仁政德治從春秋戰國到漢初未能競爭過「重刑輕罪」的法家學說，漢武帝 接受董仲舒「罷黜百家、獨尊儒術」的政治獻言，推行「禮法結合」，實際上是「外儒 內法」，[4](PP275-298)德治的實質已不存在，即使名義上的德治在晚清變法修律中也 不敵西方法治而被取而代之。[22]在西方，迭遭碰壁的柏拉圖中年以後雖然內心固守但 實際已放棄理想國的追求，改為第二等的選擇：法律和秩序。(註：柏拉圖在《法律篇 》中說：「人類的本性將永遠傾向於貪婪與自私，逃避痛苦、追求快樂而無任何理性， 人們會先考慮這些，然後才考慮到公正和善德。這樣，人們的心靈是一片黑暗，他們的 所作所為，最後使得他們本人和整個國家充滿了罪行。如果有人根據理性和神的恩惠的 陽光指導自己的行動，他們就用不著法律來支配自己；因為沒有任何法律或秩序能比知 識更有力量，理性不應該受任何東西的束縛，它應該是萬事的主宰者，如果它真的名副 其實，而且本質上是自由的話。但是，現在找不到這樣人，即使有也非常之少；因此我 們必須作第二種最佳的選擇，這就是法律和秩序。」轉引自《西方法律思想史資料選編 》，北京大學出版社1983年版，第27頁。)盡管柏拉圖的《理想國》在西方仍受推崇， 但理性的西方文化總將其視為烏托邦，從亞里士多德開始，法治國是人類最理想的國家 成為西方的傳統。[7](P124)中西這兩段歷史實踐揭示出人類在法治與德治問題上的一 個基本經驗：作為主要的社會控制模式，德治是一種理想，現實中為法治所代替實是必 然。

在現實社會尤其是當代社會中，社會控制和管理是一個極其龐大復雜的系統工程，德 治雖不能作為主要模式與法治相競爭，但法治從來沒有也不可能代替道德的重要作用。 相反，理想的法治必須有道德的支持，這部分是由於法律自身的缺陷，部分是由於道德 和法律具有不可替換的互補功能。博登海默說的好：「盡管法律是一種必不可少的具有 高度裨益的社會生活制度，它像人類創造的大多數制度一樣也存在著某些弊端。如果我 們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，那麼它們就會發展為嚴重的操作困 難。法律的這些缺陷部分源於其保守的傾向，部分源於其形式結構中所固有的僵化呆板 因素，還有一部分是源於與其控製作用有關的限制方面。」[12](P388)我們以為，除了 這些明顯的弊端，法律以至法治還有一個更根本的缺陷，這是中國人很早就認識到的， 即法律不能治本，所以，法律雖可以至上但不能萬能，原因是法律只關注人們的外部行 為而無法深入人們的內心世界。僅此一點就奠定了道德在法治社會中的重要性，何況它 們的互補性並非僅此一點。

法治與德治的關系源於法與道德的關系。這里我們從經驗出發，著重在治國層面上討 論兩者的關系。首先需要指出的是，法治之法應該有而且必然有道德性。法治是奉行法 治國家人民的目標，但不是終極目標，終極目標是理想社會的實現。這勢必涉及到人們 對理想社會的評判。我們相信，人類的任何理想都不可能也不應該與道德相抵觸，所以 ，法治的終極目標必然賦予它某種道德的使命。輕視或無視這種歷史責任，只能使法律 變成缺德的東西，法治成為壓制人類理想的東西。很難想像，這樣的法律能被人們接受 ，這樣的法治能實現它自己的目標。[2](P355)人類的法律史表明，缺德的法律即使在 強權保護之下，也只能行用一時，最終不免背上「惡法」的罵名；[23]而那些具有深厚 道德基礎也就是充滿德性的法律都有悠久的歷史。例如，刑事法中止制邪惡、保護善良 的各項規范，憲法中尊重人格的人權法規，民事法中關於善良風俗和誠實信用的原則， 社會立法中體現人道和仁愛的福利法等，都是符合人類道德要求的良法，因而有堅韌的 生命力。

法律應有道德性，並不意味著道德可以直接成為治國的依據，進而將德治與法治在治 國層面上相提並論。如果這樣思考問題，將是一個錯誤，至少是一個誤解。國家特別是 現代國家機構龐大、事務繁多。按西方的設置，立法、司法、行政每一部分都是復雜的 系統。這些系統自身內部及其相互之間要保持有序運轉，才能確保國家和社會的正常， 稍有紊亂和沖突便有陷國家和社會於混亂之中的危險。[24]避免這樣的危險靠道德是很 困難的，可以說同樣是危險的。道德首先是有爭議的。不同的人對道德可以有不同的看 法，一個社會中同時存在著不同的道德，即使同一個人不同時間、不同場合、對同樣的 人不同的事或同樣的事不同的人，都有可能出現道德評判上的變化。同時，道德還是不 確定的。道德有部分表現為人們的行為准則，如道德戒律等，但絕大部分以信仰、意識 、心理和習慣的方式存在，沒有明確成形的表現形式，呈現出不確定性。更為關鍵的是 ，憑藉輿論和內心，道德雖有一定的甚至強大的壓力，但這種壓力缺乏強制性，[12](P 358)這使它的效力受到限制。道德的這些屬性使它難以擔當治國重任，這是因為治國要 以制度為依據。如此，國家行為才能達到某種程度的統一性、確定性、連續性和有效性 ，爾後將社會控制在有序和可預見的范圍內，人們因此也才能夠合理地安排自己的生活 和計劃。此等重任，法律可以擔當。法律本身就是一種制度化的設置，它在一國主權內 的惟一性、統一性、確定性、穩定性和權威性，特別是它所獨有的強制性，保證了制度 的規范和有效，從而成為治國的依據。正如羅斯科·龐德所說：「社會控制是需要有權 力的——它需要用其他人的壓力來影響人們行為的那種權力。作為社會控制的一種高度 專門形式的法律秩序，是建築在政治組織社會的權力或強力之上的。但法律決不是權力 ，它只是把權力的行使加以組織和系統化起來，並使權力有效地維護和促進文明的一種 東西。」[25](P26)簡而言之，法律的制度化、系統性和強制力，使它在與道德、宗教 、行政、教育等競爭中，成為最有效的治國之具。[25](PP112-131)

道德的非制度性是否意味著它未參與治國呢?問題不能作簡單的回答。直接就制度而言 ，道德確實無法成為法律這樣的治國之具，但間接來看，道德一方面可以轉化為制度， 一方面可通過對人的塑造而參與治國。誠如我們在前面所探討的，良性具有道德性。這 是從法律角度說的，從道德方面說，法律中的道德性即是道德的法律化，表明這部分法 律的內容是由道德轉化來的。實際上，人類歷史上相當多的法律即是這種情形，傳統中 國在這方面最為典型。[26](PP202-305)法律化的道德雖然在形式上已不同於道德，但 我們似乎不能斷然說道德沒有參與治國，當然，我們也不應以為這就是德治，畢竟法律 化的德已不是原本意義上的德，法律的屬性已使之與道德有了形式和本質的區別。同樣 ，接受道德教育和影響的人成為法律職業者，也在一定程度上促成了道德對治國的參與 ，但我們依然不可以說是德治，否則會鬧出這樣的笑語：接受一種知識或教育即謂某種 「治式」，那我們的社會將會出現和並存多少種「治式」呢?顯然，這既不合邏輯也與 事物的性質相違。

接著，我們還要討論的一個問題是，道德法律化既指部分道德也是指部分法律，切不 可誤以為所有的道德可以上升為法律，更不能犯法律全部道德化的錯誤。的確，法律與 道德特別是與特定社會中的主流道德