刑法學張明楷筆記

① 書評｜《張明楷刑法學講義》：不只是紙上的正義

這是一本很硬核的刑法學講義。

「立法者應該像哲學家一樣思考，但像農夫一樣說話。」

這句話說到我心坎里，什麼是刑法，是跟爸爸提起爸爸會說裡面的彎彎繞繞太多，跟媽媽提起媽媽會說那離我們太遠了，而我自己，也一直覺得實在太復雜的東西。

所以，張明楷教授說「像農夫一樣說話」實在使我印象深刻，於是我以一個普通百姓的角度去看這本書。

作為一個普通人，我自然不會想著去觸碰法律的底線，但究竟什麼是刑法，我以前一直沒用明確的概念，而大多數的法律讀物，對於我這個普通人來說，讀起來太催眠了。

這本書，從實際案例出發，方方面面的詮釋了各種構成刑事責任的案件，我以前沒想過，刑法居然是這么生動的。

我不是專業的法律人士，所以就只用我淺薄的見識說幾個我比較感興趣的點。

我以前一直對危險駕駛很疑惑，因為曾經有聽朋友說，他的一個親戚醉駕被查後，和交警吵了起來，最後以「危險駕駛罪」被拘留了，我是直到那次，才對酒駕和醉駕有了清醒的認識，而看了書中對案例的分析，也更為清晰明了。

「為了救五個小孩，可以殺害一個小孩嗎？」這個案例引用了著名的倫理思想實驗——「電車悖論」，這個問題困擾我很久了，我以前一直覺得它無解，或許在倫理方面，確實永遠無解，但在法律方面，我從這本書中獲得了很好的解釋——

「能否犧牲一個人來保護其他人」如果司機為救五個小孩而放棄一個小孩，司機的行為是違法的，但司機在當時的情況下選擇保護更多的人是人之常情，所以他又可能成立阻卻責任的緊急避險，因而不構成犯罪。

雖然他違法了，但他不算犯罪。而在這章的最後，作者也說「這個問題或許永遠都存在爭議，值得反復思考。」所以你看，其實這世界上不可能一切事物都是明確的黑與白是與非，在面對各種各樣的不同情況，就是情更重要還是法更重要，律法，就是用來抽絲剝繭的工具。

看完這本書後，我更多的是對學法人的敬佩，這僅僅是一本刑法講義，就這么厚有這么多內容，更何況真正學法人所要掌握的內容，我有一個表姐也是學法律的，我至今仍記得她當年考試前因為要背的東西太多急得直哭，到最後的最後還是沒熬住轉了文職。

也希望法律的身後，永遠是正義，雖然現在看起來並不容易，《沉默的真相》是我至今不敢碰觸的一部影視作品，因為只是隨手刷到的劇情就使我膽戰心驚，陽光下的萬物都會有陰影，而法律，不應該只是停留在紙上的正義。

但我堅信以後會越來越好，如羅翔所說「就算書讀得再多，不去幫助別人，一味束之高閣，又有什麼用呢？」

希望世上少一些張三。

② 深入淺出的刑法學入門書——評《張明楷刑法學講義》

在所有法律學科中，刑法學可以說是最考驗事實歸納能力、邏輯能力、語言能力、數學能力和正義感的學科之一。在生活中所發生的案件，遠比我們想像中的復雜。有沒有法條適用、適用哪個法條解決，都不能簡單的照搬法條，都需要在具體案件中去分析、推理，進而做出准確的判斷。刑法學的知識，是我們每個對法律感興趣的讀者都應該了解的。而《張明楷刑法學講義》就是這樣一本寓教於例的好書。

本書作者張明楷教授，1959年7月生，1982年畢業於中南財經政法大學。1985年獲得碩士學位並留校任教。並任中南政法學院教授，博士生導師。1998年2月調入清華大學。他主要研究刑法學，編著的《刑法學》教材已經更新到了第六版。深深影響了很多代法學學子。這本《刑法學講義》來自張老師在得到的講座「刑法學100講」，通過100個形象生動的案例，介紹了我們所關注的刑法學知識，是一本很好的刑法學入門書。

其中吸引我的就是法條競合和想像競合的關系。比如詐騙罪與使用假幣罪等犯罪之間的關系。一個有趣的例子是甲給自己的孩子慶生，乙送了1萬塊錢假幣給甲，這種行為會構成詐騙罪嗎？從形式上來講，應該從規范之間是否具有包容或者交叉關系來區分法條競合和想像競合。法條競合是不需要考慮事實的，只看法條文字的表述是否存在包容或者交叉關系即可。法條競合關系是法條之間的一種必然的交叉或者包容關系，與事實無關。是否在實質上屬於法條競合，還需要進一步以實質標准進行判斷。想像競合則需要考慮事實。應當從侵害法益的范圍來區分想像競合與法條競合。構成法條競合的行為侵害了一個法益，而構成想像競合的行為侵犯了復數法益。一個行為侵犯了兩個保護法益不同的犯罪，二者之間存在想像競合。

在處理法條競合的時候，凡是符合特別法條的行動，一定符合了普通法條的構成要件。我國刑法規定了三種法條競合的情形，一是封閉的特權條款，二是特別法條與普通法條量刑相通，三是普通法條的法定刑重於特別法。在適用時，應以重法優於輕法使用。由此可以看到法條競合、想像競合之間的復雜關系。

通過閱讀，使我初步了解了兩種競合之間的關系。幾個復雜的法學概念在張老師的講解下深入淺出。在討論刑法學的問題時，一定要把我們日常生活中異常的、少見的情況裝進腦子里，把異常的案件當作我們研究的通常對象來看待，把少見的案件當作我們研究得到最常發案件來看待，這樣才能進行卓有成效的研究。這本內容豐富的刑法學講義，是一本很好的法學教材，也是一本很好的思維教材。通過學習這本書，可以培養我們嚴謹的思維模式，用邏輯來解決復雜的問題，用智慧追求公平正義。這也許正是本書的意義所在。

③ 《張明楷刑法講義》100個有趣又燒腦的案例，楷哥帶你搞懂刑法學

文/石墨楊（shimoyang11）

清華大學教授、刑法學家張明楷重磅新作，100個有趣又燒腦的案例，楷哥帶你搞懂刑法學。法學教授、法律從業者、法學生以及各行各業的讀者都在閱讀。

《張明楷刑法講義》一書中有100個高能案例，讓整本書易讀又好讀。你是否覺得刑法學晦澀難懂？這本書提供了有趣又好讀的解決方案。它將刑法學分成100多個小節，每節都以一個高能燒腦的案例作為先導，理論結合實際一一剖析與講解。閱讀中，你會發現原來刑法學是這么有意思的一門學科，既有思辨的樂趣，又和日常生活息息相關。

為什麼不能為了救五個小孩而殺害一個小孩？

為什麼母親和女朋友同時掉進河裡，應該先救母親？

為什麼 11 歲的人殺人、13 歲的人搶劫不用負刑事責任？

為什麼會殺死正在行凶的犯罪分子，不成立正當防衛？

為什麼參與共同犯罪後又退出的，仍然可能對既遂結果負責？

為什麼偷走自己所有但他人合法佔有的財物，依然成立盜竊罪？

本書以100個具體且極具現實意義的問題為引，帶你進入刑法學的領域。通過這本書，你會看到，刑法學不是一個智力游戲，而是肩負著沉甸甸的社會責任，它不僅關乎個體的命運，更關乎這個世界運行的法則；刑法學也不僅僅是一個學科，更是對正義的追求，是人類智慧的高峰，而學習刑法學就是在進行一場思維風暴。

法律的生命不僅在於邏輯，而且在於生活。我們每個人都應當心中永遠充滿正義，目光不斷往返於刑法規范和生活事實之間，用嚴謹的論證推理過程為正義尋求一個最優解。現在，不妨打開這本書，以此作為你用智慧尋求正義的起點。

辨析刑法中的細微難題，帶你「燒腦」一把

你是否覺得判案很簡單？對照法條來判就行？這本書告訴你，遠不止如此。比如：

① 張三想殺李四，結果因為認錯人而殺死了王五；

② 張三想殺李四，結果因為沒瞄準而殺死了李四的狗；

③ 張三想殺李四，但在用鐵錘暴力毆打李四的過程中，精神分裂症犯了；

④ 張三想殺李四，但沒想到李四正准備殺害王五，張三的行為正好救了王五；

要知道，以上每種情況的結果都不一樣，分別是：①故意殺人罪既遂；②故意殺人未遂；③因果關系錯誤，但因果關系偏離不大，依然成立故意殺人罪既遂；④正當防衛，不構成犯罪。

任何一個細微的變數，都會導致結果的不同。這本書帶你深入其中的邏輯，來一場治理上的思維風暴。

這本書以得到APP課程為藍本，新增了《刑法修正案（十一）》相關內容。作者張明楷對書稿進行了全面修訂，且新增十餘節內容。包括新增的富有護照職責人員性侵罪、高空拋物罪、襲警罪等，以及刑法司法領域的新問題，這本書都將帶你一一探究。

張明楷，他是清華大學法學院教授，博士生導師，教育部長江學者特聘教授，執教近 40 年，曾被司法部評為「部級優秀教師」。

他所著的《刑法學》教材共 1200 多頁，近 200 萬字，引領無數法學學子進入刑法這個學科。他是中國當代極具影響力的刑法學家，出版個人專著 20 余部，發表學術論文 400 余篇。

劉晗，清華大學法學院副教授、博士生導師如此評價張明楷老師，「在學校里，張老師講課春風化雨，總能把燒腦的刑法知識深入淺出地傳授給學生，是清華學生當之無愧的「良師益友」，是學生口中「我們的楷哥」。他不僅是我在清華大學的同事，更是我非常敬仰的前輩。毫不誇張地說，他是中國刑法學界「大神」級別的人物。即便是在法律圈子裡，跟著他學刑法，也是一件極為難的事。」

這本書適合哪些人讀呢？

沒學過法律，但對刑法感興趣？來感受一下高能案例的沖擊和刑法的思維方式；要准備法律職業資格考試？系統學習這本書，能大大提高你對相關內容的掌握度；即將成為一名法學生？這本書就是極合適的刑法學入門書。已經是一名法學生？這本書看一遍，頂你花幾倍時間去復習。職業是法官、檢察官或律師等？將這本書當工具書，哪裡有疑問看哪裡。

墨楊世無雙，贈君一枝梅！

④ 《張明楷刑法學講義》：人人都應該學點法，一本通俗易懂的必備書

「母親和女朋友同時掉進河裡，應該先救誰？」這道亘古難題，我在一本法學書中找到了答案。

很多年前，這道難題就被給予了無數答案，女朋友經常會在婚前問男友這個問題，答案當然也是五花八門，說應該救母親的佔大多數，因為沒有母親就沒有我們，母親對我們有養育之恩，而女朋友當然比不上母親重要。

我想問出這個問題的女生想要的答案是什麼呢？如果你回答救女朋友，她可能會覺得你連母親都不救而去救女朋友，關鍵時刻連親情都不顧，這樣的男人可靠嗎？如果你真的回答先救母親，她是不是就會答應和你走進婚姻呢？其實這個答案真的不好說。

從來沒有想過，有一天我會去看一本關於法律的書，一直覺得法律書晦澀難懂，這本《張明楷刑法學講義》則刷新了我對法學書的偏見，通俗易懂，貼近生活，以實際生活中發生的事情作為實例，把法學名詞解釋的頭頭是道。

《張明楷刑法學講義》作者張明楷，是中國當代極具影響力的刑法學家，所著的《刑法學》教材共1680頁，近250萬字，引領無數法學學子進入刑法這個學科。

本書分為了總論和分論，用九個章節給我們來了一場思維風暴，從刑法、犯罪、公民權利、侵犯財產、妨害公共安全等方面，以實際案例為引導，讓你長知識的同時，一點都不感到枯燥乏味，不得不說，這真的應該是人手一本的生活必備書。

關於開頭說到的那個問題，《張明楷刑法學講義》又是如何解釋的呢？下面我們來一起看看。

在刑法上，有個名詞叫做不作為犯，大多數犯罪都是因為違反了刑法條例，也就是實施了《刑法》禁止的行為而構成犯罪，而不作為也有可能成立犯罪。

那麼，究竟什麼是不作為呢？簡而言之，從刑法上來說，不作為就是沒有做該做的事情，它是行為的一種表現形式。

不作為犯的成立條件有三個：作為義務的保證人、保證人具有義務可能性、具有結果迴避可能性。

以前面的問題為例：

作為義務的保證人：母親和女朋友同時掉進河裡，男子是作為義務的保證人，是直系親屬，如果男子不救助母親，就有可能成立不作為的故意殺人罪或者遺棄罪，女朋友不是直系親屬，從道義上來說有救助義務，從法律層面來說，沒有救助義務。

保證人具有義務可能性：如果男子不會游泳，不能救助母親，也就是說，他不具備作為的可能性，雖然男子對母親有履行作為義務，但是因為他不具備作為的可能性，所以不可能成立不作為罪，也就是說，男子因為不會游泳，沒有救助母親，不會受到法律制裁。

具有結果迴避可能性：如果當時河面水流很急，即使施救也不可能成功，也就是不具有結果迴避的可能性，那麼，男子不救助母親也不可能成立不作為犯罪。

這個亘古難題，被法律名詞解釋得頭頭是道，簡直是太專業了。

書中還有很多貼近生活的實例，比如：我們經常會接聽到騷擾電話，那麼這些泄露個人信息的行為，會構成犯罪嗎？現在手機支付越來越多，有些不法人員乘人不備，把商家的付款碼換成自己的，這樣的行為構成詐騙罪嗎？有人丟失了一款名貴手錶，拾到的人把據為己有，這種行為構成侵佔罪嗎？在高層住宅上澆花，不小心撞下去一個花盆，會構成高空拋物罪嗎......生活中很多常見的問題在書中都可以找到答案。

當然，對於普通人來說，《張明楷刑法學講義》是一本普法書，很多名詞距離我們很遙遠，可是對於學習法律的人士來說，這是一本工具書，生活中真實的案件比我們想像的復雜的多，只有不斷地把事實向法律規范拉近，才能最終得出正義的結論。

通過本書的閱讀，我佩服法學專業的學習者，那麼多名詞要分清楚，太不容易了，而對於專業寫作本書的張明楷來說，他是目前大陸刑法學研究中毫無疑問而又無可爭議的最為出色的人之一。

張明楷極其刻苦，有一次，一個學生在清華法學院的圖書館里，看到他正在擰著眉頭看書，午飯時間背著雙肩包離開，跟備考的學生無異，朴實無華又低調。

在他的這本書序言中，他這樣說： 「學習刑法的過程就是追求正義的過程。法不正解心不朽，這是我一直堅守的情懷。我相信，公平、正義也一定是你內心的追求，而學習刑法學，就是我們用智慧追求正義的開始。」

當然，我們也希望社會有了法律的約束，會越來越公正，越來越公平。

⑤ 刑法格言的展開 讀書筆記

還好，沒記錯，的確是張明楷的。
那個——張明楷教授的《刑法學》你通讀過么？你想寫哪一條——不會是整本書吧？
.........
幫你寫......請別指望了~~寫不好，你不滿意；寫好了，捨不得給你~~

⑥ 關於刑法文章的讀書筆記 2000字左右

你好。

最近，我讀了張明楷教授的《刑法的基本立場》一書。這本書於2002年月由中國法制出版社出版，全書共31萬4千字。按照本書的內容提要的說法，本書旨在促進中國刑法學派之爭的形成，作者以刑法規范為根據，以學派之爭為主線，對刑法學的重大問題展開了深入研究，表明了基本立場：客觀主義、實質的解釋論、結果無價值論、客觀的未遂犯論、部分犯罪共同說、並合主義等。

在通讀全書之後，總的感覺是這本書是刑法學界很有特色的一部理論著作。它的主要特點在於比較全面的闡述了作者的基本觀點，並且從自己堅持的基本立場出發去解釋具體的法律條文，討論具體的疑難問題。在論證自身具體觀點的合理性時，非常注重前後立場的一致和自身理論體系的和諧，避免出現立場對立的具體結論。這在國內刑法學者中是不多見的。大多數學者在研習刑法的過程中，基本上是就事論事，首先形成一系列的具體觀點，在各方面的知識儲備達到一定程度時，才初步形成具有一定特色的刑法理論體系，而這種體系又很少被自身刻意疏理，顯得模糊而雜亂，甚至窮其一生也不能形成統一的刑法立場。張明楷教授在這方面受德日刑法的影響比較深，注意總結自己的根本出發點，重視對刑法學領域中的最基本的理論問題的研究，思想相對成熟之後即表明自己的理論傾向性，因此在學術研究的高峰期就有了理論的歸宿，這在刑法學界是領風氣之先的。當然，是否需要明確的理論立場，在研究到什麼階段形成自己的理論體系，我國的刑法學界是否象德日那樣需要有對立的刑法學派，這些問題都尚無定論，還需要歷史的檢驗。

在讀過了張明楷教授的書之後，我對上述這些問題沒有形成自己的看法。結合幾年的學習經歷，隱約感到，一個刑法學者採取什麼樣的基本立場，是需要多年的積累和反復的思考的，在我國目前的研究現狀下，恐怕能總結出自己的基本立場的學者不會很多，應該是經過多年的探索逐步形成理論體系的少數資深學者。對一個剛剛入門的年輕學者來說，似乎不宜先入為主，給自己設定下主觀主義或者是客觀主義的框架，這樣可能會束縛手腳，反而不利於開拓思路，找到自己真正認同的基本立場。

本書的第一部分，是刑法學界的舊派與新派的比較和分析。同時，作者對中國刑法學界的理論研究特點作了必要的論述。作者認為，從總體上看，雖然我國刑法理論一直聲稱堅持主客觀相統一的原則，在事實上卻與重視主觀內容與心態的主觀主義觀點沒有本質的區別。

本書的第二部份，是犯罪論當中的客觀主義與主觀主義的比較和分析。在權衡兩者的利弊得失的同時，作者表明了自己傾向於客觀主義的基本立場。並且認為，從我國新舊兩部刑法的立法思路的變遷來看，舊刑法更多地體現了主觀主義的刑法理論，而新刑法則有意的向客觀主義傾斜。作者對新刑法向客觀主義傾斜的立法態度表示了贊賞，同時對傳統理論當中包含的比較濃重的主觀主義色彩，提出了學理上的批判。

本書的第三部分，是論述如何解釋犯罪構成要件的問題。作者全面論述了形式的解釋論與實質的解釋論，表明了自己傾向於實質的解釋論的立場。在作者看來，實質的解釋論側重於犯罪的本質，有利於確定犯罪的合理范圍，這樣研究時也更有深度，也是更接近立法原意的。從作者前後的刑法立場來看，作者提倡實質的解釋論，這與作者認為犯罪的本質是法益侵害是有著密切的聯系的。在犯罪的形式概念和實質概念之間，顯然作者更看重的是犯罪的實質概念，即法益侵害。

本書的第四部分，是關於結果無價值論與行為無價值論的比較和分析。因為作者堅持客觀主義的立場，認為法益侵害為犯罪的本質特徵，所以在結果無價值論與行為無價值論之間理所當然地會選擇結果無價值論。作者認為，提倡結果價值論，有利於合理控制犯罪的范圍，保障公民的合法權益，使得沒有發生實際危害結果的行為不受刑法的制裁。此外，在判斷正當行為是否成立時，其客觀的危害結果是重要的判斷指標。在緊急避險當中，受到損害的法益和被避免發生損害的法益相同時，根據結果無價值理論，這樣的結果是法益並沒有受到損害，因此不能認為是犯罪。對於傳統理論當中一直主張按照犯罪未遂處理的對象不能犯和工具不能犯，作者認為，根據結果無價值理論，這些行為根本不可能造成實際的客觀危害結果，根本沒有任何法益受到損害，因此不能作為犯罪處理。

本書的第五部分，是客觀的未遂犯論與主觀的未遂犯論。作者認為，從實質上看，新刑法採取的是客觀的未遂犯論。作者在兩者之間傾向於客觀的未遂犯論，基於這一基本立場，作者提出了在犯罪停止形態的認定方面的一系列的新觀點。作者主張的既遂和未遂的認定標准，更多的包含了客觀行為，特別是實際的危害結果和危險性的要素，與帶有濃厚的主觀主義色彩的傳統理論差別很大。

本書的第六部分，是關於共同犯罪的理論。作者論述了犯罪共同說和行為共同說，表明了自己贊同部分犯罪共同說的立場。作者認為，在數個行為人基於不同的犯意同時對某一法益實施侵害行為的情況下，不同的犯罪構成之間的重合部分可以構成共同犯罪。在教唆犯教唆之罪與被教唆者所犯之罪不一致的情況下，也可以在教唆之罪與實際實施之罪的重合部分的范圍內成立共同犯罪。

本書的第七部分，是共同犯罪理論中的共犯從屬性與共犯**性。作者論述了共犯從屬性理論和共犯**性理論的含義，並且評價了中國刑法學界某些學者主張的共犯從屬性與**性兩重性理論和共犯**性理論。作者認為，這些理論不符合刑法的從屬性理論和**性理論的基本含義，是不可取的。作者在共犯理論上堅持既非**性，也非從屬性，更非兩重性的立場。

本書的第八部分，是關於刑罰的基礎理論。作者論述了絕對主義與相對主義，以及作為折中理論的並合主義，表明了自己傾向於並合主義的基本立場。並且認為，1997年通過的新刑法體現的正是作為折中理論的並合主義。

讀完此書之後，我認為其中最值得贊賞的是作者論述基本理論問題時和諧統一的思路，以及研究具體問題時表現出的大局觀。當然，這不是說有了統一的嚴密的基本立場作基礎，就足以保證具體結論的科學性。事實上，在作者為說明基本立場而列舉出的諸多具體問題的論述中，時常可以見到抽象理論指導下的簡單推理，這就直接影響了最終結論的科學性。這些現象主要出現在作者簡要論述的一些問題中，而對諸如共同犯罪中的教唆犯、停止形態中的未遂犯等問題的論述還是相當細致的，經得起推敲。

從我自身的理**底和學術心得來看，對本書作一個整體性的評價是非常困難的。對於作者在書中提到的各種刑法基本范疇，雖然偶有心得，但是似乎還沒有能力深究其利弊得失，在自己的頭腦中也尚未形成自己確信的所謂基本立場，在考慮具體問題時常常在兩級之間搖擺，以求實現某種體現公正的平衡，然而心中又不免產生這樣一個疑問：這種理想狀態下的平衡是否存在，如何才能實現？因此，就我自身的學力而言，只能對其中的某些問題作一番評論，這些問題主要是我自己平時也曾經考慮過的一些問題。在作者論述的各個刑法基本范疇中，我最感興趣的是法益理念。作者極力推崇法益理念，將其作為犯罪的本質特徵，並且直接指導刑法解釋的推理過程，甚至在諸如工具不能犯的評價等問題上都堅決貫徹法益理念。對此，我是非常贊同的。我在以前的學習過程中，包括在去年撰寫碩士學位論文時，都在思考法益（犯罪客體）在刑法理論中的重要性的問題，深感理論界對客體，特別是個論中的具體犯罪的客體研究得很不夠，而且在研究構成要件諸問題時一般也很少考慮法益的意義。張明楷教授宣揚的法益理念具有很強的針對性，是值得提倡的。張教授在書中寫道：「由於犯罪的本質是侵害法益，故對構成要件進行實質的解釋，意味著發揮法益作為犯罪構成要件解釋目標的機能。即對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該犯罪、設立該條文的目的得以實現。」（第128頁） 我覺得，在司法實務界和刑法理論界都存在著輕視法益的風氣。司法實務界輕視法益，其實無可厚非，畢竟實務中依據的是現有的規范，自由發揮的空間似乎不大，而且法益本身過於抽象，理論研究不充分，立法上也存在模糊甚至錯誤的規定，所以難於取捨，只好敬而遠之。而刑法理論界應當承擔起這個任務，多從法益的角度考慮具體問題，似乎更有利於問題的解決。例如訴訟欺詐問題，理論界討論的比較多，在研究究竟應當認定為何種犯罪時，似乎更多的是依據慣常的思維方式，先找出可能構成的犯罪，然後在分別分析是否符合其構成要件。這種思維方式在實務部門中是很有效的，有利於快速的解決具體的案件。

但是，在作純粹的超然於立法之外的學理研究時，不妨先從這種行為的本質特徵入手，分析其主要侵害的是哪些社會關系，然後對這些社會關系的重要性作出權衡，根據重法益來確定犯罪的性質。經過不太成熟的思考，我認為訴訟欺詐行為侵害了敗訴一方的財產所有權，這是毫無疑問的，但是更嚴重的法益侵害發生在訴訟過程中，行為人的虛構事實、編造偽證的行為直接侵害了司法機關的司法權威，應當屬於妨害司法罪的范疇。對民事訴訟中的誣告和偽證行為，也許現有的條文中沒有對應的規定，但這是立法完善的問題，不應成為否定其犯罪性質的依據。[1]當然，我作出這樣的論斷並沒有經過深思熟慮，恐怕經不起推敲。

當然，對張明揩教授提倡的法益理念，也應當作具體的分析和甄別，其中一些結論在我看來是不能接受的。例如，在論述緊急避險中的法益衡量問題時，張明揩教授認為：「當價值一百萬元的甲利益與價值一百萬元的乙利益發生沖突，保護甲利益的唯一有效方法是損害乙利益時，從整體上來考察，行為人所實施的避險行為對法益實際上沒有造成新的損害。即使行為人是為了自己的利益而犧牲了他人的同等利益，也只是道德上與民法上的責任，不能因此追究刑事責任。」我認為，這段論述從推理的過程到最終的結論，都是錯誤的，也是不符合張教授倡導的法益理念的。法益的衡量應當是具體的，因為每一個具體的法益受到侵害之後，都有一個具體的承擔者，這是不能抵消的事實。提倡法益保護，其基本出發點正是充分保護社會個體的具體法益免受侵害，因此對法益受侵害的情況作總體的評價是不符合法益理念的。在緊急避險中，最終受到侵害的法益是客觀存在的，不能因同時避免了同等的法益就認為沒有法益受到侵害。因為作為無辜的第三方，他的法益受到刑法的保護，侵犯其法益的行為均有可能構成犯罪。緊急避險最終不構成犯罪，並不是因為行為人沒有侵害任何法益，而是事出有因，考慮到行為人不具有嚴重的人身危險性，所以法外施恩，這是刑法對人性弱點的容忍。因此，犧牲他人的同等法益，實質上仍然是侵害了他人的法益。此時的行為是刑法難以容忍的，既然損害他人法益並不能在總量上減少損失，為什麼還要損害他人的法益呢，自己承受同樣的損失即可，因此法外施恩的理由並不充分，原則上還是應當作為犯罪處理的，只不過在處理時從輕發落。如果按照張教授的觀點處理，在同等法益是人身權利時其不合理性則更為明顯。一個人為了避免自己死亡而殺死另一個人，難道不是犯罪嗎？被害人的生命難得不是受到侵害的法益嗎？在這種情況下，行為人有什麼權利將死亡的結果轉嫁於他人？如果此時行為人的殺人行為是緊急避險的話，被害人就無權對殺害自己的行為進行正當防衛了，保護自己生命的行為反而可能構成故意犯罪，刑法的公正性價值又從何體現呢？

在這本書中，讓我比較感興趣的理論問題是張明揩教授倡導的部分犯罪共同理論。這種理論以犯罪共同說為基礎，認為「二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共犯」（第262頁）。這種學說的出現，主要是為了解決同時犯的刑事責任問題和共同犯罪中各個行為人最終罪名不一致時的刑事責任問題。我從總體上對部分的犯罪共同說持否定態度，下面分別加以分析。部分的犯罪共同說主要應用於以下幾個方面：

1、數人同時實施類似犯罪行為的情形。「甲以殺人的故意、乙以傷害的故意共同加害於丙時，只在故意傷害罪的范圍內成立共犯。但由於甲具有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪。」（第262頁）這種行為就是一般意義上的同時犯。按照傳統理論，同時犯由於不具有共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，分別定罪量刑。事實上，行為人的行為對其他行為人的犯罪行為實施是有著不可忽視的作用的，數個行為之間的相互補充、配合的作用是客觀存在的，僅僅依照各自的行為分別定罪，似乎不能表明這種共同侵害的嚴重性，也不利於打擊實踐中的趁火打劫的現象。但是，我並不認可部分犯罪共同說。我認為，應當運用犯罪共同說對同時犯進行全新的審視。所謂的同時犯，可分為事先預謀的同時犯和臨時起意的同時犯。對於有預謀的同時犯，雖然數個行為人沒有就某種具體犯罪達成共同犯意，但是對對方的意圖是了解的，也明知自己實施的另一種犯罪行為對其的幫助作用。因此可能在實施一罪的同時構成另一罪的幫助犯，除非數個犯罪行為之間不具有客觀上的關聯性，即數個行為之間沒有相互幫助的實際作用。而部分犯罪共同說所指的具有重合的構成要件的數個犯罪，肯定是具有這種關聯性的。此時行為人對幫助他人的結果所持的心態，應當是放任的。這樣，在每一個行為人身上存在著兩個犯罪，本罪的實行犯（直接故意），他罪的幫助犯（間接故意），成立想像競合。對於沒有預謀的同時犯，也可能在實施犯罪行為時形成幫助故意，成立他罪的幫助犯；或者是為了實施自己決意下的犯罪行為而放任幫助他人實施犯罪行為的結果，此時可能成立片面共犯，對片面幫助之罪的心理態度是間接故意。在最終的罪數形態上，有可能構成想像競合。

實際上幾種理論得出的結論是幾乎相同的，都是行為人實施的本罪是最終的定罪罪名。區別在於推理過程不同，罪數形態不同。當出現不同於典型的構成要件的危害結果時，差別就表現出來了。例如，甲乙二人分別以殺人和傷害的故意打擊丙，甲朝丙的頭部重擊一下，打偏，乙朝丙的大腿打擊，擊破股動脈，導致丙因失血過多而死。甲的行為實質上是殺人未遂，乙的行為實質上是故意傷害致死。如果按照部分犯罪共同說的理論，兩罪構成要件的重合部分在哪呢？重行為只導致了輕結果，輕行為卻導致了重結果。究竟在什麼范圍內成立共同犯罪呢，恐怕只能在故意傷害（排除致死結果）的范圍內成立共同犯罪。可是這個共同犯罪的罪名對甲和乙來說都不合適。我認為，還是認定為甲構成殺人未遂和故意傷害致死的幫助犯的想像競合，乙構成故意傷害致死和殺人未遂的幫助犯的想像競合比較合適。

2、存在轉化犯的情形下。「甲邀約乙為自己的盜竊行為望風；乙同意，並按約定前往丙的住宅外望風；但甲在犯盜竊時，為窩藏贓物……而當場使用暴力，乙對此一無所知。……如果採取部分犯罪共同說，那麼，甲與乙便在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪……對乙就必須追究盜竊罪的刑事責任，但由於甲的行為另成立搶劫罪，故對甲的行為只能認定為搶劫罪。」（第269頁）對此結論，我是完全贊同的。但是，我認為，並不是只有部分犯罪共同說才能得到這樣的結論，傳統的犯罪共同說也同樣可以得到這樣的結論。刑法第25條規定的共同犯罪不僅可以表現為最終的定罪罪名，同樣可以表現為犯罪過程中形成的階段性共同犯罪形態。在上述例子中，乙的幫助行為和甲的實行行為成立盜竊罪的共同犯罪，無論從主觀方面的共同盜竊故意來看，還是從客觀方面的共同盜竊行為來看，都不存在任何問題。之所以最終沒有認定為同一罪名，是因為甲在構成了共同盜竊的基礎上又向前發展了一步，從而使自己先前的盜竊行為轉化為搶劫行為。從發展過程來看，甲的入室盜竊行為與乙的室外望風行為是密不可分的，你中有我，我中有你。甲之後實施的暴力行為屬於共同犯罪中的實行過限行為，單獨對此承擔責任。只是一般情況下的實行過限導致行為人成立數罪，對因實行過限行為而轉化為重罪的則少有論述。而根據部分犯罪共同說，盜竊罪的構成要件是盜竊罪與搶劫罪的重合部分，因此在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪。這實際上是把甲的先盜竊後轉化為搶劫的行為和乙為協助甲盜竊而望風的行為看成是兩個**的行為，否認客觀上曾經存在過的共同盜竊的事實，然後在抽象意義上比較兩個罪的構成要件，認為盜竊罪的構成要件是其中的重合部分，進而認為兩者在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，這是不符合案件發展過程的實際情況的。此外，判斷兩個罪的構成要件的重合部分也不是一件容易的事情，實際上盜竊與搶劫僅僅是行為方式不同，不能簡單的得出盜竊加暴力等於搶劫這樣的結論。

3、教唆未遂的情況下。這主要是指被教唆人所犯之罪不是教唆之罪，而是與之有關之罪。「根據部分犯罪共同說，只要被教唆的人所犯之罪，在規范意義上包含了教唆犯所教唆之罪，那麼，教唆犯與被教唆犯便在兩罪性質重合的部分成立共同犯罪，一方面，對教唆犯不能適用刑法第29條第2款；另一方面，對教唆犯應當適用刑法第29條第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。」（第283頁）作者認為，甲教唆乙盜竊，結果乙在盜竊過程中轉化為搶劫，則搶劫包含了盜竊，因此在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，對甲認定為盜竊罪，乙認定為搶劫罪。我同意這樣的結論，但是認為依據傳統的犯罪共同說的理論完全可以得到這樣的結論，理由與上述第2種情況相同。由於在乙的行為發展到盜竊階段時成立了共同犯罪，甲教唆的內容得以實現，對此時的甲乙都可以認定為盜竊罪。因此盡管最終甲乙兩人被認定的罪名不同，仍然應當認為乙曾經實施過甲教唆的犯罪，因此，對甲不能適用第29條第2款。

反過來看，如果教唆之罪包含被教唆人實際所犯之罪的話，如何處理呢？根據張明楷教授倡導的部分犯罪共同說，在被包含的實際所犯之罪的范圍內仍然成立共同犯罪，對實行犯以該罪論處，對教唆犯則認定為重罪。「如果甲教唆乙犯搶劫罪，而乙僅犯了盜竊罪，那麼，雖然也可以認定甲與乙在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，但由於應當認定甲的行為構成搶劫罪，而乙的行為並不包含搶劫，故對甲仍應適用第29條第2款。」（283頁注1） 我同樣同意這樣的結論，但不認可論證的依據。部分犯罪共同說所說的在盜竊罪的范圍內構成共同犯罪沒有任何依據，已經完全脫離了共同犯罪存在的基礎。從主觀上看，雙方沒有就盜竊達成共同的犯意，客觀上，僅僅是乙實施了盜竊行為，甲對此毫不知情。主觀與客觀兩方面的條件都不具備，何來盜竊罪的共同犯罪？張明揩教授依據的僅僅是觀念上的各個犯罪的構成要件的包含與被包含的關系，共同犯罪的認定沒有任何的事實依據，而且會產生許多矛盾。既然認定甲和乙在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，必然得對兩者都以盜竊罪論處，同時又因為甲教唆的是搶劫罪，所以對甲認定為搶劫罪。那麼甲身上的盜竊罪哪裡去了呢，為什麼僅以搶劫罪論處？在甲的身上只有一個搶劫教唆行為，根本不存在盜竊向搶劫轉化的情形。因此，按照部分犯罪共同說的理論，甲似乎應當構成搶劫與盜竊的想像競合，這樣的結論顯然更讓人難以接受。可見，部分犯罪共同說中所指的構成要件的重合部分是觀念上的，虛無飄渺，有時可以決定教唆者的具體罪名，有時又可以決定被教唆者的罪名，莫衷一是。

我認為，在上述情況下根本不存在共同犯罪，是單獨的以教唆形式構成的此罪和以單獨實行行為構成的彼罪，對教唆犯應當適用第29條第2款。這也是該款規定的初衷，第1款規定的是共同犯罪中的教唆犯的刑事責任，而第2款規定的就是個人犯罪中的教唆犯的刑事責任。教唆人與被教唆人的行為沒有本質聯系，不具備構成共同犯罪的客觀基礎和主觀基礎，不能成立共同犯罪。教唆犯因**的教唆行為符合了該罪的修正構成而成立該罪，適用第29條第2款[2]。被教唆人以其實際實施的犯罪定罪。

綜上所述，我認為，張明楷教授倡導的部分犯罪共同說，主要缺欠有二：一是對共同犯罪的認定過於理想化，只考慮不同犯罪之間構成要件的包含和被包含的關系，忽視了犯罪行為實施的實際過程；二是認定構成要件之間的重合部分有時難以界定，前文提到的故意殺人未遂與故意傷害致死之間的重合部分，就很難取捨，此外，說搶劫包含盜竊還算差強人意，那麼盜竊與詐騙、敲詐勒索等侵犯財產罪之間，又是怎樣的包含關系呢？恐怕一時之間很說說清楚。

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[1] 從詐騙罪的構成要件來看，我也認為訴訟欺詐不能構成詐騙罪。在詐騙活動中，常見的是被害人與實際控制財物的人是同一的。當然，也可以是不同一的。在不同一的情形下，我認為，要成立詐騙罪，必須在財物的實際控制人和受騙人之間存在委託關系或者是類似的人身關系，使得他們形成利益集合體。也就是說，實際佔有人按照被騙人的指示交付財物，自身不承擔損失或者有權向被騙人索賠，或者與被害人共同承擔損失。訴訟欺詐則不具有這些特點，法院依據國家強制力從被害人手中取得財物，實際上就是受了行為人的欺騙憑借自己的公權力強行剝奪被害人的財產權。而法院並不實際佔有財物，與被害人之間沒有任何財產關系和人身關系。和這種行為相類似的是，作為**第三方的甲受了乙的蒙蔽，要求丙向甲償還並不存在的欠款，並發出威脅，最後強行從丙處取走財產，這恐怕很難被認定為詐騙罪，因為受騙的甲和受損失的丙處於不同的角色之中，相互之間沒有任何的管理財產的委託關系，財物與其說是被騙走的，不如說是被受騙的人搶走的。

[2] 此時的停止形態，我認為應當是教唆之罪的預備形態，只有這樣才能在沒有該罪的實行行為的情況下，單獨追究教唆犯的刑事責任。從犯罪預備的構成要件來看，教唆他人就是尋找共同犯罪人的過程，是在為犯罪創造條件，理應認定為犯罪預備。29條第2款的處理原則實際上也與犯罪預備的處理原則近似，只是略嚴，不能免除處罰，不妨將其視為刑法對以教唆形式實施的犯罪預備行為的從嚴處罰的特例。所以應當僅適用29條第2款的處理原則，不必再適用第22條第2款關於犯罪預備的處理原則。

有問題可以繼續聯系我。

⑦ 張明楷刑法學和刑法學講義區別

張明楷刑法學和刑法學講義區別是內容不一樣。根據查詢相關資料得知，張明楷刑法學是課本，是教材，刑法學講義是筆記，這兩個東西的內容是不一樣的。

⑧ 張明楷 三段論

在大陸法系刑法學界內廣泛受到使用。刑法犯罪三階理論判斷犯罪可分為三個步驟：構成要件該當性、違法性和罪責（有責性）。同時滿足構成要件該當性和具備違法性的行為稱為不法行為，一行為必須要不法且有罪責才能構成犯罪。

構成要件該當性
構成要件該當性，是指在罪刑法定原則之下，行為人之行為在客觀上符合刑法所規定的犯罪客觀構成要件，在主觀上也符合刑法所規定的主觀構成要件（犯罪之故意或過失，中華民國刑法第12條），則可以認定該行為該當構成要件。舉例而言，過失致人於死罪之犯罪客觀構成要件為致人於死，主觀構成要件為過失，則某甲因過失致人於死則符合過失致死罪之構成要件，具有構成要件該當性。（參見構成要件）

違法性
具備違法性是指行為人沒有阻卻違法事由，阻卻違法事由是法律賦予行為人因為某些特定原因所為構成要件行為而得以免於構成犯罪的理由，例如正當防衛就是一個阻卻違法事由。與構成要件該當性不同之處在於，構成要件該當性是積極檢驗行為是否為法律所禁止，而違法性則是消極檢驗行為是否為法律所允許。構成要件該當的行為，必須在法益衡量以及法秩序的違反上面進一步的作檢驗，包含了所謂的行為無價值（行為不法）以及結果無價值（結果不法）。

罪責
罪責指的是「對於行為人個人決定為違法行為的非難，並且決定予以刑罰制裁」。罪責最重要的意涵是，對於行為人人格的尊重，因此如果行為人沒有能力作其他的合法行為，那麼他需要的是教育，而不是刑罰。所以如果行為人因為年齡，精神狀態導致價值判斷有問題，沒有辦法為合法行為，我們認為他不具備罪責；如果行為人個案中不可避免的價值判斷出了差錯，我們也認為沒有罪責，這就是以下罪責能力和不法意識的問題。 不法意識和不法意圖不同，後者是構成要件該當性要判斷的對象。