軟法治理背景

① 如何把握軟法在社會治理中的適用性

軟法是與硬法相對而言的，它包括社會組織和社會團體的章程、村規民約以及政治慣例、社會慣例等。軟法不具有嚴格意義上的法律約束力，但具有重要的社會規范作用。同硬法通過國家強制力規范人們行為、調整社會關系不同，軟法通過自律和他律相結合的軟規制來實現社會治理的目的。在現代社會中，軟法的作用越來越凸顯。這主要表現在以下四個方面。
適應民主政治發展的需要，為人們參與民主協商提供規范機制。發展民主政治的一條基本途徑，是人民選舉代表組成代表機關，產生政府。人民通過行使選舉權將自己的意志傳送給人民代表機關；人民代表機關通過立法將人民的意志傳送給政府；政府通過執法治理社會。這是硬法治理國家、治理社會的法治模式。在這種法治模式中，軟法所起的作用有限。隨著社會的發展，人民不僅通過行使選舉權，也通過有序的政治參與來反映和實現自己的意志；不同的利益群體通過有序參與國家管理和社會治理進行利益博弈。保障這種博弈的有序性和公平性，不僅需要硬法機制提供博弈平台和基本規則，也需要軟法機制提供博弈的運作方式、途徑（如協商、討論、審議、辯論）及具體規則。
適應現代市場經濟的需要，為建設法治政府、服務型政府提供規范機制。現代市場經濟既不同於計劃經濟，也不同於自由市場經濟。與計劃經濟相適應的是全能政府，國家計劃是指令性、強制性的，是硬法；與自由市場經濟相適應的是有限政府，代表機關限制政府權力邊界的規則和政府管理相對人、維持社會經濟秩序的規則均是命令性、強制性的，是硬法。而與現代市場經濟相適應的是法治政府和服務型政府。法治政府雖然也包含有限政府的要素，但更包含有為政府（服務型政府）的要素。這種「有為」基本不是通過強制性的權力實現的，而主要是通過非強制性的柔性手段實現的，如行政合同、行政指導、行政規劃、特許經營合同等。這些政府行為的實施，雖然也需要一定的硬法規范，但主要依靠的是軟法機制。
適應信息社會的需要，為虛擬世界（網路世界）的運作提供規范機制。信息社會既不同於農業社會，也不同於工業社會。農業社會對法律的需求量相對較小；工業社會由於經濟和科技的發展，社會關系極為復雜，對法律的需求急劇增加，但這種急劇增加的需求主要是針對硬法而非軟法。信息社會則不同，人們從一元世界進入二元世界——現實世界和虛擬世界（網路世界），現實世界中軟法的需求大大增加，而虛擬世界（網路世界）人與人關系的調整以及秩序的維護則更依賴軟法。虛擬世界（網路世界）的秩序從一開始即是由軟法支撐的，後來國家雖然也為之制定了若干硬法，但其主要或基本規制仍然靠軟法。
適應經濟全球化的需要，為和諧世界建設提供規范機制。經濟全球化大大加強了世界各國的相互依賴、相互聯系，世界越來越變成「地球村」，人類越來越成為一個大共同體。共同體成員一起生活、相互交往，就必須有公權力、有規則、有法。國際共同體的規則和法不像國家法那樣，有國家強制力作保障，而大多是由世界各主權國家或民間組織通過反復協商、談判而制定或認可，並通過國際共同體成員自我約束、相互約束以及國際輿論約束和各種利益制衡機制保障實現的。很顯然，國際共同體的規則和法基本是軟法，軟法是規范國際共同體成員行為和調整國際共同體成員相互關系的基本機制。
當然，軟法也存在一些不足，如不統一、不穩定、缺少剛性等。因此，適應時代發展的需要，應該把硬法與軟法有機結合起來，實現二者的優勢互補、相得益彰。

② 為什麼說國際法是軟法

國際法沒有強制約束力，所以在一定程度上認為國家法是私法。 國際軟法是伴隨著時代的發展，在全球化的背景下迅速發展的，特別是在人權、環保等領域發揮著重要的規范作用。其興起不是偶然的，而是時代發展的需要與軟法靈活性的相互滿足，這種滿足是國際條約、國際習慣法和一般法律原則所不能替代的。

③ 軟法的理解接受

理解和接受軟法概念，是以反思和修正「法」概念的傳統定義為前提的。傳統的「法」的定義主要包括「體現國家意志、由國家制定或認可、依靠國家強制力保證實施」三個方面。要順應公共治理的需要，就得對「法」的定義作作相應修正，其中，就法所體現的公意而言，要將其由國家意志拓展為公共意志，包括政治組織和社會共同體的意志；就法的形成方式而言，將國家認可由直接認可和明示拓展至間接認可和默示；就法的實施方式而言，將依靠國家強制力保證實施修正為依靠公共強制力（包括國家強制力與社會強制力）與自願服從兩種類型。經過這種修正，「法是體現公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規范體系」。
軟法研究者認為，提倡軟法研究具有重大的理論價值和現實意義。一則，在數量上，軟法規范遠遠超過硬法規范，從法律、法規和規章，到國家機關制定的規范性文件，再到政治組織自律規范和社會共同體自治規范，呈現為金字塔型，硬法規范主要集中在塔尖部分；換一個比方，硬法規范只是軟法規范「汪洋大海」中的幾座「孤島」。二則，在功能上，軟法規范在矯正硬法失靈方面發揮著重要作用，通過填補硬法空白、彌補硬法不足、豐富硬法細節等方式大大拓展法治化疆域。
軟法研究者提醒：強調軟法之治不可或缺，不能被曲解為硬法之治不再重要。法治化需要的是軟硬並舉、「一元多樣的混合法」。這固然不再純粹，但更加理性。
最近幾年，軟法研究正在逐步成為法學研究的一個熱點。2005年底，北京大學率先成立軟法研究中心，羅豪才教授擔任中心名譽主任，姜明安教授、宋功德教授分別擔任中心主任和執行主任。該中心聘請了近40位兼職研究員。自2005年至今，該中心已完成了「軟法與公共治理」等重大研究項目，先後出版了《軟法與公共治理》、《軟法與協商民主》、《軟法的理論與實踐》等文集，並於2009年出版了中外第一本軟法專著《軟法亦法》，在法學界受到高度關注。
「軟法」也有「硬主張」
羊城晚報訊 記者金璐報道：《深圳經濟特區加快經濟發展方式轉變促進條例》，已於1月1日起正式實施。由於沒有單獨將法律責任作為一章，該法被不少人看做「軟法」。昨日，深圳市人大常委會召開新聞發布會稱，「軟法」不軟，法律責任都被分布在各個章節之中。
法律責任分散在各個章節
《深圳經濟特區加快經濟發展方式轉變促進條例》被不少人稱為「軟法」。市人大常委會相關負責人則表示，「軟法」有宣示、促進功能，但是「軟法」不軟，雖無專章撰寫法律責任，但法律責任被分散在各章節之中。
記者發現，在《條例》規劃指導一章便明確規定，凡屬深圳產業導向目錄中禁止類的產業，要禁止投資新建項目；現有生產能力在規定的淘汰期限內的，市政府相關部門應當及時責令其停產或關閉。
此類法律責任在《條例》中確實不少，如《條例》還要求固定資產投資項目建成後經過驗收不符合能源、水資源和土地資源消耗限額標準的，市政府相關部門應當依法責令限期整改，逾期不整改或者整改仍不合格的，不得投入使用。擅自投入使用的，依法處理等。
「白皮書」必須每年公布
加快經濟發展方式轉變促進的立法涉及方方面面的專項立法，而《條例》則是轉變經濟發展方式促進的基本法規，也為今後政府進一步出台規章政策提供依據。
《條例》的落實，需要充分發揮政府部門的主導作用。因此《條例》首先規定，市政府應當每年發布《深圳市轉變經濟發展方式白皮書》，向全社會公布深圳轉變經濟發展方式的主要內容與工作、成效與經驗、存在問題及原因、對策與措施等，引導市場主體轉變經濟發展方式並接受社會監督；其次，《條例》要求市政府在每年第四季度向市人大常委會作加快轉變經濟發展方式專項工作匯報。
此外，《條例》要求政府及相關部門制定相關規定、規則、計劃、辦法的有27項，且要求要在《條例》實施之日起一年內制定。
率先協調城市及土地規劃
國民經濟發展規劃、城市總體規劃、土地利用規劃在實際制定和落實工作中存在著三規不統一、不協調的情形，常常發生由於土地問題致使政府投資項目進展緩慢、重點項目難以落地等情況。
《條例》率先制定「三規協調統一」的制度，要求市政府按照三規協調的改革要求，依據深圳市國民經濟和社會發展規劃，遵循城市區域功能合理的原則，科學編制城市總體規劃和土地利用總體規劃，促進城市空間的內涵式發展。

④ 如何推進國家治理體系和治理能力現代化

十八屆三中全會公報指出：「全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。」這里說的國家治理體系，是黨領導人民管理國家的制度體系，包括經濟、政治、文化、社會、生態文明和黨的建設等各領域的體制、機制和法律法規安排，也就是一整套緊密相連、相互協調的國家制度。國家治理能力，是運用國家制度管理社會各方面事務的能力，包括改革發展穩定、內政外交國防、治黨治國治軍等各個方面的能力。
國家治理體系和治理能力是一個有機整體，相輔相成，有了科學的國家治理體系才能孕育高水平的治理能力，不斷提高國家治理能力才能充分發揮國家治理體系的效能。解決中國各種問題，實現各項既定目標，關鍵要靠國家治理體系和治理能力的現代化。所謂國家治理體系和治理能力的現代化，就是使國家治理體系制度化、科學化、規范化、程序化，使國家治理者善於運用法治思維和法律制度治理國家，從而把中國特色社會主義各方面的制度優勢轉化為治理國家的效能。推進國家治理體系和治理能力的現代化，要求我們及時更新治理理念、深入改革治理體制、豐富完善治理體系、努力提高治理能力。
更新國家治理的基本理念
全會公報多次提到了國家治理、政府治理、社會治理的概念。從統治、管理到治理，言辭微變之下涌動的，是一場國家、社會、公民從著眼於對立對抗到側重於交互聯動再到致力於合作共贏善治的思想革命；是一次政府、市場、社會從配置的結構性變化引發現實的功能性變化再到最終的主體性變化的國家實驗；是一個改革、發展、穩定從避免兩敗俱傷的負和博弈、嚴格限縮此消彼長的零和博弈再到追求和諧互惠的正和博弈的偉大嘗試。
管理與治理雖非截然對立，但至少有如下顯著區別：一是主體不同。管理的主體只是政府，而治理的主體還包括社會組織乃至個人。十八大以來，中央多次強調要「加快形成黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會管理體制」，實際上已經體現了多元共治的理念。這一變化意味著，政府不再只是治理的主體，而且也是被治理的對象；社會不再只是被治理的對象，也是治理的主體。二是權源不同。政府的管理權來自於權力機關的授權。盡管權力機關授權從根本上說是人民授權，但人民授權畢竟是間接的。而治理權當中的相當一部分由人民直接行使，這便是所謂的自治、共治。三是運作不同。管理的運作模式是單向的、強制的、剛性的，因而管理行為的合法性常受質疑，其有效性常難保證。治理的運作模式是復合的、合作的、包容的，治理行為的合理性受到更多重視，其有效性大大增加。
從一元單向治理向多元交互共治的結構性變化，意味著我們不僅於思想觀念上不再走人治的老路，而且於政治生態上鏟除了人治隱形存在的可能，最終使那種僅停留在口頭上的法治無所依憑。國家治理、政府治理、社會治理的基本方式必然是法治，國家治理、政府治理、社會治理的現代化有賴於各個領域的法治化。要以法治的可預期性、可操作性、可救濟性等優勢來凝聚轉型時期的社會共識，使不同利益主體求同存異，依法追求和實現自身利益最大化。要努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環境，在法治軌道上推動各項工作。要廣泛開展依法治理活動，提高社會管理法治化水平。要提高領導幹部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力。要建立決策科學、執行堅決、監督有力的權力運行體系，健全懲治和預防腐敗體系，建設廉潔政治，努力實現幹部清正、政府清廉、政治清明。要形成科學有效的權力制約和協調機制，加強反腐敗體制機制創新和制度保障，健全改進作風常態化制度。要深化司法體制改革，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民權益。要維護憲法法律權威，深化行政執法體制改革，確保依法獨立公正行使審判權檢察權，健全司法權力運行機制，完善人權司法保障制度。
豐富國家治理的價值目標
秩序穩定作為治理的價值目標，是毋庸置疑的，但它只是初級價值，更非唯一價值。第一，治理應有利於激發社會活力。實現人的自由而全面的發展，是馬克思主義追求的根本價值目標。在當前利益多元化、文化多樣化的條件下，國家治理既要確保公共利益和主流道德價值不受侵害，也要根據實際情況尊重差異、包容多樣、考慮個別，特別是要保障憲法確認的個人自由，承認合法合理的個性化追求，讓公民和社會組織充滿生機活力，使社會保持動態平衡穩定狀態。第二，治理應有助於擴大人民民主。全會突出強調了堅持人民主體地位和發展社會主義民主政治。人民民主是社會主義的生命，國家治理要以保證人民當家做主為根本，堅持和完善人民代表大會制度、中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度以及基層群眾自治制度，更加註重健全民主制度、豐富民主形式，充分發揮我國社會主義政治制度優越性。要推動人民代表大會制度與時俱進，推進協商民主廣泛多層制度化發展，發展基層民主。要廣泛發動各類社會組織和公民參與政府的治理工作或者進行自治。工會、共青團、婦聯、工商聯、學聯、青聯、科協、文聯、記協、殘聯、貿促會等人民團體應在引導相應群體的行為、維護其權益、化解矛盾方面發揮更大作用；居委會、村委會應在城鄉社區治理、基層公共事務和公益事業中承擔更多責任；應培育壯大社會中介機構，強化其在維護社會信用體系、降低交易成本中的地位和作用。第三，治理應有助於實現社會正義。公平正義是中國特色社會主義的內在要求。國家治理的重要任務之一就是努力營造公平的社會環境，促進形成正義的社會制度。
在此問題上，政府的角色和責任至關重要。政府行為必須反對「四風」、整肅腐敗、提升公信，以公平正義的治理行為創造公平正義的社會局面。第四，治理應有益於增進人民福祉。全會強調，要以促進社會公平正義、增進人民福祉為出發點和落腳點，讓一切創造社會財富的源泉充分涌流，讓發展成果更多更公平惠及全體人民。民生艱難是社會不穩的關鍵因素之一，所以謀民生之利，解民生之憂，解決好人民最關心最直接最現實的利益問題，是深層次的國家治理，有事半功倍之效。政府負有改善民生的首要責任，特別是要把保基本的責任履行到位，但同時也要擴大向社會力量購買公共服務，通過政府職能轉變、拓展治理主體來提高民生事業的質量和效率。承擔教育、醫療、社保等民生職能的公共事業單位，應把公益放在首位，堅守自身的社會責任，切實拿出為民便民惠民的政策措施。
把握國家治理的戰略要點
我國轉型時期國家治理的主要內容，一是維護社會和市場秩序；二是防範、處理天災人禍等社會風險；三是調和、處置社會糾紛和沖突；四是服務和管理流動務工人員、農村留守老婦幼等特殊人群；五是引導和監管基於互聯網的「虛擬社區」以及類似場域。這些工作紛繁復雜、千頭萬緒，如果就事論事、頭痛醫頭，只會是事倍功半，所以必須分析實現有效治理的戰略路徑，找到國家治理的制高點、切入點、突破點、著力點。第一，治理的制高點是倫理塑造。治理工作直接作用於人的行為，但行為是思想影響的，所以，引導思想觀念、構建先進文化、塑造社會倫理，是更為根本的治理戰略。從這個意義上講，大力倡導以富強民主文明和諧，自由平等公正法治，愛國敬業誠信友善為基本內容的社會主義核心價值觀，不僅是文化建設的重要內容，更是治理的制高點。要緊緊圍繞建設社會主義核心價值體系、社會主義文化強國深化文化體制改革，加快完善文化管理體制和文化生產經營機制，建立健全現代公共文化服務體系、現代文化市場體系，推動社會主義文化大發展大繁榮。第二，治理的切入點是源頭治理。當前因土地徵用、房屋拆遷、歷史遺留等問題引發的社會矛盾多樣多發，除各方面客觀原因外，一個重要原因是一些幹部在處理政府與群眾利益關繫上，沒有樹立把改革成果更多惠及百姓的理念。實踐證明，只有讓廣大群眾從黨和政府的方針政策中獲得實惠，才能從源頭上減少社會矛盾。全會提出，實現發展成果更多更公平惠及全體人民，必須加快社會事業改革，解決好人民最關心最直接最現實的利益問題，更好滿足人民需求。現階段不可能消滅貧富差距，但必須下大力氣解決因違法違規而產生的貧富差距，這就要求反對特權，推動權利公平、機會公平、規則公平的實現。而對於因身體缺陷、智識水平等合理差別因素造成的低收入困難群體，則應切實解決好其社會保障問題。第三，治理的突破點是群防群治。國家治理，重點在基層，關鍵靠群眾。要主動適應經濟社會發展新要求，善於依靠基層組織和廣大群眾，提高預防化解社會矛盾的能力和水平。要通過群眾自治，讓群眾自己組織起來解決自己的問題。要健全以城鄉社區黨組織為核心、以群眾自治組織為主體、社會各方廣泛參與的新型城鄉社區管理服務體系，努力把城鄉社區建成政府社會管理的平台、居民日常生活的依託、社會和諧穩定的基礎。要以擴大有序參與、推進信息公開、加強議事協商、強化權力監督為重點，努力讓群眾更好地行使民主權利，提高自我管理、自我服務水平。要充分發揮人民團體、群眾組織、社會組織的優勢，吸引、凝聚各方力量，促進矛盾糾紛化解。第四，治理的著力點是法治方式。法治是治理的基本方式。把社會矛盾預防化解納入法治軌道，是實現社會安定有序、和諧活力的長效機制。各級領導和公職人員須牢固確立憲法至上、法律權威的意識，不斷提高依法找法、用法靠法的能力，切實把發展這個第一要務、穩定這個第一責任和依法辦事這個第一要求有機統一起來，絕不能因「維穩」而突破法律的底線，絕不能因害怕上訪而遷就個人的非法要求，絕不能因個別正義而犧牲規則之治的普遍正義。
解決國家治理的協調匹配
目前對於治理主體的多元性已經有了共識，但還存在以下三個重要的理論與實踐問題：第一，國家權力在治理主體體系中處於何種地位。有人認為政府應該是在社會組織和個人治理不能或無效時才跟進，即政府治理應居於補缺地位；也有人認為政府治理應居於主導地位。筆者認為，不宜簡單地講補缺地位或主導地位。全會指出，經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。這意味著在經濟建設領域，政府必須讓路。但社會治理與經濟建設有區別，不宜像定位政府調節經濟那樣，把政府治理社會定位於補缺。在維護秩序、化解風險、處理危機等方面，政府必須努力掌握預防化解社會矛盾的主動權，而不是等社會力量和個人無法處理時才出面。檢驗治理水平的高低，不僅要看緊急情況下應急處置能力，更要看常態下矛盾糾紛預防化解效果。實踐證明，要有效避免小事演化成大事，關鍵在於完善矛盾糾紛排查、預警、化解、處置機制。要把源頭治理、動態管理、應急處置有機結合起來。與此同時，也要注意發揮基層幹部和群防群治力量的優勢。十八大以來，中央在闡述社會管理體制時，提的不是「政府主導」而是「政府負責」，這一表述啟發我們，不必糾纏「主導」的問題，而應研究功能和責任問題。第二，多元主體共治如何實現匹配、廉價合作。全會強調，必須更加註重改革的系統性、整體性、協同性。合作治理並不是新東西，我國在上世紀八十年代就開始執行「社會治安綜合治理」方針，所謂綜合治理，實質就是合作治理。如今，綜合治理已從「社會治安」擴展到「社會管理」。但在實踐中，合作治理還存在著協調性、匹配性以及運作成本等問題。因為不同的合作治理事項，會有不同的主體牽頭。如果是政府牽頭，可能比較容易協調，但某些社會組織的匹配性可能存在問題；如果是社會組織牽頭，政府如何配合、在多大程度上配合，是需要深入探討的。同時，合作治理也要考慮成本，既要動員多方力量，又要盡可能做到廉價，合理的成本分攤機制和財務監督機制都需進一步健全。第三，社會組織如何提高治理能力。治理能力指向的是治理有沒有效果，會不會「失靈」。失靈的問題，政府存在，社會組織必然也存在。因此，要高度重視社會組織的治理能力建設。首先，社會組織自身要提高水平、嚴格自律；其次，政府要支持、幫助社會組織提高治理能力；再次，政府和個人還要監督社會組織的治理行為。
創新國家治理的方式方法
推進國家治理體系和治理能力現代化，關鍵在於創新。可以積極嘗試的治理新方法有：第一，非對抗性和「軟法」。具體要求是：變整治為疏導，變剛性為柔性。以治理城市佔道經營為例，目前已有一些地方採用規范設立「便民經營服務點」的方法，兼顧了市民生活便利、經營者正當權益與市容整潔，達到了多贏的效果。在軟法方面，應更加註重發揮激勵性法律規范和鄉規民約等社會自治規則的作用。第二，契約化和合作規制。具體要求是：變命令為協商，變指揮為指導。例如山東省各級公安機關在平安山東建設中，探索出政法部門與保險公司共同建立社區治安防範與人身、財產損害補償相結合的「契約式治安保險聯防」治理新機制，取得了良好成效。第三，提供服務或社會福利。具體要求是：變監管為服務，變強制為利導。例如流動人口不願意辦理登記怎麼辦？江蘇省採取的辦法是「登記積分制」，經過一定年限，達到規定積分後，流動人員就可以享受保障住房、子女上學等待遇，最後還能成為當地市民。第四，市場化和競爭機制。具體要求是：變官辦為民營，變壟斷為競爭。以污染治理為例，環境污染行政處罰固然不能丟，但「排污權交易」的治理方法把政府與企業間的行政關系變成市場的經濟交易，使得企業自覺提高治污積極性，從而控制一定區域內的排污總量。第五，程序化和科技手段。具體要求是：變實體為程序，變「人控」為「機控」。注重採取程序化的技巧來處理實體上公正難辨的問題。應充分利用現代科技手段來拓寬治理邊界、提高治理效率、增強治理精度，排除權力、人情、金錢等因素導致的「搞例外」「走後門」現象。