立法預測論文
民商法學畢業論文選題
（一）民法總論 1、民事法律行為理論研究 2、意思表示研究 3、民事法律行為效力研究 4、間接代理制度研究 5、兩大法系代理制度比較研究 6、訴訟時效的效力研究 7、訴訟時效的適用范圍研究 8、法人的本質研究 9、我國合夥制度的完善 10、我國合夥的法律地位研究
（二）物權法 11、我國物權法體系研究 12、法人財產權性質研究 13、企業法人兩權分離制度研究 14、國家所有權制度研究 15、農村土地流轉制度研究 16、佔有制度研究 17、物權行為研究 18、我國民法上抵押合同性質和效力研究 19、無權處分行為研究 20、法定代表人越權原則研究 21、我國民法上確立取得時效制度研究 22、相鄰關系研究
（三）債法 23、我國買賣合同性質和效力研究 24、非典型合同研究 25、旅遊合同研究 26、一物二賣效力研究 27、轉租之效力研究（
四）商法總論 28、商法的本質 29、商事登記制度研究 30、商法的價值 31、商業名稱制度研究 32、商法的基本原則研究 33、論商法與交易安全保護 34、商法總論對分論的指導意義
（五）公司法 35、論公司資本制度 36、公司股東利益的保護 37、大股東對小股東的責任或義務 38、論股權 39、論獨立董事制度 40、董事的注意義務與忠誠義務 41、公司有限責任研究 42、公司人格否認制度研究 43、公司收購中對廣大中小股東的保護 44、一人公司研究 45、破產重整制度研究
（六）證券法 46、承銷人的盡職調查責任 47、公開披露制度的意義及其研究 48、證券法民事責任制度 49、我國證券法民事責任現狀研究 50、攪拌現象研究 51、我國證券法調整的證券關系（七）海商法 52、論海運保函的法律問題 53、論提單中的並入條款 54、略論船舶所有人的責任限制問題 55、論海運貨物留置權 56、海上貨物運輸承運人的責任期限探析 57、論提單的物權性 58、論我國海上承運人責任制度 59、船舶優先權研究
（八）票據法 60、論票據權利的善意取得 61、論票據對價 62、票據的無因性研究 63、論票據法的近因原則 64、論票據代理制度 65、票據偽造制度研究 66、論票據追索權 67、論票據利益償還請求權 68、論票據保證 69、論票據時效 70、論票據背書
（九）保險法 71、論保險法的最大誠信原則 72、論保險利益原則 73、論保險代位求償權
（十）知識產權法 74、論知識產權與物權。 75、論入世以後我國知識產權制度變革對社會經濟和文化的影響 76、論全球化對知識產權國際保護的影響 77、論知識產權與企業核心競爭力 78、論知識產權的權利限制 79、論知識產權與反壟斷法的關系 80、論知識產權保護存在的問題及對策 81、論知識產權訴訟中的禁令制度 82、論知識產權國際保護中的司法保護 83、知識產權國際保護制度的法理學分析 84、論知識產權融資擔保的方式 85、知識產權國際保護中的平行進口的研究 86、論知識產權侵權的歸責原則 87、論知識產權中的間接侵權 88、完善我國知識產權侵權賠償數額立法的思考 89、論著作權的合理使用 90、論著作權與鄰接權 91、論計算機軟體保護及法律適用 92、論網路著作權保護制度 93、論數字化作品的知識產權問題 94、網路鏈接中的知識產權問題研究 95、試論電視綜藝節目的知識產權保護 96、論計算機軟體保護的法律問題 97、超鏈接的知識產權問題 98、電子商務的知識產權問題 99、模仿創新與知識產權保護 100、企業電子商務活動中的知識產權保護 101、中文域名與相關知識產權保護 102、論域名的知識產權屬性與立法、執法框架 103、論中國農業知識產權保護和保護機制 104、經濟全球化背景下的我國醫葯知識產權保護 105、論新聞侵權 106、論有關大眾傳播的法律問題 107、論原產地名稱和地理標志的法律保護 108、論商標與商號 109、論馳名商標的保護 110、論外觀設計專利保護與商標保護、著作權保護的區別 111、論商業外觀的法律保護 112、論商業方法專利 113、論商業秘密的法律保護 114、地理標志知識產權性質分析及法律對策 115、大型體育競賽中的知識產權保護 116、論有關反不正當競爭的法律問題 保險法參考題目 117、試論投保人告知義務 118、試論人身保險中的保險利益及存在時間 119、論保險合同的生效時間 120、論我國《保險法》中代位權制度的完善 121、論保險合同的非要式性 122、論保險人的合同解除權
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5、論文正文：
（1）引言：引言又稱前言、序言和導言，用在論文的開頭。 引言一般要概括地寫出作者意圖，說明選題的目的和意義, 並指出論文寫作的范圍。引言要短小精悍、緊扣主題。
〈2）論文正文：正文是論文的主體，正文應包括論點、論據、 論證過程和結論。主體部分包括以下內容：
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c.解決問題-論證與步驟；
d.結論。
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2. 怎麼寫法制論文
現行流浪乞討人員治理的價值困境及改革對策
【內容提要】流浪乞討人員的大量涌現是近年來一個比較引人關注的問題，為了更好的實現對流浪乞討人員的管理，各地政府先後制定了相關的規章，同時也採用了一些救助管理的辦法。這些管理行為在存在正當性的同時，也面臨著一些法律和價值方面的困境。筆者試圖從整體上對這一問題進行分析，通過對流浪乞討人員相關治理歷史、政府治理原因、現行治理中的價值困境的分析，得出政府應該堅持法治原則，通過多方面的努力來解決這一問題的結論。
【關鍵詞】流浪乞討人員 政府管理 遷徙自由 法治原則 公民權利 社會保障
2003年《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》正式生效，為了更好的貫徹相關法規，落實對流浪乞討人員的救助管理工作，各地先後出台了一些地方性規章。其中以北京率先將流浪乞討等行為定義為「禁止性行為」為標志，新一輪針對流浪乞討人員治理的行動宣告開始[1]。然而在實際治理過程中卻出現了一些問題，這種問題集中表現在政府治理流浪乞討人員方面存在著一些價值困境，同時政府現行的管理辦法也有一定的弊端,筆者試圖對這一價值困境展開分析,並給出相應的解決辦法.
一、現階段政府治理流浪乞討人員的價值困境。
目前政府的治理行為，主要源於流浪乞討人員爆炸性的增長對城市的管理已經構成了現實的重大影響，而且各地制定相關的救助管理實施辦法也是為了更好的貫徹國務院和民政部新的《救助管理辦法》及其細則，為了更好的落實對城市無著的流浪乞討人員的管理，加強社會救助維護社會正常秩序。從各地出台的相關規定來看，對流浪乞討人員的救助分工和適當限制也相對合理。【2】從這個意義上來說，政府在相關法規的制定上，無論是程序，還是規章的內容都具有很大的正當性。而且其中對救助管理具體實施過程中的詳細規定，也使相關法規能夠得到較好的執行（例如：各地都區分了對不同救助對象的具體救助辦法，以及相關部門，人員之間的分工和協調問題）。應該說，如果認真的貫徹各地的相關規定，對城市無著的流浪乞討人員的救助無疑會取得實質性和建設性的進展。
然而，令人遺憾的是在規章的實際執行中，這種合理性卻發生了岐變——即規章自身文字層面上的正當性和規章實際隱含的目的以及規章具體實踐層面產生了巨大的差異，而這種差異很大程度上是現階段流浪乞討人員治理中價值危機產生的原因。
筆者試圖從其隱含目的和實踐操作兩方面對這一價值困境進行分析。
（1）、救助管理中將流浪乞討人員遣送回原籍實際上是阻止流浪乞討人員遷徙自由的行為，這一行為的正當性有待商榷。
現行《救助管理辦法》於2003年開始實施，其實施標志著中國對流浪乞討人員的治理實現了從「收容遣送」到「救助管理」的重大轉變。從立法上來看，《救助管理辦法》的立法宗旨主要在於對城市生活無著的流浪乞討人員實行救助，保障其基本生活權益，完善社會救助。在具體操作上，也比原有的《收容遣送辦法》有了較大的改進。然而其依然秉承了原有法規對流浪乞討人員治理的臨時性，遣返性的特點。尤其是其中遣返性的特點涉及到限制公民遷徙自由這一基本憲法性權利。盡管現行憲法沒有明確提到「遷徙自由」，但依據憲法規定的公民權和法律面前人人平等的原則可以推出遷徙自由這一憲法性權利。而且各國的憲政實踐也證明遷徙自由是國家賦予公民的一項基本權利，它直接關繫到公民的生存權利和發展權利。對流浪乞討人員進行遣送，無疑妨礙了公民遷徙的自由，也自然是違背憲法的。政府在治理流浪乞討人員的過程中，可以有相應的規范和限制，但這種限制必須在憲法和法律允許的框架內進行。由於中國目前經濟、社會狀況的限制，要求政府對所有的流浪乞討人員進行妥善的安置存在困難，但政府在制定相關的規定時必須考慮到憲法賦予公民權利以及保障遷徙自由對一個統一的法治國家所具有的重大意義。「憲法為國家的政治統一提供了法律框架，而遷徙自由是政治統一的必然結果，它將不同地區聯合起來形成一個統一的民族。在這個意義上，遷徙自由不僅是一項個人權利，而且對國家統一具有重要意義，國家憲法必須保證體現於公民權和遷徙自由的國家統一不會被形形色色的地方限制所割裂」【3】
「在我的國家我可以自由行走」不僅是一種話語上的宣昭，也是公民認可一個統一的民族國家，一部統一的憲法的行動體現，這是一個法治國家公民所享有的最基本的權利，也是政府所應為的最起碼責任。在這個意義上來說，即便地方為了實現這種權利需要付出一定的代價，但這種代價如果是為了國家的統一，憲法的統一，那麼這種付出無論多少都是合理的。
（2）、救助管理實施過程中劃定禁討區的行為其正當性有待商榷。
從各地的規章來看，絕大多數地方沒有劃定禁止乞討區域的文字規定。【4】但在實踐過程中，對流浪乞討人員進行行為上或者區域上的限制卻相當普遍。筆者將從三個方面對這一行為的合法性進行分析。
1、禁止乞討區域或者對合法乞討行為進行限制是對法律、法規的一種違背，從本質上來說是一種違法行為。
《憲法》第四十五條規定：「中華人民共和國公民在年老、疾病、或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利」，劃定禁止乞討區域或者是從行為上對流浪乞討人員限制是對公民這一憲法區權利的侵犯，也是對流浪乞討人員行使憲法賦予權利的一種阻卻。因為流浪乞討中有很大一部分是老年或者殘疾、以及沒有勞動能力的兒童，對其進行限制自然構成對憲法的違背。《救助管理辦法》第三條第二款規定，「國家鼓勵、支持社會組織和個人救助流浪乞討人員」，政府對流浪乞討人員劃定禁討區，或者限制乞討行為明顯與該條鼓勵救助流浪乞討人員的立法精神不符，而且也實際上妨礙了他人救助流浪乞討人員的合法權利。第三、由於行政行為自身的特點決定了行政行為必須符合合法性原則。也就是任何一種行政行為必須在法有明文規定的情況下行使才能具有合法的效力。既然各地在制訂流浪乞討人員管理辦法時沒有規定劃定禁討區或者對合法乞討行為一概禁止，那麼行政主體所做的限制行為因法無明文規定而自然無效，而其實施對流浪乞討人員權利的侵犯因無效也構成了違法。
2、劃定禁止乞討區域或者對合法乞討行為進行限制存在著法理上的不足。
在一個重視和保障人權以及自由的法治國家裡，任何公民都享有其所應有的權利。這種權利不僅限於法律規定，而且部分來自道德范疇。法治國家的精神使人民有理由相信，任何限制公民權利的規定都有可能違背法律。政府在制定規則時可以基於其自身判斷確定那些權利應該受法律保護，那些權利應該被法律限制。但對公民權利的限制應該遵守兩個基本原則：（1）、只有社會其他成員的個人權利才是與公民享有的權利足以對抗的權利。（2）、只有將要發生的普遍公共利益，而不是可能發生的普遍公共利益才是阻卻公民權利的充分理由。【5】因此政府對流浪乞討人員進項限制必須至少具備兩個理由：（1）流浪乞討的行為已經對社會其他成員的合法權利造成損害或者構成威脅；（2）流浪乞討人員的行為已經危害到公共安全或者是普遍公共利益。事實上，至今政府沒有足夠的理由證明流浪乞討人員進行乞討的行為已經對公民的財產權利或者人身自由造成侵害。在現實生活中，施捨者基於同情而施捨的財產顯然是一種自願行為而不是對其財產權益的侵犯，而公民在公共場合、主要街道依然享有自由行走，自由購物、休閑的權利，而並非因乞討者的乞討而構成了限制。當然對於乞討中的非法討要、搶奪、偷竊等行為已經構成了對他人合法權利的侵犯，自然應該堅決打擊。這也體現了各地政府制定法規時的合理性。
那麼能否以流浪乞討行為中存在諸如非法討要、搶奪、偷竊、欺騙等非法行為便禁止所有的乞討行為呢？答案顯然是不能，因為假如按照這種邏輯那麼社會上的幾乎所有行為都應該被禁止了。我們必須注意的是，某種行為中的部分違法因素並不足以影響到整體行為的效力，除非這種非法的比例已經達到足以顛覆整體行為合法性的地步。自然我們也不能因為流浪乞討中的部分非法因素而應然的推斷這一行為整體非法。目前政府劃定禁止乞討區域的理由主要是此類行為有礙城市形象，影響社會治安，或者是違法乞討行為屢禁不絕（可以參見各地制定流浪乞討人員救助管理辦法的根據）。但這種理由只是一種推斷或者說是一種猜測，而不是具體的實證分析。也就是說還是可能發生的事情而不是將要發生的事情。在政府不能充分論證流浪乞討行為的危害性之前，流浪乞討行為可能發生的後果還處於未知狀態，我們自然沒有理由去推崇流浪乞討這種行為，但同時也沒有理由宣布這種行為為非法而予以禁止。因此在這種情況下，政府斷然的認為流浪乞討行為為禁止行為至少缺乏足以令人信服的理由。
3、劃定禁止乞討區域或者對合法乞討行為進行限制存在著道義上的不足。
我們無法否認的是，現階段政府加強對流浪乞討人員的治理部分源於社會整體排斥心理的影響。城市居民對外來人員的排斥（包括流浪乞討人員）很大一部分源於城市就業的壓力，社會保障水平等現實因素的影響。這種歧視從城市居民對貧困的態度就可以看出，據調查，有69.1%的被調查者認為貧困問題時自身造成的，只有22.4%的人認為貧困是社會原因造成的。在涉及政府是否應該對此類人員救助時，約40%的被調查者認為不是政府的義務，而是政府出於社會穩定的考慮，甚至還有少部分人認為政府不應該救助。【6】
正因為政府對流浪乞討人員進行限制部分是順應社會整體排斥心理的結果，政府頒布對流浪乞討人員進行治理的規章大大降低了政府所承擔的風險。現階段，司法對政府制定的各種規章或者條例還沒有審查的權力，依據行政法的規定，對於政府抽象行政行為，公民沒有起訴的權利。事實證明，假如司法對規章之類的規范性文件沒有審查的權力，而依靠人大備案只是一種事後監督，依靠上級和人大以及群眾監督只是一種理論上的可能的情況下，那麼政府制定侵犯一部分人合法權利的規章所需要付出的成本便僅僅是道德壓力。在這種情況下，政府將絕大多數民眾帶有歧變色彩的社會排斥心理以立法的形式加以強化，政府的道德風險便會降到最低點。而且以一個龐大的政府和一個絕對多數人對法律還缺乏必要的熱情的社會氛圍來分析，這種道德壓力又進一步得到了分解。在這種情況下，政府制定這類法規的原動力便會得到強化，因為這幾乎是一種超利潤的行為——既防止了地方福利的流失，又不需承擔本身應該承擔的風險。這也是各地禁止乞討如火如荼的原因之一， 同時這種彼此的學習效應和承擔風險的一體化也降低了原來就少的可憐的風險，或者是壓力。
在一個沒有多元對抗文化的社會中，流浪乞討人員幾乎沒有話語權，也沒有可以為其辯護的代言人。也許有學者可能會辯解：憲法以及法律規定了公民享有監督政府、發表自身言論的權利，但事實上，法律的規定與實際的存在向來都會有巨大的差距。試想：一個經濟上毫無地位，而生活上又依靠他人的救濟消極生存，道德上承擔著巨大壓力的群體，有多少動力去聲明自己的權利，即使聲明又有多大的話語力量？
在這種情況下，一方面是政府承擔風險的降低，另一方面是流浪乞討人員話語權力的喪失，政府在制定相關法規或者是實際執行過程中幾乎不承擔風險。但這種不承擔自身應有的風險的行為本身便是不道德的。作為社會權力的集中實行者，政府有責任維護其每一個成員的合法權益，而不論其經濟社會地位如何。在資源的配置上，政府更應該講求公平和公正。在引導社會意識上，政府應該做到善良和理性。民眾可以依據其無知而對流浪乞討人員進行歧視，但政府不能順應這種無知，相反，卻是應該通過制定規則，通過實際的行動來削弱這種歧視，達到社會公平，維護社會正義。這是一個有為政府最基本的責任。
二、對流浪乞討人員治理的建議
基於以上分析，我們得出一個結論，政府在規章層面上做到了應有的公正，但謔導手蔥兄腥匆蛭�髦衷�蚨�薹ㄊ迪止����閉��謐齜ㄉ隙粵骼似蛺秩嗽鋇南拗剖遣緩鮮實男形�R虼擻斜匾�韻衷謚釗綞粵骼似蛺秩嗽苯�星菜突蛘呋�ń�蠱蛺智�虻刃形��泄嬤疲��備ㄒ雲淥�侄我勻繁6粵骼似蛺秩嗽鋇鬧衛砟芄蛔齙膠戲ā⒐��⒂行А1收呷銜�梢源右韻錄阜矯孀銎穡?
1、堅持依法行政原則,認真貫徹相關法規規章的規定.
法治國家的最基本原則之一便是要求行政主體做到依法行政。在具體實踐中,政府的一切行政行為應該依法而為,受法之約束.對流浪乞討人員進行管理是政府行使其行政管理職能的一個體現,這一行政行為自然應該堅持依法行政原則。既然國家和各個地方都有相關的法規或者規章，而且這些規章自身基本符合法治精神，那麼行政主體在具體管理中便應該遵守這些規定，而不能做出法規或者規章規定之外的行為——例如劃定禁止乞討區域，或者類似的限制性規定。
行政主體在實施行政行為時，不僅應該遵守依法行政原則，也應該堅持行政便民原則和行政公開原則。目前，各地限制流浪乞討人員實際上使用的是一種「潛規則」——即以救助管理為名而實際上限制流浪乞討人員。這種潛規則的使用盡管是部分的，不足以影響目前治理工作整體的良好狀況，但也對各地規章或者立法宗旨構成了現實性的威脅。這種潛規則的使用，違反了行政公開原則，應該引起各級政府主管部門以及相關監督部門的重視。在治理流浪乞討人員時，相關職能部門應該認真貫徹相關法規、規章的規定，堅持自願、合理、便民的一些基本原則。只有這樣才能使各地的規章落到實處，真正起到對流浪乞討人員的救助和管理。
2、司法權力應該為流浪乞討人員提供必要的司法救濟。
正如前文所言，地方規章整體上體現了對流浪乞討人員進行救助管理的立法宗旨，而在實際執行中部分發生了歧變。在這種情況下，不僅行政機關應該對此類行為加強監督，而且司法機關應該在流浪乞討人員合法權利遭到侵害時為其提供必要的救濟。具體做法可以主要包含兩個方面：（1）司法權力對地方規章涉及違反法律、法規宗旨或者規定的享有審查的權力。（2）對行政主體的侵犯流浪乞討人員合法權利的行政行為提供必要的司法救濟。需要強調的是，司法權力為此類人員提供司法救濟應以必要為限，而不得違反司法權力自身消極性的特點——即司法部門不能主動干涉或者引導有關人員對行政機關進行訴訟。
另一方面，鑒於流浪乞討人員自身的特點，目前的法律援助應該發揮更大的作用。
3、建立、完善農村社會保障
流浪乞討人員的大量涌現，從根本上說體現了城鄉經濟的巨大差異從社會保障水平上來看，1991～2001年，城市人均社會保障支出占人均GDP的比重為15％，而農村只佔有0.18％，城市人均社會保障費用支出是農村90倍之多。在目前所能及的范圍內，想要解決這一問題，最可行的方法便是完善農村社會保障。只有建立健全農村社會保障制度，減弱城鄉社會保障水平的差異，才能使流浪乞討人員最大可能的降低。這也是目前解決流浪乞討問題的一個最有效的方法。對於建立農村社會保障體制，目前學界有不同的說法，比較有影響的主要有兩類：(1)。以土地換保障。(2)。加強農村社會保障制度建設,提高社會保障水平.具體做法有：加快建立和完善農村最低生活保障及救災制度;盡快建立農村社會醫療保險制度;建立和完善農村社會養老制度。【7】
4、強化財政撥款制度，實行激勵機制.
現行對流浪乞討人員救助管理主要有三個特徵： (1)臨時性;(2)遣返性;(3)無償性.這種特徵在存在合理的同時,也有其弊端,主要表現在救助管理的臨時性和遣返性無法真正解決流浪乞討人員的生存問題。治理流浪乞討人員從各地來看是其地方管理的問題,將此類人員遣返會減少當地的社會壓力。但從全國范圍來看,這種遣返並未解決問題——流浪乞討人員並不會因為遣返而減少，政府在遣返過程中並未解決問題，相反卻因遣返增加了管理成本，這種行為從整體上來說是不經濟的。但各地為何還有積極性去從事呢？其中最主要的原因就在於救助管理的經費是由各地財政支付，也就是說流浪乞討人員實際上是在消費地方的社會福利 。事實上，很多流浪乞討人員進入城市便源於「福利移民」的潛在誘惑。由於城鄉經濟的巨大差異，以及城鄉社會保障水平的反差。很多人乞討的錢可能要比自己在家鄉的勞動收入高得多。【8】而且伴隨著政府治理理念和服務方式的轉變，流浪乞討人員享受城市的部分福利待遇也不是完全沒有可能。
在目前的情況下，既要做到對流浪乞討人員的合理救助，又能激發地方治理的積極性，筆者認為比較可行的辦法是由中央財政對地方救助管理工作進行一定的補貼，在具體補貼上實行傾斜支持。對救助管理壓力比較大的城市，中央財政可以撥付較多的款項，而救助管理壓力較小的城市可以適當的減少經費。同時對救助管理機構由省級政府統一協調，合理布局，以期使有限的救助管理經費在使用中做到經濟、效能。
另一方面可以將對流浪乞討人員的救助管理納入當地政府部門的政績考核指標之中，確立激勵機制。這樣便於救助管理工作的開展，也會為流浪乞討人員治理提供一種動力。
5、放寬慈善機構進入標准，發揮慈善機構救助作用。
據統計，2002年我國慈善公益組織大約有100多個，而在1998年美國政府僅豁免稅收的慈善機構就達120萬個【9】。中國的慈善事業遠遠落後於外國，而且大多數慈善機構並非社會組織而是政府的官辦組織。《救助管理辦法》規定：「國家鼓勵社會和個人對流浪乞討人員進行救助」因此，加強慈善機構對此類人員的救濟，廉價的收集社會愛心，無疑也是解決流浪乞討人員問題的一個比較現實的方法，事實上，在歷史上，諸如英國之類的國家在濟貧問題上便一直走的是政府救濟與社會慈善救濟想結合的道路，而且最終效果很好。在實際操作中，政府應該降低此類機構進入的標准，為其運作提供較好的法制環境，鼓勵和扶持慈善機構對流浪乞討人員進行救助。
流浪乞討人員的治理是一個綜合性的社會問題，由於其涉及到一個國家的人權保護狀況，憲政實施程度以及政府治理理念。因此對流浪乞討人員進行治理必須堅持法治原則，從公正、合理、有效的原則出發，通過多方面的努力來解決。在具體操作中，應該不斷針對治理過程中的具體問題有針對性的調整治理方法，相信經過政府的不斷探索和努力，對流浪乞討人員的治理會不斷取得進步。
注釋與參考文獻
[1] 據不完全統計，目前已有北京、上海、雲南、重慶、蘇州、南京、常州、廣州、深圳、珠海、成都、長沙、沈陽、西安、鄭州等省市出台了針對流浪乞討人員進行救助管理的辦法或者劃定了「重點救助區域」。
【2】這種相對合理主要源於對規章本身文字價值的判斷，各地的限制性規定（按照規定應當處罰的）主要包括以下幾類：1、在重要公共場所擾亂社會秩序的；2、影響交通運營安全的；3、偷竊、詐騙、搶奪、拐賣兒童、參加黑社會性質乞討團伙等犯罪行為的；4、以暴力、威脅等手段妨礙執法的。
【3】張千帆：《流浪乞討人員遷徙自由及其憲法學意義》，《法學》2004年6月，54頁
【4】目前在規章層面上明確規定劃定或者允許設定禁討區的主要有雲南省、南京市，例如南京便將14個區域設為「重點救助區域」——即所謂的禁討區。
【5】參見德沃金：《認真對待權利》，中國大網路全書出版社1998年版243～270頁。
【6】楊立雄，2004
【7】】楊翠迎：《中國社會保障制度的城鄉差異及統籌改革思路》，《浙江大學學報》2004年3月，12~20頁
【8】管健：《職業乞丐現象透析》，《社會》2004年6月54～57頁
【9】贛濟香： 《「禁討令」出台的深層原因》，《中國社會導刊》2004年5月，18~19頁。
3. 法學論文比較法範文
在法學領域中，比較法(Rechtsvergleichung)是不同國家或地區法律秩序的比較研究。下文是我為大家整理的關於法學論文比較法的 範文 ，歡迎大家閱讀參考!
法學論文比較法篇1什麼是比較法
一、 比較法的研究對象
一般意義上說，比較法的研究對象是對不同國家的 法律 進行比較研究。如對中美、中德的法律進行比較研究。從特定意義上說，比較法的研究對象也包括同一國家不同地區的法律的比較研究，如對美國不同的州之間的法律進行的比較研究、 中國 大陸與兩個特別行政區之間的法律制度進行的比較研究，又如對我國加入WTO後法律與國際接軌、相適應 問題 的研究等。
比較法的研究可以是雙邊的，即在兩個國家或特定的地區之間進行比較研究;也可以是多邊的，即對三個或三個以上國家的法律進行比較研究。
比較法的名稱容易引起誤解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究對象、調整規則，而比較法談不上特定的調整對象、調整規則。它是法學的一個學科，而不是一門具體的法，但法學界對「比較法」一詞沿用已久，一般不會引起歧異。 目前 這么學科的名稱還有如「比較法學」、「比較法研究」、「法律的比較研究」等。
對一國法律之間的比較，不屬於比較法學的 內容 。如對一國的民法和刑法間的比較研究、一國的民法和行政法之間的比較研究，均不屬於比較法學的范圍。
比較法學課一般分一下幾個層次：一是基礎訓練，如現在講的比較法總論;二是部門法的研究;三是專題訓練、
下面我想舉一個案例來說明比較法這門學科的重要性。
甲是R國人並居住在R國，生前是美國紐約州一公司在R國的代理人。在其生前所立的遺囑中聲明，在5他死後，全部財產由其女兒繼承。其女也是R國公民，已成年，居住在R國。根據R國的法律，這一遺囑是有法律效力的。R國的法律屬於西方國家的民法法系。甲死後，其女在紐約州法院向該公司起訴，要求後者支付其所欠甲的薪金和傭金。被告的律師提出，根據紐約州的法律，遺囑的效力必須警告遺囑檢驗法院的證明，而且，遺產應首先由遺囑執行人管理並作為遺產的代理人，由遺產執行人提起訴訟。而本案中，遺囑未經遺囑檢驗法院的證明，甲的女兒也不是遺囑執行人，因而，甲的女兒無權起訴，請求法院撤銷其起訴。在這種情況下，如果甲的女兒按紐約州的條件重新提起訴訟，容易導致時間、金錢的浪費，還可能發生過期的問題。這時原告的律師以R國的法律進行抗辯，他提出，本案應適用R國法律。而按R國法律，遺囑的效力無需經遺囑檢驗法院的證明;甲死後，其財產所有權即行轉移給其繼承人而無需遺產執行人。因而，甲的女兒有權根據所有權起訴。最終，甲的女兒勝訴。
在這個案例中我們可以看到：對紐約州法院來說，遺囑要由遺囑檢驗法院證明，遺產的處分需要遺囑執行人，這是本國法。原告方提出適用R國的法律，這是外國法。本國法與外國法發生沖突怎麼辦?這里又涉及到國際私法或者說沖突法。根據紐約州的沖突法，涉外遺產案件適用法院地法(即紐約州法)或死者住所地法(即R國法);動產繼承案件，應適用死者住所地法。同時，如果我們假定甲的女兒委託其在紐約州的代理人起訴的話，就要涉及到國際公法的問題。我們看到，該案件涉及本國法、外國法、國際私法和國際公法，我們不可能熟悉所有外國的法律，但通過比較法的 學習 ，大致了解兩個法系間的沖突法，我們面對這些問題的時候就能游刃有餘。這時比較法學的價值也就體現出來了。
二、 幾十年來比較法學的 發展
比較法學十九世紀在歐洲大陸興起。二戰後獲得了巨大的發展。研究的內容也從大陸法系擴展到英美法系，還包括了二戰後大批新獨立國家法律的研究。
九十年代以來比較法研究取得了更為巨大的發展，我認為其原因主要有以下一些因素：
1、美國法律思想在西方取得了主導地位。十九世紀上半期是法國佔主導地位，十九世紀下半期是德國佔主導地位，二戰後，美國獲得了主導地位。這主要表現為以下的美國法律思想、制度的盛行：(1)美國意義上的司法審查制度，即美國聯邦最高法院有權審查聯邦法律和各州憲法、法律是否違背聯邦憲法。現在，法國有憲法委員會，德國和俄羅斯聯邦有憲法法院，而日本直接仿效美國由普通法院行使司法審查權。(2)聯邦管理商務的法律。(3)有關隱私權、反性騷擾的法律。(4)對抗制的庭審模式。(5)法律 教育 中的判例教學法。
2、歐盟法律的興起、歐盟法律的特點是：(1)它不是獨立的法律，其效力比成員國法律要高;(2)它不僅適用於成員國國家，還直接適用於成員國的公民。所以，有人稱歐盟的法律不是聯邦法，也不是國際法，而是超國家的法律。北大設有歐洲法研究中心。
3、兩個法系融合的加強。現在，大陸法系也更多地使用判例。這與歐盟的發展有關。歐盟原來是以法國、德國為中心的，七十年代後英國的加入，加強了兩個法系的融合。
4、前蘇聯法律的解體，俄羅斯聯邦的興起。
5、東德的法律由聯邦德國的法律所替代。前蘇聯和東德解體的形式是不一樣的。蘇聯解體以前的法律與俄羅斯聯邦現在的憲法不抵觸的，由俄羅斯聯邦繼承沿用。東德的法律則是完全由西德法律所代替。
6、伊斯蘭法的改革。這有兩個方向，一個是逐步向傳統西 方法 律靠攏的方向，一個是更為宗教化的方向。
7、當代中國法律的巨大變化。
8、一國兩制的實現。我認為這是具有世界意義的事件。
三、比較法 研究 的 方法 論
這是根據西方比較法譯著加上我個人看法的一些 總結 。
(一)、宏觀的比較和微觀的比較
這里有不同的理解。法國比較法學家達維認為，宏觀比較是研究具有很大差別的 法律 制度;微觀比較是同一個法系的法律比較研究。萊茵斯坦認為，宏觀比較是對整個法律制度的比較;微觀比較是具體法律制度和規則的比較。瑞典的波格旦認為，宏觀比較是形式的比較，如法律結構和淵源的比較;而微觀比較是實體的比較，集中在法律規則、 內容 的比較。我個人傾向於第二種理解。對不同的 社會 制度，即不同法系或同一法系不同國家的比較，是宏觀比較;具體法律規則的比較是微觀比較。
我們看法學 教育 中經常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商場購物時滑倒，我們可以看到不同國家的不同處理辦法。在法國，人們徑直查法國民法典1382至1384條;在德國，人們認為還沒有成立契約，屬於締約過失 問題 ;而在英國，人們則認為這屬於佔有問題，或者說實際控制的問題。
(二)、功能比較和概念比較
功能比較強調各種不同的法律解決同樣的對象即具有同樣的功能，就是可以比較的。功能比較時比較法的基礎和出發點。概念比較強調法律概念、法律的形式、結構、淵源的比較。我個人認為功能比較時重大的突破，是比較高層次的研究，但並不排斥概念、規則、形式的比較。
(三)、 文化 比較
這是美國法學家埃爾曼等提出來的。文化比較強調法律本身是一種文化，應比較不同民族的文化。我個人認為，文化和法律文化究竟指什麼，模糊不清。文化對法律有積極 影響 也有消極影響， 傳統文化 與法律緊密聯系，但法律的決定因素畢竟不是文化。
(四)、靜態比較和動態比較
靜態比較是指法律法規條文的比較;動態比較除法律條文外，還包括法律的產生、 發展 、作用、形式以及制定和實行的比較。我個人認為這兩種比較應該結合起來。
(五)、法律比較的步驟
1、找出兩個或兩個以上國家法律共同遇到的問題(共同的起點);2、比較各國的解決辦法;3、研究各國所採取的辦法的理由;4、研究這些異同及其產生原因的可能趨勢;5、進行評價;6、預測未來的發展趨勢。
四、比較法的作用
一是在立法方面。比較法從歐洲興起，特別是從比較立法興起，在立法方面作用巨大。我曾 作文 《當代 中國 借鑒外國法律的實例》對此進行論述。
二是在法律執行和司法行政方面。例如，《民法通則》中有一條關於涉外合同發生糾紛適用什麼法律的條文。一般當事人可以自行選擇適用的法律，當事人沒選擇的由與案件發生地具有最密切聯系地法院管轄。這里就產生了「最密切聯系」的解釋問題。通過比較法研究我們會找到比較適當的答案。
三是當代世界呈現出 經濟 全球化和 政治 多元化的趨勢，法學界如何適應這一趨勢的問題。個別西方法學家(主要是美國的法學家)提出「法律全球化」的 口號 。我個人認為，這是不切實際的幻想。經濟全球化是客觀事實，是必然，在經濟貿易方面的法律我們應該積極與國際接軌。但法律不同於經濟，法律是不會全球化的。其實，一些美國法學家也承認，他們提出的「全球化」是傾向於「美國化」的。
四是在法學教育和法學研究方面。這就不用多說了。
五、不同法系和不同社會制度的法律
不同法系是指大陸法系和英美法系。不同社會制度是指社會主義制度和資本主義制度。它們的概念是有區分的，是不可混同的。蘇聯解體前，有的法學家稱有三個法系，即英美法系、大陸法系和社會主義法系，這就混淆了概念了。有一種理解是認為有一「遠東法系」，還有人認為有一「中華法系」。蘇聯法學家也曾提出對內比較和對外比較的概念。對內比較是指同一法系的國家間法律的比較，對外比較比較是指社會主義法律與資本主義法律的比較。蘇聯解體後，比較法學界對此並沒有定論。我個人是按大陸法系與英美法系劃分的，「社會主義法系」我作為 歷史 資料來講解，其他的我作為專題講。
法學論文比較法篇2法學理論中法的作用
[摘要]法是人類 社會自我 管理的最偉大創造。在漫長的人類文明 發展過程中,法形成了自己獨特的 語言、概念、邏輯和體系。立法是一項嚴肅的 政治活動,也是一門政治 藝術。尊重法律,維護法律的權威應該是我國公民的基本道德。我國已經初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。結合建構我國社會主義法律體系的 實踐,探索法律科學,掌握法的原理,將有助於提高立法質量,為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻。
[關鍵詞] 法學理論 法律 政策 管理
現在世界上關於法的定義五花八門,有幾十種之多。對法律是什麼的回答既體現不同的價值觀,也體現不同的認識論。馬克思主義法學把法定義為:法是由國家制定和認可的、體現國家意志的、以權利和義務為主要內容的、由國家以其強制力保證實施的社會行為規范。法律的生命在於實行。尊重法律,維護法律的權威應該是我國公民的基本道德。我國已經初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。
我國社會主義法學理論和其他各種各樣的法學理論不同之處在於:一是堅持歷史唯物主義的觀點。作為上層 建築的法律是一定發展水平的 經濟基礎的產物,法的發展必須同整個社會物質文明、精神文明和政治文明的發展相適應,法律永遠不能超出社會經濟條件所提供的范疇和結構。二是堅持統治階級意志與人民意志相統一的觀點。法律是一個社會中階級力量對比關系的集中表現。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是統治階級調整社會關系的手段。我國是人民當家作主的社會主義國家,立法者由人民選舉產生並對人民負責,最大限度地表達人民的意志是我國立法的宗旨。三是堅持發展的觀點。法一定要隨著社會的發展而發展。基於新的社會現實制定與之相適應的法律規范是法律生命力的源泉。
作為一種社會治理方式,法具有多種社會作用。我國古代思想家管仲把法的作用概括為「興功懼暴、定分止爭」。現代社會的法的作用顯然不止於此。在政治領域,法的作用主要表現在:
第一,法確立掌握政權的階級的統治地位,為國家政權的存在、結構和活動提供法律依據。
「要立國,先立法」,國家的產生和存在必須具備合法性。在國際法上,合法性表現為獲得國際法上的主體資格,在國內法上,合法性表現為合憲性。在這里談一談憲政的問題。近年來,我們聽到很多關於憲政的討論。憲政的含義,有不同解釋,有人認為憲政就是「限政」,就是「分權制約」,我國社會主義法律理論認為,憲政的核心是一部好憲法切實得到遵守。憲法具有最高法律效力,必須成為一切國家機關、社會團體和公民個人的行為准則。對執政黨來說,憲政就是依憲執政。
法也是凝聚國民精神的政治符號。很多國家的學校要求學生向憲法致敬,公民進入法庭要對法律宣誓,掌握國家政權的政黨和領袖表示對國家憲法和法律的忠誠最能夠得到人民的支持。
第二,法確認和維護國家政權賴以存在的經濟基礎。
經濟基礎既包括物質財富的生產,也包括經濟制度。任何社會的立法者都把維護國家政權的經濟基礎作為重要任務。法對經濟基礎的作用主要表現在:
(1)保障作用。通過設定權利和責任,鼓勵、支持符合法定經濟制度的行為,懲治違反和破壞法定經濟制度的行為;
(2)規范作用。通過制定 公司法 、 合同法、稅法、企業法等規范經濟活動,將其納入健康發展的軌道;
(3)指導作用。通第三,確認和調整統治階級內部關系和與同盟者之間的關系。統治階級內部不同群體、不同階層和不同成員的意志和利益是有差異的。把這些差異統一到統治階級整體利益之下,規定他們的權利和責任,確定共同的行為准則,使個別利益服從整體利益,個別主張服從統一意志,以維護統治階級整體的政治統治和經濟利益。統治階級與其同盟者的關系也需要以法律形式加以確定。
第四,通過立、改、廢為社會變革提供法制保障。
改革通常被稱為「變法」,其含義是對現有法律中阻礙改革和社會進步的規定及時修改或者廢除,並且把改革的成功 經驗 及時地用法律的形式固定下來。在社會變革的條件下,法的制定、修改、補充經常是先通過政策指導的方式進行探索試驗,取得經驗,在所調整的社會關系大體定型化之後再制定法律。在政黨政治中,把執政黨的政策通過立法程序轉化為法律是實現執政目標的重要手段。實踐表明,現代國家立法的絕大部分以執政黨的主張為背景或者是由執政黨自己動議的。
在我國,黨的治國主張是集中了黨和人民的智慧而形成的,通過立法程序,進一步吸收各方面的意見,將其轉化為法律,實現黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。我國憲法的四次修正分別是在黨的十三大、十四大、十五大、十六大之後,為適應發展社會主義民主政治的要求,以憲法修正案的方式把黨的代表大會的政治決策憲法化的。
在這里談一下法和政策的區別。
(1)政策,顧名思義,是政治決策。政策可以是臨時的,也可以是針對具體問題和特定人群的。法則是普遍的規則。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意義的政策才需要上升為法律。
(2)政策可以很具體,也可以比較原則,執行中具有較大的靈活性,導向性強,規范性弱,而法則具有明確的規范性。
(3)現實生活中政策和法律經常配套使用,但二者的實施方式不同。在實施遇到障礙的情況下,法具有相應的制裁手段,而政策的執行則主要靠行政 措施 和紀律手段。
(4)政策可以是探索性的,可以在一定時間、針對特定問題有效,法則調整穩定的、明確的社會關系。從我們改革開放以來的實踐經驗看,某些重大的改革總是先通過政策來實施,有了必要的實踐經驗後再以法律的形式確定為制度。
法的社會作用主要表現社會事務的管理。
任何社會的法律都必須承擔社會管理功能,主要表現為管理社會生產、維護人類基本生活條件,如 環境保護、管理自然資源、維護生產和交換秩序等規范。馬克思、恩格斯在分析資本主義國家時指出,它既「執行由一切社會的性質產生的各種公共事務,又包括由政府同人民大眾對立而產生的各種特殊職能」,法的社會作用的范圍取決於政權的性質。我國是社會主義國家,代表最廣大人民群眾的根本利益,因此我國法的社會作用是非常廣泛的。
法是人類社會自我管理的最偉大創造。
在漫長的人類文明發展過程中,法形成了自己獨特的語言、概念、邏輯和體系。立法是一項嚴肅的政治活動,也是一門政治藝術。結合建構我國社會主義法律體系的實踐,探索法律科學,掌握法的原理,將有助於提高立法質量,為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻。
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公司法相關論文篇1試談構建公司法律風險防範體系問題
摘要:隨著 社會主義市場 經濟 不斷 發展 ,各種利益結構正在發生深刻變化,各方面的利益調整和 法律 訴求不斷影響公司的生產經營,公司面臨著各種法律風險。構建公司法律風險防範體系,提高公司競爭力,成為 熱點 問題。本文擬從法律風險防範理念、風險源控制、防範機制的構建及維護等方面加以分析,探索構建公司法律風險防範體系的有效途徑。
關鍵詞:公司 法律風險 防範體系 探討
中國 加入WTO之後,全球經濟一體化的進程不斷加快,公司所面臨的市場競爭愈來愈激烈,陷阱也越來越多,正所謂機遇和挑戰同在,風險與利益並存。如何控制風險,使公司以最小化風險去實現最大利益,成為所有公司面臨的新課題。從 歷史 和現實來看,公司風險主要有自然風險、商業風險和法律風險等。前兩種風險分別是以不可抗力和市場因素為特徵,往往不以人的意志為轉移,具有不可控性。
而法律風險往往是因估計不足或處理不當而引起的公司必須承擔法律責任的後果,常常會給公司帶來經濟上的損失,甚至是災難性、顛覆性的損失,這種法律風險,通過構建公司法律風險防範體系是能夠防範的,具有可控性。因此,一個 現代 企業 的領導人必須把引領企業發展的能力同防範法律風險的能力相匹配,否則很難談上有真正的發展。可以說構建公司法律風險防範體系是公司持續發展的重要保障。
一、樹立正確的法律風險防範理念
2004年6月1日起施行的《國有企業法律顧問 管理辦法》第十條第四款明確規定:國有企業實行以事前防範法律風險和事中法律控制為主、事後法律補救為輔的 工作原則。筆者也認為公司首先應當樹立以事先防範和過程式控制制為主,以事後救濟為輔的法律風險防範理念。
1. 事先防範是基礎。
事先防範就是公司自身的免疫系統,能夠使公司的法律風險防患於未然,如果不做好事先防範工作,等到法律風險已經產生並造成重大的損失才尋求彌補,即使是請來了名氣再大的“空降兵”,結果也於事無補。因此,事先防範工作是基礎,是最重要的,這個理念一定要牢固地樹立於公司領導人頭腦中。
2. 過程式控制制是關鍵。
公司的業務起於談判簽約,之後是履約。談判簽約時法律顧問參與, 合同簽得非常完美,對我方很有利,但是合同簽完之後,在履約過程中,法律顧問也不參與了,其中雙方來往的信函或者為某些履約細節形成了諸多的會議紀要,用法律的眼光去看待這些信函或會議紀要,它們就是原合同的重要補充部分,甚至足以變更原合同條款的約定。
這些過程必須有法律專業人才去把關,但在多數的公司業務運作過程中,往往大都注意合同談判簽訂的階段,在履約階段的變更往往無人注意,最終導致法律風險產生,給公司造成損失。因此過程式控制制也是防範法律風險中的一個重要階段,足以引起公司的重視。
二、結合公司實際情況,構建適合於本公司的法律風險防範體系
公司法律風險防範機制建設的目標就是要形成由公司決策層主導、總法律顧問牽頭、企業法律顧問提供業務保障、全體員工共同參與的法律風險防範責任體系。
1. 從公司 規章制度 入手,建立健全公司規章制度,確保法律風險防範制度化。
完善公司經營管理中的各項規章制度,規范公司決策和經營管理行為,建立健全風險識別、監測控制和防範機制,使風險管理日常化、制度化,把風險防範工作貫穿於公司經營管理的全過程。因此,公司規章制度從制訂、審核到修改,必須有法律專業人才參與,確保公司規章制度合法合規、 科學 高效。在公司規章制度實施過程中,企業法律顧問也應參與,堅持制度管理,重視提高規章制度的執行力,加大制度實施的監督力度,維護制度的嚴肅性。
2. 從機構建設入手,構建由總法律顧問、法律事務機構和企業法律顧問構成的三級企業法律顧問組織體系,是完善法律風險防範體系的核心。
總法律顧問負責領導本企業的法律事務工作,對企業法定代表人或主要負責人負責,企業應保證總法律顧問作為決策成員出席企業辦公會議以及涉及重要經濟活動的決策會議。企業應當建立法律事務機構,負責具體處理本企業的法律事務,法律事務機構對企業總法律顧問負責。
企業法律顧問是為企業提供全方位法律服務的專門人才,應積極履行法律咨詢服務、法律審核把關、法律監督管理的基本職責,企業應當保證企業法律顧問享有企業經營業務的知情權和法律審核權,為企業法律顧問履行職責創造良好的工作環境。自2004年國務院國資委頒布《企業法律顧問管理辦法》以來,目前全部央企都設立了企業總法律顧問和法律事務機構。
據調查,筆者所在的河南省省管企業中,大部分都設立有專門的法律事務機構,也有一部分有實力有影響的大型省管企業設立了企業總法律顧問,按照現代企業法律風險防範理念的要求,運行效果良好。
3. 加大對員工 法律知識 的培訓力度,提高全體員工的法律意識和法律素質。
公司單靠幾個法律顧問從事法律風險防範工作,是遠遠不夠的。公司設立、生產、經營、管理的每個環節,法律風險無處不在,每個環節上從事不同工作的每個員工,都應當有較強的法律意識。實際上,公司從購買原材料到生產環節,再到銷售環節、貨款回收環節、 財務管理 環節,各種法律風險不同程度地存在,這就要求公司每個員工,各司其職,各負其責,每個員工都應當有一定的法律知識,最起碼腦子中應當有一根“法律弦”,所以公司對員工進行法律培訓,增強其法律意識,提高其法律素質,是完全有必要的。
三、重點抓好 合同風險防範和 法律 風險評估 工作
公司的生產經營目的大多是通過簽訂、履行合同的方式去實現的,合同風險是公司最主要的法律風險源之一。公司決策者或法律顧問只有對預測到的法律風險進行評估,才能作出正確的決策,將公司法律風險控制到最低程度。
1. 公司合同風險防範體系。
公司合同風險防範體系的首要目標在於有效防範合同糾紛,努力做到零訴訟,以有效降低公司經營風險,實現利益最大化。筆者結合所在公司的實際情況認為,合同風險防範體系的構建需做好如下工作:
第一,應當全面梳理公司的合同風險。從客戶分類、業務分類、交易模式分類出發,綜合考慮產業鏈風險、 政策法規 風險,對公司的合同進行全面梳理,明確從哪一角度出發更適合公司合同的法律風險分類 管理。
第二,設計本公司合同模板。在對公司不同類型的合同進行歸納 總結 的基礎上,建立合同模板。
第三,合同操作指引及風險提示。對合同模板的具 體操 作和操作過程中的法律風險進一步作出詳細規范。
第四,合同流程管理。包括:簽訂前管理、簽約管理、履行管理、憑證管理、預警管理、評審管理。
第五,合同培訓。
2. 公司法律風險年度評估 報告 。
公司法律風險防範體系的建構是公司商業風險管理的長期方案和目標。公司法律風險隨著公司外部的法律風險 環境和公司內部商業戰略的調整而不斷地發生變化。公司的經營環境發生變化後,法律風險應當重新評估,公司法律風險防範體系也要做相應的調整。
例如《公司法》修改之後,很多原來適用的商業活動規則都將發生變化,公司章程修改就被提到重要的議事日程。這時,本公司的公司治理結構、公司合同風險防範體系、公司重大重組項目風險防範體系、公司法律風險預警機制都要作出相應的調整。此外,公司外部產業鏈變化、公司內部商業戰略調整、商業安排調整都將使公司法律風險發生變化。
因此,公司有必要經常性地對公司法律風險進行評估。通過全面調查和梳理公司經營所涉的法律事項,並就公司年度商業安排制定出法律風險防範重點,提出防範預案。
主要內容包括:盡職調查、風險披露、方案論證、預案設計等內容。因此,公司的法律風險防範體系,不是固定的,而應該是動態的,隨公司內外部環境變化必須適時作出調整。調整之前的法律風險評估是前提,這也是公司法律風險防範體系的重要內容,必須引起公司的高度重視。
四、重視公司法律風險防範體系的維護
公司法律風險防範體系形成之後,還須進行日常的維護,這裡面主要包括兩方面的內容。一是培訓。公司的管理層甚至是每個員工,都身處這個防範體系當中,每個人都是體系中的一個重要分子,在哪個環節上出問題都會給公司造成損失,所以有必要讓公司法律風險防範體系中的每一分子都熟知與其崗位相關的操作流程,這就需要進行培訓,只有讓每一分子自覺地按流程辦事,才能保障不出差錯;二是解釋答疑。公司法律風險防範體系在實施過程中,必然會遇到很多問題,員工甚至管理層遇到某些特殊的問題不知怎麼辦,這里就需要法律專業人員解釋答疑,以保障體系運行不出偏差。這種防範體系的日常維護應由公司法律事務機構來執行。
總結
公司法律風險防範體系的構建是十分重要、十分艱巨的工作,是一項系統工程,需要公司高層高度重視,各個部門密切配合,才能構建好、實施好。只有公司法律風險防範體系的各個環節運轉良好,公司的法律風險才能得到有效控制,才能將公司的生產經營活動納入法治化軌道,從而降低公司的生產經營成本,以最低的風險實現公司利益的最大化。
公司法相關論文篇2論公司法人格否認法律比較與適用
內容摘要：對現代企業而言，資本是公司的“靈魂”，獨立是公司的“基石”，資本充足是公司獨立的前提與保障。對於公司資本不足，很多國家是運用公司法人格否認法理予以解決。我國目前雖未引入這一制度，但隨著公司制度的日益完善，有必要對資本不足所引致公司法人格否認法理的適用條件進行論證和探討。
關鍵詞：公司法人格否認 資本制度 資本不足
現代企業在運營過程中必須要有足夠的資本，為其經營風險提供保障，即“公司的資產必須達到合理的范圍”。當公司資產與該公司具體經營運作可能帶來的風險明顯失衡，亦即公司資本不足時，就有可能導致公司法人格否認法理的適用。
公司法人格否認的適用
從資本制度的適用來看，不同法系國家的判定標准不同。大陸法系國家大多實行法定資本制，公司在設立時出資不足會導致設立無效或被撤銷，因此，公司法人格否認的適用多與其他濫用公司法人格的行為結合，以便共同判斷是否適用“直索責任”。英美法系國家大多實行授權資本制，公司設立時的最低資本金要求並不嚴，一般都無明文規定，判斷是否適用公司法人格否認，大多根據公司經營的事業要求，考察股東投資是否顯著不足。而日本、法國等國實行折衷資本制(又稱認可資本制)，介於上述兩種資本制度之間，在授權資本的基礎上，對首次出資數額、授權發行的期限等加以限制，注冊資本的最低限額往往比較低，一般企業都能達到，因此，資本是否足夠不是以達到法律要求的資本最低限額為標准，而應與企業的經營相聯系加以判斷以准確衡量資本充足與否。
從合同性質來看，資本不足作為公司法人格否認法理的適用因素時，針對合同之債與侵權之債的效果不同。合同之債案件中公司資本不足，對公司的法人格一般予以承認，因為合同的訂立是合意的結果，當事人應當能夠預見合同所帶來的風險，因此，對資本不足缺乏足夠了解的過失不能要求對方全部承擔，但如果股東以欺詐的方式使其他人錯誤地估量了公司的財力，可能導致適用公司法人格否認。侵權之債案件中，資本不足通常是公司法人格被否認的一個重要因素，因為債權人被動地進入這一民事法律關系之中，並無注意的責任和相應的選擇權，特別是當股東轉移公司資產造成其償付能力減少，不足以清償侵權之債時，可適用公司法人格否認法理，而毋須考慮公司是否存在規避債務的惡意。
我國法律對公司資本不足的相關規定
我國公司資本嚴重不足的情形大量存在――既包括在公司設立之初，通過虛假出資證明等形式，也包括在公司設立後的經營過程中抽逃資本，使公司陷入空殼經營的形式。而因為有限責任、公司獨立人格等制度，公司雖然資本嚴重不足，股東卻依然能夠逍遙法外。
為了規范公司經營，最高人民法院1994年在《關於企業開辦的企業被撤銷或者歇業後民事責任承擔問題的批復》中規定，對於出資不足法定要求的，認定其不具備法人資格，而由開辦企業的企業承擔責任;但對出資已達到法定要求，即使達不到生產經營要求的，仍可認定其具有獨立的法人資格，而以法人財產為限承擔責任。
1997年，最高人民法院在《關於對注冊資金投入未達到法規規定最低限額的企業法人簽訂的經濟合同效力如何確認問題的批復》中規定：企業法人注冊資金投入未達到法規規定的最低限額，在對外承擔民事責任時，應根據“1994年批復”的規定處理，即不具有法人資格，其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔。為了穩定經濟秩序，保護權利人的合法權益，對這類企業法人被依法吊銷《企業法人營業執照》之前簽訂的經濟合同，不宜因其注冊資金投入未達到法規規定的最低限額而確認為無效。
從上述兩個《批復》可以看出：判斷企業是否具備法人資格以法定資本最低限額來衡量。凡達到此限額的，即使投入資金與注冊資金不符，也認定企業具備法人資格，只是在企業被撤銷或歇業後，要求其開辦企業在差額范圍內承擔民事責任;凡達不到此限額的，企業不具備法人資格，開辦企業承擔所有責任。即使企業不具備法人資格，但其簽訂的經濟合同仍然有效。人民法院在審理案件中，應當依據已查明的事實，提請核准登記該企業法人的工商行政管理部門吊銷其《企業法人營業執照》。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院在審理案件中對該企業的法人資格可不予認定。
我國與西方的公司法人格否認法理
我國立法中存在的問題
我國立法雖然對出資不足作出了一定的規定，但存在以下問題：出資衡量限額問題。我國以法定資本最低限額作為企業具備法人資格的衡量標准，企業達到該規定標准並不困難，但在實際生活中，企業所需資本多少往往取決於其經營范圍和經營方式，單純從法定資本最低限額來衡量企業是否具備法人資格顯然有失偏頗。對於出資不足引起的法律後果是企業被撤銷或被吊銷營業執照，但是撤銷企業或吊銷企業營業執照需藉助 其它 主體如工商行政管理部門來進行，存在認定主體和執行主體之間的矛盾沖突。
公司法人格否認法理的不同
首先，二者運用法律的後果不同，公司法人格否認法理是對公司獨立人格的個案暫時剝奪，而我國的上述規定是對企業法人人格的徹底剝奪;其次，被適用的主體不同，公司法人格否認法理的被適用主體是實施濫用行為的股東，而我國法律規定的被適用主體不僅包括出資人，還包括一定意義上的直接批准開辦公司的主管部門或者開辦公司的申報單位;再次，責任人承擔責任的范圍不同，公司法人格否認法理中實施濫用行為的股東應當承擔無限責任，而我國法律規定的有關主體承擔的責任較為復雜，呈現多元化形式，不能簡單地稱之為無限責任。
公司法人格否認法理的趨同
最高人民法院2001年在《最高人民法院關於審理軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤企業相關糾紛案件若干問題的規定》中，除繼續保持已有的立法成果外，通過其第十條創造性的規定了差額填補股東的填補次數，即“開辦單位已經在被開辦企業注冊資金不實的范圍內承擔了民事責任的，應視為開辦單位的注冊資金已經足額到位，不再繼續承擔注冊資金不實的責任。”從而反向維護了公司的獨立法人人格和有限責任制度。
最高人民法院2003年在《關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》中規定，以收購方式實現對企業控股的，被控股企業的債務，仍由其自行承擔。但因控股企業抽逃資金、逃避債務，致被控股企業無力償還債務的，被控股企業的債務由控股企業承擔。這就具有典型的公司法人格否認性質。
《公司法》28條規定了股東“差額填補責任”，帶有明顯的公司法人格否認的色彩。
完善我國公司資本制度的建議
鑒於資本條件對於公司的重要性和現實生活中人們對於公司資本的不守信用，我國應完善公司資本制度，並通過公司法人格否認法理對其中導致的濫用公司人格的行為進行相應的處理，以維護社會的交易安全。
兼有法定資本制和授權資本制優點的折衷資本制是一種新的資本制度，其與授權資本制大體相似，但對首次出資的數額、授權期限等做出限制，已被多數原來實行法定資本制的國家認可，具有很強的生命力。
從長遠看，我國今後也宜採用這種設立公司比較靈活的出資方式：公司資本除要達到最低限額外，還要與公司生產經營相適應;衡量公司是否具有法人資格，不但要看是否達到最低資本限額，而且要看是否達到公司生產經營需要，並且可以借鑒我國對中外合資經營企業投資總額與注冊資本比例限制的規定，對企業借款的比例做出限制。
在公司資本不足情況下，股東對企業的借款視為投資，從而在一定程度上否認公司“股東”債權人的獨立地位，也是一種公司法人格的否認;而在公司資本充足時，股東以借款方式所為的投資認定為借款，不得以此享有股權。
另外，公司在出現虛假出資、抽逃出資導致公司資本嚴重不足，債權人特別是非自願債權人的合法權益受到侵害時，可視情況適用公司法人格否認原則，要求出資者對公司債務承擔連帶清償責任。
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5. 法律論文範文8000字
法律與人們是相輔相成、相互促進的關系，法律是維護秩序，規范、調整人們的思想和行為的重要手段。下文是我為大家搜集整理的關於法律論文 範文 8000字的內容，歡迎大家閱讀參考!
法律論文範文8000字篇1
淺析憲法在依法治國中的重要作用
論文摘要：依法治國就是依完治國。憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，規定了整個國家的基本制度和法律運行機制，公民的基本權利和自由，具有最高的法律效力。加強憲法的實施，必須改進全社會的憲法觀念，加強憲法的宣傳，憲法實施的監督，憲法的司法化等工作。
黨的十七大 報告 強調“依法治國基本方略深入落實，全社會法制觀念進一步增強，法治政府建設取得新成效。”依法治國，概括而言，就是依照憲法和法律的規定來治理國家，管理社會事務，就是依憲治國。這是因為以憲法為最高法的完備而優良的法律體系是依法治國的基礎。
一、憲法是國家的根本大法。是治國安邦的總章程
(一)憲法具有最高的法律效力，在社會主義法律體系中處於核心地位。
法律效力是指法律藉助於國家權力所具有的強制力和約束力，它的高低、大小是衡量一部法律在法律體系中地位的重要標志。憲法具有最高法律效力，已為世界上各成文憲法國家所公認和接受。如日本國憲法規定，憲法為國家最高法律，凡與憲法條款相沖突的法律、法令、詔敕等一律無效。這說明：第一，憲法是其他法律的立法依據和立法基礎，沒有憲法依據和憲法授權，則不能制定法律;第二，即使其他法律有憲法上的立法依據，但其內容和精神也不得與憲法的原則和條文相抵觸，否則無效或部分無效;第三，憲法是一切國家機關、社會團體和公民的最高行為准則。一切組織和個人都必須以憲法為根本活動准則，並且負有維護、遵守、保證憲法實施的職責。我國現行憲法也規定了自身最高的法律地位。
(二)憲法規定了法治匡f家的基本制度。
憲法規定的內容是國家社會制度和政治制度的基本原則。例如我國現行憲法包括四個修正案
(1)全面、准確地體現了黨在社會主義初級階段的基本路線。規定：“我國將長期處於社會主義初級階段。國家的根本任務是沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續雜中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展市場經濟">社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”而“—個中心、兩個基本點”，即堅持以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，是黨在社會主義初級階段的基本路線的核心內容。
(2)規定了我國的國家性質，“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”這就是我們的國體，它確定了我們國家的性質和各階級在國家中的地位。我國的人民民主專政實質上是無產階級專政，但是從我國的實際情況出發，工人階級是領導階級，而百分之八十的人口是農民，還有其他勞動人民，把國體確定為“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政”，更加符合我國的實際情況。
(3)規定了國家的根本政治制度。從我國的實際情況出發，我們把人民代表大會制度確定為國家的根本政治制度。規定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。”“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”從中體現出我們國家的一切權力屬於人民，人民是國家和社會的主人。
(4)規定了我們國家在政治、經濟、 文化 等方面的基本制度。再如美國1789年憲法第一條就規定了代議制度，其中包括美國國會的組成、職權、活動原則及其與總統、聯邦法院的分權制衡關系等等。
(三)憲法規定了整個國家的法律運行機制。
憲法規定了憲法和法律的監督、解釋體制。我國憲法在 總結 建國以來的實施 經驗 和吸收各國憲政發展長處的基礎上，確定由全國人民代表大會和人民代表大會常務委員會監督憲法的實施，這既保證了“議行合一”和“民主集中制”原則的貫徹執行，又兼取特設專門機關監督的優勢，使憲法實施的監督真正落到實處。國家立法機關所制定的一般法律以及其他國家機關頒布的規范性文件必須遵循憲法，同憲法的原則精神相符合，否則勢必會損害國家的根本利益，影響國家的法治建設，因此，各國憲法對於憲法實施的監督都做了規定。如，我國憲法就明確規定由立法機關即全國人民代表大會及其常務委員會監督憲法實施。
(四)憲法規定了公民的基本權利和自由。
基本權利表明了公民在—個國家中的憲法地位，是公民行為合法性的依據。自憲法產生以來，公民的基本權利就是憲法的一項最重要、最基本的內容。我國是人民民主專政的社會主義國家，人民是國家和社會的主人，享有廣泛的權利和自由。現行憲法總結歷史的經驗和教訓，對公民的權利和自由作了廣泛的、充分的規定。首先強調了公民在法律面前一律平等，這是我國公民的一項權利，也是社會主義法制的一條基本原則。還規定了公民的政治權利和自由，人身權利和自由，社會經濟權利，監督權，老人、婦女和 兒童 等特定主體的權利等等。
我們不但在憲法中規定了公民的基本權利，而且在許多方面還有保障：(1)物質保障。我們國家的生產資料公有制和廣大勞動人民直接掌握國民經濟的命脈，為公民基本權利和自由的實現提供了物質條件。(2)政治保障。我們國家人民當家作主的國家政權決定了全力維護廣大勞動人民享有的基本權利和自由，是社會主義國家政權的核心職能之一。(3)法律保障。我們社會主義國家的法律是廣大人民群眾利益的體現，因而它不僅規定了公民的基本權利和自由，而且通過依法制裁侵犯公民權利和自由的行為，保障公民基本權利和自由的實現。
憲法所規定的這些制度，不僅為法制的統一奠定了基礎，而且也為法制的完整提供了保證。如果沒有憲法，各種法律和法律制度就沒有統一的依據，法制的內部一致性就沒有了根本保證;同時，也只有在憲法制定和頒布之後，其他法律以及整個法律制度才能獲得賴以產生的基礎，有關立法、執法、司法和監督憲法等機關的組織，才能根據憲法的知道原則而被確立下來。
二、改進憲法觀念，加強憲法實施
憲法是國家的根本法，是黨的主張和人民意志的統一，但是只有把紙上的憲法轉化為社會主體的行動指南，憲法才能真正成為物質力量，立憲的目的、憲法價值才能實現。因此我們需要在全社會進一步普及憲法知識，提高憲法意識，培植憲法信仰，使憲法銘刻在公民的心裡，真正做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。
首先，加強憲法的宣傳工作
我國憲政建設缺乏先天的內在因素，憲政在很大程度上是由國家或政府推動的，是通過國家或政府來組織實施的。加強憲法的宣傳工作，重要的是要對各級國家機關的領導幹部及其工作人員進行憲法的普及、宣傳。目前，在相當多的黨政幹部及國家機關工作人員頭腦中，並沒有憲法至上的觀念。人民主權是憲法的原則之一，其核心思想就是國家的一切權力屬於人民，政府的權力來自於人民，國家機關及其工作人員必須全心全意為人民服務。國家機關的黨政幹部、工作人員具備了較高的憲法意識，憲法在實施過程中就不會因遇到法盲而侵犯公民權益。加強憲法的宣傳工作，還必須向公民宣傳憲法知識。讓公民了解憲法最根本的精神就是限制權利、保護權利，國家機關只是受人民委託，為人民服務的機構，應該置於人民的監督之下，國家權力應該時刻以保護公民權利為己任。不懂憲法，就意味著在市場經濟條件下不能很好地運用法律武器來保護自己的合法權益。
其次，加強憲法實施的監督工作
一個國家法治狀7兄和法治水平如何，與該國憲法的規定在實際中得到實現的程度密切相關。如果憲法得不到有效地實施，就不可能實現法治，至多隻能造就人治形式下的法治，而不是真正意義上的法治。所以，保證憲法的實施就成為一國法治建設最重要的任務。加強憲法實施的監督，就要加強監督機構監督憲法實施活動的法律效力。通過法律和規范性法律文件將違憲的概念和含義確定下來，注重違憲與法律責任制度的銜接和關聯，同時設立違憲責任形式和違憲責任所對應的法律制裁 措施 。對於此類工作，如能持之以恆，如能制度化，就可以極大地推動我國社會主義法治建設，樹立憲法的權威地位。還要加強社會公眾對憲法實施的監督。我國人民是國家的主人，社會公眾對憲法的監督是人民對國家進行監督，對憲法進行監督的一種重要方式。一是通過憲法賦予公民的批評、建議和申訴、控告和檢舉權，通過制度的手段對違憲的國家機關和國家機關工作人員進行監督。二是通過大眾傳播媒介，也就是社會輿論和新聞批評的方式來實行對憲法的監督。
最後，加強憲法的司法化
長期以來，一些同志認為憲法作為根本法的作用，不是通過憲法條文的規定直接實現的，而是通過其他部門法來實現的，所以，憲法規范對人們的行為沒有直接的法律約束力。這種錯誤認識是憲法在實施過程中缺乏必要的法律調控手段造成的。加強憲法的實施關鍵還在於加強憲法的權威性，最突出的就是憲法的司法化。為此，必須賦予憲法的可訴性，使憲法直接進入司法活動當中，人們從自己周圍發生的各種案例中體驗到憲法的價值，在利益關系中實現憲法規范。公開取締、撤銷違憲立法，禁止、杜絕違憲行為，依法追究各種違憲責任。建立、健全我國的違憲審查制度，強化全國人大及其會的機構建設，強化普通法院的行政庭建沒，規定審查違憲案件的許可權，撤銷同憲法相抵觸的行政法規、決定、命令以及地方性法規等，對違憲法律、法規宣告無效或者拒絕適用。通過彈劾、罷免等方式追究違憲行為的責任，直至追究法律責任。我們欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院關於山東“齊玉苓案”的批復，開創了將憲法引入司法訴訟的先河，這意味著任何公民的權利都會受到憲法的保護，從而使公民從心理上產生了對憲法的神聖感與崇敬感。
法律論文範文8000字篇2淺析輿論對刑事審判的影響及規制
一、輿論影響刑事審判的形式
法院是刑事裁判的唯一主體和權力行使者，但由於媒體報道產生的社會效應，使其在刑事審判中掌握了主動權，成為引領刑事判決的風向標。目前，我國輿論影響審判的形式主要有兩種：一種是由於傳媒報道了具有爭議性的司法案件，引起了民眾大規模的熱議，然後傳媒以公共討論平台的身份發布這些爭議，致使形成了輿論與法院之間觀點的對峙;[1]另一種是網民為引起廣泛關注，在網路媒介上發布了爭議性的案件，導致了大量的評論和轉載，各家媒體也開始聞風爭相報道，輿論在所謂情理的參與下帶有明顯的傾向性，給法院帶來了巨大的輿論壓力。媒體在對進入司法程序中的司法案件進行報道時，搶先對案件進行討論、分析，甚至攻擊、侮辱與案件有關的法官、當事人及 其它 訴訟參與人，得出預測性結論，令受眾產生“先入為主”的印象，造成直接或間接地影響法院審判的現象。[2]
二、輿論影響刑事案件的特徵
(一)當事人身份特殊。
涉案當事人是國家機關工作人員，社會名人往往是媒體吸睛尋求關注的出發點，為了防止具有特殊身份的涉案人員獲得特殊法律待遇，對案情進行大肆報道，引起民眾的廣泛監督。法官在民眾的監督下如履薄冰，稍有不慎，便會威嚴掃地。
(二)具有間接性和代理人效應。
輿論以其明顯的傾向性引導大眾，生成了一種足以影響法院獨立審判的輿論氛圍，從而使得審判在不同程度上喪失了其應有的公正性。[3]而另一方面，一方當事人為尋求自身利益最大化，試圖從輿論方向影響司法審判，主動要求媒體介入報道，媒體對當事人的一面之詞先入為主作出傾向性的報道，引起社會大眾關注，形成輿論觀點，對法院的審判評論和干預，法院的中立地位受到威脅，被傾向性觀點開始引領，大大影響了司法審判公正度的最大化。
(三)影響被告人的定罪量刑。
我國刑法為實現量刑的合理合法化，針對不同的案件性質和事實，規定了不同的量刑情節。在實踐中由於媒體等輿論的傾向性報道和評論，使得一些本應具有減輕，從輕量刑的被告人因其身份特殊而受到限制，法院在權衡下，選擇了妥協民憤，舍棄了司法審判原則，犧牲了被告人的利益。
(四)影響司法公信力和權威。
隨著輿論對審判影響的日益嚴重，使人們不得不懷疑司法的公信力和權威性，公平正義是法律追求的重要價值，是人們信服司法和法律的根本，司法的權威性才能牢樹於民心，然而，政府部門為了平息民憤對司法進行大肆干預，嚴重威脅司法的獨立性，使法官妥協於社會輿論，致使本已明確審判方向的在審案件被迫改變初衷，作出迎合輿論的裁判，已經生效的判決也再次被掀起再審風波。司法的權威性盪然無存，導致社會秩序的混亂，人們不再信賴和尊重司法，反而遇事直接訴諸輿論或信訪，司法名存實亡。
三、輿論影響刑事審判的規制
(一)提高媒體素質。
在一些重大刑事案件的審理中，媒體的報道和評論往往具有很嚴重的傾向性和針對性，無法以法律的角度作出客觀的評論，經常以道德的名義對案件情況進行傾向性報道，在案件沒有作出判決前，提前給涉案人員定罪量刑，扣上犯罪的帽子。所以，媒體應首先做到對案件的相關情況做到保密，尤其是被告人的隱私。其次要時刻維護司法尊嚴，客觀評價司法行為，充分考慮報道的時機和場合，適時適度的對案件進行報道，正確引領輿論方向，同時也要提高自身的法律素質，豐富 法律知識 ，培養法律思維，從法律角度出發，與司法部門進行溝通，避免觀點分歧。
(二)推動司法公開。
輿論之所以相悖於司法，正是由於司法的不公開透明，才會引起民眾對司法正義性的質疑，對法院產生誤解。司法公開是人民真正理解司法活動公正性，避免誤解性輿論泛濫的有效途徑。建立健全司法公開 渠道 和機制 [本文由WWw.lw54.com提供，第 一論 文網進行論文代寫和論文發表服務，歡迎光lw54.com 聯系方式QQ 712086966]，使人民大眾時刻能夠了解和掌握自己所關心案件的進程，全程見證司法活動的公正性，如完善人民陪審制度，推廣司法文書公開和庭審公開渠道，及時答疑解惑，澄清有關事實真相。使人民大眾信服司法，揚威司法，依賴司法。
(三)提高法官水平。
法官是裁量權的最終行使者，其裁判結果是否令人信服，不僅僅是依法裁判，更是取決於其判決理由的充分性和邏輯嚴密性，民眾主要通過判決理由對案件提出評判，所以法官需要具備良好的表達能力，向民眾就裁判結果作出解釋說明，而這最終要求法官具有較高的專業水平，能夠站在法律思維的角度，向社會作出普遍接受性的發言。
中國的歷史文化傳統向來是情、理、法的並重結構，所以說，規制輿論影響刑事審判的任務仍艱巨曲折。
參考文獻：
[1]周福興.新時期“媒介審判”現象的深層機制[J].新聞窗，2009，(2)：18
[2]付松聚.我國“媒介審判”現象研究[D].河南：鄭州大學，2009.
[3]魏永征.新聞傳播法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2006，209
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6. 立法的意義
立法的意義：
第一，它是國家意志形成和表達的必要途徑和方式；
第二，掌握國家回政答權的階級必須利用立法手段，來確認那些有利於自己的社會關系和社會秩序；
第三，立法者利用立法手段協調社會關系，解決社會矛盾；
第四，立法還有指導未來的預測功能；
第五，立法是民主制度化、法律化的前提條件，是依法治國，建設法治國家的基礎性活動。
7. 法律專業畢業論文5000字範文
法律產生於權力，法律是人類行為規則中重要的一種。下文是我為大家搜集整理的關於法律 畢業 論文5000字的內容，希望能對大家有所幫助，歡迎大家閱讀參考!
法律畢業論文5000字篇1淺談知識產權融資擔保的法律障礙和問題
一、知識產權融資的概述和必要性
知識產權融資是債務人和第三人用自己合法的知識產權出質,向債權人做出擔保債權實現,獲得貸款的融資方式。我國對於知識產權的法律依據見於:《擔保法》第75條第3款規定:“依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押,並簽訂合同,相關本門登記自登記起生效。”知識產權質押融資在歐美發達國家已十分普遍,在我國則處於起步階段,《國家知識產權戰略綱要》明確指出要“促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化,引導企業採取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值。”
我國的科技型中小企業的的融資需求大,而信用低,有形資產少,無形資產價值少並且未被充分利用,而銀行和中介金融機構的經營理念傳統的負面影響,知識產權的未來使用費的風險大,貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區,並且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國,中小企業擁有的專利占總量的65%,新產品佔80%,創造的最終產品和服務價值佔GDP(國民生產總值)60%,上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產權的融資的市場和機會很多。並且加強知識產權的融資,可以提高企業的創新能力和經營管理的能力,減少政府的負擔,符合我國“科教興國”的戰略,提高整體對外的競爭力和適應力,有利於經濟的發展和國家創新能力的增強。
二、我國現存知識產權融資法律規定所存在的問題
(一)知識產權的法律規范不清,權利界定過於籠統
我國雖然有相關的《擔保法》,《專利法》,《商標法》,《著作權法》的出台,但是對如《擔保法》:
第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權,專利權、著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,並向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
第八十條本法第七十九條規定的權利出質後,出質人不得轉讓或者許可他人使用,但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
規定過於籠統,對於知識產權等無形資產其操作的復雜性和風險性並不能完全涵蓋。但對於專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規定,質押融資事件中面對復雜問題更無所適從。並且其規范的范圍過於狹窄,沒有商業秘密權,商號權,植物新品種權和集成電路布圖設計權並沒有包括在內,也沒有專門或集合立法,導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產權質押合同生效的表述是:“質押合同自登記之日起生效”,而《物權法》第227條則規定:“以 注冊商標 專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”從嚴格的語義角度解讀,“設立”與“生效”是兩個法律後果截然不同的概念,兩者相互矛盾,不利於法律的適用。
(二)知識產權融資的評估不完善
知識產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵,知識產權評估的內容包括:所含權利及限制、知識產權的價值、確定和保護知識產權的法律是否明確和規范三個方面,但是由於我國的評估水平較低,標準的不統一,形式的不一致,並且缺乏權威性和穩定性,又沒有使用不同類型的評估,使得評估並不科學風險的不確定性加大。
(三)知識產權的市場交易不成熟
由於知識產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現金流,而知識產權本身的變現的難度大,風險和貶值的可能性高,而公開的市場交易規則不規范,其融資成本高。並且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷,而且沒有市場的交易的統一規范,是知識產權的交易秩序十分混亂,風險上升。還有就是知識產權難以轉化,或轉化條件高,例如專利權很可能依靠大的機器和設備進行,使得成果轉化的效率很低。
(四)知識產權融資的中小企業和銀行的信息不對稱
由於科技型中小企業的自身內控制度和信息公開制度不健全,使得銀行對於科技型中小企業的了解和信息甚少,自身的信用等級很低,很多的銀行不敢把錢貸給中小企業,而又缺乏相關的調查和咨詢,雙方的溝通和聯系並不緊密。銀行為了降低風險,會提高融資的門檻和費用,並且對於其的流動性和用途進行細致而有限定性規定,大大影響了中小企業貸款的積極性。
(五)我國的知識產權的登記制度混亂
我國的知識產權的登記程序十分復雜,難度極大,有數十個部門進行監管,而且權力過大,費用過高,有些擔保重復,而有些擔保沒有,不允許“未來財產”和“數量浮動的財產”作為擔保物,使得登記的難度和成本增加。並且不同的知識產權種類,如專利和商標進行雙重的質押,其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規定,當著作權因交易而移轉或設定質權時,因缺乏公示機制。使情況更加復雜。
(六)知識產權的擔保形式單一
對於專利的有較強的時間性和實用性來說,專利的質押不利於整個專利的使用和專利的升級,其的價值被大大限制,而且,知識產權擔保物的擔保價值不完全基於擔保物的轉讓,更多地基於知識產權的預期現金流量;知識產權擔保價值更接近於抵押價值,而非轉讓價值。因此,知識產權質押是值得質疑的。
法律畢業論文5000字篇2淺議農村宅基地使用權隱性流轉的法律規制
摘要 我國城鎮化進程不斷加快，新生代農民工大多傾向於在城市購房，其在農村的宅基地及其住宅因此被荒廢，一些地方甚至出現“空心村”。農村宅基地作為農民基本生活保障的功能逐漸弱化，很多地方開始出現宅基地使用權的隱性流轉，有必要將這些隱性流轉行為置於法律的規范與調整之下。本文以維護交易安全為目的，從健全農村宅基地使用權登記制度、建立有效機構服務農村宅基地使用權流轉、建立農村宅基地退出機制等三個方面提出立法建議。
論文關鍵詞 農村宅基地使用權 隱性流轉 宅基地登記 宅基地退出
農村宅基地使用權是指農村集體經濟組織的成員“依法對集體所有的土地享有佔有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施” 。《物權法》將宅基地使用權定性為用益物權，是一項他物權。我國物權方面的立法宗旨正在經歷由羅馬法“以所有為中心”向日爾曼法“以利用為中心”的轉變，物權也由“重歸屬”向“重利用”方向發展，但與所有權相比，宅基地使用權的行使仍然受到很多限制，在諸多方面需要讓步於集體土地所有權。土地是最基本的生產資料和生活資料，作為社會主義國家，必須保證所有土地實行公有制，在此前提下實現農村宅基地的物盡其用。
十八屆三中全會審議通過的《中共中央關於全面深化改革若乾重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)。《決定》提出，保障農民宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入 渠道 。為貫徹落實十八屆三中全會精神，農村住房市場將會逐步放開，依據“房地一體”原則，積極改革探索農村宅基地的流轉十分必要。在全面推進農村宅基地使用權流轉改革前，宅基地使用權的隱形流轉已經事實存在。常見的隱性流轉方式包括轉讓、出租、贈與、抵押、入股、繼承與置換等。隱性流轉由於缺乏法律規制，大多屬於“暗箱操作”，由於宅基地使用權歸屬出現的糾紛會造成流轉各方權利受損，具有較大的法律風險。本文擬從三個方面對農村宅基地使用權隱性流轉的法律規制略陳管見。
一、將法律規制關口前移，健全農村宅基地使用權登記制度
公示公信是物權法的基本原則之一，物權如同 足球 場上的球門，若想進球，必須清楚標明球門的位置，物權登記是實現公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用權確權登記是宅基地流轉的前提
《中華人民共和國土地管理法》規定，“宅基地和自留地、自留山，屬於農民集體所有” ，即宅基地所有權歸鄉鎮集體、村集體或村民小組享有。符合條件的人員可以申請獲得宅基地使用權並在宅基地上建造住宅及其附屬設施。農村宅基地使用權的原始取得採取登記對抗主義，辦理登記手續不是取得該用益物權的必要條件，但登記後可以對抗善意第三人。目前，我國正在開展宅基地使用權的確權登記發證工作，為進一步深化農村土地制度改革奠定產權基礎。但基於我國的歷史習慣和農村實情，確權登記工作推行難度大。建議採納廣東、安徽等地農村土地改革試點 經驗 ，只有完成宅基地確權登記手續的才可以流轉，並且不得改變土地用途。
(二) 宅基地使用權隱性流轉登記應區別對待
隱性流轉造成的宅基地使用權變動通常“披著合法的外衣”，以“房地一體”為原則有條件的轉讓或繼承。隨著農村土地制度改革的推進，隱性流轉終將拋開現行法律制度的限制，新的立法應區別對待宅基地使用權流轉問題，在登記生效主義與登記對抗主義間做出恰當的選擇。現行法律對農村土地承包經營權的確權登記也值得借鑒，以轉讓、互換方式流轉農村土地承包經營權的，採取登記對抗主義，但對其他形式進行的農村土地承包經營權流轉未做規定。
目前法律規定，農村宅基地使用權不得單獨轉讓，只能隨地上附著物一並轉移，且受讓人與轉讓人須為同一集體經濟組織成員。依據農村“熟人社會”的特點，本集體經濟組織內部的轉讓行為自然可以達到公示公信的效果，宅基地轉讓得實行登記對抗主義。
農村宅基地使用權的贈與與繼承都會造成享有該用益物權的主體發生變化，應著重審查上述行為是否符合實質要件。由於贈與與繼承屬於無償取得，根據《物權法》規定，善意第三人主張行使對抗權應以支付對價為前提，贈與與繼承不適用善意取得制度，不享有一般的對抗權。因此贈與與繼承農村宅基地使用權時，應適用登記生效主義以確保法律關系的穩定。
農村宅基地使用權的出租、抵押、入股不會造成享有該用益物權的主體發生變化，立法對上述行為的登記可不予規定。租賃、擔保、參股各方當屬理性人， 租賃合同 、擔保合同與認股權證的契約效力足以保障交易安全。相繼成立的中介服務機構也可提供合同鑒證業務，強化契約效力。
二、拓寬法律規制視角，建立有效機構服務農村宅基地使用權流轉
(一)建立專門的行政機構統一登記農村土地使用權
國土資源部《關於加強農村宅基地管理的意見》中規定，要加強農村宅基地登記發證工作，做到宅基地土地登記發證到戶，內容規范清楚，切實維護農民的合法權益。但此項規定在實踐中落實困難。我國不動產登記存在多個登記機關，多頭登記的現象。農民嫌麻煩不願登記，個別登記機構為謀取利益收取高額登記費用也是造成宅基地登記工作難以推進的原因之一。因此，有必要建立專門機構統一登記農村各類土地使用權。
當前宅基地使用權的管理存在很多漏洞，主要原因是“我國集體土地所有權的主體虛位問題，土地所有者未能積極維護使用權人的合法權益”。 由於歷史遺留問題多，農村宅基地使用權確權登記可發揮村民自治機構的基礎性作用，在自治單位挑選聯絡員，開展 法律知識 的宣講普及活動，各鄉鎮安排專員負責協調工作。通過科學的人員配置與機構設置強化宅基地所有權人作為管理者的身份與職能。各縣、市國土資源管理部門及其派出機構依據宅基地流轉方式的不同進行分類登記，逐步實現與金融機構、民政部門、工商行政管理部門的信息共享，全方位保障交易安全。
(二)建立市場化運作的農村土地中介服務機構
借鑒農村土地承包經營權流轉的成功經驗，成立市場化運作的中介機構，提供信息發布、價格評估、合同鑒證、法律咨詢與糾紛調解等服務。北京大學國家發展研究院周其仁院長建議建立一個農村土地交易市場，為包括宅基地在內的所有農村土地流轉提供服務。目前重慶、成都、武漢都在探索建立農村土地交易市場，但都在研究試點階段。而且單一行政化運作的土地交易所難以解決宅基地流轉過程中大量現實且專業化的問題，如流轉信息發布渠道不暢通，土地價格評估不專業，交易手續復雜當事人難以應對，流轉後土地價金發放比例及 方法 難以確定，交易當事人權利救濟途徑缺失等。
市場化運作的中介服務機構應運而生，中介機構以居間人身份為農村宅基地使用權流轉各方提供專業化服務，按照一定比例收取傭金。城市房地產中介機構的運營模式可以作為參考，會計師事務所、律師事務所等專業機構可發掘研究此類業務。在探索分類業務、分項經營的基礎上，逐步成立綜合性的市場運營機構，如宅基地委託代理機構、宅基地評估公司、宅基地 保險 公司、宅基地投資經營公司等。
三、統一法律規制口徑，建立農村宅基地退出機制
我國法律規定農村宅基地遵循“一戶一宅”原則，然而不少農戶可基於繼承或接受贈與等原因獲得多處宅基地，“一戶多宅”現象較為普遍。一些農戶甚至超出標准面積建房，建造新房卻不拆除舊房，或未經審批違法佔地建房。據調查，陝西省西安市臨潼區鐵爐街道下轄的劉村，僅375戶農戶，但宅基地卻多達500處，閑置宅基地96處，其中，無房空宅基56處，超過30%的農戶存在一戶多宅現象。全國范圍內普遍存在此類現象，隨著城鎮化進程的加快，農村宅基地閑置率有可能進一步攀升。默許農村宅基地使用權隱性流轉只是權宜之計，且隱性流轉的不規范會導致宅基地價格降低，損害農民利益，造成集體資產流失。要從根本上規制宅基地的隱性流轉，應建立農村宅基地退出機制，提高農村土地利用率。
按照不同的情況，農村宅基地退出可以採用無償與有償兩種方式。出於公益事業建設、鄉(鎮)村公共設施建設和舊村改造的需要佔用農民宅基地的，不涉及農民主觀意願，為單方行政行為，適用各地農業用地徵收補償標准，此處不再贅述。
(一)農村宅基地使用權的無償退出
《農村宅基地管理條例》規定，農村宅基地使用權的無償退出的情形包括：不合規定的“一戶多宅”或超出標准建房的;自批准建房之日起滿二年未動工興建的;非法轉讓宅基地或住房的;④筆者增加一種情形，村民在取得宅基地使用權後擅自改變土地用途的。第一種情形下應鼓勵村民主動退出，違法佔用的宅基地無償收回，地上建築物及其他附屬設施給予適當補償，面積超標且超標部分房屋滅失的不在補償之列。後三種情形報經縣級人民政府批准，由村民委員會或村經濟合作社直接無償收回宅基地使用權。
(二)農村宅基地使用權的有償退出
農村宅基地使用權的有償退出的前提是解決資金來源問題，建立宅基地退出補償基金。但是我國目前的現狀是作為集體土地所有權人的村集體大多沒有相關資金來源。 宅基地退出補償基金的資金來源應以“誰投資，誰受益，誰受益，誰投資”為原則，以國家財政撥款為基數，鼓勵村辦經濟和集體組織成員加入，在土地收益實現的情況下，按照基金份額分配收益。
在市場經濟環境下，農民都是理性人，若要讓其自願退出原本無償取得、擁有無期限使用權的宅基地，應積極探索宅基地退出激勵補償機制，包括制訂符合市場行情的補償標准，擴大補償范圍，探索賠償金的發放方式和建立城鄉一體化的社會保障體系等。
除貨幣化補償外，廣東、重慶、天津等地已經開始試點“宅基地換房”，即農民自願以其宅基地，按照規定的置換標准，換取小城鎮內的一套住宅，遷入小城鎮居住。這種以宅基地使用權換取房屋所有權的方法看似美好，卻存在不少現實問題。由於小城鎮住宅建設成本較大，這種置換必須成規模、大面積進行，集體成員內部意見不一致時，少部分村民的利益恐難以保障。遷入小城鎮也為日後從事農業生產帶來不便，在以傳統粗放型耕作為主的農村，“宅基地換房”模式難以推廣。
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8. 誰給我一篇法律論文講對法律的認識
法律的生命在於推理
——我眼中的中國法學的困境和出路
「不可調和的調和，矛盾的結合，對立的綜合——這些就是法律的問題。」
——卡多佐
「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。」
——霍姆斯
摘要：本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的干預造成法律結果的不確定性，以至於人們普遍對法律失去信仰，甚至信心——出發，強調在法律適用中法律推理（主要是實踐推理）的價值，以期通過對形式正義的追求，使法律更具明確性，挽回普羅大眾對法律的信心，最終實現追求實質正義的目的。至於如何使法律更加明確，更具預測性，我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。
關鍵詞：法學困境? 法律推理?? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度？
一.我所謂的當下中國法學的困境?
在我看來，中國法學的最大困境乃在於它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。「法律必須被信仰，否則它將形同虛設」[1] ，而「敬法者始能成為護法者」，但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出，中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己，成為留聲機或者傳話筒，看似對一切事物都思考，但唯獨「對思想根據本身不思想，根據本身是沒有的，或者說是物質的」，以至於「我們沒有中國自己的未來，擁有的只是西方的過去和今天」[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此，遑論普羅大眾。
中國人並不習慣法律思維，中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4]，所以，「有困難找政府」才是中國人數千年連綿不絕的思維方式，期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印，已經成為我們民族性格的一部分，難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。
而造成這種狀況的最主要原因又是什麼？我認為是法律的不可預測性。所有人都知道，法律並不是我們尋求解決問題的最終途徑，甚至不是主要途徑（遑論唯一途徑）。「大案講政治，中案講影響，小案講法律」這幾乎是一條眾所周知的潛規則，深深藏在每個法律人（至少是司法者）的腦海深處，無論遇到什麼案件，這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不誇張地說，法律最多隻是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。
所以，當法律（特別是司法和執法中）過多摻雜進意識形態、政治、民願、道德等其他因素之後，法律並不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴，似乎也沒有資格（甚至是違心地）告訴普通人「法律是確定的」[8]。當然即使他們說了，有多少人願意天真地相信也實在是一個不難想像的問題。
二.法律推理
中國的法律不是純粹的法律，中國的法律問題也不是純粹的法律問題。「天理，國法，人情」，國法夾在兩者之間，求上不得，求下不能，不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候，法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。
弗里德曼用資訊理論的觀點分析了法律制度的一般過程，並將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這里集中討論的是第二階段，也就是認定事實和適用法律，即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。
按照波斯納的觀點，法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默乾脆認為法律分析就是分析推理，也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那麼法律推理究竟是什麼呢？德沃金說：「法律推理是建設性闡釋的一種運用，我們的法律存在於對我們整個的法律實踐的最佳論證之中，存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。」[12]
由此可見，法律推理是個極其龐大復雜的概念，甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用，即對法律命題所進行的一般邏輯推演[13]。可以說，它貫穿於法律適用的始終，甚至還一直都是關鍵。
法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則，可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。
三.法律問題有正確答案嗎？
但在進行法律推理（分析推理）之前，我們首先應該考慮這樣一個前提：法律問題存在正確答案嗎？因為這一問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。
德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯一正確的答案，「多年來我一直在批駁實證主義者的主張，即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案；我一直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想像的方法去求得正確答案。」[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為「道德實在論者」，主張衡量法律推理結論正確與否只有一個合乎情理的標准，認為客觀性是指「我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西」[16]。有論者認為，他「把正確性和真理性對立起來，陷入了一種真理神秘論」[17]，會導致法律沒有明確性，從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡一切可能，最終得到真相。法律問題因為人為的參與，不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷，這種價值判斷使得法律問題很難說能有一個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。
但這並不意味著法律的不可預測。在後面我將論述，建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。
四.邏輯推理（司法三段論）的作用與缺陷
相信對大多數（法律）人而言，法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來，「所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果」，但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20]，「即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退」[21]。不過在簡單案件中，其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。
演繹推論的實質/關鍵是：個案是否是規則的一個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例：「所有的人會死；蘇格拉底是人；所以蘇格拉底會死。」論證的有效性不過在此：蘇格拉底會死這一結論，包含在第一個前提——「人」的定義——之中。事實上，大前提說的只是，這里有一隻標有標簽「人」的盒子，盒子裡面有一些東西，其中每一個都是「會死的」。小前提告訴我們，盒子里的東西都是有名字牌，其中一個名字牌上寫著「蘇格拉底」。當我們把蘇格拉底拿出盒子時，我們就知道他會死，因為盒子里僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了一個隱喻，一個箱子的隱喻[22]。
演繹推論的適用前提有兩個[23]：1、法律體系的公理化：窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的；B、體系是和諧一致的，不允許同時肯定又否定一個命題；C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。
演繹推理（司法三段論，或者如波斯納所言還包括所謂預設三段論）對於維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是一但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件（也就是我們並不能清楚知道什麼是那個「箱子」，其中裝的又是什麼的時候），僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外，演繹推理本身還存在一個致命的缺陷[24]：三段論的合法性和它的真實可靠性並不必然一致。它的真實可靠性不僅取決於具體的三段論是否合法，而且取決於前提是否真實。也即，當大小前提存在虛假的情況下，結論是否正確是或然的，並不確定。再用關於蘇格拉底的另一個恰當且著名的例子加以說明：「所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；因此，蘇格拉底很聰明。」在這里，盡管結論正確，但由於大小前提都是錯誤的，所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。
五.實踐理性粉墨登場
那麼，如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢？波斯納的方法是主張用「實踐理性」的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性「這一術語缺乏一種標准含義」，至少有三種不同的用法[26]。但「一般來說，實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的注重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而採用的方法；它包括一定行為的正當化論證和相對於一定目的的最佳手段的確定，其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在一個個具體案件的法庭審判實踐中，在一次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。」[27]
實踐推理應該包括若干實踐理性的方法，其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實並不缺乏類比推理的傳統，所謂「春秋決獄」在某種意義上說就是一種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路，並且沒有建立起判例制度，才使得類比推理式微。
而「在大多數現代法律人看來，法律推理的中心是類比推理」[29]。
六.「善推而已矣」——類比推理是什麼？
「類推推理，亦就是將一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情況。」[30]所以，類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是：
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c；所以，B事物有屬性d[31]。
就法律適用而言，「類比推理在法律適用過程中的公式大體是：甲規則適用於乙案件，丙案件在實質上都與乙案件類似，因此，甲規則也可適用於丙案件。」[32]所以類推其實就是「以前一個案件的相同方式來判決後一個案件。」[33]
這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。
七.遵循先例原則
「當今，英美法系中站支配地位的觀點認為，明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決，構成了法律的一般淵源和正式淵源」。但「在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為，司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。」不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯，大陸法系國家並不能僅僅因為查士丁尼的命令——「案件應當根據法律而不應當根據先例來判決」[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經注意到了這個問題，事情正在起變化[35]。在大陸法系國家，「一系列對法律主張做出相同陳述的判例，其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例匯編是頗具意義的，例如，德國最高法院認為，一位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的一個判例，那麼他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。」在中國，自1992年開始，最高人民法院也委託中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》，也有學者公開呼籲應當盡快建立起「中國自己的判例制度」。
我以誠實信用這則號稱「帝王條款」的原則為例，來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已，相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂，因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家，誠實信用原則是建立在一個個具體的案例中的，後來的法官或者律師只要運用亞里士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這並意味著他們能指望先例能像手套一樣被輕松套在新的案件之上。
八.建立完善中國自己的判例制度
因此，我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯後和若干抽象原則難以解釋的特點，使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述，中國的司法傳統並不排斥判例制度[37]，這使得在我國建立判例制度成為一種可能[38]。甚至有學者指出，我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實，我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的，但還是應該注意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。
就目前而言，建立判例制度至少有如下幾種明了的益處：1.補充成文法漏洞與不足；2.彌補法律解釋的抽象性與不足；3.積累經驗，推動立法；4.利於法院司法裁判。
那麼，應該如何建立判例制度呢？這不是我所能探討的范圍了。但「小子姑且妄言之」，這不外乎是誰來/怎麼選、怎麼編、怎麼公布、怎麼更改判例的問題，而這一切都需要制度甚至是立法的確定和保障。
而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看來就可以最大限度地規范和約束法官的司法裁判，減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質，最終帶動整個法律人職業共同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵一步。這一步遲早要走出，我們不走誰來走，現在不走何時走？[39]
九.結語：敢問路在何方？路在腳下！
辯證唯物主義認為：「在絕對真理的長河中，人們對於各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性」。[40]如果我們非得找到真理，找到萬全的辦法才能行動的話，我們無疑只是在等死。
我願是布萊克筆下的掃煙囪的孩子，又願如葉芝為自己選的墓誌銘一樣：
「對生與死，
冷眼一瞥，
縱馬向前！」
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空中飄 2010-12-12
一、法律傳統資源[1] 界說
（一）關於「傳統」
什麼是傳統？傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成，一個古老民族的歷史傳統，總給人以混茫幽遙的印象，似乎無比豐厚，而又無從把握。據徐復觀先生的考證，「傳統」一詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承，與今天所講的「傳統」相去甚遠。中國過去有「道統」的名詞，但也不等於傳統。傳統這個詞，系從英文「tradition」翻譯過來的，而「tradition」又來自拉丁文「traditio」，其次根「tradere」的含義是「引渡」，是一件東西從一個人傳到另一個人的意思。E.希爾斯認為，傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看，它的含義是世代相傳的東西（tradium），即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麼是傳統，還有很多觀點，在此不一一列舉，本文贊同對傳統的特殊限定，即它指稱得是「一種前近代社會文化成果的總和，具有相對穩定、內部和諧一致的系統的特質」。[4]
（二）關於法律傳統
本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上，法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標准。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的，古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是一個歷時性概念，不僅存在於古代社會中，而且存在於現存社會之中，是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是一個歷史性概念，時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱，是一個國家法律發展的根基。一定條件下，傳統法律可以轉化為法律傳統。
二、關於法律現代化
（一）現代化衡量的標准
關於現代化的概念，不同的學者曾經從不同的角度作了界定。
1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解，認為現代化一詞指的是「近幾個世紀以來，由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特徵以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果一定要下定義的話，『現代化』可以定義為：反映著人控制環境和知識亘古未有的增長，伴隨著科學革命的發生，從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程」。[5]
2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則，強調要把現代化看作是一個在科學和技術革命影響下，社會已經或正在發生著變化的過程，是人類歷史上社會變革的一個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]
3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發，把現代化視為整個人類社會的一條普遍發展道路，指出「現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍出路。」[7]
上述種種關於現代化的觀點， 「盡管側重有所不同，但都顯然包涵著這樣一個判斷：現代化所謂一個世界性的歷史進程，乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進，是人類社會自工業革命以來所經歷的一場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。」[8]「現代化首先是一個變革的概念，是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替」；[9]「其次，現代化是一個連續的概念。是一個漫長的歷史發展和變遷的過程。」[10]
在筆者看來，現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態，在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反，現代化過程是一個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能，因此，現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即：經濟領域的工業化，政治領域的民主化，社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。
（二）法律現代化的含義
法律現代化就是指一個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面，法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規范協調、體例統一，並且體現人民意志、適應社會發展、代表人類前進趨勢的「良法」；在動態方面，其意味著法律「在任何方面得到尊重而保持無上的權威」。簡言之，法律現代化的目標是「法治」（rule of law）的實現。
三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用
（一）內發先行型國家
在現代世界的諸多法律傳統中，以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻採取了迥然不同的態度：作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨立的法律發展道路，形成了以普通法為核心的一種法律傳統；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則採取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化，形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果，英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12]，德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。
1.英美法系——以英國為例：英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看，英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的一個原因。在普通法建立之初，法官們都是精通羅馬法的，布萊克頓就是一例，他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這一普通法的發展方式。普通法以令狀為依據，以判例為表現形式，這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中，而無法以法律規范這一傳統形式表現；另外由於又受制於普通法的思維方式，即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容，這一事實又強化了英國法的獨立地位，形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。
（1）中央法院系統和巡迴審判。11－12 世紀，在中央王權的不斷強化過程中，審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡迴審判，但隨案件的增加和為了消除不定期巡迴審判的弊端，逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院，巡迴審判在亨利二世時也進一步制度化。他們的作用是統一地方的習慣，形成了「王國的統一習慣」，這是任何地方領主法院都作不到的。而且，密爾松認為，適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院，使習慣的性質發生了改變，「王室法院……認為這些習慣只是一些規則和抽象的權利，」習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律，並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。
（2）令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據，也即欲獲得王室法院（也即後來的普通法）的救濟，必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理並包括相應的程序。
（3）陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人，他們為當時的巡迴審判提供當地的習慣，為後來統一全國習慣打下基礎。這里指的是小陪審團，它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人，促使王室法院的管轄權不斷擴大，這是它對普通法發展的第一個貢獻。另一個貢獻是，由於陪審團不是上帝，而是由會犯錯誤的一般人組成的，概括的證據則會誘導他們犯錯誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團「在考慮事實的細節之後才作出」判決。這使得實體法開始產生。
（4）辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶一群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的，於是倫敦就出現了一批職業法律者。他們既非鄰人，其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性（如上所述），於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實，替被告一句一句地對原告的敘述進行抗辯。而每一種抗辯都是以承認一種規則為前提的，後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化，最終形成了封閉的行會式的律師團體。
（5）法律文件。法律文件是對法律過程的記述，後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》，由於訴訟必須以正確的令狀開始，而了解王室普通法也需要令狀知識，而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程，尤其是關於陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書，沒有將事實簡化成一兩句話的評注，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識；這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述，這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。
（6）法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業，那時的法官是由教會人士擔當的，他們在更大意義上是行政人員；律師並不存在，但後來發生了變革。正如上文所說，由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性，陳述士出現了，而且到十三世紀末在高等法院已成為一種封閉性的職業，也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀開始，這種做法已成為確定的習慣。統一的英國的法律職業形成了。
（7）判例法。布雷克頓說：「不過，如果出現了相同的案件，就應該用一種相同的方法來判決：因為從判例到判例比較好處理。」這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據，也即即使當時沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。
9. 法理學論文立法目的
立法者的目的就是所謂的立法意圖，即立法者制定法律時的立法政策及其所欲實現的目的。探求立法意圖，通常應研究該法立法活動中形成的草案、說明、修改報告、審議報告等法史資料。在一般情況下，立法者在起草法律規范時充分考慮了立法意圖在法律文本中的實現，因此，這些立余碧法史資料在法律付諸實野姿施時如何正確解釋與適用有重要的參考價值。"文本作者的歷史意圖提供了唯一可能的事實依據，惟有憑借這個事實依據，對該文本的解釋爭論才有成功解決的可能……一個讀者如果想解釋文本，則必須要考察作者的歷史意圖。"然後，有的人認為，法律一旦制定後，如同一部文學作品脫離了作者一樣，有一千個讀者就有一千個哈姆雷特，法律文本自身賦予了特別的意義，並非立法意圖才能真實反映立法目的。故有學者強調，"制定法本身就是法律；訴諸立法史就等同於假設並鼓吹立法意圖就是法律而制定法不過是立法意圖的證據這種觀點，立法意圖是一個沒有豎脊舉什麼意義的概念，因為在集體組織中不可能存在一個連貫的意圖".其實這兩種觀點都是有失偏頗的。立法意圖不能等同於立法目的，當法律文本足以清晰地體現了立法目的時，"文本本身就是作者們意圖的最好證據";只有當法律文本的解讀因為缺失明確的立法目的而發生解釋困境時，立法史資料或者立法文件中體現的立法意圖才具有了意義。
10. 8000字關於法律的論文
論寬嚴相濟刑事政策下我國未成年人犯罪刑罰制度之重構 [ 馬乾龍 ]——(2010-2-21) / 已閱次
論寬嚴相濟刑事政策下我國未成年人犯罪刑罰制度之重構
馬乾龍
引言：
作為繼環境污染、毒品泛濫之後的第三大社會公害的未成年人犯罪引發了世界各國與社會各界的廣泛關注和重視。[ 康樹華：《青少年犯罪與治理》，中國人民大學出版社2000年版，第1頁。]近年來我國未成年人犯罪形勢日趨嚴竣並不斷呈現低齡化趨勢。中國青少年犯罪研究會統計資料顯示，從1998年—2003年，我國未成年人犯罪平均年齡下降了2歲，2005年青少年犯罪佔全國刑事犯罪的74%，而其中14—18歲的未成年人犯罪占青少年犯罪總數的70%以上。[ 刑事法前沿，第313頁。]因此有效預防與矯治未成年人犯罪已成為當前保障人權、構建和諧社會的關鍵所在。縱觀我國刑事法律，關於未成年人犯罪的刑罰制度是以成年人犯罪為基點稍作調整而設置的，必然使得對於未成年人犯罪的矯治過分強調刑罰的作用，只看到刑罰的懲罰性與嚴厲性而忽視了未成年人由於生理、心理發育不成熟而具有的特殊性，片面追求刑罰的功能，以求盡快實現刑罰預防的目的，卻殊不知這種適用於成年犯罪人的刑罰對於未成年人而言實質是從更深層面剝奪了其合法權益，並不能起到很好的教育與預防作用，相反很大程度上是對人權的挑釁。因此我們有必要對現有的未成年人犯罪刑罰制度進行重構，強調未成年人犯罪刑罰配置的節儉性，以使其在更大程度上維護未成年人權益，實現社會利益與未成年人利益的雙豐收。
借鑒國外立法和司法實踐，順應世界潮流，對未成年人犯罪予以輕緩化是我國當前唯一的選擇。但我們所謂的輕緩化並不是一味的強調「輕罰」，而是在寬嚴相濟的刑事政策指導下進行。寬嚴相濟的刑事政策是人類理性在刑事領域的產物，是社會法制文明程度的體現，它強調刑罰的謙抑性和人道性，其具體內容體現在寬和嚴兩個方面，所謂「寬」是指寬大、寬容、寬緩，也就是說對於某些輕微的罪行，我們應該處以較輕的刑罰；對於某些該重判的犯罪，如果具有某些法定和酌定的減輕從輕處罰情節的，也應以寬緩態度對待。所謂「嚴」是指嚴格、嚴厲、嚴肅，即嚴格按照法律的規定處罰，有罪必罰。強調寬嚴相濟的刑事政策要求充分貫徹罪刑法定、罪責刑相均衡以及適用法律人人平等三大基本原則，堅持「寬」的總體趨勢，對某些規定從嚴；針對不同的犯罪事實，區別對待，該寬就寬，該嚴就嚴，以寬為主，寬嚴適中。
具體到未成年人犯罪，針對其生理、心理發育尚不成熟，辨別是非與控制自我的能力較弱，必然要求在處理未成年人犯罪的案件中堅持「教育、感化、挽救」的方針，實行較為輕緩化的刑罰，尤其強調對於非刑罰處置措施的運用，以有效的預防和遏制未成年人犯罪，保護未成年人合法權益，維護社會秩序的穩定。
第一章 未成年人犯罪刑罰制度概述
隨著未成年人犯罪形勢的不斷嚴竣，它已為國際社會普遍重視。由於未成年人自身有著獨特的身心特點，原本以成年人為基點構建的未成年人犯罪刑罰制度必然存在較大流弊。因此構建符合未成年人特點的刑罰制度成為有效預防和遏制未成年人犯罪的重要手段，也是當前刑事立法與司法面臨的一大法律難題。但首先需要明確未成年人犯罪的概念。因為未成年人犯罪的刑罰制度概而言之就是針對未成年人犯罪設置的適合主體特殊性的刑罰制度，因此此概念的界定是未成年人犯罪刑罰制度重構的前提基礎。
一、未成年人刑罰制度的內涵
（一）未成年犯罪的概念
何為未成年人犯罪？各個國家根據本國的政治、經濟和文化傳統而作出了不同的定義。英美法系國家首先創制了現代少年法制，[ 朱勝群：《少年事件處理法新論》，三民書局有限公司1976年版，第3頁。]它們認為未成年人犯罪是指未成年人應受刑罰處罰和有罪傾向的行為，既包括未成年人實施的觸犯刑事法律的行為，又包括有犯罪傾向但未觸犯刑事法律、只是違反少年法且與未成年人身份密切相關的違法行為，即「身份犯罪」。如英國《青少年法》第一條規定：「本法所稱的青少年是指那些違法犯罪時不滿18周歲的人」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第1頁。]。美國《青少年犯教養法》第四十章也規定：「本章所稱『少年』是指未滿18周歲的人」[ 謝彤：《未成年人的犯罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第2頁。]。美國《世界大網路全書》對少年犯罪解釋為「一般地說，所謂少年罪錯，它包括諸如盜竊汽車和盜竊財物這樣一些行為，但這些行為如果是成年人實施的，則被認為是犯罪。也包括諸如宵禁後呆在外邊或酗酒這樣一些行為，但這些行為對男女少年來說是非法行為。少年罪錯也包括少年反對社會規范，不論這種行為是合法還是非法的。」[ 謝彤：《未成年人的犯罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第2頁。]英美法系之所以如此定義少年犯，根源在於他們對少年犯著眼於預防，而非懲罰，淡化對其的制裁而更為強調矯治與教育。以德、俄為代表的大陸法系國家則認為未成年人犯罪只包含未成年人實施的違反刑事法律、嚴重危害社會從而應受懲罰的行為，排除了英法法系國家主張的違反少年法的「身份犯罪」。如：原聯邦德國《青少年刑法》第4條規定「少年的違法行為看做是犯罪還是過錯以及時效問題，皆依照一般刑法規定處理。」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第2頁。 ]也就是說何為未成年人犯罪嚴格按照刑法的相關規定處理，而不考慮「身份犯罪」。《俄羅斯刑法典》第87條第2款也規定「對實施犯罪的未成年人，可以判處刑罰，或者對他們適用教育感化性強制措施。」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第3頁。]對於刑事責任年齡的起點德、俄都規定為14周歲，即在這兩個國家未成年人犯罪是指年滿14周歲未滿18周歲的人實施的處罰刑事法律的行為。
我國港澳台地區由於歷史傳統以及現行的經濟、政治等因素的影響，對於未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。依我國台灣地區《少年事件處理法》規定看，未成年人犯罪是指12歲以上18歲以下的人實施的處罰刑事法律的行為。我國香港的法律制度由於深受英國的影響，其規定7歲以上14歲以下為相對刑事責任年齡，具體而言，此年齡階段的未成人如明知自己行為的危害性而有意實施具有較為明顯的社會危害性的行為時即為犯罪。也就是說香港刑法規定的未成年人犯罪是指已滿7周歲未滿14周歲的兒童實施的觸犯刑律的應受刑罰處罰的行為。[ 趙秉志主編：《香港刑法學》，河南人民出版社1997年版，第54頁。]根據《澳門刑法典》18條關於「未滿16歲的人，不可歸責」可以看出澳門地區的未成年人犯罪是指已滿16周歲不滿18周歲的人實施的犯罪行為。
我國內地關於未成年人犯罪的概念刑法上未有明確規定，只是將刑事責任年齡劃分為14周歲以下、已滿14周歲未滿16周歲、16周歲以上三等份。其中「已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲未滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪,應當負刑事責任。」由此可以看出我國負刑事責任的起點年齡為14周歲。綜合我國憲法關於「未成年人是指未滿十八周歲的人」的規定，可以得出我國的未成年人犯罪是指已滿14周歲不滿18周歲的具有刑事責任能力的未成年人實施的違法刑事法律具有嚴重社會危害性的依法應當受到刑事處罰的行為。具體而言，我國的未成年人犯罪包括即包括已滿14周歲未滿16周歲的實施的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪，又包括已滿16周歲未滿18周歲的人實施的所有刑法予以禁止的行為。
（二）未成年人犯罪刑罰制度的定義
刑罰作為刑法理論的奠基石，與犯罪共同構成刑法的基本范疇，也是刑法之所以較其他法律制裁更為嚴厲的根本所在。犯罪論只是規定哪些行為為刑法所禁止，哪些行為可能如罪。但如何懲罰與防治犯罪行為，歸根結底在於刑罰的威懾力，即通過制刑、求刑、量刑、行刑四個過程，打擊犯罪，從而實現刑罰一般預防與特殊預防的目的。其中，制刑是指國家最高立法機關制定法律、設置刑種的靜態立法過程；求刑是指在對被告人做出有罪認定之後，公訴機關綜合案情提出對罪犯的具體的、較為確定的量刑意見；量刑是指根據刑法的相關規定，在認定犯罪的基礎上，對犯罪人是否判處刑罰，判處何種刑罰以及判處多重刑罰的確定與裁量；行刑，又稱刑罰執行，是指依法將生效的刑事裁判對犯罪分子確定的刑罰付諸實施。這四個階段由於所處的時間段不同，其作用必然存在區別，相互獨立而存在，但四者在司法的具體適用時又相互銜接，缺一不可。
因此，筆者認為所謂的刑罰制度是指關於刑罰的種類、刑罰裁量、刑罰執行的制度。具體到未成年人犯罪的刑罰制度，是指關於未成年人犯罪的刑罰的種類、刑罰裁量、刑罰執行的制度。結合上文關於我國內地將已滿14周歲未滿18周歲的人實施的處罰刑律的行為定義為未成年人犯罪，我們可以將我國的未成年人犯罪的刑罰制度界定為對已滿14周歲未滿18周歲的人處罰刑律的行為予以定罪、量刑及執行處罰的法律制度，具體而言包括刑罰措施和非刑罰措施。
（三）未成年人犯罪刑罰制度的淵源與發展
未成年人犯罪刑罰制度並非隨著刑事法律的出現而產生，只是當未成年人犯罪日趨嚴重才逐漸引起社會各界包括法律界、心理學界以及社會學界的廣泛重視，未成年人犯罪的刑罰制度因此而產生、發展，並根據世界各國的經濟、政治、文化等因素的變化不斷豐富。
聯合國自1945年成立以來一直致力於全球少年兒童的保護工作，尤其是未成年犯罪人合法權益的維護，先後制定通過了一系列有關少年兒童權益保護公約，尤其是1959年通過的《兒童權利宣言》確認了「兒童最大利益原則」為保護兒童權利的一項國際性指導原則。此後又通過了《兒童權利公約》、《少年司法最低限度標准規則》（《北京規則》）、《聯合國預防少年犯罪准則》（《利雅得准則》）等規則，為聯合國少年司法准則的進一步規范奠定了基礎。
聯合國少年司法准則中關於少年犯的處置內容十分豐富，主要強調「在考慮少年的案件時，應把其福祉看作為主導因素」（《北京規則》17.1d），以實現「兒童最大利益」。具體體現在五個方面：（1）強調盡量少用監禁：「把少年投入監禁機關始終應是萬不得已的處理辦法，其期限應是盡可能最短的必要時間」（《北京規則》19.1），從數量上和時間上對監禁作出限制，很好的體現了第六屆聯合國大會第4號決議關於「除非在別無任何其他適當辦法時，不得把少年罪犯投入監獄」的基本原則。「除非判決少年犯有涉及對他人行使暴力的嚴重行為，或屢犯其他嚴重罪行，並且不能對其採取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由」（《北京規則》17.1C）。（2）禁止酷刑：「少年犯任何罪行不得判以死刑」（《北京規則》17.2）。「不得對少年施行體罰」（《北京規則》17.3）。「只有經過認真考慮之後才能對少年的人身自由加以限制並應盡可能把限制保持在最低限度」（《北京規則》17.1B）。「任何兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。對未滿18歲的人所犯罪行不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑； 不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監禁應符合法律規定並僅應作為最後手段，期限應為最短的適當時間」（《兒童權利公約》37A.B）。（3）強調非刑罰處罰。「不應使少年部分或完全地離開父母的監管，除非其案情有必要這樣做」（《北京規則》18.2），依靠和求助於社區有效執行監外教養辦法，逐漸完善以社區為基礎的改造。「應發動志願人員、自願組織、當地機構以及其他社區資源在社區范圍內並且盡可能在家庭內為改造少年犯做出有效的貢獻。」（《北京規則》25.2）。《聯合國少年司法最低限度標准規則》明確了國際社會關於矯治未成年犯罪人最為基本的處遇原則和限制規定，指出應更多的適用非監禁刑、個別化處遇。（4）保障兒童訴訟過程中的合法權益。「每一案件從一開始就應迅速處理，不應有任何不必要的拖延」 （《北京規則》20.1）。「應做出努力在訴訟的各個階段為少年提供諸如住宿、教育或職業培訓，就業或其他任何有幫助的實際援助，以便有利推動改造的過程」（《北京規則》24.1）。「所有被剝奪自由的兒童均有權迅速獲得法律及其他適當援助，並有權向法院或其他獨立公正的主管當局就其被剝奪自由一事之合法性提出異議，並有權迅速就任何此類行動得到裁定」（《兒童權利公約》37D）。(5)保障兒童隱私。「其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重」（《兒童權利公約》40.2A）。
在聯合國的大力協調與指導下，國際社會對於未成年人犯罪的處理逐步趨向輕緩化，擯棄了對未成年人犯罪一貫強調刑罰、懲罰的處置辦法，更注重未成年犯罪人主體的特殊性，在處理該類案件時「採取的反應不僅應當與犯罪的情況和嚴重性相稱，而且應當與少年情況和需要以及社會的需要相稱」（《北京規則》17.1） ， 強調對未成年人犯罪處理手段的非刑罰化、非監禁化，而將刑罰處罰作為萬不得已情況下的無奈之舉。上述很多規定都被我國現行的未成年人犯罪刑罰制度所吸收。
我國關於未成年人犯罪的刑罰制度的建立也是經歷了一個漫長的過程，雖然古代也有一些關於未成年人犯罪刑罰的規定，如西周規定：「七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑」，[ http://www.sysfw.gov.cn/sfw/shownews.asp?NewsID=9580]即7歲以下兒童、80歲、90歲以上的人犯罪，不處以刑罰。《唐律疏議》規定： 8歲以上，未滿11歲，如果犯有謀反大逆、殺人等死罪，可以「上請」皇帝減輕處罰，犯強盜或盜竊以及殺人等罪可以收贖，對其他犯罪一概不負刑事責任；未滿8歲的為完全無刑事責任能力人。但並未形成系統的未成年人犯罪刑罰制度。我國現存的未成年人犯罪刑罰制度是伴隨著改革開放和社會轉型從初具雛形到日臻豐富，其間經歷了曲折復雜的發展歷程。1979年中共中央轉發中央宣傳部、教育部、文化部、公安部、國家勞動總局、全國總工會、共青團中央、全國婦聯共同做出的《關於提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》中提及到的「對違反犯罪的青少年要實行教育、挽救和改造的方針」為我國未成年人犯罪刑罰制度確立了基本的原則和工作重心。1984年11月我國第一個專門審理未成人刑事案件的組織——未成年人法庭在上海市長寧區人民法院刑事審判庭內部成立，[ 上海市長寧區人民法院編：《中國少年法庭之路》，人民法院出版社1994年版，第4頁。] 1987年7月，該區法院又在未成年人法庭基礎上成立了第一個審判業務一級建制的少年刑事審判庭，隨後在全國范圍內迅速推廣，截止2004年，全國共有少年法庭2400多個。[ 參看《未成年人犯罪的全方位治理系統正在逐步完善》，引自新華 http://news3.xinhuanet.com/newscenter/,最後訪問時間：2008年5月5日。]法律建設方面，形成了一套具有中國特色的未成年司法制度。如《未成年人保護法》第54條明確規定：「對違法犯罪的未成年人，實現教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則」， 再次重申了我國未成年人犯罪刑罰制度的指導思想，其實質就是「要求政法機關把教育違法犯罪的未成年人、轉變他們的思想作為根本任務，要滿懷熱情地教育、感化、挽救違法犯罪的未成年人，不讓他們沿著犯罪的道路繼續滑下去」。[ 謝望原等：《中國刑事政策研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第267頁。]《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第44條規定：「司法機關在辦理未成年人犯罪的案件時，應當保障未成年人行使其訴訟權利，保障未成年人得到法律幫助，並根據未成年人的生理、心理特點和犯罪的情況，有針對性地進行法制教育。對於被採取刑事強制措施的未成年學生，在人民法院判決生效前，不得取消其學籍」，[ http://news.xinhuanet.com/legal/2003-01/21/content_699658.htm
]涉及到了預防未成年人重新犯罪的問題。《刑事訴訟法》第14條關於「對於不滿18周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審訊時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場」的規定保障了未成年人在刑事審判過程中的合法權益。《監獄法》在第六章也強調了對未成年犯的教育改造為主的原則，並規定了矯治未成年人犯罪的具體辦法。2003年、2004年我國陸續出台的《關於開展社區矯正試點工作的通知》、《司法行政機關社區矯正工作暫行辦法》將未成年犯罪人作為社區矯正適用的重點對象予以關注和重視。最高人民法院2006年施行的《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》再次表明了關於未成年人犯罪「教育、感化、挽救」的方針，進一步規范和推動了我國未成年人刑事審判程序的發展，在一定程度上完善了未成年人犯罪刑罰制度體系。
縱觀我國立法和司法現狀，關於未成年人犯罪刑罰的法律頗多，總體趨勢符合國際社會關於未成年人犯罪予以輕緩化的潮流，然而遺憾的是，相關規定零散，迄今為止未形成一套完整的符合中國國情的未成年人犯罪刑罰體系，因此有必要在此方面有所建樹，以解決我國未成年人犯罪日趨嚴竣的的社會問題。
二、未成年人犯罪刑罰制度的價值取向