西方法學史

A. 按照時間順序西方法律思想史可以區分為哪幾個時期

1 西方法律思想源頭在古希臘，羅馬發展到頂峰；
2 在中世紀時期，回法律思想是神學的附庸；答
3 十三，十四世紀是文藝復興和宗教改革運動使得西方法學朝著世俗化方向發展，人文主義法學派產生；
4 十七世紀左右資產階級改革運動興起，解放了法學，以人權代替神權，自由平等，自然法學派正式形成；
5 十八世紀末歐洲出現「哲理法學派」 「歷史法學派」「分析法學派」；
6 十九世紀後半期法學漸漸由個人主義向社會主義轉化，二十世紀初社會法學派，批判法學派等產生。

希望能符合你的要求~~~

B. 西方法律思想史的本書目錄

前言
第一編 西方古代法律思想
第一章 古希臘法律思想
第二章 柏拉圖和亞專里士多德的法屬律思想
第三章 古羅馬的法律思想
第四章 中世紀的法律思想
第二編 近現代西方法律制度的理論基礎
第一章 概述
第二章 從格老秀斯的自然法到霍布斯的《利維坦》
第三章 從洛克的《政府論》到孟德斯鳩的《論法的精神》
第四章 盧梭的平等理論和社會契約論
第五章 古典自然法學的歷史意義
第三編 19世紀的法學流派
第一章 19世紀法哲學概述
第二章 哲理法學
第三章 分析法學
第四章 歷史法學
第五章 19世紀的其他法學
第四編 現代西方法律思想
第一章 新自然法學
第二章 分析實證主義法學
第三章 社會法學
第四章 綜合性法學
第五章 經濟分析法學
第六章 新自由主義法學與現代哲理法學
第七章 「左派」法學
主要參考文獻

C. 如何理解「源遠流長的西方法學，是人類文明史的一顆璀璨明珠」試以例明之

法學帶來了民主自由 從這方面發揮吧

D. 求西方法律思想史作業，三大法學流派的區別和聯系，要論述

現代西方法理學是現代西方國家法學中研究法律基本理論的學科。① 20世紀特別是第二次世界大戰以來，由於資本主義經濟、政治和精神危機的日益加深，西方法學家在探尋治理社會的危機和完善資本主義法律的方法的過程中，新的法學思潮相繼更迭，或競相表現，或相互吸納，"任何一種法學思潮都不再獨霸世界，傳統的形而上學法哲學大一統的局面一去不復返了"。② 三大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。
一、新自然法學的啟示意義
在西方法律思想史上，新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用，它的形式不斷翻新，內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派，主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說（或價值論學說）各有側重點，各不相同，然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為，法律應當關注某種應然性，法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論，無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎，法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表"，為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統，必然反映一定的價值關系，極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考，為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。
二、分析實證主義法學的啟示意義
分析法學在現代主要以凱爾森和哈特為代表，它基本上繼承了傳統的分析法學的理論，嚴格地區分"實際上是這樣的法律"和"應當是這樣的法律"，著重對實在法進行邏輯分析而不作有關的價值判斷，否認價值和道德的必然聯系。 凱爾森指出，價值判斷在性質上是主觀的，因而只能是相對的；人們不能用理性認識來回答有關法的普遍和最高價值這一命題；對於自然法學中的絕對正義，他認為這"是一種自欺或者等於一種意識形態"。④ 既然對正義持道德懷疑論和不可知論的態度，⑤ 於是凱爾森認為，正義只能是一種"合法性"，應當建立與價值無關的純粹研究法律結構的法律科學（即所謂"純粹法學"），"就其對象實際上是什麼來加以敘述，而不是以某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何"。⑥ 哈特給法下的定義是"法律是
一種特殊的規則"，這是他的"語義分析法學"的基本原理，他以奧斯丁的分析實證法學作為重要的理論淵源，主張法律與道德有聯系但"並無必然聯系"，法律應當採用"廣義的概念"，即將法律的效力和法律的非道德性區分開來，以體現除了道德之外法律的所有其它復雜的特徵。分析實證主義法學把我們從自然法學家法律的"理想國"中拉回到實證的 現實世界，在對法律形式的邏輯分析上運用了更多的新的方法，繼承了傳統分析法學對實定法的重視和研究，也吸收採納了其它法學流派的合理成分，內容豐富，頗具影響。
三、社會學法學的啟示意義
社會學法學誕生於19世紀末20世紀初。是在社會學的基礎上產生的一種實證主義的法學思潮，"它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題"⑦ 社會法學的主要代表人物有狄驥、埃利希和龐德。狄驥提出了"社會連帶主義"學說，體現出社會本位的價值觀，關注社會的整體利益，強調社會義務。埃利希則以提出"活的法律"的觀點而聞名於世。他認為，這種"支配社會本身的法律"，盡管並不曾被制定成法律條文，但"即可預防糾紛的出現，在糾紛出現後，也可以籍以解決而毋需求助於國家的法律機構"。⑧ 他讓人們注意到國家制定法之外的其他行為准則（如習慣、職業道德、行業規定等等）對於社會秩序的意義，擺脫了"純粹"法律規范分析僵化的法學研究視角和方法，將法律分析的重點引向了更廣闊的社會生活和社會環境。龐德的社會學法學理論被認為是一種典型的功能主義和實用主義理論。他提出"法律是一種'社會功能'或'社會控制'"，用法律的功能性概念來取代邏輯性概念，主張"有用即是真理"。他還提出了法律社會學的基本綱領，啟示人們關注法律制度和法律學說的實際效果，強調以社會學的觀點和方法來研究法律，關注法律的作用而不是抽象內容；並且注重法律與社會生活之間的聯系。總之，社會法學"從其誕生之日起就擔負起了打破'法律關門主義'禁錮的歷史重任"，⑨ 它社會本位的立場，法律社會化的研究方法和視角，對於法律的發展和一定社會的變革，其重大的啟示意義是顯而易見的。
四、綜述三大法學流派的意義
如上所述，論及現代西方三大法學流派的意義，無庸置疑，其最大的意義正是他們本身--眾多的法學家們通過對前人的承繼和自身敏銳的思考，開創出一片浩瀚的法理學思想的海洋，它們雖然不是真理，但卻是人們永恆探索真理之路的台階。無論是宏觀的構築還是微觀的探索，都給後人的研究提供了珍貴的寶藏和無窮無盡的啟示。具體來看，三大法學流派的意義如下：
（一）讓我們從多個角度窺探到法律的本質、目的和研究方法。
正如博登海默所言，真理是人們在任何特定時間的經驗的總和。法律彷彿是一座有許多廳堂的大廈，用一盞燈很難同時照到每個角落。而一個法學流派，就如照亮法律大廈的一盞燈，"橫看成嶺側成峰"，他們從不同的視角，勾勒出了法律的形象。三大法學流派被美國法學家霍爾（Jerome Hall）
總結為法律中三個不可分的因素，他們分別代表著法律的價值、概念和事實。不僅在實質性的內容上，更寶貴的，三大法學流派為後人認識、研究和發展法律，提供了豐富的途徑和方法。新自然法學 提示人們注重的法的價值支柱和道德性，在法制建構時必以某種准則為依據，從而避免了法律喪失實質的正義，也避免了法學墮落為純技術性的學科。分析實證主義法學注重對"實定法"的研究，對於法律規范、法律結構、法律秩序及法律體系內部各要素的統一等等命題均有深入的探討和卓越的貢獻。他們所採用的邏輯分析和實證主義的方法，更是後人研習法律的必要工具。社會法學派則倡導"社會本位"的理念，注重法律的實際效果，重視法律與社會生活及其它學科之間的聯系，不僅如此，他們所採用的法社會學的研究方法及實用主義的態度，更是深遠地影響了西方乃至全世界法學的發展趨勢。當然，無論三大法學流派的貢獻有多麼卓絕，他們都不可能是大寫的真理，都只是局部的、相對的。然而，站在歷史的尾頁，以"事後諸葛"的口吻批評他們的局限，是沒有任何意義的。真正有意義的是謙恭的弄清他們給了些什麼？我們得到些什麼？應當怎樣利用？除此之外，再沒有更大的價值了。
（二）三大法學流派適應了特定時期特定社會狀況的要求，具有歷史現實意義
任何事物的產生總是由於某種需要；而它產生之後，也必然首先服務於這種需要。西方三大法學流派正是應特定歷史時期社會經濟政治的需求而產生的；而論及它們的意義，首當其沖也正是滿足了當時社會生活的需要。19世紀中葉，隨著資產階級政權的穩固，古典自然法學"自由、平等、權利"的抽象口號已不能滿足他們鞏固既得利益、加強社會控制的要求，因此，歷史法學和分析實證主義法學應運而生，他們帶來了具體明確的法律觀念、嚴謹的邏輯體系從而維持了現實的法律秩序。二次大戰中，法西斯勢力給世界人民造成了巨大災難，這喚醒了人們法律不能沒有正義的標准和相對普遍的價值准則，⑩ "無論善惡"的法律只會助紂為虐，戕害人民。在這背景之下，新自然法學得以出現，重新正視和評價法律的道德性、正義、權利這些"古老的話題"，確保了法的價值依託。而社會法學派的歷史背景則是19世紀末20世紀初期，西方資本主義發展陷入了"瓶頸"，經濟危機連續爆發，百業蕭條，人心浮動，傳統的自由主義、經濟放任主義和"法律關門主義"均受到社會現實的質疑和轟擊，國家對社會經濟生活的干預、打破"法律系統獨立論"的束縛成為必然的趨勢。法社會學"對症下葯"，倡導社會本位，注重法與社會生活與其他學科的聯系，主張充分發揮司法的能動性，因而出現伊始便受到變革者們的熱切歡迎。在"需求"最為迫切的美國，更是成為長期主導法學界的學派。由此可見，思想領域的任何發展和運動均產生於一個時代的社會經濟結構，同時也為這個時期提供了一種"自持之勢"⑾
，也就是產生著歷史的現實意義。
（三）三大法學流派繼承並發展了西方法哲學的傳統學說，使這些思想以更合理的形式得以流傳
三大法學流派除了法社會學派產生較晚，無所謂"新"、"舊"之分外，其餘二者都可以冠以"新"的名號。新自然法學派自不必說，凱爾森、哈特的分析法學也是在奧斯丁"舊"分析法學的基礎上進一步發展而成的。當代西方的法學流派，既繼承了各自"祖傳"的學說，又互相吸收對方的某些合理因素，呈現出相互靠攏的趨勢。如新自然法學較古典自然法學，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社會實證主義潮流的要求；而新分析法學則批判奧斯丁的"法律命令說"，並在一定程度上承認法的價值即"自然法最低限度的內容"之存在，顯現出對自然法學說的吸納。正是這種"修補"和相互的借鑒，使得西方的傳統法律學說沒有因為歷史的發展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄運。而是以一種相對當代社會經濟生活來說更合理的新形式得以傳承。西方法學，正是在這種否定之否定的循環中發展至今，它們對傳統--也就是民族文化的內在秩序承繼與遵從，同時又緊扣發展中的社會狀況而自我更新，因而產生和完備出一套與西方社會相適配的法律體系。在市場經濟的現代社會，具有某種普適性而為其他民族所競相學習和借鑒。
（五）現代西方三大法學流派對中國法治建設的啟示意義
斗轉星移，時光飛逝。人類社會步入"現代"的殿堂已五百年有餘。上世紀初葉，隨著西風東漸，中國社會開始由"古代的、傳統的社會體制向近現代文明過渡"⑿ 盡管中西法律文化的底蘊和發展的路徑大相徑庭；盡管"外國的經驗不可能代替中國的經驗"⒀ 但誰也無法否認人類社會和法律科學發展規律的客觀性，無法否認市場經濟社會關系的共同性，也無法否認西方法律文化發展至現代的先進性和一定程度的普適性。建立健全的、符合現代精神的法律文明體系已成為當今社會的共識。而在借鑒的過程中，我們必需首先關注西方的法哲學思想，因為它是法律文化首要的組成部分，思想代表著"知"，而制度代表著"行"，不知者，無以為行。⒁ 現代西方三大法學流派的法律思想，正是對幾千年來西方法學理論的承繼和發展，蘊涵著諸多西方法哲學思想的精髓。在我們虛心"求道"於西方，幾從"虛無"建設社會主義法治的今天，研究現代西方法學流派絕不是奢侈的娛樂；它"實體性"的思想、它對法學的研究方法乃至學術的精神，都當為我們所重視和學習。對待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不問其體"的盲目移植，都是不可取的。盡心研究西方法律文化及法哲學的"本真"，以及這些法哲學思想與社會歷史條件的相互關系，從而發掘出西方法律"活的靈魂"為我所用，才是我們應當做的事情。

E. 西方法制史上哪幾位法學家比較重要

與其說是西方法制史上的法學家，不如說是西方法律思想史上的法學家。因為法制上多是實踐家，法學家的思想指導了的實踐家的實踐。法制史是制度發展史，不注重人，而思想史重在講法學家的思想。 第一個要說是古希臘，蘇格拉底和柏拉圖，蘇格拉底認為美德即知識，法律是人們幸福的標准；柏拉圖的著作有《理想國》、《政治家》和《法律篇》。 第二個要說古羅馬。古羅馬是現代民主制度的發源地，法學家有西塞羅、蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安等。羅馬法在查士丁尼時期空前發展，編纂了國法大全（四類），而其中就包括法學家著作，並明文規定，如遇疑難問題，成文法沒有明確規定時，以五大法學家的著作來解決，觀點不一致時，以多數法學家觀點為准，相同者則遵照帕比尼安的學說。 到了中世紀，主要有阿奎那的自然法觀點。由於中世界後期教會與教皇權利的膨脹，出現了馬基雅弗利和布丹提出的主權學說。 緊接著就到了近代資產階級革命，這一時期思想活躍，法學家眾多，格老秀斯、霍布斯主張擁護君主專制政體；洛克傑弗遜則主張主權在民的共和制度，孟德斯鳩則主張君主立憲，介乎二者之間，是改良主義。 19世紀的德國出現了康德、費希特和黑格爾為主導的歷史法學派。薩維尼和耶林則對他們的思想進行了發展。 19世紀的英國，出現了以邊沁為代表的功利主義法學，和奧斯丁為代表的分析法學。 之後便進入了20世紀，可以參考相關書籍閱讀。

F. 寫一篇關於西方法律思想史的論文 有哪些值得推薦的書 或主題

嚴存生主編的好，更詳細一些。

嚴存生 男，生於1940年，陝西大荔人，西北政法大學教授，法理學碩士研究生導師。1964年畢業於西北政法學院法律系本科。國家級有突出貢獻專家。

論文著作
多年來，嚴存生教授潛心治學，相繼出版了 《法的價值研究》（個人專著）、 《法律的價值》(個人專著)、 等一批有影響的著（譯）作， 《大學法律基礎教程》、 、《法理學》等多種教材，在《法學研究》、《中外法學》、《社會科學》等20餘種學術刊物上發表論文100餘篇，多篇文章被《新華文摘》、中國人民大學復印資料《法學》、《法理學·法史學》、《高等學校文科學報文摘》等轉載、轉摘。
公開發表學術論文120多篇。
出版專著七本（《法律與自由》（南開大學出版社1987年版，獲1992陝西省法學會學術專著二等獎）、
《論法與正義》（陝西人民出版社1997，1年出版）、
《法的理念探索》（中國政法大學出版社20002年出版）、
《法的價值問題研究》（中國政法大學出版社20002年版，獲2007年陝西省高校社科優秀成果二等獎）、
《法的「一體」和 「多元」》（商務印書館2008年出版）、
《西方法理學史》（與何勤華合著，清華大學出版社2008年5月版），
譯著1本（《原始人的法》貴州人民出版社 1992年版，法律出版社2006年再版），
主編「十五」、「十一五」全國普通高校統編教材《西方法律思想史》

（法律出版社2004年出版，並獲獲2007年陝西省優秀教材二等獎）
陝西省統編教材《大學法律基礎教程》（陝西人民出版社1997-2003年版）、和多種版本的《西方法律思想史》（陝西教育出版社 1989年版、湖南大學出版社2005年版）和《法理學》（2002年的陝西人民出版社版、2007年的法律出版社版、2009年中國政法大學出版社）教材，
2012年中國法制出版社出版獨著《西方法律思想史》。

G. 比中西方法學的歷史發展路徑有何差異

中西法律文化比較研究》
本文通過對中西方法律文化及其所處歷史社會背景的比較研究，主要探討了中國的法律文化與西方的法律文化在形成、本位、屬性、倫理、體系、學術、精神，價值等八個方面的差異，細致的描述了法律淵源、價值精神以及文化屬性、學術體系的基本形成以及內容，揭示了法律文化的差異，沖突及其協調的理論和制度性安排，對這些差異的形成的過程作了詳細的闡述，在每個差異的背後都細致的介紹了差異的來龍去脈和深層次的原因。最後在第九章又重新回溯到了人，人乃文化的原點和軸心，無論多麼復雜的文化現象都是從人這個原點發散出去的。張中秋先生在本書中不僅系統的論述了兩種文化的差異及背後的原因，更重要的是給我們傳達了這樣一個理論：一切法律關系都可以而且應當還原為人的關系。不論這些關系表現為何種形態，人最終都是主體和原點。中西方在協調人與神、人與人、人與社會、人與自然的關系中形成了不同的文化，但歸根到底仍是以人為主體和原點，即便是上帝也是人格化的神。①從本書中我體會到了，要想深刻了解某種文化，不能捨本逐末，而應追根溯源，以人為出發點，才能看到本質，任何忽視人的存在的文化、制度的研究都是膚淺的。 我最感興趣的是第七章，也是與當今發展聯系最為密切的一章。本文就以第七章為切入點，來談談中西方的法文化傳統與法治的關系。在第七章「法的精神：人治與法治」中作者認為中國法的傳統精神是「人治」，而西方法的傳統精神是「法治」。「法治」之法是指具有民主政治背景體現大眾意志的法。傳統中

2 國的法是用以維護封建國家的統治秩序，是以集團為本位，「人治」的色彩越來越濃厚，加之等級和尊卑的分明劃分，使得人民對權威產生恐懼以及對權力開始崇拜，而忽略了對個體權利的追求。而在西方，隨著生產力的發展和人民日益開拓的眼界，依附著上帝的宗教法就被瓦解了，隨之催生了民主、自由、平等這些具有現代性的精神，總體上說更傾向於個人本位。從法的文化屬性來看，傳統中國的法律文化實質上一種刑事性或者是國家性的法律體系，而西方的法律文化則是具有民事性或者個人性的法律體系。② 作者認為，西方國家之所以能夠形成法治傳統，主要有這樣幾個方面，即商品經濟的高度發達，獨特的文化傳統和官僚體制化。商品經濟是法治的物質根基，商品經濟的發展需要法律制度予以規范化。同時商品經濟孕育了社會契約觀念、政治市場觀念、思想市場觀念、主體意識、權利意識、平等和自由觀念等文化傳統。但是西方法治的形成絕對不是一個純粹的商品經濟問題，還存在一個不同於商品經濟的文化問題，即人性惡論。古希臘文化中以柏拉圖為代表的人性惡論的思想，在西方文化中始終是一個根深蒂固的文化傳統。在西方國家廣泛流傳這一句名言：「權力必致腐化，絕對的權力絕對的腐化。」③在西方文化中，相對於人治，法制要更可靠。然而在中國文化中以孔子為代表的儒家文化更傾向人性善，強調用「禮」來引導和節制人性，由具備「德性」的人進行統治。最後一個方面是西方較早的官僚體制化是法治制度化的另一個前提。西方早在羅馬帝國時就形成了一套龐大完整的官僚系統，到中世紀晚期民族國家的形成，官僚體制的確立有力的支撐了近代法治的建立。 然而，作者花了大量筆墨去證明中國歷史沒有出現過「法治」，中國的傳統法的精神為「人治」，卻沒有系統論證出現這種現象的原因。作者認為中國法的人治精神與中國古代法（以刑法為中心）是同時產生的，即中國法的人治精神的起源是伴隨著刑法的產生而產生的。又論證了人治精神的哲學基礎為人性善論和人性惡論。進而總結出人治在中國是逐漸強化的，而且也沒有其他限制其發展的因素。中國古代社會之所以沒有形成與西方社會一樣優越的法治傳統,是有其極其深刻的社會文化背景的。作者通過比較中西方兩個社會在政治、社會文化方面的差異,側面介紹了造成中國社會在法治傳統方面表現出與西方社會諸多不同

3 的根本原因。由於中國社會與西方不同的歷史文化發展路徑,才造就和催生了中國社會獨特的歷史文化傳統。但是作者沒有系統論證產生這些差異進而導致「人治」和「法治」這兩種截然不同的法傳統的原因。 筆者認為，中國的法傳統之所以為「人治」，除了作者提到了中國的「律學」傳統（以刑法為中心）和儒家文化中人性善論和人性惡論，筆者認為還應當包括以下三個方面，即自然條件、經濟和宗教。 首先，自然條件的差異。中國古代沒有出現「法治」，而西方卻出現了「法治」，跟中國的自然條件有關。然而由於自然條件的差異，導致在西方普遍存在著城邦社會。古代中國疆域遼闊，加之山川江河阻隔，人們之間不可能有緊密的政治生活，不可能實施主權在民的「直接民主」制度。西方城邦國家地小人少，左右為鄰，相互熟悉，易於實行議會制度，利於直接民主。「直接民主」就是城邦的政治主權屬於全城邦的公民，公民們直接參與城邦的治理。為了保障直接民主，即保障有關城邦公民資格的確定，權利與義務的劃分，行政機構的設立，法庭的選任與許可權，繼而產生了憲法。④既然城邦是公民的團體，也必然是民主的集體，人們也必然信奉保護民主的法律制度。希臘城邦公共政治文化空間背景中發展起來的法治理念，表現為自由、平等、正義等理性精神，是城邦公民政治文化的核心與精髓，而在法治理念與精神的熏陶下，城邦公民表現出堅定的法治信仰。⑤簡而言之，城邦的民主政體是法治萌生的體制前提。然而中國幅員遼闊，地理環境、風俗習慣、民族文化、語言等各個地區差別巨大，難以形成希臘城邦那樣的公民集團。占人口絕大部分的農民散居在全國各地，加上小農經濟的自給自足，很少有經濟往來或文化交流。在如此龐大的國家之內難以形成像希臘城邦那樣的「直接民主」。反之，中國古代的地緣、經濟環境更像是培育專制政治的溫床。為了維持這個龐大國家的運轉，自然而然的選擇了專制政治，等級森嚴的專制主義政治格局從此長期成為中國整個社會結構的基礎。如此文化傳統中其對於法治的需求是極其微弱的,因為政治就完全可以為其民眾提供一切之所需,只是在另一個價值層面上。即使有那麼一點對於法治價值的呼喚也為強大的政治公權力的壓制所湮滅。在這樣的一個社會中法治傳統的形成是遙遙無期的。

H. 中國法學與西方法學歷史發展路徑有何不同

對不起您這里提到的西方有些模糊了，西方法律大致分兩種，判例法和成文法版即英美法系，大陸法系—權—大陸法系（civil law system）一詞中的「大陸」兩字指歐洲大陸，故又有稱之歐陸法系，這個法系現時主要由歐洲大陸的國家（例如法國、義大利、德國、荷蘭等），
我國屬大陸法系，
我想，中國法律與西方國家的區別在於，1，中國沒有《行政程序法》，
2，中國的法律是近幾年新興的西方國家對法律有著更悠久的歷史，
3，和對人 權問題，民 主……你懂的，
4，中國的法律仍然有著封建社會奴隸社會的陰影，明確為統治階級服務，

I. 18，19世紀英國思想界從人性角度對人的政治性，法律性所作的界定

2007年夏天，我來到西南一個小城謀生，寂寥的夜晚，決心重新閱讀我鍾愛的西方法律思想史，一方面自己學習提高，另一方面希望拋磚引玉，求得有學識的大師指導。

第一輪主要閱讀書目：
（沒有時間，沒有條件也沒有足夠的學識看原著，故以看國內學者綜述為主。）
谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學出版社2006年第2版
呂世倫主編：《西方法律思想史論》，商務印書館2006年版。
嚴存生主編：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版。
張文顯著：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版。
沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版。
王振東著：《現代西方法學流派》，中國人民大學出版社2006年版。

第二輪主要閱讀書目：
[美]E•博登海默著：《法理學：法律哲學和法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版。
[英]韋恩•莫里森著：《法理學：從古希臘到後現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版。

西方法律思想史讀書筆記
by yongyuan

序論：對象論

（一）為什麼要學西方法律思想史？ （作用）
1，打開西方法律文化寶庫的鑰匙
2，促進法學研究和法治實踐
3，提高思辨能力

（二）西方法律思想史的研究對象
1，對西方法律思想史的界定
1）西方：主要是歐洲和北美發達資本主義國家
2）法律：不是具體的部門法，而是在部門法觀念基礎上進一步抽象出來的法觀念
3） 思想：不是制度，而是人們在研究法律現象的基礎上產生的各種法律思潮和法學理論，以及法學著作
4） 史：從古希臘以來西方約3000年的歷史
2，研究對象：
呂世倫：西方國家法律思想的發展變化過程和規律。
谷春德：歐洲和北美主要國家不同歷史時期、不同思想家的政治法律思想及其產生發展演變的規律。（似乎谷師比呂師的表述更容易使人理解，不過是否包含政治思想值得商榷）

（三）西方法律思想史的學科性質
1，專門研究西方法律觀念發展變化過程的法史學分支學科
2，揭示西方法律觀念的形成、演變過程及其規律性，是理論法學不可缺少的部分
3，並不是研究所有的法律思想，只在西方理論法學史的理論范圍內去澀，兼具理論法學和法史學的屬性，有綜合性邊緣性的性質。 （呂師的表述似乎把理論法學與法史學並列，而非一般教科書把法史學也歸入理論法學。邏輯是：理論法學包括法理學（實證的法的理論），法哲學，法社會學，法律思想史尤其是西方法律思想史；法史學包括法制史和法律思想史。所以說西方法律思想史有兩者兼有的性質，但呂師後面覺得西方法律思想史屬於法史學只是名義，而實際上更屬於理論法學范疇。）

（四）西方法律思想史的研究方法
洋為中用，古為今用，厚今薄古，取捨利弊
1，階級分析：
列寧：思想史就是思想更替史，因此，也就是思想的斗爭史。
2，歷史分析：當時的社會背景和歷史條件

（五）西方法律思想史與鄰近學科
A，VS西方法哲學
1， 什麼是法哲學：是從哲學的角度和用哲學的方法來研究法的理論和實踐問題的一種理論化、系統化學問。
2， 關於法哲學的爭論：
1） 法哲學獨立論（即法哲學不是法理學，是哲學的分支）
1））歐陸國家，法律理論的著作一般稱為法律哲學。
2））19世紀以前， 法律理論基本上是哲學、宗教、倫理學和政治學家的副產品（弗里特曼） ，法律哲學主要是哲學家和政治學家的法律哲學，主要探討的也是法律與其他社會現象如政治、道德等的關系（即帕特森法律的外在方面的理論），而不是研究法律本身的內容和形式。 這也就是黑格爾可以說法學是哲學的一個部分的原因。
3））現在的歐陸思想界仍然有哲理法學派傾向的人物認為法哲學是哲學的分科（雖然這時的法律哲學已經不同於黑格爾意義上的法哲學，其研究內容就是法學家通常所講的一般法律理論，即法律的意義、目的、起源、效力等），並對法哲學和法律科學進行區分
eg,意.德爾韋基奧：法律哲學是哲學的一部分，對法律的普遍意義的研究構成法律哲學的對象，而對法律特殊性的研究則成了法律科學的對象。

2） 法哲學即法理學論（法哲學是法學的一個分科）
1））19世紀後，法學稱為獨立學科，哲學家或政治學家的法哲學逐漸變成法學家的法哲學，法哲學也稱為法學的分科。
2）） 英語國家，法理學與法哲學通用

3， 西方法律思想史和西方法哲學是交叉和滲透的關系：
1） 從西方法律思想史的演變過程中可以窺視西方法哲學的演化軌跡和脈絡
2） 西方法哲學中也包含了許多西方法律思想史的內容 （呂師的歸納很精彩）

B，VS 法理學
1， 我國的法理學同西方與法哲學有同義性的法理學仍有不同，主要是法的實證理論。
2， 兩者的互相指導關系：法理學要從西方法律思想史中提取依據和材料；西方法律思想史通過法理學對歷史上的材料進行科學取捨評估
3，兩者形式和方法論上的不同：法理學以橫的理論闡明法學基本問題，西方法律思想史以縱的歷史為線索闡明

C，VS外國法制史
1，思想史VS制度史
2，理論法學范疇VS歷史法學范疇
3，西方比外國的范圍要小

D，VS西方法學史
法學史研究法學的歷史發展線索和演變規律，雖然包含或滲透了西方法律思想史的內容，但研究側重不同

E，VS西方法律文化史
1， 法律文化：指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中，並在精神上引導和制約它們發展的觀念、精神和價值體系。（張中秋）
2， 層次
外層：器物層次：法律機構和設施
中層：制度層次：法律制度和法律規范體系
內層：心理和價值觀念層次：法律意識，法律心理，法制觀念和理論學說
3，西方法律文化史的外延大於並包含西方法律思想史的外延，後者是前者的內層
精華和核心

F，VS西方哲學史
1， 一般和特殊的關系，哲學指導法學，哲學史的研究對象比法律思想史更寬泛
2， 西方法律思想家很多都是哲學家，政治法律思想都包含在哲學思想中

G，VS西方政治思想史
1， 西方法律思想史在西方政治思想史的基礎上建立
2， 研究對象與范圍各有側重

H，VS西方倫理思想史
1， 西方法律思想史中的自然法觀念同西方倫理思想史聯系
2， 但法律畢竟不同於道德，不能泛道德主義，自然法不能代替所有法學思想和流派

I， VS西方社會、經濟發展
馬克思主義：法歸根到底受制於社會經濟生活條件。

J. 西方法律思想史對建設有中國特色的社會主義法制有什麼啟示

將這些新的法理學進行人為的分類是有風險的，因為分類就是一種理論的強暴。但是，為了分析就必須分類，這是亞里士多德的道理。在我看來，中國新近的法理學其實大體上延續了兩種傳統。第一種是純粹的法哲學，他們研討法學的基本范疇、探討法哲學的方法論。這樣的法理學與其說是法學的，不如說是哲學的。這樣的法理學遠離了法律的經驗世界，法理學家沉醉在自己設定的理論框架內沾沾自喜，惟有讓人看不懂的法學論文才是有理論價值的成果，讓人看懂了，就不是法哲學了。第二種是經驗的法理學，法理學家們研究法律的現實問題。他們否定法律的概念與定義，反對法律的抽象思維，他們欣賞傳統的虛無主義和道德的懷疑主義。由於這批法理學先天的不足，他們對法律現實問題的看法不純粹是法律學的，而是法律的社會學、法律的經濟學和法律的政治學。當「法律與……」成為一種時尚的時候，「法律不是自治的學科」，「法學不需要人文社會科學背景」，「法律的交叉學科研究」吸引了那些對主流法理學不滿而又缺乏足夠學術耐心年輕學人的眼球。
第一種法哲學不應該是由法學院的人研究的，我們應該把它歸還給哲學家，應該法學院的人並沒有接受系統的哲學訓練；第二種法理學也不應該由法學院的人研究的，我們應該把他們歸還給社會學家、經濟學家和政治學家。兩種法理學是失敗的，因為這樣的法理學是在法學院大門口徘徊，類似於小飯店門口招攬生意的門童，當法律預備科的人們在法學院門口張望、舉棋不定是否應該跨入法律殿堂的時候，他們說「請進入法律的世界，我們給你們准備了法律理論的大餐」，雖然在那個法律世界裡並沒有多少讓人激動與興奮的理論儲備。
盡管如此，我們還是要欣賞這些新的法理學，因為他們畢竟還是在辛勤地工作。不過，如果我們轉向西方法律思想史，這兩類法理學其實是有西方法律思想史的淵源的。
從西方法理學或者法哲學的起源來看。最先的成果，一是康德的《法的形而上學原理》和黑格爾的《法哲學原理》，二是奧斯丁《法理學的范圍》。前者是歐洲大陸法哲學的起點，二是英美法理學的起點。就前者而言，康德和黑格爾的法哲學只是17-18世紀理論的法律總結，確立了近代法學的理論體系，而且，他們的法哲學不是專門要為法律或者法學作貢獻，而是想充實他們的哲學體系。就後者而言，邊沁開設法理學的課程，奧斯丁的貢獻則是首先成為了英國「法理學」的第一任教授。我們可以進行詞源上的分析。法哲學 philosophy of law 法律的哲學，中心詞是哲學，對法律的認識以哲學為起點，以哲學體系為終結。它是哲學的，而不是法學的。法律通過哲學的思考，法哲學脫離了法學，投入到了哲學的懷抱。法理學jurisprudence 法律的知識，中心詞是法律，對法律的認識以法律為起點，以法律結論為終結。它是法學的，而不是哲學的。
我們找到了中國新法理學的理論淵源，當然也不能夠忽視兩者之間的沖突。在我看來，沖突至少有二，其一，中國法理學與西方法理學的相似是一種形式上的相似，而非內容上的一致，我們學會了西方法理學的「武打招式」，而缺少西方法律思想史上的「內功」。新法理學不過是西方法理學個別觀點的方法的借鑒，然後憑著自己的愛好無限發揮。 中西法理學之間是無法面對面地PK的。其二，中國的法理學是不會承認自己是西方法律思想史的徒孫的，因為在自己的世界裡，他要解決中國的問題。其實，遠大的抱負暗藏著一個忐忑不安的心，如同一個著作權法中侵權者，把西方法律思想史的財富當作了自己的財富。
在我看來，法理學與西方法律思想史的關系無非如此：真正的法理學應該進入西方法律思想史世界，該法理學家進入西方法律思想史名人錄；當沒有自己法理學的時候，法理學只是西方法律思想史。根據我們法理學的理論功底和我們法律的實踐，估計中國在未來的50年裡，不會有自己的法理學和法理學家。在這樣的情形之下，最厚道的方法是摘掉「中國法理學」的牌子，換上「西方法律思想史」的招牌。

六、中國的應用法學是法律規范及其文義解釋的世界，在那裡鮮見法律的理論。在應用法學眼裡，法律理論是空談和可有可無；在法律思想史眼中，部門法淺薄和媚俗。打通部門法與法律理論的界限，讓部門法的法律人像個學者，那還得指望西方法律思想史。

如果我們把視角僅僅局限在法律史學和法理學，那麼以西方法律思想史改造中國法學的口號是不完全的，我們由此還得分析應用法學。應用法學還可以區分為傳統的和新興的分支，我這里僅以刑法和侵權法為例予以說明。
中國的刑法思想史還是有一些文獻的 。在刑法學界，有些已經成為了經典，而以思想史角度來看，這些著作寫得是如此的草率，使人常常提出這樣的疑問：是不是因為作者在刑法學界的大名使這它們得到了不應該得到的學術評價？
拋開刑法學家所寫的刑法思想史著作，我們探討一下中國刑法的理論基礎。如同中國法律史一樣，中國刑法史和學說史一個方面源遠流長，另外一個方面在近代出現了斷裂。中國當下刑法應該從中國傳統找到歷史的基礎？還是從西方法律中尋找歷史基礎？在刑法學界看來不是一個問題，肯定不是中國的傳統。 從刑法的理念上看，現代刑法理論上溯到貝卡利亞—孟德斯鳩——黑格爾，下溯到前蘇聯的刑法理論。中國傳統因素在現代刑法中的體現，只是體現在刑法工作者的潛意識里，通過法律的實踐淡淡地滲透在社會生活之中。其實，當今的刑法學的理念無非是兩條：一個西方近代學者的主客觀意志論，二是法律是政治的工具的刑法政治論。在後者，義大利的犯罪社會學派或者稱之為刑法的實證學派包含在其中，最終以刑法的政治學派覆蓋了刑法的社會學派。通常的情況下，在兩者相互沖突的時候，前者讓位於後者。從這個意義上講，中國的刑法學是最不講道理的學科。
盡管如此，社會還得需要刑法的理論，因為當出現新的犯罪和懲罰現象的時候，社會要求刑法界拿出刑法的理由來，換句話說，當刑法學界要證明某個刑法制度的正當理由的時候，現有的規范充斥的刑法學是勉為其難的。在這樣的情況下，理由只能夠在西方法律思想史中去尋找。是否應該廢除死刑？財產類的犯罪是否可以用罰金取代自由刑和生命刑？法律類推（擬制）如何與法律不溯及既往相互協調？是否應該保障罪犯的人權？這些問題僅僅從現實社會中去尋找答案，不會得到令人滿意的理論支持，因為當今中國的刑法制度源於西方的法律制度，我們只能夠比較西方法律的理論基礎與中國現實之間的可兼容性，由此決定是否採用這樣或者那樣的刑事政策和刑罰措施。