西方的法治進程

⑴ 論述西方憲法的發展歷程

現代資本主義憲法的產生和發展：1919年，魏瑪共和國成立，並制定了魏瑪憲法。這部憲法包括前言、兩編與過渡規定和終結規定，共181條。作為現代憲法產生標志的魏瑪憲法，其意義就在於：第一，加強了對私有財產權的限制，使近代憲法中的自由主義精神受到抑制，而社會福利和公共利益得到重視和提倡；第二，議會的權力受到牽制，行政權力的擴大得到憲法認同；第三，憲法授權國家廣泛干預經濟、文化和社會生活的權力，國家的觸角深入社會各個領域。

魏瑪憲法的產生使資本主義憲法進入新的發展階段。以二戰為標志，這一時期又可具體分為兩個階段，即前一階段資本主義憲法的發展主要表現為民主化的潮流，雖也存在德國法西斯等對魏瑪憲法的破壞。而後一階段資本主義憲法的發展主要體現為：第一，有些國家的憲法在二戰後繼續向現代憲法轉型，如1958年法國制定了戴高樂憲法；第二，對憲法發展中的法西斯的專制獨裁逆流進行了成功清算，使德、日、意等國憲法回到民主主義的憲政軌道上來；第三，隨著新舊殖民主義體系的崩潰，一些新獨立的民族民主國家以鮮明的民族主義特色，制定了與傳統資本主義憲法和社會主義憲法不同的本國憲法，從而使世界憲法和憲政文化呈現出更為多元化的態勢。

社會主義憲法的發展：1918年蘇俄成立後，又有不少的共和國加入進來，1922年蘇聯宣告成立，1924年制定了第一部蘇聯憲法，1936年頒布了第二部蘇聯憲法。1936年蘇聯憲法是第一部真正社會主義性質的憲法，而1918年蘇俄憲法和1924年蘇聯憲法都只是過渡憲法，它的最大歷史意義還在於，它是社會主義憲法的代表性示範作品，其他社會主義國家的憲法都受到了它的深刻影響。1977年，蘇聯又制定了反映蘇聯為全民國家、其最高目標為建設無階級的共產主義社會的憲法。隨著蘇東事變的發生，社會主義憲法的發展遭受了重大挫折，其發展的重任就落在了中國等現存社會主義國家的身上。

三、外國憲法的發展趨勢：

近代意義上的憲法的產生和發展表明，憲法是人類文明高度發展的產物，是特定歷史政治、經濟、文化和法律自身條件綜合作用的結果，其解決的核心問題是以憲法和法治的手段規范國家權力、確認和保障公民權利。隨著人類社會的向前發展，憲法也不斷地向前發展，具體表現為：

憲法發展呈現出兩方面的發展趨勢：（1）從憲法對近代社會進行制度安排的角度看，在傳統的政治領域，憲法對國家權力的配置，一方面表現為加強行政權力，使行政權力呈現擴大趨勢，這是憲法對國家權力橫向配置方面的發展趨勢，具體表現為：行政權干預司法權，如美國總統頻繁使用否決權；緊急命令權，如法國憲法對緊急命令權的規定；委託立法。另一方面表現國家權力向中央集中，中央集權的趨勢日漸明顯，這憲法對國家權力進行縱向配置方面的發展趨勢，具體表現在：在傳統中央集權的國家，即使存在地方自治與分權，也不具有實際意義；在奉行地方分權、實行地方自治的國家，如英國，中央對地方的干預越來越多；在聯邦制國家，聯邦中央的權力越來越大，這在美國表現最為突出。（2）隨著國家權力進入社會經濟和文化生活領域，憲法對經濟和文化方面的歸的並進而形成基本經濟和文化制度，其內容也日益豐富和完備，許多憲法設有專章（專編）規定。憲法不再是政治法，也逐漸成為包括了全面的社會法內容。

2、憲法越來越重視公民基本權利的保護，公民基本權利的范圍進一步擴大：首先是憲法對經濟和文化權利的規定，這是對以往憲法只規定政治權利和自由權利的發展；其次是憲法對社會權利（即政治經濟文化以外的權利，主要是家庭、婚姻和社會保障方面的權利）的規定；第三是對環境權的規定，有超過40多個國家的憲法進行了規定；第四是明確強調權利的保障。

3、憲法保障得到加強，建立專門的憲法監督機關成為一種潮流：1803年美國確立違憲審查制度，1920年奧地利創設憲法法院，後來法國又成立憲法委員會。二戰後，世界各國紛紛建立和完善本國的憲法保障制度。國外學者的最近研究表明，在179個國家中,採用憲法法院模式的有58個國家，採用最高法院模式的81個國家，採用憲法委員會的為12個國家，沒有設立憲法保障機構的僅為5個國家。[1][1]

4、憲法發展的國際化趨勢進一步擴大：這主要是受到全球化、特別是經濟全球化的重要影響，具體表現為：一是對國際法的直接承認和接受，如德國、日本、法國、義大利、葡萄牙等國憲法；二是對國家主權的有條件限制，特別是歐盟國家通過憲法對本國主權的限制，如法德等國憲法；三是許多國家簽署了系列國際人權公約；四是重視戰爭以外的手段如法律、經濟等順應國際化趨勢。

5、憲法形式方面的發展：一是淵源形式多樣化，憲法典的制定成為主流，同時國際法、憲法性法律、憲法判例、憲法慣例等不斷受到各國重視；二是憲法修改的頻率更高，以適應日益變化發生的社會。

第二節 中國憲法的產生與發展

一、一九四九年前中國憲法的產生與演變：

「一百多年來，中國革命同反革命的激烈斗爭沒有停止過。這種激烈的斗爭反映在國家制度的問題上，就表現為三種不同的勢力所要求的三種不同的憲法。」（劉少奇：《關於中華人民共和國憲法草案的報告》1954年9月20日）這三種不同的憲法就是：從晚清皇帝、北洋軍閥政府一直到國民黨政府所炮製的偽憲法；中國民族資產階級所嚮往的資本主義民主共和國憲法、以工人階級為領導的、工農聯盟為基礎的人民共和國憲法，這三種憲法在立憲背景、制憲主體、具體內容、階級性質、實現程度等方面各有千秋，共同演繹了中國憲法產生與發展的歷史進程。

1、 憲政問題在中國的最初提出：

清朝末年，各種社會矛盾空前尖銳，封建專制主義與人民大眾之間、初生的民族資本主義與帝國主義、封建專制主義之間、中國人民與西方列強之間、清王朝統治集團與西方列強之間的矛盾，將中華民族的民族危機和國家危機推向了前所未有的歷史高度，中國人民求生存、民族資本主義求發展的呼聲不斷，向西方學習先進科學技術和引進先進憲政文化逐漸成為中國人民的共識。十九世紀四十年代，林則徐、魏源等開始向國人介紹西方憲政。隨著洋務運動的開展，郭崇濤、張樹聲等改良主義者將眼光投向議會制度等西方先進的制度層面。甲午中日戰爭後，以康有為、梁啟超等為代表的改良主義者，以「伸民權、爭民主、開議院、立憲法」為口號，發起了戊戌變法運動；以孫中山為首的資產階級革命派則組織同盟會，提出以暴力革命為手段、建立三民主義的民主共和國憲政國家的主張。清王朝統治集團迫於內外壓力，不再頑固堅持「祖宗之法不可變」的教條而下詔變法，於1906年進行為期十二年的預備立憲，1908年9月頒布《欽定憲法大綱》，1911年11月3日頒布《重大信條》，中國的憲政運動自上而下拉開了序幕。

《欽定憲法大綱》共23條，其中正文14條，為「君上大權」，其條文內容模仿1889年大日本帝國憲法，賦予君主行政、立法和司法大權於一身；其他9條，以附錄形式規定了臣民的權利義務。《欽定憲法大綱》並非正式的憲法典，僅僅為憲法綱要，它以根本法的形式使君權合憲化，帶有濃郁的封建色彩。然而，它又以列舉的方式確定了君主的權力范圍，並擬設議院以牽制王權，還賦予了臣民一定的權利和自由，這又使得它具有近代憲法的特點。至於《重大信條》（即《十九條》），它仍然規定了君主的廣泛權力，而對人民的權利自由則隻字未提，充分暴露了其偽憲法的本質。但是，它模擬英國的君主立憲政體，意於設置類似英國的責任內閣制的政權組織形式，對君主權力作了較大限制，同時擴大了國會的權力，這點歷史意義不容忽視。

2、 中國資產階級民主共和國的憲法方案：

1911年的辛亥革命推翻了中國的最後一個封建王朝。1912年元旦，中華民國宣告成立，但中華民國臨時大總統的職位很快為袁世凱所把持。為制約袁世凱的政治野心，維護辛亥革命的勝利成果，以孫中山為首的資產階級革命派通過參議院制定通過了《中華民國臨時約法》。這部約法有二：一是確立了資產階級民主共和國的國家制度，宣布中華民國的主權屬於全體國民，中華民國為統一的多民族國家，按照三權分立的原則配置了各類各級國家權力機關，特別是規定了大總統不單獨行使最高行政權（與國務總理和各部總長一起），並受參議院的牽制；二是賦予了國民廣泛的人身自由和政治權利。《中華民國臨時約法》是我國僅有的一部反映民族資產階級意志和利益、真正體現資產階級民主共和國方案的憲法文件，具有鮮明的反封建色彩；同時，它未能提出徹底的反帝、反封建的革命綱領，與帝國主義、舊軍閥和立憲改良派相妥協，脫離了廣大勞動群眾，又缺乏實質上的政權保障，所以它並沒有得到實現。

3、 北洋軍閥政府時期的憲法性文件：

袁世凱擔任中華民國大總統後，中國進入北洋軍閥統治時期。北洋軍閥是清末由袁世凱學習西方軍制而創辦起來的軍事武裝集團，為帝國主義列強支持下的封建買辦階級的政治代表。袁死後，北洋軍閥分裂為皖系、直系、奉系三派。北洋軍閥雖然以武力為後盾，但為使自身的統治披上合法、合憲的外衣，也制定、頒布了一系列的憲法性文件，這主要是：（1）《天壇憲草》：1913年10月31日，由國會憲法起草委員會三讀通過在北京天壇祁年殿起草的《中華民國約法》（草案），它的起草過程反映了袁世凱與國會的斗爭，最後採用的是國民黨為主的國會方案，即責任內閣制政體，而為袁所不滿。這部草案因袁世凱於1914年1月14日解散國會而未付諸實施。（2）《中華民國約法》：這是袁世凱就任臨時大總統後，為擺脫《臨時約法》和《天壇憲草》的制約，而為其個人獨裁提供合憲外衣和輿論准備而炮製的袁記憲法。它共10章68條，其突出特點就是將總統權力擴大到極致，實行總統制。（3）賄

選憲法：袁世凱死後，直系軍閥曹錕以恢復法統為名，在帝國主義的支持下，派軍隊包圍國會，並以每票5000元大洋的價錢收買議員，「選舉」他為中華民國大總統，匆匆趕制出中國首部《中華民國憲法》，其特點是：為前兩部憲法文件的拼湊物；形式上的議會內閣制而實質上的總統專制；中央與地方軍閥分權；對人民的權利自由給予許多法律限制。（4）《中華民國憲法草案》：它由皖系軍閥段祺瑞執政府於1925年12月起草，因段政府在「擁有」憲法議決權的國民代表會議召開前便倒台，該草案也就胎死腹中。該草案規定了總統制，實行總統集權，各省有權制定本區憲法，總統實行間接選舉，學校教育「黨派中立」等。

⑵ 西方法律文化的起源和發展及特點

中國是世界四大文明古國之一，中華法律淵源流長，獨具特色，在唐代時還形成了特有的中華法系。中國的法律文化跨出國界，影響了東亞和東南亞的眾多國家。許多國家，比如日本、越南等等，都受中華法系的影響頗遠。
歐美的法律文化最早產生於古代希臘和羅馬的法律之中，古羅馬法律體現著當時歐洲立法的最高水平，《十二銅表法》更是影響深遠。羅馬還產生了大量的法學專家，這些法學專家的著作後來經羅馬帝國皇帝的批准而具有了法律效力。
公元476年，西羅馬帝國滅亡。公元9世紀開始，歐洲進入了黑暗的中世紀時期。直到13世紀，由於商品經濟的發展和資本主義萌芽的產生，人們又開始關注起來了羅馬法，史稱羅馬法復興。
歐洲資產階級革命以後，歐美社會出現了兩大法系，一大法系是法典法系，又稱為羅馬法系、大陸法系，主要以法國、德國為主，分為法國支系和德國支系；另一大法系是以英國和美國為主，稱為普通法系，普通法系國家裡，法院的判例具有法律效力。而奉行大陸法系的國家裡，其法典的最早淵源都可以追溯到古羅馬的法律。
由於中國文化的起源遠早於歐洲,在中國率先進入文明社會時,其主要的生產工具是青銅器,這種生產工具的性能要低於鐵器,從而導致了生產效率的相對落後和生產力的相對不發達,於是在由原始氏族向階級社會過渡完成以後,中國社會依然保留了氏族公社時期的某些痕跡,比如說,家庭制度和宗法制度.可以說,在整個中國古代社會,宗族家長制是中國社會的主要結構.
而西方國家在形成文明社會時,鐵器技術早已由東方傳入了西方,於是西方國家在一開始進入了階級社會時,其主要的生產工具就是鐵器了,由於鐵器的相對先進性,使得原始社會的氏族公社迅速瓦解,形成了馬克思所說的一夫一妻的家庭制度.家庭成為了社會的細胞,成為了社會生產的基本單位.同時,鐵器技術導致的農業生產力的提高,也使得社會分化出商業,並逐漸形成了發達的商業經濟.這與中國古代的重農抑商的現象有很大的區別.
經濟基礎上的差異,必然要通過上層建築體現出來.而法律是上層建築里的一個非常重要的部分.
由於宗族家長制的原因,中國的法律重視整體利益,重視家族利益以及由此延伸而出的國家利益,重視刑法而輕視民商事法律,最重要的一點是,中國的法律是融合了倫理在裡面,所謂"以禮入法,禮法合一"。在周朝時,周公旦編寫了《周禮》,當時周禮既是一部指導社會成員行為的道德規范,也是一部具有國家強制力的法律規范。
春秋戰國時期,禮法制度受到了破壞,法家的地位上升,以商鞅\申不害等一批人為代表的法家人士被統治階級所重用。法家思想也成為了秦代的主流思想,秦律深深地體現了這種法家思想,如實行嚴刑峻法,"什伍連坐"等等.
秦朝的迅速滅亡,讓漢朝的統治者從秦朝迅速滅亡的原因中反思.他們發現,秦律中有很多規定並不適合中國社會的實情,比如說"二男必須分戶"的規定,其目的是強行推行小家庭制,但卻與中國現實的家族宗法的現狀相矛盾。於是漢朝廢除了秦律中的很多規定,開始了我國法制史上的一次重大改革。漢武帝"罷黜百家,獨尊儒術"的政策,使得法律開始以儒家思想為指導來制定,體現著越來越強的儒法合一的趨勢.
縱觀整個中國封建社會的法律,道德對法律的影響一直非常深,宗法制度對法律的影響一直非常深.所以西方某些學者稱中國古代的法律是"倫理法"。
由於宗法制度的存在,使得中國古代社會更講究家族利益,以及由家族利益延伸而出的國家利益,所以個人利益相對不受重視,法律重視義務而輕視權利,即所謂的"義務重心".
而再看西方的法律,由於西方國家在古希臘古羅馬時期就確立了相對發達的商業經濟,同時還確立了現代家庭制的雛形,沒有宗族家長制,故西方法律在古羅馬時期就體現了權利與義務並重的特點,以及實體法與程序法並重的特點。羅馬法共分十三編,其中大部分篇幅是調整民事關系的,包括親屬編,債權編,家長制編,等等.這與中國古代的法典"重刑輕民"體現出鮮明的對比。同時,在古羅馬時期,就確立了彈劾制的訴訟模式,首次對程序法作出了規定.歐洲近代的法律,特別是法典法系的國家,受羅馬法的影響頗深,也繼承了羅馬法的一些特點.
最後要說的是,中西方法律文化的差異,其實是中西方文化差異的一個組成部分,體現了中國社會和西方社會價值觀上的差異.所以我們在移植外國的法律加強我們自己的法制建設的時候,一定要重視這種差異,一定要注意所移植的法律是否適合中國的國情,是否在中國行得通,是否符合中國的國家利益和社會利益.我們只能借鑒當代法制先進國家的立法經驗,而絕不能照搬照抄他們的法律制度。

⑶ 西方國家的法治道路是什麼

西方國家的法治道路是依法辦事的原則。法治作為西方國家政治法律制度首要的、普遍瞎汪的原則，也是西方國家政府公共行政的核心原則。法律最高和政府權力要受法律限制與約束，是它最基本的理念。其基本內涵是指政府行政機關及其工作人員，在組織、職權以及公共行政活動的原則、制度、程序、方式等各個方面，都由憲法、法律加以規定，政府行政機關嚴格依照規定設置機構、嘩神嫌劃分職權、配備人員，依法組織與管理國家和社會公共事務，以及政府行政組織內部事務。這充分體現了法律既獨立於政府亂手和它的執行者之外，又與國家公共權力密切相聯的關系。

⑷ 西方法治文明特徵是什麼

西方法律文明特徵是：資本主義性質民主法治，三權分立與制衡，人權自版由，法律面前權人人平等，私人財產神聖不可侵犯，有權就有制約等憲政綱領下的法律體系。以意思自治，契約自由等為原則的民商法體系，無法律規定不為罪，法不溯及既往，罪罰相應等為原則的刑罰體系，錯綜復雜的經濟法和行政法體系。較豐富的社會保障法體系，和需要完善的資源與環保法體系。另外從整體上分兩大法系，即大陸成文法系和英美不成文（習慣）法系。其正由個人意志自治向社會公益徘徊發展中。

⑸ 法治的完善與否對近代中西方發展的影響

法治是近代西方的產物，但同時它也是全人類的文明成就。關注並探尋西方法治產生的深 層歷史根源及其發展變化和面臨的時代挑戰，對推進中國法治進程具有重大意義。

一、國家與市民社會的分離和互動發展：西方法治產生的深層歷史根源

在西方法律明瞎史家那裡，無論是注重教皇革命的力量，還是注重資產階級興起的作用，亦或 是強調多元集團與自然法的結合，都不得不以西歐11世紀史實為起點，至少也要追溯中世紀 西歐歷史的多元性。[10][16][11]這表明，近代法治的歷史根源在於中世紀西歐的「獨灶宏特性 」。

眾所周知，中世紀開始後形成了一種多元權力景觀，進而造成了特有的權力均勢與張力。[ 1] （P22—23）首先，王權需要教權的支持和正名，教權則需要王權的封賜和保護，同時，王權 和教權又在為爭奪社會統治權而斗爭。尤其是教權窺伺王權，以至後來以「雙劍論」和教權 至 上思想，凌架於王權之上，並在11世紀格里高利七世和德王亨利四世之間的「主教職權之 爭」中達到高峰。其次，以契約為基礎的封君封臣制，相互有忠誠和保護的權利義務，但同 時，封君總是憑其優勢地位，想方設法鞏固和擴大其王權，並加強對封臣貴族的控制。而封 臣貴族總是竭力維護自己的傳統權力和契約權利。這種斗爭是中世紀一幕重頭戲，並促進 了 代議制的產生和發展。[2]（P438）再次，教權與貴族權在利益沖突和權力分割中，既有合作 也有對立，即有時二者聯合起來反對王權，有時其中一方與王權聯合起來反對另一方。[3]（ 第四章）可見，這種多元權力的斗爭與妥協造成了一種特有的均勢與張力，普遍爭取特權的 斗爭不僅使特權本身受到了消解，[4]而且導致「一切政府都是建立在契約基礎上的」，並 「反對絕對權威」，[5]（P10）從而抑制了專權的滋長。「既然？ �膊荒芟�鶿��薔捅匭餚？nbsp；各色各樣的原則一起存在——他們應該在他們之間訂立某種協定。大家都同意各自去進行可 以屬於自己的那部分發展。在別處，當某一個原則占優勢產生了暴政時，在歐洲，自由已成 為文明因素多樣性的結果，已成為它們經常所處的斗爭狀態的結果。」[1]（P24）正是這一特 有的多元權力土壤，為城市興起及城市自治權的發展創造了優越條件，從而提供了城市市民 社會生長的良好空間。而「作為一個自由的、自治的市民社會的城市，是中世紀歐洲的一個 新的政治和社會有機體」，[6]（P427）其重要性不僅是經濟上的，而其關鍵則「在於取得了 政治權利」。[7]（P35）因此，中世紀歐洲城市發展的歷史是一部權利斗爭史，也是一部城市 文明的擴張史。它「作為特殊的權力中心加入到中央政權、地方領導與居民之間政治力量的 角逐之中」，「正是這種角逐推動著新興的封建國家的向前發展」。[8]（P106）即從個人君 主制到民族君主國，從城市市民社會到近代市民社會，並在憲政歷史過程中，形成國家和市 民社會的分離與對立。[9]這樣，屬於歐洲舊社會的一切因素和特點就轉化為兩大事實：自 由探索和中央集權。「一個表示精神領域里推翻了絕對？ �Γ�硪桓鋈詞薔�勻�υ謔浪咨？nbsp；會中的勝利。」[1]（P203）然而，這種中央集權的勝利是比較脆弱的，因為一旦以新興資產 階 級為主角的、日益自由化的近代市民社會，發覺王國悖離公共秩序、普遍公道和共同利益 護衛的承諾，就會起來反抗甚至摧毀它，何況王權集權化進程是與市民社會自由追求進程相 伴的。因此，就展開了兩個取向共生共進的歷史運動，即一個是市民社會力圖使國家權力復 歸其公共權力的本來面目，一個是面對公共權力的濫用和擴張而維護和保障其自由權利。正 是 在這種權力與權利的界分與沖突中，確立了近代法治精神與原則。

（一）人民主權對公共權力的契約性復歸和統治合法性的確立。在西歐的政治傳統結構中， 議會與王權占據十分重要的地位。但是，議會總體上仍是受控於王權的，尤其是在16—17世 紀的專制主義時代。然而，從12世紀起，就已經有「對於踐踏法律的人，法律應當拿起武器 反對他，對於努力使公共權力形同虛設的人，公共權力將狂猛地反對他」的理論主張。[10] （P343）在等級會議不斷制度化並向議會轉化的過程中，「等級之間及等級與王權的競爭鼓隱槐冊勵 人們制定一種更為明確、更為公開的法律，以此規定各個等級的權利和義務。對各方來說， 日益重要的是確認王室權威終止的領域及超政治的基本法開始發揮約束力的領域。如果國家 尚無規定這些限定，各方應制定一個社會契約，用以確定全國性政府的結構及其限度。」[1 ]（P153）隨著近代商品經濟的迅速發展，市民社會力量日益增長，新貴族和市民階級演變為 新興資產階級並成為議會的主角，他們通過持續的議會斗爭來爭取其自由民主權利，最終在 啟蒙運動的推動下，爆發了開啟新紀元的資產階級市民社會革命。這樣，在民主契約的價值 原則下確立了人民主權，使國家權力在形式上恢復其公共屬性，並服從和服務？ 謔忻襠緇岬？nbsp；私人利益和私人權利的需要，國家權力合法性也由上帝神諭而移至民眾手中，這就「結束了人類分成統治者和被統治者是由神註定的這種觀念。人們不再認為政治高於人民，也不再認 為人民在政府之下」，而把參與政治「看作是自己固有的權利」。[12]（P322）而代表市民社 會要求的議會，則「從主要為發現法律而存在的機構發展為創製法律的機構，」[13]（P236）而且，「人民應受法律的統治；判決只有憑借對濫用權力負有責任的這樣一些法律來實施， 在此，這些被進一步解釋成，一切涉及到這個國家所有自由人們的生活、自由和財產的訴訟 ，均應以該國家的法律為依據；議會不應該干涉正常的行政管理或是法律的執行，因為法律 只是權力的原則部分，正如以往的議會一樣，議會的職能是規定人民的自由以反對政府的專 斷。」[13]（P253）因此，這就要求國家權力服從法律，依法行事，以確保其來源和運行的合 法性，使「國王和人民都受為人所知的法律的管制。」[14]（P30）這樣，法律就由上帝理性轉化為對自由、平等、人權和正義的追求，並具有了普遍有效性，法的統治、法律至上的治國精神與原則也就得以逐步確立。

（二）市民社會權利主張、公權力分立制約對良法之治的訴求。恢復公權力的本來面目，只是市民社會要求國家權力服從服務於市民社會權利的基礎和前提，它只解決了公權力的性質 問題。要有效控制權力的擴張性和腐化性，還必須以社會權利對公權力的范圍進行釐定，並對公權力進行分立和規制。因此，近代西歐議會斗爭與革命的另一向度，則是市民社會的多 元權利主張、保障和公權力的分立制約。早在15世紀的文藝復興城市，人們就已經能夠通過 教堂、市政廳及集市廣場等建築布局，「分辨出司法行政權、宗教和經濟權的存在」。[15]（P2）隨著城市和商業的進一步發展，新貴族和市民階級逐漸成為議會中舉足輕重的力量，他們「在保持和獲得其擺脫君主及其官僚助手的獨立性方面的成功」，對法律秩序的問世具有 「決定性意義」。[11]（P63）在議會與王權的斗爭中，他們主張和捍衛其自由及財產權利。 尤其在英國，「每當問題涉及捍衛私人權益、家庭或公民的利益時，也就是說個人的自由權 時，下議院就堅韌不拔地去完成職責，從而建立起許多構成英國憲法基礎的原則。」（註：下議院從產生時起，就以中小貴族和市民為主體，後來逐漸為新興資產階級所控制，nbsp；為近代市民社會權利和利益要求的代表。參見[1]（P206）。）1610 年下議院著名的請願就鄭重宣稱：在英國臣民的所有傳統權利中，「沒有一項權利比這項權 利賦予他們更寶貴及更有價值的東西，[即]以確定無疑的法律統治為指南，並由被其支配、 而不是受那種不確定的、專斷的統治形式支配。因為，前者給予下議院領袖及其議員們以本 該 屬於他們的權利。……正是從這一根據中產生了這個王國的人民無可置疑的權利，除了由 這個國家的普通法或是議員們共同投票贊成的規章規定的懲罰之外，他們不受任何擴大到他 們的生活、他們的土地、他們的身體或他們的財產上的其他任何懲罰。」[13]（P249）同時， 律師與新興資產階級結盟，開始對英國法律意識形態加以改造，「其目的是在於剝奪君主特 權、限制政府職權使之充當經濟自由和政治自由的保護者」。[16]（P249）以維護市民社會自 由自主權利，並置國家權力於市民社會權利之下。隨之而來的，受洛克、孟德斯鳩、盧梭、 潘恩等人思想理論所鼓舞的17—18世紀英美法資產階級市民社會革命，確立了議會主權地位 ，頒布了一系列重要的權利法案（註：西方史家指出，英國光榮革命「維護了議會政府的原則維 ち朔ㄖ危酥廖�ち朔炊nbsp；暴政的造反權利」。[7]（230）它成為了資產階級市民社會革命中權利要求和權利斗爭的先鋒 與佈道者。），並進一步在使所有世俗權力當局服從人民意志之後，又 在人民意志周圍設下一些限制，使議會立法權力旨在「頒布法律和確定規則，作為保護社會 全體成員財產的壁壘，以便節制權力與緩和對這個社會的每一個階層和每一位成員的統治」 .[13]（P269、256）以防止議會與國王一樣專斷，保障自由和權利，並為自由起見，要求「 政府大可放下一切職能，只須保留國防，維護國內外交通體系和維護治安等功能就夠了。」 [16]（P256）從而使「國家向它的具型耆�煌�餃死�嫻墓�裉峁┳非罌蚣堋薄�17]（P96） 並開始緩慢和穩定地傳播。孟德斯鳩繼承了前人的分權思想，建構了」要防止濫用權力，就 必須以權力約束權力「的完整的三權分立與制衡理論。[18]（P154）這一理論在美國革命進程 中付諸實踐並獲得了進一步發展。立法機構受到司法審查的限制，從而使法院成為一道通不 過的防波堤，」防止立法機關或行政機關的任何攬權行為對於任何憲法中由權利宣言規定了 的權利的侵犯，它們會自然而然地加以抵抗「。[13]（P287）受啟蒙思想家的分權學說及英美 革命的影響，法、德等大陸國家在經過議會斗爭和革命後，也相繼建立起權力分立的政治體 制，並倡導」法治「或力圖建立」法治國家「。雖然受盧梭」人民主權「思想和法、德社會 狀況及歷史傳統的影響，其行政權力的地位十分突出甚至有擴張之勢，但應運而生的行政法 院，對制約行政權力和保護公民權利則產生了重要作用。以至一些西方學者不無誇張地指出 ，」它現在給予公民的保護，使他不受行政當局酌情裁量行為的侵犯，其保護之周到，比當 代英 國所能做到的更有過之而無不及「。[13]（P304）這樣，通過議會斗爭及資產階級革命中的市 民社會權利主張、保障和對公權力的分立制約，使公權力服從服務於市民社會權利的要求， 並只能在必要的、為權利實現所需要的、十分有限的范圍內行使。從而以市民社會權利來勘 定、制約國家權力，以權力分立原則制衡國家權力，進而確保市民社會權利免受國家權力的 肆意侵犯，保障多元廣泛的市民社會權利和自由。這一進程始終以且只能以對憲法和法律的 訴求而獲得制度化、規范化和現實保障的，」正是法律的普遍性確立了公民在形式上的平等 ，從而保護他們使其免受政府的任意監護之害。為了確 F氈樾裕�姓�匭胗肓⒎ㄏ嚳擲耄nbsp；而為了確保一致性，審判必然與行政相分離。實際上，這兩個分離恰恰是法治理想的核心。 由於它們，法律制度應該成為社會組織的平衡器「，[11]（P47）同時，以分權為基礎的憲法 制度有一個前提，即對」真正意義上的法律「和」立法機關頒布的、並非普遍性規則的東西 「加以明確區分，[13]（P289）從而要求普遍有效性的良法之治，誠如哈林頓所言，一個市民 社會得以在共同權利或共同利益基礎上建立和維持的方式，是法治而非人治（註：參見[英]詹姆士。哈林頓：《大洋國》，何新譯，商務印書館1996年版，第6頁。另見[1 3]（P244））。

（三）市民社會權利保護與法律程序的理性化。有西方學者指出，歐洲人的習慣兩次演化為 理 性的法律制度——羅馬法和普通法。[19]（緒論P1）雖然有柯克關於英國「老田生新谷」和狄 德羅關於法國「舊偶像倒塌」的法律發展隱喻，[16]（P262-263）但是，他們忽略了英法法律 發展都離不開資產階級市民社會歷史演進這一極為重要的歷史事實。而中世紀後期開始的市 民社會自由化和權利保護運動，則有力地推進了西方法律程序的理性化。在英國，雖然有強 大的中央集權，但地方法院曾掌握在領主手中，它們無力解決鎮壓叛亂、執行判決甚至土地 所有權糾紛，訴訟程序和證據法也是簡朴而非理性的，於是「人們把獲得強有力和迅速的救 濟希望寄託於皇室法院」[20]（P243），這就促進了程序優先於權利的令狀制度和統一的普通 法的形成。漸漸地，「在同專制王權的斗爭中，普通法成為議會政黨手中的強大武器，因為 普通法在長期的歷史發展中，形成了某種韌性，它的繁瑣的和形式主義的技術，使得它能夠 頑強地抵制住來自上級的進攻。自那時起，英國人便把普通法看作基本自由的保障，用它保 護公民的權利，對抗專制權力的肆虐」。[21]（P355）普通法遂成為理性的體現，並需保持其 連續性（註：英國御座法院首席法官柯克曾撰著《英國法總論》（1628—1641），力圖使普通法現代化 並適應16—17世紀英國的社會生活，倡導議會和普通法至上，並強調法律的生命在於理性。 普通法是理性的體現，它應不斷改變但又要保持其連續性。參見沈宗靈：《比較法研究》， 北京大學出版社1998年版，第216—217頁。）。而衡平法最初是基於彌補普通法的機械令狀制而出現的，同時也是「從神明裁判 向具有理性的人的裁判進行轉變的結果」。[19]（緒論P6）但衡平法院隨後卻發展成了王室特 權法院，遂與普通法院發生沖突。普通法對衡平法的勝利，在一定意義上乃是權利對權力的 勝利。另一方面，商人曾支持用王室權力創設特別法庭，來將基於民法的理性化法規推行於 經商和海運，以至「都鐸王朝制度曾被用作資產階級打退封建勢力頑抗的鐵錘，但契約性經 濟關系的廣泛擴展，以及產權關系在宗教改革的解決中獲得的保護，意味著1600年以後已不 再需要都鐸式制度了」。[16]（P256）於是普通法律師與商人聯盟展開了限制王權特權，保護 貿易、財產及自由權利的司法改革斗爭，並發動了一場不僅反對高級調查團和星室法院，而 且也反 普通法庭之外一切司法機構的運動，宣布普通法法庭有權制止教會和特權法庭的訴 訟程序，並隨即使君權法庭被取消。這樣，「建立新刑事訴訟程序的道路打通了，民眾對起 訴和定罪過程的監督因此可以成為制度，作證方式也將更合理化。確立大陪審團制度、重申 小陪審團的獨立性、嚴格尊重與證人對質的權利，這些乃是三項重要改革」。同時，「傳聞 證據否定法」作為一項制度也「成為了一種新的、合理的法庭訴訟程序基礎」。[16]（P256 —257、260）這些新的、合理化的訴訟程序不僅能有效地限制封建權力和保障社會權利，而 且也為市民社會權利之間的平等保護、法律的公平適用提供了必要和可能。1688年光榮革命 後，英國對其法律又進行了重大改革，私法得到快速發展，種種訴訟程序得到革新、重申和 保護。盡管還存在著中世紀的傳統遺跡，但是，它已成為名副其實的資本主義法律，滿足了 當時市民社會權利平等保護和社會安全與秩序對法律程序理性化的需要。

在大陸國家，法律程序的理性化則是與羅馬法的復興緊密聯系在一起的。而羅馬法復興正 是對當時商品經濟發展、新興資本主義成長、市民階級權利和利益要求、以及君主權力擴張 的反應。為保護市民平等權利，在城市首先開始了廢除決斗等非理性的取證手段、確立理性 法和建立一種特殊的城市訴訟程序的運動。[22]（P610）而接著受羅馬法復興思潮的影響，教 會法開始強調理性和良心。1215年第四次拉特朗主教會議，也決定禁止教士參與求助於神意 裁判或上帝判決的訴訟程序，這也就排除了此前訴訟求助於超自然力量的不合理證據制度。 因此，以教會法為榜樣的，一種新的、較合理的、也較復雜的書面而非口頭訴訟程序，在歐 洲大陸各國逐漸被採用了。它不僅引起了司法組織深刻而有決定性的變革，也為社會受法律 支配觀念的確立和法的統治開辟了道路。（註：參見[法]勒內。達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版 ，第46頁。當然，第四次拉特朗主教會議對英國也有很大影響，它導致英國對陪審制度的倍 加重視和最有效地利用。參見[20]（P245））在此後的羅馬法復興過程中，地方習慣法、教會 法、商法與羅馬法互相競爭和滲透，但最終還是導致了歐洲大陸對被視為「成文的理性」的 羅馬法的接受，這樣，「已經被認可的羅馬法發展成了獲得解放的市民社會的法律」。[23] （P86）羅馬法的突出特點是重私法、重實質，也即注重確定個人間的權利和義務，但訴訟程 序也十分重要。因為按羅馬法觀念，訴權是對權利的保障，甚至認為「先有訴權而後才能談 到權利」。[24]（P855）歐洲大陸對羅馬法接受的同時，也對其進行了「理性的過濾」和改造 ，[25]（P22）出於適應貿易和經濟發展的需要，滿足新貴族和市民階級的權利平等保護要求 及扼制封建司法特權的濫用和非理性化的需要，公開審理、言詞辯論、自由公證等訴訟原則 得到重申和發揚。正是「由世俗和宗教兩方面都進行的訴訟的雙重合理化，蔓延到整個西方 的世界」，[22]（P722）法律規則的至上性和市民社會的普遍規則秩序觀念得以逐步確立。經 過17—18世紀資產階級革命及歐陸的法典編纂活動，最終形成了資本主義法律原則和制度， 把權利和權力、權利和義務都納入法律有效規則的框架之中，從而推動了近代法律秩序的建 立。

（四）市民社會精神的張揚與法律形式化運動。隨著城市市民社會的逐步形成，「一種新的 精神面貌由此形成，這大致上正是仍在彷徨中的西方早期資本主義的精神面貌，包括一整套 規則，一系列可能性和計算，同時又代表一種生活和致富的藝術」，[26]（P609）在相當程度 上，這些城市對外是擺脫封建束縛而自主自治的，對內則是摒棄封建等級而自由平等的，從 而孕育了民主參與、自由平等、權利和契約、法律和秩序等思想觀念，富有了一定的自由理 性精神和歷史意識。這種觀念、精神和意識體現在城市法上，就是其「共有特徵」、「世俗 特徵 」、「憲法特徵」及「發展能力」。而為滿足貿易發展和商人階級需要而出現的商法，則是 「典型的資本主義法」。[10]（P475、407、479—481、424）這些法律建構了自己獨特的內容 和體系，並確立了理性審判程序，從而開始了法律形式化運動。

其次，「3R」運動推動了市民階級法律意識形態的傳播和發展。羅馬法復興的真諦並不在 羅馬法本身，而在於以它為承載而體現出來的時代要求。羅馬法精神的核心是私法精神，[2 7]其市民法和萬民法包含著對自由民在法律面前平等、遺囑自由、財產私有等市民社會私權 利的確認、契約自由和衡平原則的肯定及法律理性化傾向，這正與中世紀城市市民社會精神 相 吻合，「因為在羅馬法中，凡是中世紀後期的市民階級還在不自覺地追求的東西，都已經有 了現成的」。[28]（P454）而按時代需要對羅馬法精神與原則進行改造，進而構建新型理性的 、形式主義的法律規則體系，恰是城市市民社會發展並突破其城牆而向全社會擴張過程中所 要求的。文藝復興對個人和社會的影響，則突出表現在對人的價值和尊嚴的充分肯定上，並 「呈現一種新的市民意識即社會責任感」（註：[7]（P68）一些歷史學家就曾認為，現代國家制度的起因可以追溯到文藝復興時代的意大 利。因為象米蘭、佛羅倫薩、威尼斯等國家是世俗性的，他們強調公民的責任、忠誠和關心 公 共福利。他們發展了一個強烈的信念，即國家的目的是為了促進它本身的利益。參見[5]（P1 25）），而對人的 壑島妥鷓系募岢值牧α渴翹�罅耍？nbsp：「它們一旦被恢復和重新提出，就無法加以永遠的控制」。[29]（P67）進而成為自由理性的 近代市民社會精神的重要源泉。它與羅馬法復興運動相匯流，不僅加速了羅馬法的傳播和接 受，也為市民階級的法意識、法觀念注入了人文精神及理性因素。對教會而言，它曾將行商 算作朝聖者一類而予以保護；它動用了大

量資源來研究包括商業法在內的羅馬法；它掀起貿 易是否合於道德的爭論，並在結�洗蟠笥欣�謔忻窠撞悖凰�狗⒄沽朔ㄍズ退咚銑絛蛺逯nbsp；。可見，城市市民社會及其法律意識形態的發展，是與宗教息息相關的。而且，「沒有教會 ，新興市民階層是不可能建立和傳播正式的社會意識形態的」。[16]（P56、54）從11世紀開 始的「十字架反對彎月」的十字軍東征，使「一種新的、專門運用於商人需要的法律，在十 字軍東征時期興起於熱那亞，並傳播到地中海沿岸，又循商路傳向北歐」。[16]（P61）市民 意識形態 也隨之擴散。而在16世紀城市市民社會進一步發展、君權主義抬頭及文藝復興運動深入展開 基礎上發生的宗教改革，則促進了個人主義和宗教自由，即「在宗教領域里堅持自我權利， 其程度和政治領域以及經濟領域？ 鐧那榭鍪�窒嗨啤保�病按俳�嗣裰鰨�遼俅俳�擻邢蘧？nbsp；主政體」。[50]（P215）從而有力地推動了市民社會自由精神及權利觀念的形成和發展，「世 俗的、個人主義的和自由主義的力量，在政治、經濟和知識生活方面日趨得到加強。」[30] （P34）正如西方學者所言，「早期的文藝復興和宗教改革運動構成了西方歷史的第一個重大 轉折點，它不僅是西方法律傳統的源泉，而且也是西方其他社會思想和社會行動的源泉。」 [10]（P642）

再次，市民社會公共領域的興起促動了近代法律形式化運動。按哈貝馬斯的觀點，市民社 會公共領域是與市民社會私人領域相分立，而與公共權力領域相對抗的公眾輿論領域。在這 里，公眾通過對公共事務進行自由開放的討論與論辯，形成公眾輿論並進行理性批判，從而 為公共權力提供合法性基礎。市民社會公共領域是市民社會與國家發生分離並獲得自主性的 結果。這時國家權力才賦有了近代意義上的「公共性」，市民社會成員的私權利也獲得了確 認，因而，從等級身分和血緣紐帶中走出來而成為獨立、平等的「單個」經濟人，並形成具 有批判精神的公眾。因此，直到18世紀初，具有政治功能的公共領域才率先在英國出現，成 為「私人聚集以迫使公共權力在公眾輿論面前獲得合法化的場所」。而「公共領域的政治功 能從作為編纂法國革命憲法的一個構成要素很快就變成了傳遍整個歐洲的口號。」[23]（P24 、80）至此，城市市民社會走向近代市民社會過程中所涌動出來的，並日益高漲的自由理性 的市民社會精神，就不僅獲得了理性、人權、社會契約、法治等為核心內容的成熟的自然法 理論形態，（註：中世紀中後期「法治」觀念所依賴的超驗的神與自然的正義， 鹽�巳ā⒚裰韉募壑導nbsp；相關的信念，即古典自然法理論所取代。參見[10]（P359））而且從邊緣走進中心而賦有了新的表現形式、功能和載體，獲得了更加經常、 更加有力、更加自覺的批判精神和社會導向地位。這個「公共王國恐怕不只是用批評態度監 督國家運行，而是啟發、指導和控制它們。它這樣做的合法性恐怕是由於它代表了市民社 會流行的觀念，此外，恐怕還由於它是作為統治者制度的贊助者而不只是它的臣民。公共王 國一旦作為一個置於國家真正中心的選舉的議會來構成，便可以為選民服務，並且激活國 家通過制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名義代表在選舉的代表中形成的多數或少數 對既定的問題所持的流行的觀點的傾向。」[17]（P85）事實表明，法德等大陸國家市民社會 公共領域的勃興，有力地推動了歐洲大陸資本主義法律制度的確立和法典編纂運動，法、德 、奧等國家《民法典》的產生，「不僅代表了市民社會的利益，而且動用了市民社會的特殊 媒體：它們都經歷了由私人組成的公眾的反復公開批判。通過有獎徵文和問卷調查，公眾輿 論對法典的制定做出了貢獻，甚至在沒有議會機構的地方或議會機構不起作用的地方，如拿 破侖統治下的法�舊弦彩僑緔恕薄�23]（P86）從上可以看出，在整個18世紀，公眾輿論 都被當作是那些建立在爭論——理性主義概念之上的規范的潛在立法資源，它」試圖為社會 領域建立的『法律』除了普遍性和抽象性的形式標准之外，還要求自身具有合理性這一客觀 標准。「[23]（P58）因此，作為資產階級私法經典的1804年《法國民法典》，就」反映出從 最初的城市起義開始就一直推動著資產階級的那種精神「。[16]（P246）這樣，自由理性的市 民社會精神就以至上性的自然法為理論表現，憑借公共領域而注入法律體系之中，成為西方 法律形式化運動的重要驅動力（註：當然，法律的形式化運動也是與國家權力緊密相關的，也即專制君主在謀求市民階級支 持而建立國家的進程中，必然會對法律理性化給予深切的關注。參見K.巴基、S.巴里克： 《國家在非西方社會經濟發展中的作用》，《國外社會科學》1993年第1期；另見公丕祥： 《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社1999年版，第214—227頁。）。

⑹ 求西方現代法治的形成

中世紀的西歐各國，除了英國以外，主要是奉行神治的社會。但是，至中世紀後期，有人開始主張法治，德國神學家尼古拉斯在15世紀重申了古老的格言：「萬民之事應由萬民決之」；法律應由守法者（或由其中多數）定之。在法國，格爾森認為，人們所賴生活者，習俗也，非經此種習俗之認受，法律無效。英國的福蒂斯丘宣稱，未經王國三個等級之許可，國王無權立法。在西班牙，科爾特斯和萊昂也表達了類似的觀點：法律絕非僅為君王意志之物。當然，在這一時期，相反的論調也不絕於耳，許多人主張君王有無限制的立法權。
關於社會應服從何種權威的統治，一些人開始主張法律權威至上，其核心問題在於君王是否應服從法律的統治。法國的格爾森主張，未經正當程序，國王不得處死任何人；國王應服從最高法院的管轄；君王雖不受法律的羈束，但出於為其臣民樹立榜樣之故，也應依據他們自己所立的法律活動。英國的福蒂斯丘強調國王不得超越法律之上，即便與王命相違，法官仍可依法做出判決。在德國，尼古拉斯認為一切權力源自人民，並以耶穌為例指出：「耶穌服從法律，他不是廢棄它，而是成就它」。義大利的馬基亞維里也認為，法國的幸福狀態在於人民確知國王在任何時候都不違法，那裡「依法生活」，「如必要則由法院更新法律」，「甚至最高法院針對君王的判決，該判決也足以使君王就範」。在這一時期，關於法律權威高於君王的思想不斷被提出，當然，君王無須服從法律的觀點也十分流行。
進入17世紀後，法律權威至上的主張日益占據了上風，其中最著名的是英國1612年發生的一場爭論。在爭論中，英王詹姆斯一世宣稱自己是上帝之下的最高裁判者，有權對司法管轄權的沖突問題做出裁決。時任普通訴訟法院首席法官的柯克與國王的觀點針鋒相對，以「王居萬民之上，惟居神與法之下」 。
如果說其他人關於法治的主張還不夠明確的的話，那麼，在資產階級革命後，英國在實踐上已經提供了一個較明確的範例。經歷這個過程的洛克，在總結英國實踐的基礎上明確提出了法治的主張：「處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規則作為生活的准繩，這種規則為社會一切成員所共同遵守，並為社會所建立的立法機關所制定。」在洛克看來，法治就是「以正式公布的既定的法律來進行統治，這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁，並不因特殊情況而有出入」。可見，洛克明確主張一切人都應服從法律的統治，並堅持法律面前人人平等的原則。他雖然存有某種保留，認為國王享有某些特權，但同意英國國王詹姆斯一世在1609年的講演中所表達的觀點：國王一旦不依照「法律來進行統治，就不再是一個國王，而墮落成為一個暴君了」。
實際上，在16至19世紀，西方啟蒙思想家雖然論證角度不同，例如有的從自然法出發，有的從歷史角度出發，有的從功利角度出發，有的從哲理角度出發，但是，他們幾乎都直接或間接、明確或隱含地主張實行法治。在他們看來，神治是現代理性主義所旨在攻破的傳統堡壘，自然在摒棄之列；德治缺乏明確性和具體操作性，難以收到預期效果；人治不過是專制的代名詞，啟蒙思想家所極力反對的恰是披著神聖外衣的專制主義的人治。他們主張，人類應建立這樣一種人間秩序：生活於其中的人們既能享有自由又能實現群體合作，既能真實地表達民意又能進行有效的政府管理，既能享受增加的效率又能受到公平對待。為此，他們都在不同程度上寄望於法治。

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西方法治，無論是理念還是制度，都源於人們對人生意義、價值的認知和關懷。古典的法治理念和學說脫胎於希臘時期人文思想的襁褓。而近代法治的生成又得力於人文主義、人本主義或人道主義的張揚。人文精神的理性追求奠定了近代法治主義的思想基礎；人文精神對人的深切關懷喚起了人們的法律信仰；人文精神內在的自由平等精神鎖定了西方法治的價值取向。
如果說，人文精神是對人的存在的思考，對人的價值、人的生存意義的關注，以及對人類命運的把握與探索[1]，那麼，法治就是對人的存在、價值、命運的思考、關注和把握過程中的產物。綜觀近代以來，以英國為首的西方國家逐漸確立了法律至上，並以法制約政黨、政府權力而保障個人自由權利的法治傳統，就不難發現，這一傳統的形成與西方古代社會以人為中心的人文思想和文藝復興以來所確立的以自由、平等、人權、博愛和民主為內容的人文主義具有一種內在的、必然的聯系。這種內在的、必然的聯系，正如馬克斯·韋伯為我們揭示的那樣，任何一項事業的背後都存在某種決定該項事業發展方向和命運的精神力量[2]。西方法治傳統背後深藏著決定其發展方向和命運的精神力量就是西方社會的人文精神。
一
西方文明，無論是精神還是制度，都是伴隨著人的價值的不斷發現逐步向前演進，也正是在人的價值的發現過程中形成了西方人文精神和法治。而在西方人文精神的蓄積和演進過程中，法治吸取著人文精神豐富的「養料」，從觀念萌生發展到制度的確立，都一直在人文精神的哺育中成長。從這一意義上講，西方社會是在「人的發現」時候塑造了它的人文精神，同時又是在「人的發現」過程中「孵化」出了自己的法治。
從歷史淵源上講，西方人文精神在古希臘就已經孕育而成。英國當代著名學者阿倫·布洛克曾說：「古希臘思想最吸引人的地方之一是，它是以人為中心，而不是以上帝為中心的。」[3](P.14)早在公元前5世紀，以普羅泰戈拉為代表的古希臘智者學派，開始改變自然哲學家注重研究事物的客觀性和「神」的本性，而將人的活動和創造性，人的認識和活動的社會意義、性質置於視野之外的研究方向，從對自然和「神」的研究轉向對人和社會的研究。在研究中，普羅泰戈拉認為隨著社會法律和制度的完善，生產與科技的發展，人們愈來愈意識到人本身的力量。由此他提出了「人是萬物的尺度」這一著名的命題，他說：「人是萬物的尺度，存在時萬物存在，不存在時萬物不存在。」[4](P.138)這一命題，把人從自然界、動物界分離出來，把人看作萬物的核心和衡量萬物的標准，無疑是對人的尊重和地位的提升。正是在這一人文思想的指導下，普羅泰戈拉反對政治、法律上的「自然論」，而堅持「約定論」。（註：以普羅泰戈拉為代表的多數智者，在政治法律問題上持「約定論」的觀點，反對「自然論」。所謂「自然論」就是認為當時的社會政治、法律制度是從自然而來的，有其自然的根據，因而貴族的統治秩序是合理的，並且永恆不變；所謂的「約定論」就是認為當時的政治和法律制度是人為的，是人們彼此約定的，並沒有什麼自然的根據，因而貴族的統治秩序是可以改變的，民主制可以代替貴族制。）「普羅泰戈拉主張，在政治方面，所謂正義與非正義，榮譽和可恥，事實上是法律使然的。是各個城邦自己這樣看的」。「凡一國視為公平正義者，只要信以為然，那就是公平正義的。」[5](P.434)他認為，政體、法律和道德都不是自然的，也不是神意的產物，而是人為約定的。因此，它們的約束力只是相對的，只有當它們對社會和約定它們的人有好處的時候，它們才能存在，才是良好的；當它們對人沒有好處和用處的時候應該予以廢棄。所以，絕對不變的政體、法律、道德、宗教等等都是不存在的。人們只能說，在某種情況下，一種政體、法律和道德是好是壞，或者是適宜還是不適宜。因而公民可以根據自己的需要和意志來廢除傳統的法律、道德，制定合乎自己利益的法律、道德。也就是說，法律、道德的存廢都應當以「人」為其衡量「尺度」。從人的需要出發，以普羅泰戈拉為代表的智者們提出了法律正義和平等的要求。他們認為，法律必須是大家同意的，是正義的准則和善惡的標准。他們還以人性相同為依據擴展了平等外延，把平等推及到所有人，將平等理解為所有人在教育、財產、種族等方面的平等，甚至突破現實政治和法律界限，認為平等也應當包括主人與奴隸之間的平等。這在身份等級觀念根深蒂固的古希臘時代，是罕見的，它與以人為尺度衡量政治法律良莠的觀念成為西方法治主義的重要思想來源。
蘇格拉底深受智者學派人文思想的影響，注重社會和人生的探索。「蘇格拉底之所以受到特別尊敬，正如西塞羅所說，是因為他把哲學從天上帶到了地上。人文主義者不斷反復要求的就是，哲學要成為人生的學校，致力於解決人類的共同問題。」[3](P.14)他認為哲學應該以人的自身問題的探討為使命。「至於他自己，則總是討論人的問題，研究什麼是虔敬，什麼是不虔敬；什麼是美，什麼是丑；什麼是正義；什麼是不義；什麼是謹慎；什麼是魯莽；什麼是通用性，什麼是怯弱；……對這類問題有知識的人是有價值的，善良的，而對此一無所知的人則可以恰當地被稱做奴隸。」[6](P.200-201)由於他經歷了雅典民主制的輝煌時期，又目睹了其衰敗景象。特別是晚年目睹了雅典三十僭主執政期間實行的暴虐統治和伯羅奔尼撒戰爭使雅典陷入政治、法治和道德的危機，他沒有從制度上尋找雅典政治、法律和道德衰落的根源和解決辦法，而把它們歸結為人本身，即人的精神或靈魂（理智）喪失和道德淪喪。他認為人們丟失了正義和美德，必然引起國家和社會的墮落。於是，他告誡人們應當關心自己的靈魂，因為只有靈魂或理智，才能使人明辨是非。一個把自己的靈魂或理智看成至高無上的人，自然就明白什麼是「善」，什麼是「惡」，並且可以成為一個有道德的人，進而建立一個道德的社會。據此，他提出了「美德就是知識」的著名論斷，他說：「知識即德性，無知即罪惡。」[7](P.54)最高的知識就是對「善」這個永恆的、普遍的、絕對不變的概念的認識。蘇格拉底從這一倫理觀出發，認為一個人沒有知識，也就不懂得「善」的概念，也就不能為善；而一個人有了知識，就決不會為惡。善出於知，惡則出於無知。他雖然一再強調美德就是關於善的知識，但他並沒有直接回答「善」的概念。有時他認為善就是對人有用的、有益的，諸如健康、有力、有財富、地位、榮譽等，以及還包括有節制、正義、能力、敏銳、豪爽等所謂「靈魂的善」。但這些行為有時是有益的，有時也有害，究竟有益還是有害，在於他們是由智慧的靈魂還是由愚蠢的靈魂來指導。所以，善源於智慧，美德也就是智慧[4](P.163-166)。這樣，他又回到了「美德即知識」這一命題。
正是在這一道德觀念的基礎上，蘇格拉底指出正義是法律的一種美德。雖然他並不主張建立正義的法律統治，而主張賢人即哲學王的統治，但他卻把正義看成治國的准繩和法律的靈魂。與普羅泰戈拉的觀點相同，蘇格拉底確信「一種美德必然總是有益於它的佔有者」[9](P.98)，正義的法律必須合乎人們的利益，能夠促成人們美好而公正的生活。與普羅泰戈拉的觀點不同的是，一方面，蘇格拉底對法律是否正義的判斷不是經驗或感覺，而是知識或理智，從而創立了理性的法律觀。就此，美國學者特倫斯·歐文指出：「普羅泰戈拉的因襲論觀點將道德與正義當作慣例的事情來對待，這種觀點也使得它們免於受到理性的批判。與此相反，蘇格拉底認為，事實上，我們在判斷一個規范或慣例是否公正時應用了某種進一步的標准，而這種標准使得慣例性規范可以接受理性的批判。」[8](P.94-95)蘇格拉底的理性法律觀奠定了西方古典理性主義的法律學說的基礎，對柏拉圖和亞里士多德的法律和法治學說產生了深遠影響。另一方面，蘇格拉底還把遵從和恪守法律的尊嚴看成人的美德。他不僅把這種美德藏於心中，而且身體力行而成為雅典公民守法的典範。面對不公的而合法的死刑判決，他不願在朋友的幫助下逃離雅典而苟活，而寧願服從法律而死。因為他相信「正義有時傷害他的佔有者」，「自我利益與義務之間會發生沖突」，而正義的義務需要人們恪守「與他人達成協議，尊重他們的權利，並考慮到他們的利益」[9](P.98)。他認為自己遵守雅典的法律，是「他和國家之間神聖的契約，這是他不能違背的」[9](P.417)。在他看來，法律具有獨立的權威性，不論它的內容是否合乎正義，也不論違反法律而受到的判決是否有效，人們試圖規避這種權威，就是違反與國家的協議，是不道德的行為，而服從這種權威則是人具有美德的表現。
當然，蘇格拉底的嚴格守法理論有一個重要的假設作為前提，那就是法律作為一個整體而言，是對社會有利的。不能因為法律所規定的個人利益和義務不夠公平，就以此認為法律違反公平。為了實現這一假設，蘇格拉底強調制定法律的人必須由大多數公民授予權力，這樣，制定法律的人所做出的決定就會近似於大多數人的願望。在這種情況下，可以認為應當接受這樣一個推理：凡是經過法律規定的，對一切人都具有約束力。在這里，我們不能不承認，蘇格拉底捍衛法律尊嚴和維護法律崇高權威的思想和示範，促進了西方尚法精神的形成，也正是這樣的精神積淀和普及，支撐著西方的法治大廈。
在柏拉圖和亞里士多德時代，希臘哲學的主流已經由自然哲學轉變為人的哲學。柏拉圖和亞里士多德的法治學說，就是這一轉變的產物。在柏拉圖的政治哲學中，人即是它的出發點，也是它的最終歸屬。以人的利益和幸福為最終目的，柏拉圖先後提出兩種治國方略即賢人之治和法律之治。早期的柏拉圖根據人的德性，提出哲學家治國的方略。這種方略的思想淵源是他老師蘇格拉底的「美德即知識」思想。他認為人的靈魂由理性、意志、情慾三個部分組成，與此相應就派生出三個階層的人，即統治者、軍人和人民。而三個階層的人身上又存在著三種不同的美德，即智慧、勇敢和節制。智慧是治國的才能，是統治者必備的品質。如果治國者是有智慧的，整個國家便會有智慧，如果治國者無智慧，整個國家就會陷入愚昧；勇敢是軍人必備的品質，是國家安全的保證；節制是農民和工匠的品質，它是控制自己慾望，用高尚的品質抑制低劣品質。統治者是最高的、決定性的等級，他們是智慧的化身，因而只有哲學家才能擔當。他說：「研究政治藝術的事情天然屬於愛智者的哲學家兼政治家。」[10](P.173)「在各種政體中有一種政府，不管其是否按法律來統治，也不管臣民是否願意，只要它的統治者不是表面上而是真正地掌握科學知識，那就是十分正確的政府，也是惟一的真正的政府。」[11](P.19)很顯然，柏拉圖把法律置於無關緊要的位置。因為他理想中的統治者——哲學傢具有超人的智慧和真實的知識，又具有杜絕偏私和拒絕腐蝕的品性，與智慧相比，法律顯得蹩腳。因此，在柏拉圖看來，讓哲學家的智慧受制於死板和教條的法律，就等於使真實的知識服從於大家的「意見」，使人類的智慧屈從於習慣和偏見。而法律不是為智者創設的，而是針對一般人固有的缺陷而設立，哲學家沒有一般人的缺陷。所以，哲學家的統治就是知識或智慧的統治，是理想的治國方式。
晚年的柏拉圖，由於用他的哲學家治國的方略勸說敘拉古國王的失敗，再加上兩次西西里之行的悲慘境遇，由此對自己設計的哲學家治國方略發生了懷疑，促使他產生法律治國的念頭。他在此時的一封書信中說：「不要讓西西里或任何其他城市服從人類的主子（雖然這樣的服從是我的學說），而要服從法律。服從對主子和臣民都是不利的，對他們本身、對他們子孫後代統統是不利的。」[12](P.97)在《法律篇》中，柏拉圖不僅主張恢復法律頭等重要的地位，而且又重新構想一個「第二等好的理想國」，即法治國家的藍圖。他開始走出「理念」的圈子，關注希臘政治的現實。認為在哲學家那樣智慧的國王不能出現的時代，法律是上帝籍以傳達其命令的聲音，任何城邦都應受法律的支配，而不應受某一統治者或特殊利益集團的支配。如果有超越法律的絕對權力存在，無論是對權力者還是權力的服從者都只能帶來禍患。同時，他不再依據人的德性，而是從人性出發，認為沒有法律，人類就和「野蠻的動物」沒有什麼區別，因此法律應當凌駕國家的一切官吏和公民之上，一切政治和社會活動都應當遵從法律。他強調，「在一切科學中，最能使人完善並且使他們感興趣的就是法律科學。」[13](P.151)而統治者和公民服從法律的國家，必將得到神的拯救和賜福。由此可見，柏拉圖以人為邏輯起點，首先提出人治，但是為了人的現實利益，他最終接受了法治。
亞里士多德進一步完善了柏拉圖的法治學說。在維護法治的信念上，他比柏拉圖更為堅定。不過，與柏拉圖相同，亞里士多德的法治主張也是建立在對人的認知和關懷上。他認為，追求美好的生活和幸福，這是人的本性。於是斷定：「人在本性上是政治的動物。」[14](P.7)人怎樣才能獲得幸福呢？他說關鍵在於人的行為必須具有理智的生活。而一個人行為合乎德性，就在於他的意志和情慾等非理性主義行為能否服從理性。只有當意志和情慾服從理性的律令時，其所作所為才是有德性的行為。然而，與柏拉圖對人的認知不同，亞里士多德並不相信哲學家那樣的人成為統治者就只具有智慧和理性，而不被意志和情慾所動，所以法律對他們沒有意義。他說：「人類由於志趨善良而有所成就，成為最優良的動物，如果不講禮法、違背正義，他就墮落為最惡劣的動物。」[14](P.9)他認為統治者和常人一樣，也有意志和情慾。所以他指出，凡是不憑感情因素治事的統治者總比用感情治事的統治者優良。「法律恰恰正是免除一切情慾影響的神祗和理智的體現。」[14](P.169)在他看來，法治的優越性在於：法律是多數人制定的，體現了多數人的智慧。一般說來，多數人的智慧要高於少數人或一個人，而且多數人還不易腐敗。加之法律是不帶情感因素、合乎正義的「中道權衡」，它能夠杜絕常人的偏私和抑制常人的情慾。因此，他認為，「誰都承認法律是優良的統治者」，法治應當優於一人之治[14](P.171、167-168)。因為人性中有惡的存在，亞里士多德提出法治主張。但他沒有就此打住，他又根據人的利益需求，對法律的統治提出了若干要求。比如，他認為法律應該體現民主，特別是立法應當反映多數人的願望。他告誡「立法家和政治家應該認明民主主義的諸措施中，哪些是保全民主主義的，哪些卻恰好足以破壞一個平民政體」[14](P.274)又如，他認為法律的使命不在於對自由的奴役，而在於對自由的保護。他說：「公民們都應遵守一邦所定的生活規則，讓各人的行為有所約束，法律不應該看作（和自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救。」[14](276)亞里士多德的這些思想，直接成為西方近代自由主義者關於民主基礎上的法律和「法律下的自由」的思想淵源，以及建立法律統治的正當理由。
以上敘述表明：古典法治理念不僅成長於人文精神的襁褓中，而且處處體現一定的人文關懷。從此意義上講，人文精神構成了西方法治理論的精神底蘊。
二
西方真正的「人的發現」是從文藝復興運動開始，它的標志是與「神為中心」相抗衡的人文主義的形成。因此可以說，西方的人文精神完善於文藝復興時期的人文主義思潮的興起。也正是人文主義的產生和張揚，為近代法治主義和法治國家的誕生奠定了堅實的精神基礎。
人文主義作為西方人文精神在文藝復興運動時期的集中表現，在與「神性主義」的抗爭中，奪回了人的尊嚴。在人與上帝、人與自然的關系認識中，人文主義高揚人的價值和現世幸福。也正是在人文主義思潮的啟導下，西方在17、18世紀爆發了以自由、平等、人權、博愛和現代民主為追求目標的啟蒙運動。「啟蒙運動只是人文主義傳統的某一階段，而這一傳統本身卻可以追溯到古代的世界和文藝復興時期對這個世界的發現。」[3](P.270)我們不難發現，西方文藝復興時期的人文主義以及後來的人本主義或人道主義思潮，與啟蒙運動的自由、平等、博愛和現代民主精神在本質上的同一性；它們的同一性正好說明了它們的先後承續關系，表明了人文精神在西方不同時期的表現。也正是在這一場資產階級的啟蒙運動中，人文精神所包含的自由、平等、人權、博愛和民主精神喚起了人們對法治的追求，並成為西方法治主義的應有之義。那麼，西方人文精神為近代法治提供了哪些有價值的精神資源呢？
（一）人文精神奠定了法治的理性基礎
理性主義對西方法治主義的影響最為深遠，不僅表現在理性是西方法治的固有內涵，而且還表現在理性追求是西方法治始終如一的關懷。然而，支持法治形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內容之一。正是西方人文精神孕育而成的理性精神催生著西方法治主義的誕生。
西方理性主義的發展是曲折的，這就註定了西方法治主義形成的曲折性。早在古希臘時期形成的理性傳統在中世紀很快就被神性所取代。因而在古希臘開始萌芽的西方法治理念在中世紀也遇到了挫折。後來以理性為基礎的法治主義是在戰勝了以神性為基礎的神治主義之後確立的。眾所周知，中世紀是一個非理性的時代，以神性取代人性的神治主義籠罩著歐洲大陸，神是世界的主宰，人是沒有任何獨立性的軀殼。就其現實的人的生活而言，人的自由幾乎被完全剝奪，封建等級制度與基督教神學的相互結合，使人的獨立、尊嚴及自由遭受了普遍的壓抑與否定；就其思想方面來看，它屬於最沉悶、最缺乏生氣的時期。在神性壟斷的西方，只能導致神治主義和人治主義泛濫的局面。這種背景下，要形成與神治主義和人治主義相對抗的法治主義就必須從根救起，那就是恢復和重建人類理性。於是以反對神性、呼喚人類理性為宗旨的人文主義或人道主義揭開了人類解放運動的序幕。人文主義者用「人道」來反對「神道」，提倡「個性解放」、「個人幸福」，反對封建束縛與宗教的禁慾主義；肯定「人的尊嚴」、「人的偉大」，肯定人的智慧、知識和力量，肯定個人的努力能揭示宇宙的秘密，並為人類謀取福利等等。這一時期人文主義張揚人性，反對神性，為理性主義在西方的恢復和發展奠定了基礎。
在人文主義思潮的啟導下，18世紀西方爆發了規模宏大的啟蒙運動。這是繼「文藝復興」以來的第二次思想解放運動。這次運動中豐富的人文精神為後來歐洲的資產階級革命和法治主義的形成奠定了堅實的思想基礎。在運動中，啟蒙思想家高舉「理性」的旗幟，把理性當做一切現存事務的惟一裁判者。他們不承認任何外界的權威，不管這些權威是什麼。宗教、自然觀、社會形式、國家制度等必須在「理性」的法庭面前受到最無情的批判。他們認為，專制制度和宗教窒息了人們的理性，致使人們長期處於愚昧和苦難之中；如今他們恢復了理性的權威，發現了「永恆的正義」。他們要求建立「理性的王國」，重新構建人類秩序。於其將這場人類的啟蒙運動定性為人類思想的解放，還不如說是人類理性的解放。它的成就，首先表現在理性主義的確立。正如英國著名學者布洛克所言：「啟蒙運動的了不起的發現，是把批判理性應用於權威、傳統和習俗時的有效性，不管這權威、傳統、習俗是宗教方面的，法律方面的，政府方面的，還是社會習慣方面的。提出問題，要求進行試驗，不接受過去一貫所作所為或所說所想的東西，已經成為十分普遍的方法論」[3](P.84-86)。這個「方法論」不是別的，就是理性主義。
在理性的昭示下，以人本主義為基礎的古典自然法思想受到人們的青睞。古典自然法學派高擎理性大旗，宣稱：法是人類理性的體現。為了證明這種理性的存在並進行現實表述，他們虛構了一個至高無上的自然法的存在。認為自然法就是正當理性規則，它指示任何與我們理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為。人的理性是自然法的內在特質和終極目標，而且「自然法的基本原則是屬於公理性的，就象幾何學的定理一樣」[15](P.12)，這個恆定的「基本原則」就是突出人的價值和尊重人的基本人格。因而自然法必須是體現人的平等、自由、公正的「良法」。在啟蒙運動中崛起的新興的資產階級，經歷了理性主義的熏陶之後，很大程度上接受了古典自然法思想，並以此形成了一套理性主義的法的觀念、價值、原則和制度。他們正是在這些觀念和原則的基礎之上創立了各種法治模式。
（二）人文精神促成了對法律的信賴
對法的信仰是西方法治主義的重要傳統和內容。西方法治大廈的構造，如果其外在要素是一系列法治的原則和制度本身的話，那麼其內在要素必定是人們對法的普遍信仰。沒有人們對法的普遍尊重和信仰，再完善的法治原則和制度都將無法支撐法治大廈。然而，對法的信仰並不是人的一種先天存在，它的後天形成也不具有自發性這一特徵，而必須經歷對法治的認知——信賴——篤信的心理過程。在這一過程中，人文精神在很大程度上起到催化和支撐作用。
西方人並非天生就親近法律，對法律充滿著堅定的信念。事實上，他們對法的信仰的形成，在一定程度是以西方人文精神為其內在動因。更確切地說，人文精神的大力張揚鞏固和促進了人們法律信仰的形成。
首先，以人本主義或人道主義為中心的人文精神建立起了人們對法的信賴。眾所周知，人道主義或人本主義的核心是人性論，它首先強調的是「人」和「人性」。人性可以分為人的自然屬性和人的社會屬性兩個方面，人文主義者首先強調人的自然屬性。認為宗教的統治使自然的人性沒有得到充分的發展。中世紀的宗教思想認為，是神創造了人，人因為犯了「原罪」，所以降到世上。人只有信仰宗教，服從上帝才能解除罪惡，重升天堂。人文主義者與此相反，認為人是自由的，人可以達到一切他所想達到的目的，因此，人是偉大的，人是有他自己的尊嚴的。建立在人本和人道主義基礎之上的西方法治，就是以實現人的價值和人格尊嚴為目標，這在客觀上增強了人們對法的信任和依賴。人們能在法的實現中，找回了自己的尊嚴，體現了自身價值。因此，他們沒有任何理由不去信仰和依賴它。
其次，人文精神對理性的崇尚也有助「法律至上」這一理念的形成。在西方，人們對法的普遍信仰主要表現在法律的神聖性和至上性的理念生成。我們知道，信仰作為人的一種絕對精神，處於人類意識的核心層，它的形成往往不是簡單和直接的，必須憑借或依賴多種因素的輔助。再說無論東方還是西方，法在早期並非作為一種信念存在於人們意識之中，而僅僅是作為一般心理或觀念而存在。因為當初法作為人類的必要「工具」出現在人們的生活中，並非充分表現其「善」的一面，它在很大程度上代表一種強權，表現為野蠻和專橫，充滿著恐懼和罪惡，因而人們對它的信仰依據並不充分。在西方，人們對法的信仰在很大程度也不是從對法的直接認識形成的，它主要源於兩個外部因素的促成。一是源於宗教信仰的支持，二是人文理性的支持。眾所周知，基督教文化是西方文化的大背景，致使中世紀以來的西方文化的任何一部分都或多或少地具有基督教的氣息。在法律文化里，基督教的「氣息」雖然在法律制度里被逐步清除，但在民眾的意識中卻是根深蒂固的。宗教意識不但不與法律意識形成對抗，相反卻形成有力的支持，特別是諸如「法即神意」的觀念，在客觀上有利人們在心靈深處樹立起法律的崇高形象，形成對法律的神聖性和至上性理念的支持。在人們對上帝存在普遍信仰的日子裡，人們之所以能夠尊重法律，與其說是畏懼懲罰，倒不如說是相信這些法律所包含的普遍准則反映了上帝的意志，法律規定權利和義務不是人定的，而是天賦的、不證自明的。據此，伯爾曼斷言：西方法律至上的理念來自於超現實的宗教信仰，即基督教信仰的幫助[16]。昂格爾也認為，法治秩序產生的一個條件就是「存在一種廣泛流傳的信念，在不那麼嚴格的意義上，可稱其為自然法觀念」，而自然法觀念首先來自於羅馬法學家在人性基礎上發展起來的萬民法和商品交換的支持，「對自然法觀念的另一支持來自超驗性的宗教。」[17](P.68-69)因為在西方人的眼裡，基督教的上帝是宇宙間的惟一真神，至高無上，全知、全善、全能、全在，是宇宙自然和世界萬物的創造者。它既是世界萬物運動變化的支配者，是生命的給予者，人類苦難的拯救者；又是善惡行為的裁判者和人類最高的立法者。雖然世俗的法律由國王制訂，但是國王沒有自主性，他只是上帝的使者，根據上帝的意圖制訂世俗的法律，他自己也應受到法律的約束。阿奎那認為，「就法律的支配能力來說，一個君主的自願服從法律，是與規定相符合的。」「按照上帝的判斷，一個君主不能不受法律的指導力量的約束，應當自願地、毫不勉強地滿足法律的要求。」[18](P.122-123)因而在人們的理念中，上帝是神聖的，具有超越一切世俗權力的權威，因此作為上帝意志表現的法律無疑也具有神聖性和至高無上性。人們基於對上帝的崇拜而產生信仰，而一切法律都是源於上帝的旨意，那麼信仰法律也就構成信仰上帝的一部分。事實上，在中世紀，法律與宗教混同，法律從屬宗教，法律的社會作用未能得到充分的體現，但法律在人們心靈中的尊嚴和權威並未受到宗教的沖擊而消失。相反人們在對上帝的普遍信仰中，獲得了法律的神聖性和至上性的理念。
雖然，中世紀法律至上理念的形成對後來法治主義的誕生有積極的影響。但是法治主義與神治主義的根本對立，就意味著法治主義

⑻ 西方現代法治的特點

其一，強調依法統治，把法治作為治理國家、管理社會的主要方法，主張一切個人或機構都處在法律之下或之內，受事先制定的法律規則的統治和約束。為確保所有機構和個人受法律約束，形式法治主張者強調政府分權制衡的重要性，認為只有在不存在任何凌駕於社會之上不受制約的個人或機構的條件下，作為規則統治的法律至上地位才能確立，從而法治才能存在。

其二，強調法律自治，即法律與道德和宗教等相分離。在法律實證主義者那裡，法律的合法性來自國家，其極端形式是把法律視為「主權者的命令」。這種主張會導致「惡法亦法」的結果。某些自然法學派的學者，諸如富勒與芬尼斯等，雖然主張法與道德密不可分，但是，他們的法治原則卻排除實體價值，保持形式化的特性。

其三，強調法律面前人人平等，即形式的平等，反對旨在追求結果平等或限制實際不平等的措施。

其四，堅持法律的一般性和普遍性，反對特別法律，認為無論是維護特權的立法還是給予某些特殊社會群體如弱勢群體特別關照或救助，都是對法治的破壞。

其五，主張司法獨立，注重程序要件，認為司法過程中的政策導向或脫離規定的衡平，都與民主分權原則相背離，都是對法治的破壞。因此，在司法中，強調形式公正或程序公正，反對摻入具有價值意向的道義原則等。

其六，維護個人自由，堅持市民社會與政治國家的區分，維護作為私域的空間，以使個人不受政府、團體或他人的非法干預。顯然，形式法治側重保護消極自由，至少反對忽略考慮行使自由所需的必要條件。

其七，主張法律的穩定性，反對朝令夕改。堅持法律的公開性和明確性，反對以秘密法律不教而誅，反對制定模稜兩可的法律並隨意解釋。

形式法治是西方現代法治的基本形態，它在現代社會中扮演了重要的角色。

⑼ 西方法制特徵及主要表現

小談西方法制文明的特徵

從原始社會起，人類逐步產生了許多道德規范、宗教規范等初級的社會規范。而隨著階級的產生，私有制和商品經濟的產生，這些社會規范首先表現為習慣，而後便形成了法律。西方法制文明猶如一顆璀璨明星在歷史的銀河中熠熠生輝。而西方法制文明的重要特徵就是西方資產階級法律的產生和發展。

在歐洲中世紀後期，隨著資本主義經濟的成長，逐步出現了帶有資本主義因素的法。羅馬法、日爾曼法、教會法和商法是西方資產階級法律的四大淵源。

一、羅馬法

羅馬法是東西羅馬帝國全部法律的總稱。它隨著羅馬社會的變遷，吸收了古希臘自然法思想、法治思想，經歷了近千年的變遷，最終成為了古代奴隸制社會最發達、最完備的法律體系。法德等國以羅馬法為基礎，逐步形成了大陸法系。

二、日耳曼法

日爾曼法是西歐早期封建時期適用於日耳曼人的法律總稱。被當時的羅馬人稱為「蠻族法典」。日爾曼法是繼羅馬法之後在西歐形成的一種法律體系。法國、德國吸收了大量的日耳曼法中的內容，而英國普通法更是保存了大量的日耳曼法因素。

三、教會法

教會法，也稱寺院法，形成於基督教與教會產生和演變的過程中。主要分為三個階段：

（一） 形成階段（公元4－9世紀）

形成時期的教會法確定了羅馬皇帝與主教「二元化」的管轄原則，但是仍受世俗王權的約束。

（二） 鼎盛階段（公元10－14世紀）

這個時期的教會法在法蘭克帝國的解體和東西教會分裂的背景下發展至鼎盛。

（三） 衰落時期（15世紀以後）

隨著15世紀科學與人文思想的發展，16世紀的宗教改革，17、18世紀資產階級政權的確立，教會勢力日趨衰落。但是教會法作為一個法律體系保存了下來，成為資產階級各國立法的重要淵源之一。

四、商法

商法的發展過程可以分為三個階段：

（一） 古代商事法規

在簡單的經濟條件下，沒有明確的「商法」概念。但是在早期確實存在著有關商事方面的法律規范。

（二） 中世紀的「商人法」

商法實際上產生於中世紀。中世紀歐洲商業的復興導致了商人階級的產生，而商人法正是商人的一種自治法。這種商人法是近代西方國家商法典的前身。

（三） 近現代商法

近現代商法包括三個體系：

（1） 法德為代表的商法體系

（2） 英美為代表的商法體系

（3） 社會主義商法體系

⑽ 英國是怎樣從任職轉向法治的

法治是全人類的共同追求。但是，不同國家的法治道路卻各有各的不同：有的國家既漫長又曲折，歷經坎坷才終達目的，有的國家歷經艱難曲折後至今也未實現。但是，也有的國家就比較順利，並且較早地獲得了成功，英國就是這樣的國家。盡管英國的法治進程不敢說是不漫長的，但曲折的確比較少，中斷和反復從未發生，堪稱是一條成功之路。那麼，英國的法治之路是怎樣取得成功的？有何經驗與啟示？本文擬首先分四個關鍵性歷史「網結」， 粗線條地追溯英國法治歷程，然後就英國的法治經驗談一點個人不成熟的看法。

一、盎格魯－撒克遜習慣法與法治的起步

英國的法治進程始於建國之時，源於古代日耳曼人的原始習俗。

公元5世紀中葉，盎格魯－撒克遜人入侵不列顛。盎格魯－撒克遜人原本生活在歐洲大陸，屬於日爾曼人分支。入侵不列顛之前，尚處於氏族社會解體階段，社會秩序主要依靠原始部族習慣來維持，而維護和執行部族習慣的機構是各級民眾大會，即部族大會、千戶區大會和百戶區大會。大會通常在稱為「法律之丘」的山腳下舉行，山丘之顛立一巨大石柱，象徵法律的至高無上。 屆時，會場四周樹以木樁，用一根稱之為「聖圍」的長繩圈圍起來，圈內之地是「和平聖地」。會議由所屬區域內的全體自由民組成，開始時首先舉行靜肅儀式，由主持人（即各級首領或長老）庄嚴宣告：「余要求諸位靜聽，不聽者禁之。」繼而由一名或幾名被大家公認為精通習慣的宣法者提議制裁方式，最後由全體與會自由民通過撞擊武器的方式做出判決。 「法律之丘」、「聖圍」、「聖地」等歷史遺跡證明，日耳曼人自古就有較強的法律意識。另據塔西陀《日爾曼尼亞志》描寫，古日耳曼人即便是在娛樂和賭博中，也都「正經其事地」認真對待游戲規則，「甚至當賭本輸光了的時候，把自己的身體自由拿來作孤注一擲。輸家情願去做奴隸；即使他比對方年輕力壯一些，也甘心被縛著去拍賣。」 龐德認為，這種習慣體現了一種「嚴格法的精神」。

入侵不列顛後，盎格魯－撒克遜人把古日耳曼人的「嚴格法的精神」和不成文習慣隨身帶入英倫，並把它們奉為治理國家、維護社會秩序的主要手段，於是形成了英國早期的習慣法。與此同時，盎格魯－撒克遜人建立起了郡區-百戶區-村鎮三級行政區劃體系和以郡法院、百戶區法院為主體的公共法院(Communal Courts)體系，作為適用習慣法的機構，繼續保持了古日爾曼人的大眾集會式司法傳統。
眾所周知，習慣法不是由某個權勢人物或機構所刻意制定、然後「自上而下」、「由外及里」強加於社會的「國家法」、「制定法」，而是人民大眾約定俗成的產物，是自生自發的「社會法」、「大眾法」。它們「既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心裡」。盧梭認為，習慣法是所有法律中最重要的一種，其他一切法律成功與否都仰賴於它，因為其他法律「都只不過是穹窿頂上的拱梁，而唯有慢慢誕生的風尚才最後構成那個穹窿頂上的不可動搖的拱心石。」 哈耶克則稱社會自發生成的習慣法為「內部規則」，稱政府立法產生的制定法為「外部規則」，並認為，「外部規則」「只對我們稱之為政府的組織的成員有約束力」, 而「內部規則」「則會限定所有社會成員的許可行動的范圍」， 就是說，「內部規則」是普遍的正當行為規則，而「外部規則」通常是不具備這種屬性的。因此，相對於國家制定法來說，習慣法天生具有兩大優越性：一是它們通常都是體現社會公意和公益的良法，因為從習慣到習慣法的演化過程，亦即社會大眾對良莠雜陳的習慣進行「去惡存良」的選擇過程。二是它們通常都能得到社會成員的普遍信仰和服從，即使貴為國王，也不能置身其外，更不能凌駕其上。總之，良善性和實效性是習慣法與生俱來的本質屬性，而這兩點恰恰是亞里斯多德所說的法治之法的基本要求。

由於立法權和司法權從來就沒有集中於國王政府手中，而是保留在了社會大眾手中，故而建國伊始英國就形成了「王在法下」的法治傳統。愛德華一世時的一位法學家大膽斷言，國王「根據法律而不是個人意志來引導他的人民，並且和他的人民一樣服從於法律。」 該傳統的一個有效保障和形象化體現就是國王加冕宣誓。從8世紀起，英國的每一位新國王就職之前，都必須跟隨坎特伯雷大主教的提問，逐條宣誓作答，其中必不可少的幾條內容是保證維護公認的習慣法、公正執法、懲惡揚善、伸張正義等。可見，英王的加冕宣誓旨在宣示國王義務和責任，這與我國古代皇帝登基大典旨在張揚權力形成鮮明的對照。如果國王背信食言，將有可能被廢黜，甚至招致殺身之禍。

托克維爾曾指出，一個人的性格特徵和人生道路往往決定於可塑性最強的嬰兒時期，亦即取決於第一時間接觸外部世界時的最初感受。「一個民族，也與此有些類似。每個民族都留有他們起源的痕跡。他們興起時期所處的有助於他們發展的環境，影響著他們以後的一切。」 早期習慣法劃定了英國未來發展的法治走向。從此，英國就沿著這個方向義無反顧地一路走了下去。

二、諾曼封建法與英國法治的成長

1066年諾曼征服後建立起來的諾曼王朝，全盤繼承了盎格魯－撒克遜時代的習慣法和大眾化司法傳統。征服者威廉一世即位之初就廣告天下：「保持愛德華國王有關土地及所有其他事項的全部法律。」 另一方面，諾曼征服加速了英國封建制度的確立，並把臻於成熟的大陸封建法引入英國。封建法的引進進一步促進了英國法治傳統的成長。

所謂封建法，指的是調整封建領主與封臣權利－義務關系的規范體系，它是雙方合意的產物，而不是一方強加於另一方的結果。伯爾曼曾對封建法作過法理分析，指出，領主和封臣之間的關系不是一種單向的支配與服從關系，而是一種以互惠互利為前提的契約關系，就像一種婚姻契約。 在這種關系中，領主和封臣分別享有某些確定無疑的權利，同時又分別負有某些相對應的確定無疑的義務。例如，封臣因領有領主的封地，必須效忠於領主，必須按照封地的大小向領主提供數量不等的騎士義務，繳納繼承稅、助錢或其他封建捐稅，必須應召出席領主封建法庭，參與或接受「同等人」的審判。反過來，領主有權傳召封臣組成封建法庭，審理領主與封臣、封臣與封臣之間的糾紛案件，同時，領主也負有率軍作戰、維護正常秩序、保護封臣人身及土地財產安全的義務。這些權利和義務作為法律規范分別制約著雙方的行為，倘若其中一方單方面拒絕履行自己的義務，或者要求習俗、慣例規定之外的權利，則被視為「違法」行為，此時另一方有權通過法律程序要求對方改正，即投訴於領主法庭，通過判決獲得救濟。倘若法律程序於事無補，受害一方有權宣布解除封建契約關系。若受害方是領主，可收回其封地；若受害方是封臣，可「撤回效忠」。必要的時候，封臣甚至可以對領主兵戎相見，奪取領主的土地財產，但這只能是在法律解決徹底無望的情況下別無選擇時的最後手段，而且不得傷害領主及其家人的生命和身體安全。

從本質上說，封建法屬於私法范疇，它所調整的僅僅是某個領主和某個（些）封臣的私人關系。但是，由於英國封建制度的確立是諾曼征服的結果，英王不僅是全國最大最高的領主——全國所有大大小小的貴族都是國王的封臣，而且是政治上名副其實的最高統治者——征服者的生殺予奪大權保證了諾曼王朝對全國的有效統治。這樣，最高領主和實權國君集於一身，從而使得原屬私法性質的封建法實現了公法化轉化，或者說公、私法在此重合在了一起。於是，作為領主的國王所承擔的封建義務亦即作為封臣的貴族所享有的封建權利，實際上構成了一套約束國家最高權力的公法（憲法）規范。在這套規范下，「每一個君主都是一個權力有限的君主」。 因此，封建法意外地充當了「歷史的不自覺工具」，成為限制王權、推動英國法治傳統成長的積極力量。

據史料記載，諾曼王朝基本遵循了封建法的要求，通過每年定期召開三次的大會議和不定期召開的小會議（視為兩種不同形式的國王法庭），與貴族們一起裁決糾紛和商討國事。因此，盡管諾曼王權是當時歐洲各國中最為強大的，有封建集權君主制之稱，但並未給英國法治傳統帶來負面影響，相反，藉助於封建法對王權的限制，法律的權威和英國人的法治意識還有所增長，這從當時一位軼名詩人留下的一首法律贊歌就看得清清楚楚，他說：「法律高於國王的尊嚴。我們認為法律是光亮，沒有光亮就會誤入迷途。如果國王不要法律，他就會誤入迷途。……有了法律，就會國泰民安，沒有法律，就會國家動亂。法律這樣說：依靠我，國王才能統治，依靠我，制定法律的人才能受到公正的對待。國王不可以改變確立的法律，他只可以按照法律激勵和完善自身。依法者存，違法者亡」。

三、普通法與英國法治傳統的穩固

諾曼征服帶來的另一影響更為深遠和重大的後果，就是由此導致的強大王權使得1154年繼位的亨利二世有能力自上而下地推行司法改革，從而成功地將各地分散的習慣法和封建法統一起來，締造出了歐洲歷史上第一套具有近代特徵的法律體系——普通法。正如英國著名法學家密爾松所說：「普通法是在英格蘭被諾曼人征服後的幾個世紀里，英格蘭政府逐步走向中央集權和特殊化的進程中，行政權力全面勝利的一種副產品」。

按常規邏輯推論，既然普通法是行政權擴張的副產品，它理應成為王權的御用工具，進而成為妨礙法治進步的不利因素，但實際結果恰好相反，普通法的產生為英國的法治進程注入了新的更強勁的動力。何以如此？其根本原因在於哈耶克所說的普通法是一套「自生自發秩序」，它是王室法官在司法實踐過程中通過判例的日積月累逐步形成的，而且是通過法官對既有判例的重新解釋和不斷開創新判例而實現自身發展的。在此過程中，王權的實際作用只是充當法官的後盾，為其造法活動提供必要的舞台和權威，而沒有直接參與法律的創制與適用。因此，普通法是「法官造的法」，是「法律人的法」，它不是專斷意志的產物，更不是權力的附庸，相反，它自始就具有獨立於權力之外的自治性。對此，哈耶克寫道：「（普通法）法官所旨在服務或努力維護並改進的乃是一種並非任何人設計的不斷展開的秩序；這種秩序是在權力機構並不知道的情況下且往往與該機構的意志相悖的情形下自我形成的；它的擴展會超出任何人以刻意的方式加以組織的范圍；它也不是以服務於任何人之意志的個人為基礎的, 而是以這些個人彼此調適的預期為依憑的」。
在這樣的法律秩序下，法官通過遵循先例原則維護著法律的確定性，同時又通過司法解釋賦予普通法以與時俱進的靈活性。「法官正是通過這種方式而變成了這個秩序的一部分。」「 因此, 法官肯定是保守的,……他不能致力於任何一種不是由個人行為規則決定的而是由權力機構特定目的決定的秩序。法官不能關注特定的人或特定的群體的需求, 不能關注『國家理由』或『政府的意志』，也不能關注一種行動秩序可能應予服務的特定目的。」 所以，在英國，普通法「一直被認為是獨立於政治權力機構而存在的。」 美國學者伍達德曾把這種自治屬性稱作普通法特有的「榮耀」，他說：「『榮耀』是指它不把自己的存在歸功於任何單個並確定的法律制定者，即以固定而有限的形式將法律頒布『下來』的神、國王或其他制定者。在很大程度上，這種法律傳統形成了它自己的生命，雖然它確實為法律職業所支配，但它仍然相對獨立於政法干預，因為並不存在什麼與它密切結合的『權威性的命令』」。

法學理論研究和實踐經驗均已證明，法律自治是建立法治的必要前提。不過，法律自治從來就是一個動態概念，換言之，法治總是體現為法律自治程度由低到高的量變過程。一個國家走向法治的歷史，也就是法律自治程度逐步提高的歷史。因為我們知道，任何社會（包括國家產生之前的社會）都有某種形式的法律制度，而且，任何形式的法律制度中都包含有一定量的法治因素。然而，在不同形態的法律制度中，法治含量卻是大不相同的，有的法律制度中的法治含量多之又多，多到讓人們時時、事事、處處都能感受到法律的存在與威嚴；有的法律制度中的法治含量則少之又少，少到幾近於無。對於這種含量的差異，美國法學家昂格爾曾用「出現法治」和「缺乏法治」兩個稍顯簡單的概念來加以區別，他說，「比較古代中國和現代歐洲的法律經驗」可以看出，「它們分別代表了出現法治和缺乏法治的兩種極端」，而其餘的「大多數文明形態始終位於上述兩種極端之間。」 昂格爾的這個結論特別是關於古代中國法製法治含量最低的說法雖然有待商榷，但他試圖按照含量高低排序的思路是完全可以借鑒的。總之，法制研究不能僅僅停留在定性分析層面上，必須借鑒數學和經濟學的量化分析方法，亦即引入法治含量概念。
那麼，法治含量分析作為一種學術研究方法有沒有可操作性呢？我們認為，盡管難以用數學上的精確數字來衡量和評斷法治，但完全可以借用英語語言學中的「比較級」、「最高級」之類的模糊方法，先設計一個評價模型，亦即指標體系。 竊以為，這個體系模型至少應當由以下三個不同向度的變數指數組成：一是法律規范（包括實體規范和程序規范）的正義公正性，即法律規范的倫理道德性。 二是法律對社會生活的調節廣度與深度，即法律對社會生活的覆蓋范圍和滲透力度。其中，首當其沖的是政治生活，而在這裡面又以政治權力特別是最高政治權力是否受到法律的調節以及受其調節的范圍與程度最為關鍵。三是法律對社會生活調節過程的自治度、自主度，即法律運作的獨立程度，其核心自然是司法獨立。這三者可稱之為「法治三維」。「三維」越高，法治含量就越高。反之，法治含量就越低。
總之，由於普通法初步實現了法律的職業自治化和制度化，法治含量高，所以到15世紀末，隨著普通法制度的日臻完善，英國的法治傳統趨於穩固。從此，法官們藉助於有形制度的支撐，能夠理直氣壯地以「正義聖壇的主人」自居，勇敢地排斥包括國王在內的外界強權的干預，獨立地行使司法審判權。不過，此時的英國距離法治的真正確立還有一段路程。
四、「光榮革命」與法治的確立
到16－17世紀，西方乃至整個人類的法治事業都遇到了嚴重挑戰。此時，絕對專制主義正以不可阻擋之勢風靡歐洲大陸，從西班牙、葡萄牙到法蘭西、俄羅斯，紛紛走出封建割據時代，建立了以王權為中心的絕對君主專制制度。這時統治英國的都鐸王朝自然不會置身國際潮流之外，也試圖步歐陸專制王權的後塵。它通過宗教改革，摧毀了教會堡壘；通過「政府革命」，從體制上強化了國王政府的政治權威。在中央政府，設立了樞密院，取代了原先鬆散低效的諮議會。樞密院由出身社會中下層的欽命大臣組成，他們忠君不二，精明干練，成為都鐸王權最得力的統治工具。在地方政府，都鐸王朝擴大了各郡治安法官的職權，把他們變成了中央王權的「雜役女傭」，全權負責地方管理。在司法上，都鐸王朝建立了星室法院、高等委任法院、北方法院、威爾士邊區法院等一系列特權法院，特權法院依附於行政權，採用糾問制，不用陪審團。這樣，一套帶有專制主義傾向的政治體制建成了，王權的觸角從橫向說擴及到社會生活的方方面面，從縱向說伸展到最基層的普通居民。
但是，經過數百年的發展，以普通法為載體的法治傳統此時已經植根於英國日常生活和文化傳統中，成為橫亘在都鐸專制道路上的一個不可逾越的障礙。所以，都鐸王朝始終未敢將專制企圖推向極端，只能適可而止，自我滿足於「有限專制」。 在立法和決策上，都鐸諸王基本上遵循「正當法律程序」行事，對普通法法官的獨立司法要求也算尊重，法官因政治原因而被蠻橫罷免的事例屈指可數。 所以，在全世界都屈從於絕對君主專制的國際大背景下，英國奇跡般地獨善其身，堅守住了法治的底線。難怪在都鐸王權最強大的伊麗莎白一世統治時期，倫敦主教約翰•埃爾默仍堅決否認女王是專制君主，因為「首先不是她在統治，而是法律在統治」。
然而，隨後上台的斯圖亞特王朝卻沒有都鐸王朝那麼明智和剋制。該王朝信奉「君權神授」論和「王權無限」論，決心實行個人獨裁統治。於是，凡是不利於國王利益的法律活動皆被取締，「即使閱讀愛德華三世時普通法法院的宗教案件審判檔案也被禁止，因為（那些檔案）與當時的政治相悖。」 如果案件涉及政府利益，國王經常於開庭前召見法官，施加壓力，力圖操縱法庭判決。有時強迫法庭把有損國王利益的案件擱置一旁，不了了之。如果法官違抗王命，則立即免職。斯圖亞特王朝還利用特權法院打壓獨立性較強的普通法法院。大法官法院經常依據衡平法原則簽發禁令，中止普通法法院的審判活動或阻止其判決生效。星室法院和宗教特權法院則成為國王鎮壓政治反對派和宗教異端的有力武器。普通法的主導地位及其代表的法治傳統陷入生死存亡的嚴峻危機。
在此關頭，普通訴訟法院首席法官科克挺身而出，高舉法律至上的大旗，為維護普通法的獨立性、反對政治權力的任意侵犯，與國王政府展開了艱苦卓絕的斗爭。他堅持普通法高於一切和國王權力必須限於法律之內的原則，認為司法權只能由法官獨立行使，國王絕不能幹涉法院判案，更不能擅自從法院調走案件或直接裁決案件。1608年科克不畏強權、犯顏直諫的那次君臣對話，成為法治史上一段廣為流傳的佳話。科克的斗爭盡管因勢單力薄沒有取得實質性成果，但畢竟高揚了法治精神，打擊了斯圖亞特王朝的專制主義氣焰，鼓舞了議會中國王反對派的士氣。1620年科克被免職後進入下院，立即與國王反對派結成同盟，反專制斗爭從此進入不斷勝利的新階段。1641年，議會宣布廢除星室法院、高等委任法院等特權法院，剝奪了政治權力干預司法的主要手段。接著內戰爆發，王政傾覆。在法治與專制的首次正面交鋒中，法治原則獲得了初步勝利。
到17世紀80年代，隨著國內政治斗爭的激化，斯圖亞特復辟王朝試圖重溫專制舊夢，肆無忌憚地侵犯議會權力，罷免法官，干預司法，法治再次面臨生死抉擇，由此激發了「光榮革命」。在這一最後的決戰中，法治徹底戰勝了專制。1689年議會頒布《權利法案》，以正式法律的形式宣布取消國王經常用以干涉法官獨立司法的法律豁免權和中止權，明確規定國王不得中止法律的實施，未經議會同意，也不得行使法律豁免權。1701年，議會又制定《王位繼承法》，宣布法官只要「品行端正」即可一直任職；法官只有在議會兩院的請求下才可罷免；法官的基本薪俸應予以保障，從公共財政中支付。第一個現代法治國家由此誕生。

五、英國的法治進程給我們留下了寶貴經驗。

第一，建立適度強大的政治權威，進而實現政治與法律的良性互動，是順利走向法治的必要前提。雖然理論研究業已證明，法律和政治的分離，是實現法治的必由之路，但無容置疑的是，法律和政治是無法截然分開的，它們作為國家上層建築的兩大核心組成部分，總是結伴而生、互相依存的。一方面，政治的有序運行離不開法律的合法性支持，另一方面，法律價值的實現也離不開政治後盾的保障。然而，同樣不容置疑的是，由於政治的核心是權力，其首要目標是獲取和運用權力，而法律的核心是權利，其基本價值是界定和保障個人權利，因而政治和法律之間又總是存在一定的張力和沖突。為了權力，政治有可能無視權利，壓製法律；為了權利，法律必須約束權力，規制政治。所以，政治和法律既相輔相成，又相反相剋。二者關系結構的不同直接影響著一個國家法治文明的進程。如果相輔相成關系居於主導地位，則形成良性互動關系，法治文明將順暢發展；如果相反相剋關系占據了主導地位，就會阻礙法治文明的進步。其中，政治因素是影響雙方關系結構的主導力量，因為在二者的矛盾中，政治畢竟是矛盾的主要方面。質言之，如果政治權威強大適中，政治權力的作用發揮合理有度，雙方便形成良性互動關系，進而推動法治發展，如若不然，後果無非兩個：或者因政治權力過於弱小，無力將社會整合為一個政治共同體，法律的統一和有效實施難以保障，法治自然無從談起；或者因政治權力過於強大，超越法律之上，變法律為自己的工具，結果就會走向法治的反面——專制。
對於英國來說，在走進國家文明後就建立起了一個適度強大的中央政府。這個政府既完成了國家的政治統一，又沒有吞噬掉原始民主習慣，遂使法治傳統的萌生成為可能。隨後的諾曼征服進一步強化了王權，但由於貴族聯合力量的抗衡作用，並未強大到東方國家那種程度，從而形成了一種集權而非專權的國王政府，結果就為法治傳統的成長提供了一個「左右逢源」的良好政治環境：集權性賦予國王政府以足夠的力量，使它有能力通過自上而下的司法改革實現法律的統一，而非專權性又決定了它沒有「過剩」的力量可以超越法律之上，致使法律自治得以實現和鞏固。由此可見，建立適度強大的中央政府對於法治的生成是一個至關重要的前提條件，這是英國留給後人的一條具有普遍意義的歷史經驗。

第二，法律自治的制度化建設是關乎法治成敗的決定性因素。英國的法治傳統雖說源遠流長，但在12世紀以前，由於尚未建立自成系統的法律設施和制度，因而只能寄託於政治系統的外殼之下。既然 「寄人籬下」，難免「仰人鼻息」。在此情形下，倘若出現一個權迷心竅的政治家且決心建立專制統治，法治傳統將面臨生死抉擇，如若不想坐以待斃，只能訴諸於人民的非法暴力反抗以求自保（如約翰王時期的武裝叛亂），除此之外，沒有任何合法有效的制度性手段可資利用。普通法的產生終於使這個問題得以解決。換言之，普通法的形成過程亦即英國法律自治傳統的制度化過程。如果說在此之前英國的法治傳統尚處於「蛹化」階段，那麼，普通法的產生則標志著它已經「化蛹為蝶」。完成制度化後，英國的法治傳統終於登上不敗之地。從此後，不管遇到多大的艱難險阻，它都能憑借著制度化的物質力量而化險為夷。都鐸王朝在專制道路上的自我剋制，斯圖亞特王朝專制夢想的最終破滅，都充分顯示出了法律制度化的強大威力。從這個事實中，我們可以總結出另一條具有普適價值的歷史經驗：制度化建設對於法治事業來說，是一個關乎生死存亡的決定性因素。

第三，法律制度化的核心是自治型司法制度的建設。英國的司法制度化既早於、又快於行政制度化。早在12－13世紀，伴隨著普通法的產生，英國就基本實現了司法制度化，而在行政制度化方面直到16世紀才真正啟動。伊麗莎白一世時期號稱是都鐸專制王權的頂峰，但她既沒有常備軍，職業官僚也只有1000人左右，不及當時法國的一個省、中國的一個縣。由於司法制度超前發展、自治「早熟」，行政制度發展相對滯後，所以，英國的行政管理在很長時期內主要通過司法渠道來完成，由此形成了行政司法化傳統。這與我國行政制度發展最早、最快、最完善以及由此決定的司法行政化的傳統是根本不同的。所以，中英兩國的法治進程和命運也截然相反。