立法未行

A. 法律對違法行為未作出行政處罰規定什麼為實施法律

根據行政處罰法規定，法律對違法行為未作出行政處罰規定，行政法規為實施法律，可以補充設定行政處罰。行政處罰法的立法依據是憲法，對於公民涉及到行政處罰的有關事項，是可以根據實際的行政違法事實和後果來進行辦理的，不同的涉案情況所認定的行政處罰情況是不同的，具體情況結合實際而定。
【法律分析】
中華人民共和國行政處罰法是為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法制定的法律。行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。尚未制定法律、法規的，地方政府規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。以上就是行政處罰的具體認定情況，有關事項的處理上，也需要嚴格基於上述法律中規定的程序和要求來進行辦理，如果對相關情況的辦理存在異議的，那麼就是需要嚴格基於實際的行政處罰事項來進行認定。
【法律依據】
《中華人民共和國行政處罰法》 第十一條 行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。法律對違法行為未作出行政處罰規定，行政法規為實施法律，可以補充設定行政處罰。擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，並向制定機關作出書面說明。行政法規報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況。

B. 如何理解「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護」舉例說明下謝謝

最高人民法院關於抵押權行使期間的最新權威解讀與再審案例

一、法律規定及司法解釋條文
＊《物權法》第二百零二條規定：「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。」
＊《民法典》第四百一十九條規定：「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。」
＊《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第四十四條第一款規定：「主債權訴訟時效期間屆滿後，抵押權人主張行使抵押權的，人民法院不予支持；抵押人以主債權訴訟時效期間屆滿為由，主張不承擔擔保責任的，人民法院應予支持。主債權訴訟時效期間屆滿前，債權人僅對債務人提起訴訟，經人民法院判決或者調解後未在民事訴訟法規定的申請執行時效期間內對債務人申請強制執行，其向抵押人主張行使抵押權的，人民法院不予支持。」

二、最高人民法院民事審判第二庭著 《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》（人民法院出版社，2021年5月第1版，第395頁至第401頁） 對上述條文解讀如下：

【條文主旨】
本條是關於主債權訴訟時效期間屆滿對擔保物權影響的規定。
【條文概覽】
由於擔保物權從屬於主債權，因此，在主債權因訴訟時效期間屆滿而成為自然債務後，抵押權也無法通過人民法院予以保護，但這並不意味著抵押權自身適用訴訟時效。至於在抵押權因主債權已過訴訟時效而不再受人民法院保護的情形下，抵押人能否請求抵押權人協助辦理注銷抵押登記的問題，可繼續適用《民商事審判會議紀要》的相關規定。由於我國現行法對申請執行的期間進行了時效化改造，因此，在主僨權訴訟時效期間內，如果抵押權人僅起訴債務人且獲得勝訴判決，但未在法定的申請執行時效期間申請強制執行，則其再向抵押人主張行使抵押權，人民法院不予保護。

【爭議觀點】
根據《民法典》第419條的規定，在主債權已過訴訟時效的情形下，抵押權人主張行使抵押權的，人民法院不予支持，這已是基本共識。但是，如果抵押權人在主債權訴訟時效期間內僅以債務人為被告提起訴訟，並已獲勝訴判決，但未在法定的申請執行時效期間內對債務人申請強制執行，此後再向抵押人主張抵押權，人民法院是否應予支持?對此，有不同的觀點：一種觀點認為，抵押權人已經在主債權訴訟時效期間內向債務人主張了權利，自然不再存在主債權因已過訴訟時效而不受人民法院保護的問題，因此，抵押權人也就可隨時向抵押人主張行使抵押權；第二種觀點認為，雖然抵押權人在主債權訴訟時效期間內起訴了債務人並獲得勝訴判決，但由於其未在法律規定的申請執行時效期間內申請對債務人強制執行，應認為主債權因申請執行時效已經屆滿而成為自然債務，擔保債務也成為自然債務，抵押權人無法再通過人民法院保護其抵押權。

【理解與適用】
一、擔保物權是否存在獨立的保護期間
關於擔保物權是否存在獨立的保護期間的問題，《擔保法》未明確規定，但《擔保法解釋》第12條規定：「......擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。」可見，在主債權訴訟時效期間已經屆滿後，擔保物權人仍可在二年內行使擔保物權。這也就意味著擔保物權還存在獨立的保護期間。
《物權法》沒有採取這一思路，其第202條規定：「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。」由於該條採用的是司法解釋的表述方式，即「在什麼情形下，人民法院不予保護」的表述方式，因此對這一條的規范目的，實踐中存在不同的意見：一種意見認為，該條旨在確立抵押權也應適用訴訟時效，且抵押權的訴訟時效期間應根據主債權的訴訟時效期間進行計算；另一種意見則認為，該條並非要確立抵押權也應適用訴訟時效，而是強調抵押權的從屬性，即在主債權因訴訟時效期間滿而無法獲得人民法院保護時，抵押權也不再受人民法院的保護。顯然，後一種意見是正確的，因為擔保物權屬於物權的一種，而物權本身原則上並不因訴訟時效的經過而不再受人民法院的保護，但如果被擔保的債權因訴訟時效經過而成為自然債務，則擔保物權自然也不再受人民法院的保護。《民法典》第419條繼受了《物權法》第202條的規定，自然也應作相同的理解。
問題是，如果抵押權人在主債權訴訟時效期間內僅以債務人為被告提起訴訟，並已獲勝訴判決，但未在法定的申請執行時效期間內對債務人申請強制執行，此後再向抵押人主張抵押權，人民法院是否應予支持?對此，我們的意見是，盡管抵押權人在主債務訴訟時效期間屆滿前對債務人提起了訴訟，但由於最高人民法院關於民事執行的司法解釋對《民事訴訟法》規定的申請執行期間進行了時效化的改造，因此，抵押權人在獲得勝訴判決後，還應在《民事訴訟法》規定的申請執行時效期間內申請人民法院對債務人進行強制執行。如果抵押權人未在《民事訴訟法》規定的申請執行時效期間內申請對債務人進行強制執行，即使該債權已經人民法院確認，也將因申請執行時效期間經過而不再受人民法院的保護。既然主債權不再受人民法院的保護，從屬於主債權的擔保物權自然也就不再受人民法院的保護。
......
【實務問題】
......
債權人僅起訴債務人，未起訴抵押人，判決後債權人申請執行未果，現債權人另行起訴抵押人，請求對抵押物優先受償，人民法院應否支持?這是實務中普遍存在的一個問題。《民法典》第419條規定：「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。」據此，我們認為，即使債權人僅起訴債務人，未起訴抵押人，判決後債權人申請執行未果的情況下才起訴抵押人，只要主債權的訴訟時效沒有經過，債權人的請求都應當得到支持。審判實踐中，能否支持抵押人的唯一標準是主債權訴訟時效期間是否經過。只要主債權訴訟時效期間沒有經過，都應當支持債權人的請求。當然，主債權訴訟時效期間屆滿，債權人主張行使抵押權的，人民法院不應支持。
判決生效執行未果後，訴訟時效期間應當重新起算。

三、最高法院最新案例——(2020)最高法民再110號，趙繼勝訴本溪實華新世界物業管理有限公司抵押權糾紛案（裁判時間：二O二O年九月三十日）

【基本案情】
2014年9月12日，債權人趙繼勝與借款人實華房地產公司簽訂《抵押借款合同》，約定借款期限為自2014年9月12日至2015年9月11日。同日，本溪實華新世界物業管理有限公司（以下簡稱實華物業公司）作為抵押人與趙繼勝簽訂《本溪市房地產抵押合同》，由實華物業公司用其所有的房屋為前述借款合同提供抵押擔保，並辦理了抵押權登記。2016年10月18日，趙繼勝對借款人實華房地產公司就主債權向一審法院提起償還欠款訴訟，但未同案對抵押人提起行使抵押權訴訟。2017年1月17日，該院就主債權作出（2016）遼05民初30號民事判決書，判決實華房地產公司向趙繼勝償還欠款及利息，後各方均未上訴。2017年6月6日，趙繼勝向本溪市平山區人民法院申請實現擔保物權，該院於2017年11月6日立案，並於2018年7月9日以（2017）遼0502民特55號民事裁定駁回趙繼勝申請。2018年7月24日，趙繼勝對實華物業公司提起本案行使抵押權訴訟。

【裁判理由與裁判結果】
一審法院認為：案涉借款合同和抵押合同合法有效，抵押權已有效設立。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）第十二條規定，擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。因一審法院在2017年1月17日以（2016）遼05民初30號民事判決對實華房地產公司所應給付的款項進行最終確認，趙繼勝在此後的二年內行使擔保物權，符合法律規定，應當予以支持。趙繼勝於2018年7月24日向法院提起實現擔保物權的訴訟，並未超過行使擔保物權的期限。一審法院判決：趙繼勝對實華物業公司的抵押房屋享有抵押權，有權就該抵押房屋折價或者以拍賣、變賣所得的價款優先受償。
二審法院認為：物權法第二百零二條規定：「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。」本案趙繼勝先就主債權向一審法院起訴，該院經實體審理於2017年1月17日作出判決，案涉主債權訴訟時效因實體判決的作出及生效已終結。作為從合同的抵押合同，約定的擔保期限為2014年9月12日至2015年9月12日，依據民法通則，本案訴訟時效期間為2015年9月13日起的二年期限，趙繼勝於2018年7月24日提起本案訴訟，已超過二年訴訟時效。二審法院判決：判決撤銷一審判決，駁回趙繼勝的訴訟請求。
最高人民法院再審認為：物權法與擔保法解釋關於抵押權行使期間的規定不一致。根據物權法第一百七十八條及立法法關於上位法優於下位法、新法優於舊法的法律適用原則，本案應當適用物權法第二百零二條的規定。
抵押權是擔保物權的一種。擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，可依法行使擔保物權。在擔保物權人初始提起申請實現擔保物權特別程序而被人民法院裁定駁回的情況下，雖然目前法律和司法解釋並未明確規定擔保物權人應當在多長期限內提起普通訴訟程序，但因上述特別程序與普通程序具有法定程序的接續性，只要擔保物權人後續並未明顯不合理地遲延向人民法院提起訴訟，則其初始提起申請實現擔保物權特別程序的時間，就應當認定為行使擔保物權的時間，而不能簡單的以後續提起擔保物權訴訟的時間作為擔保物權人行使擔保物權的時間。本案中，無論抵押權人趙繼勝是初始提起申請實現抵押權特別程序抑或是後續提起抵押權訴訟普通程序，均屬於物權法第二百零二條規定的行使抵押權行為，如前所述，應以趙繼勝向一審法院提起申請實現抵押權特別程序的2017年6月6日作為其行使抵押權的時間。根據案涉借款合同約定的借款期限，案涉主債權的訴訟時效期間初始起算時點應為2015年9月12日；趙繼勝於2016年10月18日向實華房地產公司提起償還欠款訴訟，主債權訴訟時效中斷。因此，本案中趙繼勝行使抵押權的時間，不論是以主債權訴訟時效期間的初始起算時間為准，還是以主債權訴訟時效中斷後的起算時間為准，均未超過物權法第二百零二條規定的期間。
抵押權是擔保物權，並不適用訴訟時效制度，否則有違傳統民法理論。抵押權只存在行使期間的問題，只是依據物權法第二百零二條的規定，該行使期間與主債權訴訟時效期間相同，隨著主債權訴訟時效中斷、中止而變化。也就是說，抵押權行使期間只是以主債權訴訟時效期間為參照來計算，並不等於對抵押權也要適用訴訟時效制度。趙繼勝在本案中主張的抵押權應予支持，系因其行使抵押權未超過物權法第二百零二條規定的法定行使期間，而非直接對其抵押權適用訴訟時效制度的結果。
最高人民法院終審判決：一審判決雖適用法律錯誤，但判決結果正確，撤銷二審判決，維持一審判決。
參考資料：1、最高人民法院民事審判第二庭著 《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》（人民法院出版社，2021年5月第1版，第395頁至第401頁）
2、《最高院二巡典型案例：抵押權行使期間的判斷》載於「民事審判參考」微信公眾號2021年1月5日

C. 過錯責任四要件【過錯侵權中「違法性」要件考察】

摘 要：違法性反映出法秩序對於損害事故能否獲得賠償的選擇性傾向，在本質上成為侵權法為民事主體設定的行為標准。我國過錯侵權責任三要件說與四要件說爭論的焦點在於違法性能否成為過錯責任成立的構成要件。由於法律傳統、司法體制與思維習慣等方面的差異，兩大法系過錯侵權責任在制度變遷過程中形成顯性與隱性兩種不同的規則違反確認模式，不同模式的形明態游成往往取決於具有地方性的差異化背景因素。在侵權法中引入違反「注意義務」規則，表面上克服了激銷因承認違法性而導致的理論困境，但「注意義務」自身的模糊性和變動性也使侵權責任處於一種不確定狀態。在我國侵權法受到大陸法系私法理論與法律制度深刻影響且侵權立法未對違法性做出明確規定的情況下，應當通過司法途徑對違法的類型加以規定，進而構建「廣義的、顯性規則違反確認模式」。
關鍵詞：違法性；一般條款；注意義務；規則違反確認模式
中圖分類號：D913.7 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833(2012)08-0087-11
一、問題的提出
在我國侵權法理論中，有關於違法性的爭論由來已久。圍繞著違法性能否成為過錯侵權責任的構成要件，不同的觀點相互對立、激烈爭論並形成三要件說與四要件說①並存的局面。2009年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）也未能終止這一爭論，理論界對於《侵權責任法》是否承認違法性的存在形成兩派對立的觀點。肯定意見認為，立法未明確規定並不代表對違法性在過錯侵權責任體系中地位的否定，《日本民法典》第709條也沒有規定違法性，但無論理論還是實務都以違法性為侵權責任的構成要件②；否定意見則認為違法性理論是德國法的產物，「鑒於我國《侵權責任法》已經明顯排斥這一概念，所以，照搬德國法的理論來解釋中國的《侵權責任法》，未免有削足適履之嫌」[註：王利明：《我國〈侵權責任法〉採納了違法性要件嗎？》，《中外法學》2012年第1期。。
與此相對，違法性問題在我國的侵權法實踐中也存在爭議。一方面，我國的民事立法中從未對違法性進行過明確規定，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第106條第2款及《侵權責任法閉鉛》第6條第1款中均不存在與違法性有關的概念和規則，而參與《侵權責任法》立法的相關人士也認為過錯侵權責任構成要件不包括違法性在內[註：侵權責任被認為應包括行為、過錯、民事權益受到損害以及因果關系四個方面，違法性被排除在外。參見王勝明：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第24-29頁。]。另一方面，我國各級法院卻在司法實踐中明確認可違法性的存在：最高人民法院在其頒布的司法解釋中承認違法性在過錯侵權責任中的獨立地位[註：《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》第7條規定：「是否構成侵害名譽權的責任，應當根據受害人確有名譽被損害的事實，行為人行為違法、違法行為與損害後果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定。」]，司法解釋甚至已通過區分「非法侵害」民事權益、「違反社會公共利益、社會公德侵害他人」等不同的類型[註：《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》明確規定了「非法」概念以及與違法性判斷相關的規則，如「違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益」（第1條），「非法使被監護人脫離監護」（第2條）。]為違法性判斷設立了明確的規范標准。相關司法解釋的起草者則指出：「按照侵權法原理，侵權構成要件之一是行為具有違法性。」[註：唐德華：《最高人民法院的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第9頁。]我國各級法院也經常使用違法性概念對致害行為及其結果加以衡量進而得出此類損害能否得到侵權法規制的相關判斷[註：此類案件可參考「席春林等村民訴滑家當鎮供種站購銷種子損害賠償糾紛案」，《中華人民共和國最高人民法院公報全集》，人民法院出版社1995年版，第198-199頁；「賈桂花訴北京電影學院青年電影製片廠侵害肖像權案」，《中華人民共和國最高人民法院公報全集》，人民法院出版社1995年版，第355-358頁；「王俊香等因其子在登山時突遇惡劣天氣遇難訴登山隊領隊劉雪鵬未採取適當措施救助賠償案」，《人民法院案例選》（2002年第3輯），人民法院出版社2003年版，第175頁。]。
由此可見，過錯侵權中的「違法性」概念及相關規則已經成為我國侵權法理論與實務無法迴避的重要問題。梳理有關違法性理論的觀點、學說將有助於明確我國過錯侵權責任構成體系並實現損害賠償規則的有機統一；與此同時，釐清違法性在我國侵權法實踐中的定位及功能，也有助於協調立法與司法差異並在侵權案件的審判過程中確立具有一致性、確定性和有效性的過錯侵權責任構成體系。本文將對過錯侵權責任中違法性的產生過程進行歷史性的考察，在此基礎上探究如何協調我國立法與司法層面對違法性所進行的差異化處理，進而確立與我國法律傳統和司法實踐相一致的規則違反確認模式。
二、法規則變遷視角下的探究
——區分顯性與隱性的規則違反確認模式[BT）]
近現代民法中的違法性概念最早由德國學者哈瑟提出，其關於羅馬法中主觀過錯和客觀過錯的觀點奠定了過錯與不法相互區分的理論基礎[註：朱岩：《侵權責任法通論》（上冊），法律出版社2011年版，第248-249頁。]；此後，德國法學家耶林在其《羅馬私法中的責任要素》一書中提出「主觀過錯和客觀不法」的表述，這使得違法性概念被最終確立起來[註：耶林認為只有存在過錯的不法才能夠產生損害賠償的義務，而一個客觀不法僅僅產生返還原物的義務。參見王利明、周友軍、高聖平《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第226頁。]。目前，各國侵權法理論界對於「違法性」概念及其相關制度存在兩種截然不同的態度：肯定意見認為，違法性「在所有國家法律體系中成立責任時都扮演了重要角色，即如果行為具有違法性，則行為人就其不法行為所引起的損害承擔責任」[註：［奧］海爾穆特?庫齊奧：《損害賠償法的重新構建——歐洲經驗與歐洲趨勢》，朱岩譯，《法學家》2009年第3期。]；否定意見則認為，違法性「不過是修辭上的堆積和重復」[註：馮?巴爾教授認為，「在《德國民法典》第823條第1款『因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務』這樣的表達下，『不法性』概念不過是對條文中所羅列內容的再次總結而已，它並不具有責任法上的獨立功能。」［德］克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下冊），焦美華譯，法律出版社2001年版，第281-282頁。]，其「隨著侵權責任的范圍逐漸擴張」而「日趨凋謝」[註：王利明、周友軍、高聖平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第231頁。]，甚至在過失客觀化趨勢下已出現與過失混同的傾向[註：朱岩：《侵權責任法通論》（上冊），法律出版社2011年版，第252頁。]。與此同時，各國侵權法實踐對於違法性的態度反差也十分明顯。在德國法中，違法性被通過三個「小的一般性條款」加以規定[註：在《德國民法典》中，行為侵犯了絕對性法益（第823條第1款），或者「違反以保護他人為目的的法律」（第823條第2款），或者「以違反善良風俗的方式加損害於他人」（第826條），即被認定具有違法性。]，受此影響，大陸法系許多國家和地區（如奧地利、荷蘭、瑞士及我國台灣地區）都在其民法典中對違法性作出明確規定。與之相對，普通法系國家的過失侵權責任則以注意義務違反為前提，即在確立一個處在類似情形下正常人所應具有注意義務（ty of care）的基礎上，判斷行為人是否違反該義務（breach of the ty）[註：此時侵權責任是以違反普通法或者制定法所規定的注意義務為基礎的，其內容一般包括：第一，被告負有基於普通法或者制定法而產生的注意義務；第二，該項注意義務被違反；第三，原告受到損害；第四，行為與損害後果之間具有因果關系。See Markesinis、Deakin，Tort Law，Oxford University Press，2003，p.74.]。此外，作為大陸法系國家的法國也未在民法典中對違法性加以規定，法國民法通過能夠根據所涉及領域不同而變化的、「極富彈性」的過錯（faute）概念[註：參見［法］雅克?蓋斯旦、吉勒?古博《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第715頁。]對不得損害他人的「善良家父」義務的類型化和具體化[註：F.H.Lawson、B.S.Markesinis，Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law，Cambridge University Press,1982，p.98.]，進而實現對過錯侵權責任的確立。那麼，違法性概念與過錯侵權責任之間是何種關系？為何在不同的法系乃至同一法系的不同國家間過錯侵權責任構成會呈現出如此之大的差異？本部分將通過侵權制度變遷的視角檢視此一問題。