外國法學派
❶ 薩維尼的生平及相關理論的簡介
1、人物簡介
薩維尼1800年開始先後在馬爾堡大學和巴伐利亞州蘭茨胡特大學任教。1810年柏林大學創辦後他到該校任教,達30年之久,在此期間曾一度兼任柏林大學校長和普魯士王子的法學教師,並創辦歷史法學派刊物。1842~1848年任普魯士政府的修訂法律大臣。
2、創立法律關系本座說
法律關系本座說指每一法律關系都有一個確定的「本座」,即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時,應根據法律性質確定法律關系的本座所在地,而該本座所在地的法律就是該法律關系適用的法律。
薩維尼強調指出,為了便於國際交往和減少法律上的障礙,必須承認內外國人法律地位的平等和內外國法律的平等。他還極力反對從自然法的觀點出發,以法律規則自身的性質來決定其是否可適用於各種特定的涉外民事關系,而主張從法律本身的性質來探討其「本座」(seat)所在地,並且適用該「本座」地法,而不應拘泥於是否為外國的法律。提出了如身份關系的本座法應是當事人的住所地法,物權關系的本座法應是物之所在地法;債的本座法在一般情況下應是履行地法;繼承的本座法應是死者死亡時的住所地法;家庭關系的本座法則當以丈夫與父親的住所地法為主。
❷ 英美法系和大陸法系的訴訟程序有什麼不同
英美法系中訴訟程序的許多特性,實際上是由一個決定性的事實造成的,即該訴訟程序來源於陪審制。現在,普遍的觀點認為,英國只有在刑事案件中才使用陪審制,而且是在嚴重的犯罪並且被告主張自己「無罪」時才使用。
在大陸法系中,訴訟可以有間隔地劃分為多次的審理。因而,對於一方當事人在法庭上提出的出人意料的觀點或證據,另一方當事人可以有充足的時間在下一次的法庭審理中提出進一步的證據予以反駁。而在英美法系中則大不相同,由於採取的是一次性的審理,律師為了防止同樣的事情發生,不但要把自己的論點和證據想清楚,還必須了解對方的論點和證據。
大陸法系主要是繼承了羅馬法而產生的,而英美法系恰恰是未繼承羅馬法,二者之間的差異是巨大的。如大陸法主要是成文法,而英美法卻是判例法等。本文所選取的訴訟程序的比較,只是大陸法系與英美法系在具體司法制度上的一個差異。研究不同法系之間的差異是非常有意義的,可以使我們取長補短,吸收別的法系中的好的制度,來完善本國的法律制度,這將會產生極其深遠的影響。
我國當前社會主義法制建設正處於緊鑼密鼓的階段,在立足於大陸法系成文法的同時,適當借鑒英美法系國家的判例法制度等,來充實、完善我國的法律體系,也是具有現實意義的。在社會主義市場經濟運行的過程中,將不可避免地遇到各種各樣的新情況、新問題,這都需要我們放眼於全球,大膽地吸收、借鑒外國的法律制度中的精華。
❸ 18,19世紀英國思想界從人性角度對人的政治性,法律性所作的界定
2007年夏天,我來到西南一個小城謀生,寂寥的夜晚,決心重新閱讀我鍾愛的西方法律思想史,一方面自己學習提高,另一方面希望拋磚引玉,求得有學識的大師指導。
第一輪主要閱讀書目:
(沒有時間,沒有條件也沒有足夠的學識看原著,故以看國內學者綜述為主。)
谷春德主編:《西方法律思想史》,中國人民大學出版社2006年第2版
呂世倫主編:《西方法律思想史論》,商務印書館2006年版。
嚴存生主編:《西方法律思想史》,法律出版社2004年版。
張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社2006年版。
沈宗靈著:《現代西方法理學》,北京大學出版社1992年版。
王振東著:《現代西方法學流派》,中國人民大學出版社2006年版。
第二輪主要閱讀書目:
[美]E•博登海默著:《法理學:法律哲學和法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版。
[英]韋恩•莫里森著:《法理學:從古希臘到後現代》,李桂林等譯,武漢大學出版社2003年版。
西方法律思想史讀書筆記
by yongyuan
序論:對象論
(一)為什麼要學西方法律思想史? (作用)
1,打開西方法律文化寶庫的鑰匙
2,促進法學研究和法治實踐
3,提高思辨能力
(二)西方法律思想史的研究對象
1,對西方法律思想史的界定
1)西方:主要是歐洲和北美發達資本主義國家
2)法律:不是具體的部門法,而是在部門法觀念基礎上進一步抽象出來的法觀念
3) 思想:不是制度,而是人們在研究法律現象的基礎上產生的各種法律思潮和法學理論,以及法學著作
4) 史:從古希臘以來西方約3000年的歷史
2,研究對象:
呂世倫:西方國家法律思想的發展變化過程和規律。
谷春德:歐洲和北美主要國家不同歷史時期、不同思想家的政治法律思想及其產生發展演變的規律。(似乎谷師比呂師的表述更容易使人理解,不過是否包含政治思想值得商榷)
(三)西方法律思想史的學科性質
1,專門研究西方法律觀念發展變化過程的法史學分支學科
2,揭示西方法律觀念的形成、演變過程及其規律性,是理論法學不可缺少的部分
3,並不是研究所有的法律思想,只在西方理論法學史的理論范圍內去澀,兼具理論法學和法史學的屬性,有綜合性邊緣性的性質。 (呂師的表述似乎把理論法學與法史學並列,而非一般教科書把法史學也歸入理論法學。邏輯是:理論法學包括法理學(實證的法的理論),法哲學,法社會學,法律思想史尤其是西方法律思想史;法史學包括法制史和法律思想史。所以說西方法律思想史有兩者兼有的性質,但呂師後面覺得西方法律思想史屬於法史學只是名義,而實際上更屬於理論法學范疇。)
(四)西方法律思想史的研究方法
洋為中用,古為今用,厚今薄古,取捨利弊
1,階級分析:
列寧:思想史就是思想更替史,因此,也就是思想的斗爭史。
2,歷史分析:當時的社會背景和歷史條件
(五)西方法律思想史與鄰近學科
A,VS西方法哲學
1, 什麼是法哲學:是從哲學的角度和用哲學的方法來研究法的理論和實踐問題的一種理論化、系統化學問。
2, 關於法哲學的爭論:
1) 法哲學獨立論(即法哲學不是法理學,是哲學的分支)
1))歐陸國家,法律理論的著作一般稱為法律哲學。
2))19世紀以前, 法律理論基本上是哲學、宗教、倫理學和政治學家的副產品(弗里特曼) ,法律哲學主要是哲學家和政治學家的法律哲學,主要探討的也是法律與其他社會現象如政治、道德等的關系(即帕特森法律的外在方面的理論),而不是研究法律本身的內容和形式。 這也就是黑格爾可以說法學是哲學的一個部分的原因。
3))現在的歐陸思想界仍然有哲理法學派傾向的人物認為法哲學是哲學的分科(雖然這時的法律哲學已經不同於黑格爾意義上的法哲學,其研究內容就是法學家通常所講的一般法律理論,即法律的意義、目的、起源、效力等),並對法哲學和法律科學進行區分
eg,意.德爾韋基奧:法律哲學是哲學的一部分,對法律的普遍意義的研究構成法律哲學的對象,而對法律特殊性的研究則成了法律科學的對象。
2) 法哲學即法理學論(法哲學是法學的一個分科)
1))19世紀後,法學稱為獨立學科,哲學家或政治學家的法哲學逐漸變成法學家的法哲學,法哲學也稱為法學的分科。
2)) 英語國家,法理學與法哲學通用
3, 西方法律思想史和西方法哲學是交叉和滲透的關系:
1) 從西方法律思想史的演變過程中可以窺視西方法哲學的演化軌跡和脈絡
2) 西方法哲學中也包含了許多西方法律思想史的內容 (呂師的歸納很精彩)
B,VS 法理學
1, 我國的法理學同西方與法哲學有同義性的法理學仍有不同,主要是法的實證理論。
2, 兩者的互相指導關系:法理學要從西方法律思想史中提取依據和材料;西方法律思想史通過法理學對歷史上的材料進行科學取捨評估
3,兩者形式和方法論上的不同:法理學以橫的理論闡明法學基本問題,西方法律思想史以縱的歷史為線索闡明
C,VS外國法制史
1,思想史VS制度史
2,理論法學范疇VS歷史法學范疇
3,西方比外國的范圍要小
D,VS西方法學史
法學史研究法學的歷史發展線索和演變規律,雖然包含或滲透了西方法律思想史的內容,但研究側重不同
E,VS西方法律文化史
1, 法律文化:指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中,並在精神上引導和制約它們發展的觀念、精神和價值體系。(張中秋)
2, 層次
外層:器物層次:法律機構和設施
中層:制度層次:法律制度和法律規范體系
內層:心理和價值觀念層次:法律意識,法律心理,法制觀念和理論學說
3,西方法律文化史的外延大於並包含西方法律思想史的外延,後者是前者的內層
精華和核心
F,VS西方哲學史
1, 一般和特殊的關系,哲學指導法學,哲學史的研究對象比法律思想史更寬泛
2, 西方法律思想家很多都是哲學家,政治法律思想都包含在哲學思想中
G,VS西方政治思想史
1, 西方法律思想史在西方政治思想史的基礎上建立
2, 研究對象與范圍各有側重
H,VS西方倫理思想史
1, 西方法律思想史中的自然法觀念同西方倫理思想史聯系
2, 但法律畢竟不同於道德,不能泛道德主義,自然法不能代替所有法學思想和流派
I, VS西方社會、經濟發展
馬克思主義:法歸根到底受制於社會經濟生活條件。
❹ 法的原則的含義及其與法律規則的區別
兩者間的區別主要體現在以下幾方面:
一是在來源上,法律規則在國家法上只能出自立法者之手,這在成文法國家中顯得尤為突出;而法律原則的來源剛較為廣泛。
二是在內容上:法律規則是明確、具體的;法律原則是籠統、模糊的;
三是在適用范圍上:法律規則只適用於某一類行為,其無法具有普遍適用性;法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性,如法律面前人人平等的原則能貫穿於任何法律事實之中。因此,原則的適用范圍也寬於規則。一條規則只能對一種類型的行為加以調整,而一條原則卻調整較為寬闊的領域,甚至涉及大部分社會關系的協調和指引。
四是在適用方式上:法律規則是以「全有或全無的方式」應用於個案當中;法律原則不是以「全有或全無的方式」應用於個案當中的,不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在於一部法律當中。
五是適用條件上:法律規則與法律原則相比具有優先適用性,法律規則在針對具體案例時可以具體有針對性的應用,切實做到一對一的針對性適用;法律原則只有在以下方面方可適用:在窮盡法律規則時,除非為了實現個案正義否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則,沒有更強理由不得徑行適用法律原則。
六是從表現形式上看;任何法律規則均由假定(條件)、行為模式和法律後果三個部分構成,而法律原則一般情況下無固定的表現構成形式。
七是從功能上看:法律規則的基本功能在於對人們行為提供確定的、可預測的導向;法律原則是法律規范的基礎或在法律中較為穩定的原理和准則。它不預先設定任何確定而具體的事實狀態,也沒有規定具體的權利、義務和責任
❺ 經濟法的公平價值有哪些
論經濟法的公平價值
摘要:經濟法的公平價值是以社會本位為基礎的形式公平和實質公平的統一,也是代內公平和代際公平相統一的可持續發展的公平。
關鍵詞:公平 社會本位
一、以社會為本位是經濟法公平價值的基石
經濟法以社會為本位是指經濟法以維護社會公共利益為出發點和歸宿。社會公共利益與個人利益、集體利益、國家利益相對,但又不是後者的集合或某種利益的簡單相加,而是後者合力的結果或有機總和。〔1〕經濟法的公平價值具有獨特性的重要原因之一,就是因為它建立在以社會為本位的基石之上。
經濟法是在公法對私法的介入,以國家之手對市場失靈的干預中產生的。在自由資本主義時期,法學上形成了孟德斯鳩、霍布斯為代表的自然法學派。自然法學派從天賦人權的哲學思想出發,認為法就是由人類理性和由事物性質產生出來的必然聯系。法律是自然的理性表現,是客觀存在的普遍規律。在經濟學上,以亞當·斯密為代表的古典自由主義經濟學佔主導地位。他認為在社會發展到一定階段,客觀經濟規律會自發實現「自然秩序」。人是自我利益的理性的、最大限度的追求者,即理性人,在這種「自然秩序中」,當理性人在追求其個人利益的目標時,他好像被一隻「看不見的手」引導著去實現公共最好福利。這只看不見的手就是市場。他認為,最好的政府就是管得最少的政策,政府對經濟的任何干預都是有害的,政府的權力應主要用於維護社會秩序的安全,即「夜警國家」的模式。自然法學派和古典自由主義經濟學對近代資本主義法律體系產生了深刻的影響。在這個時期,以國家干預為主要特徵的經濟法受到削弱,民法得到了充分的發展。〔2〕
然而,亞當·斯密所描繪的完全依靠市場調節,來達到的理性的人與社會和諧發展的「自然秩序」並沒有很好地實現,展現在我們面前的是這樣一幅圖畫:環境污染、資源過度開采、貧富分化、市場壟斷、公共產品短缺等。在資本主義由自由競爭進入壟斷階段後,經濟危機的周期性爆發,也桎梏了社會經濟的發展。市場調節的盲目和滯後,個體組織生產的有序與整個社會生產的無序,個體利益的局部性與短期性,往往使個人利益得以彰顯,社會公共利益受到忽視。對此,以個人為本位的民法是無能為力的。尚須「國家之手」的干預以維護社會公共利益,進而恢復經濟的自由與有序、個體利益與社會利益的平衡格局。經濟法所追求的公平,是社會公共利益的公平。它強調人們追求利益最大化的行為,必須對社會的經濟發展而不只是對個別人的特定利益承擔義務。〔3〕有些行為,在民法來看,也許是無可厚非的,但如果這種行為對社會公共利益造成危害甚或造成威脅時,就會受到經濟法的規制。如微軟收購Intuit軟體公司,可謂是個互贏的商業行為。Intuit的股東希望通過其企業被收購而獲得微軟的投資,並利用微軟龐大的國際分銷網分得好處。微軟則希望獲得Intuit公司開發的已佔有個人財務軟體市場近70%分額的Quicken軟體。這場收購雙方平等互利,完全符合民法的條件要求。然而美國政府擔心收購完成後,微軟會獨霸全美的個人財務軟體市場,執意向法院起訴,最終導致了這場交易的流產。〔4〕經濟法總是以個別經濟活動與社會公共利益的對比效果為參照,來評價公平價值的實現。
國家干預也應以維護社會公共利益為宗旨。從某種方面講,政府因其本身的特點,在某些時候,也有產生損害社會公共利益的可能。首先政府幹預經濟,往往以國家利益為根本出發點。大多數情況下,社會利益與國家利益是一致的,例如,保護耕地與發展經濟佔用耕地是矛盾的。所以,依照《土地管理法》制定土地利用總體規劃和年度規劃,嚴格佔用耕地審批制度,遵照「佔多少,墾多少」的原則,徹底落實佔用耕地補償制度。這樣,就會既有利於保護耕地,維護農民的權益,又保障了國家的建設用地,達到社會利益和國家利益的統一。但是,社會利益與國家利益並不完全一致,也會有沖突。如國家為快速發展經濟,過度佔用耕地,則可能暫時有利於國家利益,而損害了社會利益。其次,政府幹預手段的落後,反應的遲鈍,往往難以適應瞬息萬變的市場形勢。政府在宏觀調控方面有優勢,而微觀管理方面不足。政府處於凌駕於社會之上的機構,信息廣泛,但也難免會有偏差,導致決策的失誤。最後,政府作為社會的一個組織,在發揮經濟職能,對社會進行規劃、引導、控制、調節和監督的同時,難免會有尋租現象。且由於目前監督機制不完備,在我國官本位歷史傳統影響下,易滋生腐敗。有鑒於此,在政府幹預社會經濟生活的過程中,干預的程度、方式、方面,都應以維護社會公共利益為宗旨,加強政府幹預的科學性,提高政府人員的素質。
二、經濟法的公平價值是形式公平和實質公平的統一
羅爾斯認為,形式正義執行法律和制度時應當平等適用於屬於它們所規定的各種各樣的人。由形式正義產生形式上的公平。在民法上,公平主要是指形式公平。它意味著機會平等。而機會平等至少要有四個方面的規定性:即社會資源平等地向市場主體開放;競爭的起跑線均等;市場主體同等的不受歧視;市場主體平等的擁有實現其經濟目的的手段。〔5〕民法所強調的機會公平,是以實現抽象的人格平等和個人自由為條件,將作為民事主體的人視為完全相同的理性人,而忽視客觀存在的人所處的環境和其自身所具備的一切具體特徵,給予民事主體同樣的法律保護。
但是,法律的普遍性並不能應對社會生活的復雜組合。在以競爭為主導的市場經濟中,市場經濟主體形式上的公平卻產生著實質上的不公平。就如一個億萬富翁不可能與一個乞丐具有的條件一樣,經濟法認為,一個經濟巨人與一個經濟侏儒也是不在一個起跑線上的,即使法律賦予他們平等的權利和義務。由於市場失靈和政府失靈,諸如行政壟斷、地方保護、信息偏差、經濟實力、地理位置、基礎設施等一系列差別因素的存在,給市場經濟帶來的實質不公,使得民法的形式公平難以實現。形式公平,也是經濟法所要追求的首要目標。每個市場經營主體,不論其所有制形式、所在區域的不同,都有進入市場進行平等競爭的機會。經濟法既不為某個市場經營主體在競爭中獲勝創造特別優越的條件,也不特別給某個市場經營主體製造障礙,使其在市場競爭中失敗。〔6〕
形式公平是經濟法公平價值的基礎,是在追求實質公平的條件下的形式公平。民法忽視市場主體的經濟實力、技術經驗等方面的個性特徵,而對他們一視同仁的規定,勢必造成弱肉強食的叢林法則的盛行,產生實質不公平。經濟法恰恰重視個體差異,將市場主體按一定的標准細化為不同類型,屬於同等條件的,同等對待。如同樣的消費者,享有的權利相等;同樣的生產者,所擁有的權利和承擔的義務也相等。
經濟法以實質公平為其更高公平價值目標。實質公平是在承認經濟主體的資源和個人稟賦等方面差異的前提下而追求的一種結果上的公平。〔7〕實質公平要求一方面對具備特殊條件、地位和能力的市場主體的某些行為進行一定的限制,增加其義務或減少其權利。以反壟斷為例,從現代反壟斷法實現來看,(一個企業)單純的市場控制力通常並不被法律作否定性評價,只有當特定的具有市場控制力的企業將其控制力濫用時,法律才對其進行限制或禁止。而企業僅僅具有市場控制但未行濫用,或企業之行為雖有濫用之嫌,但其能力本身不具有市場控制力,則兩者均不違反反壟斷法。另一方面,實質公平對遭受或易於遭受經濟特權侵害的弱小主體進行特別保護,賦予其更多的權利,而承受較少的義務。如各國的產品質量法和消費者權益保護法中,如銷售者在銷售中存在欺詐,消費者可以商品價格的兩倍向銷售者索賠。為方便消費者保護自己的合法權益,消費者因商品缺陷造成人身、財產損害的,可以向銷售者要求賠償,也可以向生產者要求賠償。屬於生產者責任的,銷售者賠償後,有權向生產者追償。屬於銷售者責任的,生產者賠償後,有權向銷售者追償。這些規定,從形式上看在生產者、銷售者和消費者之間,他們的權利義務是不公平的。但是,生產者有責任生產出質量合格的商品,生產者和銷售者有誠實信用的義務。與消費者相比,他們具有較多的專業知識,消費者處於弱者地位。由此可見,經濟法的實質公平體現了對弱者進行保護的實質公平。
經濟法形式公平與實質公平還相統一於社會本位的基石之上,體現在:經濟法為社會公共利益,不同時期調整內容也不同,其公平價值取向也不同。在改革開放初期,我國為鼓勵吸引外商來投資,加速我國經濟發展,促進改革開放的步伐,就出台了許多優惠政府,使得那些在資本、管理經濟上比我國企業雄厚、豐富得多的外國企業,享受到了中國企業都享受不到的有利條件。這對我國企業形式上和實質上都是不公平的。在經過二十年的改革開放後,我國社會主義市場經濟體制已初步建立並初步完善,作為WTO的成員,我國的市場競爭規則要同世界接軌,就要求市場經營主體平等地參與競爭,就需要逐漸減少外資企業的優惠條件,讓他們享受國民待遇。再如,在西方發達資本主義國家,壟斷企業的經濟力量非常強大,所以,反壟斷法是這些國家經濟法的核心。而在我國目前,為增強經濟全球化中我國企業的競爭力,發揮企業的規模效應,應鼓勵、支持建立大型企業集團,實現同我國企業間的形式公平和實質公平。
經濟法既追求形式公平,即同等條件下同等對待;又追求實質公平,即不同等條件下不同等對待,二者是統一的。形式公平是實質公平的前提和基礎。沒有形式公平的實質公平是平均主義。平均就是在機會的擁有和財富的分配上,無視能力和特殊需要的存在而曲解為簡單的按份分攤,是與平等背道而馳的。〔8〕實質公平是經濟法的更高目標。實質公平是形式公平的必然發展。沒有實質公平的形式公平,形式公平的目標也不能最終實現。
三、經濟法的公平是可持續發展的公平
隨著人類文明的加速發展,尤以資本主義工業化大生產以來,人類面臨到了歷史上前所未有的新問題。世界財富的增長並沒有使所有的國家以及每個國家中所有的地區受益,相反,卻加大了他們之間的貧富差距。人類生產力的極大提高,人口大爆炸,使得他們能夠而又不得不向大自然攫取更多的資源。自然資源的掠奪性開采和利用,導致人類生態環境的惡化。水土流失、土地沙漠化、森林面積銳減、礦產資源枯竭、環境污染等,嚴重威脅著人類的生存和延續。在對傳統的工業文明和發展模式進行深刻的反思的基礎上,形成了一種新的發展和發展模式———可持續發展。目前,可持續發展的比較權威的解釋是:「既滿足當代人的需要,又不對後代人滿足其需要的能力構成危害的發展。」〔9〕其主要有三個方面的內涵:第一,人類有追求幸福美好生活的權利,但這些權利必須通過與自然相和諧的方式爭取;第二,當代人在創造與追求自己的發展時,應承認並努力作到使自己的機會和後代人的機會平等;第三,為了今世和後代的利益,環境必須成為發展進程的一個組成部分。〔10〕
經濟法的公平觀是可持續發展的公平觀,既體現當代人間的公平,又蘊涵代際人間的公平,是追求更廣泛意義上的社會公平。當代人間的公平,即維護所有當代人生存和發展的權利並滿足其為此的基本需要。它要求一國內地區間有平衡的發展。在一國內不同地區之間,由於區位條件、自然資源、生態環境等影響經濟發展的因素不同,造成地區間經濟發展的不平等。在某些特定時期,國家為了整體發展的需要,甚或對一些條件好的地區予以政策優惠,來推動這些地區經濟的發展,從而加劇了不平等的存在。我國東部和中、西部的發展就是一個很好的佐證。區域經濟不平衡已經嚴重影響了我國經濟的可持續發展。所以,「實施西部大開發戰略,加快中西部地區的發展,關系經濟發展、民族團結、社會穩定,關系地區協調發展和最終實現共同富裕,是實現第三步戰略目標的重大舉措。」〔11〕代際間的公平,即當代人不能因為自身的發展與需要而損害人類世世代代滿足需求與發展的條件,要給子孫後代以公平利用自然資源和環境的能力的權利。科技的發展,使得後代人有可能開發出新的能源並提高能源的利用率,但其發展仍然離不開大量的自然資源。環境是人類共同的財富,我們應留給下一代一個清山綠水的世界。因而當代人既要考慮自身的發展,也要考慮後代人的發展。經濟法還為實現公平的可持續發展作了具體的規制,如土地環境保護法、礦產資源法、水法、漁業法等,都有所體現。
經濟法可持續發展的公平價值觀,是注重社會效益的價值觀。效益是指投入與產出或成本與效益之間的比較。經濟法的公平價值,不僅限於經濟效益,更強調社會效益。沒有西部地區的現代化就沒有我國的現代化,也就沒有社會效益。在消除地區經濟差距上,東部地區要加強與中西部地區全方位的經濟技術合作,支持和參與西部開發,更好地發揮中西部地區的輻射帶動作用。中央也應多給予政策、稅收、財政上的支持,如鼓勵外商到中西部投資,加強中西部水利、交通、通信、電網及城市基礎設施建設。建立相關的稅收減免和財政補貼、財政轉移支付制度。社會效益必然要求可持續發展的模式,經濟的發展,不能以犧牲環境來換取經濟的短期高速發展。我們應走出以往「高投入、高消耗、高污染、低效益」的老路,將簡單粗放的消耗型經濟轉變為高技術含量多的集約型經濟,進行產業調整,促進產業升級,注重生態效應與經濟利益的統一。「經濟法的效益觀所追求的社會效益,在於它不是一般而言的經濟成果最大化,同時更是宏觀經濟成果、長遠經濟利益以及社會福利、人文和自然環境、人的自由和自身價值等諸多因素的優化和發展,微觀經濟成果的優化和發展也是社會效益的組成部分之一。」〔12〕只有注重社會效益,人類的可持續發展才有保障。
經濟法的公平價值,是確立在社會公共利益基礎上的形式公平和實質公平,是可持續發展的公平。它不只強調代內公平,更將視野擴展到代際公平,顯示了其對整個人類發展的終極關懷。它也是經濟法作為一門獨立法律部門的產生、發展、繁榮的重要的活力源泉。
注 釋:
〔1〕程寶山:《經濟法理論的新思考》[J],《鄭州大學學報》,2000年第5期。
〔2〕李昌麒:《經濟法》[M],四川人民出版社,1999年版,第39頁。
〔3〕江合寧:《對經濟法與行政法價值定位的思考》[J],《廣東社會科學》,2000年第2期。
〔4〕美國司法部將微軟收購之舉提交法院[N],《國際電子報》,1995年8月7日,轉引自:史際春、鄧峰:《經濟法總論》[Z],北京法律出版社,1998年版,第167—168頁。
〔5〕公丕祥:《論當代中國法制的價值基礎法制與社會發展》[J],法制與社會發展,1995年第2期。
〔6〕王保樹:《經濟法原理》[M],北京社會科學文獻出版社,1999年版,第50頁。
〔7〕李昌麒:《經濟法學》[Z],北京中國政法大學出版社,1999年版,第85頁。
〔8〕卓澤淵:《法理學》[Z],北京法律出版社,1998年版,第230頁。
〔9〕世界環境與發展委員會,《我們共同的未來》,吉林大學出版社,1997年。
〔10〕程信和、李摯萍:《可持續發展———經濟法的理念更新和制度創新》[J],廣州:學術研究,2001年第2期。
〔11〕摘自《中共中央關於制定國民經濟和社會發展第十個五年計劃的建議》。
〔12〕史際春、鄧峰:《經濟法的價值和基本原則芻議》[J],法商研究,1998年第6期。
賴達清 李文軍
❻ 外國刑法中新舊兩派的爭議(觀點,內容)
倫理價值評價與社會秩序價值評價、道義非難與防衛觀念的對立,由於這些對立,以致新舊兩派刑法理論長期爭論不休
近代西方刑法新舊派理論對《欽定大清刑律》的影響
晚清時期,中國社會面臨著前所未有的歷史劇變。與此相關的沿襲了幾千年的傳統法律制度的變革亦時不我待。《欽定大清刑律》[①]便是晚清修律的標志性成果。19世紀末20世紀初,正是西方刑法理論新舊兩派激烈爭論的時期。東鄰日本,刑法學界也掀起了新舊學派理論爭論的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指導下制定的。深受傳統律學影響的中國法學界,當時還無力形成刑法學派,更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭論,但這並不說明晚清刑律的變革未受到新舊刑法學派理論爭論的影響。事實是,清末的修律者們已注意到西方刑法學派的理論差異,在起草刑律時是有取捨的。很難說模範日本近代刑法,移植大陸法系刑法制度的《欽定大清刑律》是在那個刑法學派影響下制定的,但通過日本刑法學家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學派理論烙印的確打在了《欽定大清刑律》上。探討西方新舊兩派理論對《欽定大清刑律》的影響,既可以探明中國刑法近代化邁出第一時的理論高度,又有助於理清民國刑法變化的理論脈絡。
一、刑法基本原則
西方三大近代刑法原則對《欽定大清刑律》產生了全面而深遠的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產物,是構成近現代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬,晚清刑律改革在基本原則的採用上傾向於古典的舊派理論,特別是罪刑法定主義的明確規定,刪除比附,禁止類推較集中地體現了舊派的理論。基於三權分立和心理強制理論的罪刑法定主義原則首次引入中國,具有劃時代的意義,也體現了古典刑法學派的強大生命力。同時,立法者們也注意到了新派理論關於刑法基本原則含義的詮釋,比如,《欽定大清刑律》在吸納了罪刑相適應原則時,除了舊派的報應論的思想基礎外,也接受了新派功利論的思想,注意教育刑的價值,對未成年人犯罪的感化教育便是例證。
(一)《欽定大清刑律》中的罪刑法定原則
其一,明確宣告罪刑法定原則,否定比附類推。《欽定大清刑律》第10條規定:「法律無正條者,不問何種行為,不為罪。」[②]這是我國刑法史上第一次明確規定的「罪刑法定主義」,沈家本在奏進呈刑法草案折中詳細陳述了立法理由:「本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立,即刑律不準比附援引之大原則也。凡刑律於無正條之行為,若許比附援引及類似之解釋者其弊有三;第一,司法之審判官得以已意於律無正條之行為比附類似之條文致人於罪,是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一,非立憲國之所應有也。第二,法者,與民共信之物。律有明文乃知應為與不應為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰,是何異於以機阱殺人也。第三,人心不同,亦如其面。若許審判官得據類似之例科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判難期統一也。因此三弊,故今惟英國視習慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者,本案故采此主義,不復襲用舊例。」[③]岡田朝太郎認為《欽定大清刑律》「禁比附援引,可謂中國刑律上之一大革命。」[④]
其二,嚴格刑法解釋。《欽定大清刑律》雖然明確了罪刑法定原則,否定了比附類推,但並不排斥對刑法的自然解釋,若需要對刑法進行解釋,必須符合嚴格解釋的原則。民國初年刑法學者在解釋這一條款時作了補箋;「本例雖不許比附援引,究許自然解釋。自然解釋者,即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時,則依正條解釋而通用之也。同類者,例如,修築馬路正條只禁止牛馬經過,則象與駱駝自然在禁止之例是也;加甚者,例如,正條禁止鉤魚,其文未示及禁止投網,而投網較垂鉤加甚,自可援鉤魚之例以定罪是。」[⑤]
其三,法不溯及既往。《欽定大清刑律》第1條規定:「本律於凡犯罪在本律頒行以後者適用之;其頒行以前未經確定審判者亦同,但頒行以前之法律不以為罪者不在此限。」沈家本先生在1907年的草案中闡述了立法理由:「本條定刑法效力之關於時者。第一項規定本於刑法不溯既往之原則,與第十條規定採用律無正條不處罰之原則相輔而行,不宜偏廢也。第二項前半指犯罪在新律施行前,審判在施行後,定新舊二律之中,孰當引用也。關於本題之立法例有二:一為比較新舊二法,從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條,比國刑法第二條,德國刑法第二條,匈牙利刑法第二條,和蘭刑法第一條第二項,紐約刑法第二條,日本現行刑法第三條第二項,日本改正刑法第六條第二項,那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法,概從新法處斷之主義,英國用之。我國明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例,然律之本文,仍有犯在以前並依新律擬斷之規定。議者謂被告犯罪之時,已得有受當時法律所定之刑之權利。誠如此說,應一概科以舊律之刑,不應復分新舊二律之輕重也。況人民對於國家並無所謂有受刑權利之法理也。或又謂若使新律重於舊律,而舊律時代之犯人科以新律之重刑,則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較,似失其平。誠如此說,則使新律施行之後,僅此舊律時代之同犯犯人科以舊律之輕刑,彼新律時代之犯人據新律而科重刑者,若互相比較,則又失其平矣。或又謂刑失之嚴不如失之寬。從新律之輕者,所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具,非可嚴亦非可寬者。夫制定法律,乃斟酌國民之程度以為損益。既經裁可頒布,即垂為一代之憲章,不宜復區別輕重寬嚴也。歐美及日本各國多數之立法例,所以採用第一主義者,蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規定則其時代之反動耳,於今日固無可甄擇者。我國自古法理,本有第二主義之立法例,此本案所以不與多數之例相雷同,而仍用第二主義也。第二項後來頒行以前之律例不為罪者,不在此限。其旨與前微異,蓋一則新舊二律俱屬不應為之罪惡,不過輕重之差。一則新律雖為有罪,而舊律實認許其行為,因判決在後,遽予懲罰,有傷期刻也。」進而,沈家本先生在案語的「注意」部分指出:「第一項既採用刑法不溯既往之原則,新刑律施行以前之行為,在新刑律雖酷似有罪之行為,不得據新律之規定而罰之。第二項指未經確定裁判者,雖已有宣告,仍得依上訴而變更之。凡案件具此情節,檢察官即得上訴而請求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據。」[⑥]
其四,《欽定大清刑律》分則中規定了具體犯罪。在總則罪行法定原則的精神指導下,在分則中對各種犯罪作了明文規定。分則中共規定了侵犯帝室罪等36類罪名,從而為司法實踐的定罪活動提供了明確的標准。
其五,分則中規定了具體犯罪的法定刑。《欽定大清刑律》採取的是相對確定的法定刑,即在法律條文中規定一定的刑種、幅度,並確定其最高和最低期限。它體現了相對罪刑法定的精神。例如,第四章「妨害國交罪」中的第120條規定:「對外國君主或大統領有不敬之行為者,處二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罰金。」分則中類似規定,比比皆是。這樣,可以使司法官在法定刑的刑種和幅度內根據案情做出正確宣判。同時也避免了絕對罪刑法定原則過於僵化的弊端。
(二) 罪刑相適應原則在《欽定大清刑律》中的體現
《欽定大清刑律》引入了罪刑相適應原則,並將其精神體現在眾多的具體條文中,大體看來,以下方面較集中地體現了罪刑相適應原則。
第一,法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪可以享受種種特權,便談不上罪刑相適應了。為此,《欽定大清刑律》第2條至第8條規定了刑律對人的效力。其中第2條規定:「本律於凡在帝國內犯罪者,不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內犯罪者,亦同。」從而否定了因身份不同而導致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當、免等特權。為平等的適用法律,在立法上創造了條件。
第二,確立了近代刑罰體系。罪刑相適應需要有科學的刑罰體系相配套,《欽定大清刑律》第37條規定:「刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之次序如左;第一,死刑;第二,無期徒刑;第三,有期徒刑;(一)一等有期徒刑——十五年以下,十年以上,(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿,三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿,一年以上,(五)五等有期徒刑——一年未滿,二月以上;第四,拘役:二月未滿,一日以上;第五,罰金;一元以上。從刑之種類如左:第一,褫奪公權;第二,沒收。」《欽定大清刑律》所確定的刑名,深受日本1907年刑法的影響,1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分,取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種,沒收為附加刑。剝奪公權由特別法加以規定,未列入刑法典中。《欽定大清刑律》中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清晰。雖然有些地方尚待完善,[⑦]但總體上看,這個刑罰體系按照各種刑罰方法的輕重次序分別加以排列,相關刑種互相銜接,結構嚴密,主附配合。這樣,既能根據已然的犯罪的社會危害性程度予以適用,具有給犯罪人帶來一定痛苦的懲罰性,從而體現報應的意蘊;又能根據未然的犯罪的可能性大小加以適用,例如剝奪自由,限制自由,剝奪財產等刑罰,都具有遏制再犯的功能,從而達到功利的目的。科學的近代刑罰體系的確立,為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。
第三,規定了輕重有別的處罰原則。《欽定大清刑律》根據犯罪的社會危害性程度不同,規定了輕重有別的處罰原則。其一,防衛過當,緊急避險減輕處罰。第15條規定:「對現在不正之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不為罪;但防衛行為過當者,得減本刑一等至三等。」第16條規定:「避不能抗拒之危難、強制而出於不得已之行為,不為罪;但加過當之損害者,得減本刑一等至三等。前項之規定,於公務上有特別義務者,不適用之。」其二,未遂犯、中止犯減免處罰。第17條規定:「犯罪已著手,而因意外之障礙不遂者,為未遂犯。其不能生犯罪之結果者,亦同。未遂犯之為罪,於分則各條定之。未遂罪之刑,得減既遂罪之刑一等或二等。」第18條規定:「犯罪已著手,而因已意中止者,准未遂犯論。得免除或減輕本刑。」其三,在共同犯罪中,規定從犯減輕處罰。第31條規定:「於實施犯罪行為以前幫助正犯者,為從犯。得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者,准從犯論。」其四,數罪並罰。第五章為俱發罪,分別情況,對俱發罪進行了詳細地規定。以上種種輕重有別的處罰原則,都體現了《欽定大清刑律》中的罪刑均衡原則。
第四,規定了近代刑罰制度。《欽定大清刑律》的立法者們洞察世界刑法理論發展態勢,借鑒了新派刑法理論規定了一系列刑罰制度。其一,累犯制度。第五章為「累犯罪」,「凡已受刑之執行,復再犯罪,此其人習於為惡,實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑,有乖刑期無刑之義,故本章特設規定。」[⑧]所謂特設規定,主要指累犯加重的規定。」其二,自首制度。第九章為「自首制度」,第51條做了一般規定:「犯罪未發覺而自首於官受審判者,得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權之人首服,受官之審判者,亦同。」沈家本闡述了自首減輕的理由「自首減刑為獎勵犯罪者悔過投誠而設。各國多數之例,惟認特別自首者,著之於分則。其有規定於總則者,蓋緣於中國法系也。自首必須備具四要件。(一)自己之犯罪;(二)必於覺前,若於發覺後告言已罪,乃自白非自首;(三)告知於官,惟例外告知被害者亦准自首法;(四)於官署就審判。四者不備即不得將予自首也。」[⑨]符合自首條件者可減輕處罰。其三,酌減制度。第十章為「酌減」,第54條規定:「審按犯人之心術及犯罪之事實,其情輕者,得減本刑一等或二等。」沈家本解釋說:「為裁抑犯罪,制定分則以下各條。然同一犯罪,情節互異,若株守一致,則法律之范圍過狹,反致有傷苛刻。故予裁判官以特權,臨時酌量犯人之心術與犯罪之事實,減一等或二等也。」[⑩]其四,緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度首次引進日本刑法,而且又把這一制度引入中國。第十二章為「緩刑制度」,第63條規定:「具有下列要件,而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者,自審判確定之日起,得宣告緩刑五年以下,三年以上:(一)未曾受拘役以上之刑者;(二)前受三等至五等有期徒刑執行完畢或免除後逾七年,或前受拘役執行完畢或免除後逾三年者;(三)有一定之住所及職業者;(四)有親屬或故舊監督緩刑內之品行者。」其五,假釋制度。第十三章為「假釋」,第66條規定:「受徒刑之執行而有悛悔實據者,無期徒刑逾十年後,有期徒刑逾二分之一後,由監獄官申達法部,得許假釋出獄;但有期徒刑之執行未滿三年者,不在此限。其六,時效制度。第十五章規定時效,第69條規定了追訴時效:「提起公訴權之時效期限,依下例定之:(一)系死刑者,十五年;(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者,十年;(三)系二等有期徒刑者,七年;(四)系三等有期徒刑者,三年;(五)系四等有期徒刑者,一年;(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者,六月。前項期限,自犯罪行為完畢之日起算。逾期不起訴者,其起訴權消滅。」第74條規定了行刑時效:「行刑權之時效期限,依下例定之:(一)死刑,三十年;(二)無期徒刑,二十五年;(三)一等有期徒刑,二十年;(四)二等有期徒刑,十五年;(五)三等有期徒刑,十年;(六)四等有期徒刑,五年;(七)五等有期徒刑,三年;(八)拘役、罰金,一年。前項期限,自宣告確定之日起算。逾期不行刑者,其行刑權消滅。」
第六,按刑罰階梯理論設置了分則的順序。《欽定大清刑律》分則共三十六章,各章順序基本上按照犯罪性質的嚴重程度從重到輕依次排列。
(三) 刑罰人道主義原則在《欽定大清刑律》中的體現
針對西方封建中世紀的刑罰殘酷性、暴虐性,啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和,刑罰體系從以死刑為中心,到以肉刑為中心,再到以自由刑為中心的歷史發展,背後的決定性力量是人道精神。因此,刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞彙相聯系,與野蠻、殘酷、恐怖、折磨等相對立。刑罰人道主義表現出國家在規定和運用刑罰時對犯罪以及犯罪之實施者的一種寬容的態度,其實質是將犯罪人作為倫理主體對待,而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對於人的自主性的承認。可見,刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接套用。只有將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規則,才具有刑法上的意義。這些規則包括否定性規則和肯定性規則兩個基本方面。否定性規則是人不能被作為手段對待之形而上學原則的展開,一般以「禁止……」,「不得……」的語言結構形式表達;肯定性規則是人應當作為目的對待之形而上學原則的展開,一般以「應當……」「盡量……」的語言結構形式表達,這兩個方面統一在一起形成一個規則體系,確保人道主義的實現。而且,否定性規則是刑罰人道主義的基礎,肯定性規則是在此基礎上的進一步提升。
經過沈家本等清末修律者們的努力,西方近代的刑罰人道主義原則得以在《欽定大清刑律》中確立。主要表現為:
第一,刪除重法,設置近代刑種。
沈家本、伍廷芳受命修律後,對中西刑律進行了比較研究,「綜而論之,中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法,較中國尤為慘酷,近百數十年來,經律學家幾經討論,逐漸改而從輕,政治日臻完善。故中國之重法,西人每訾為不仁。其旅居中國者,皆借口於此,不受中國之約束。」「臣等竊維治國之道,以仁政為先。自來議刑法者,亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕,固今日仁政之要務,而即修訂之宗旨也。現行律例款目極繁,而最重之法,亟應先議刪除者,約有三事。」「一日凌遲、梟首、戮屍」,「一日緣坐」,「一日刺字」。「以上三事,皆中法之重者。參諸前人之論說,既多議其殘苛,而考諸今日環球之國,又皆廢而不用,且外人訾議中法之不仁者,亦惟此數端為最甚。」[11]
《欽定大清刑律》確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為褫奪公權和沒收。沈家本認為舊律應變通者有五端,「更定刑名」便是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價。「將中國法律最落後不合時宜的部分真能愷切披陳,可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。」[13]
第二,酌減死罪,確立死刑惟一制度。
死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的重要標志之一。沈家本等人對死刑的立法極為重視,雖說廢除死刑的條件不成熟,但減少死刑的適用,也是刑罰人道主義的體現。「死罪之增損代各不同,唐沿隋制,太宗時簡絞刑之屬五十,改加役流,史志稱之。宋用《刑統》而歷朝編敕麗於大辟之屬者,更仆難數,頗傷繁細。元之刑政廢弛,問擬死罪者,大率永系獄中。《明律》斬、絞始分立決、監候,死刑階級自茲益密。歐美刑法,備及單簡,除義大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外,其餘若法、德、英、比等國,死刑僅限於大逆、內亂、外患、謀殺、放火、溢水等項。日本承用中國刑法最久,亦止二十餘條。中國死刑條目較繁,然以實際論之,歷年實決人犯以命盜為最多,況秋審制度詳核實緩,倍形慎重,每年實予勾決者十不逮一,有死刑之名而無死罪之實。持較東西各國,亦累黍之差爾。茲擬准《唐律》及國初並各國通例,酌減死罪;其有因囿於中國之風俗,一時難予驟減者,如強盜、搶奪、發冢之類,別輯暫行章程,以存其舊,視人民程途進步,一體改從新律。顧或有謂罪重法輕,適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長,格免之判,基於道齊。有虞畫像,亦足致垂拱之治;秦法誅及偶語,何能禁勝、廣之徒起於草澤;明洪武時所頒大誥,至為峻酷,乃棄市之屍未移,新犯大辟者即至。征諸載籍,歷歷不爽。況舉行警察為之防範,普設監獄為之教養,此弊可無顧慮也。」[14]沈家本在指出酌減死刑的必要性的同時,也批評了酷刑的不人道。
在死刑的執行方法上同樣能反映刑罰的殘酷與人道;沈家本主張「死刑惟一」。「舊律死刑以斬、絞分重輕,斬則有斷脰之慘故重,絞則身首相屬故輕,然二者俱屬絕人生命之極刑,謂有輕重者,乃據炯戒之意義言之爾。查各國刑法,德、法、瑞典用斬,奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞,俱系一種,惟德之斬刑通常用斧,亞魯沙斯、盧連二州用機械,蓋二州前屬於法而割畀德國者,猶存舊習也。惟軍律所科死刑俱用銃殺,然其取義不同,亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種,仍於特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條,俱屬罪大惡極,仍用斬刑,則別輯專例通行。至開戰之地頒布戒嚴之命令,亦可聽臨時處分,但此均屬例外。」[15]《欽定大清刑律》第38條規定:「死刑用絞,於獄內執行之。」
第三,對未成人犯罪的懲治教育。
《欽定大清刑律》第11條規定:「凡未十二歲人之行為,不為罪;但因其情節,得施以感化教育。」沈家本對此解釋為「夫刑者,乃出於不得已而為最後之制裁也。幼者可教而不可罰,以教育涵養其德性,而化其惡者,使為良善之民,此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動者,其年齡依各國學校及感化場之實驗,以十六七歲之間為限。故本案拾辨別心之舊說,而以能受感化之年齡為主。同十六歲以下無責任之主義。誠世界中最進步之說也」。沈家本在理由之後又提出了注意事項「因其情節而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者,雖有觸罪行為,不應置諸監獄,而應置諸特別之學校。至感化場規則,當另行纂定。不在刑律之內。所謂情節者,非指罪狀輕重而言,乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者,國家代其父兄而施以德育是也。」[16]憲政編查館認為刑事責任年齡十五歲太寬,主張改為十二歲。最後由皇帝欽定為十二歲,但同時在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]
沈家本把懲治教育視為《欽定大清刑律》的重大變化之一,特別看重。「犯罪之有無責任,俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等,各隨其習俗而定。中國幼年犯罪,向分七歲、十歲、十五歲為三等,則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最後之制裁,丁年以內乃教育之主體,非刑法之主體。如因犯罪而拘置於監獄,薰染囚人惡習,將來矯正匪易,如責付家族,恐生性桀驁,有非父兄所能教育,且有家本貧窶無力教育者,則懲治教育為不可緩也。按懲治教育始行之於德國,管理之法略同監獄,實參以公同學校之名義,一名強迫教育,各國仿之,而英尤勵行不怠,頗著成績。茲擬採用其法,通飭各直省設立懲治場,凡幼年犯罪,改為懲治處分拘置場中,視情節之重輕,定年跟之長短,以冀漸收感化之效,明刑弼教,蓋不外是矣。」[18]
第四,對精神病人、喑啞人行為的特別規定。
關於精神病人行為,《欽定大清刑律》第12條規定:「精神病人之行為,不為罪;但因其情節得施以監禁處分。前項之規定,於酗酒或精神病間斷時之行為,不適用之。」草案案語說明了立法理由:「本條系規定痴與瘋狂等精神病人,雖有觸罪行為全無責任。精神病人之行為非其人行為,乃疾病之作為,故不應加刑,而應投以葯石。若於必要之時,可命以監禁。各國之規定皆與本條同。」[19]
關於喑啞人的行為,《欽定大清刑律》第50條規定得減本刑一等或二等處罰。沈家本認為「聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論,故酌量情節減輕本刑一等或二等。聾啞有生而聾啞者,有因疾病或受傷而聾啞者。生而聾啞乃自來痼疾,不能承受教育,能力薄弱,故各國等諸幼年之列。若因疾病或受傷而聾啞者,不過肢體不具,其精神、知識與普通無異,則不能適用此例。即有可原情形,自有宥恕之例在也。」[20]
第五,對老者的宥減規定。
《欽定大清刑律》第50條規定滿八十歲人犯罪者,得減本刑一等或二等。沈家本解釋說:「八十歲以上精神漸昏眊自不能與普通之犯罪者同論,故酌量情節減輕本刑一等或二等。」[21]
二、犯罪論
(一)未遂犯
「舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯,可以認為,客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。」[22]舊派注重犯罪行為所產生的法益侵害。法益之侵害為犯罪行為之本質,刑法的目的是保護法益。因此,犯罪行為僅於既遂時,才有處罰之必要。對於重大犯罪,為防止犯罪的發生,也可就犯罪人的危險性給予處罰。如果僅存犯罪的意思,沒有發生法益侵害的客觀危險性,也不能作為未遂犯予以處罰。對於未遂犯「理應採取較既遂為輕的處罰。」[23]新派認為,未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思。如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部,則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異。行為的既遂及其結果,並非重要,犯罪意圖的顯示就是犯罪本質的表現,因此,未遂與既遂本質上相同,兩者均應同等予以處罰。雖可根據情節採取較既遂為輕的處罰,但不是必須如此。《欽定大清刑律》第17條規定:「犯罪已著手,而因意外之障礙不遂者,為未遂犯。其不能生犯罪之結果者,亦同。……未遂罪之刑,得減既遂罪之刑一等或二等」。此條關於未遂犯的規定,以肯定未遂犯罪受罰為前提,對其刑罰的適用是較既遂罪之刑「得減」一等或二等。「得減」不是「必減」,也不是「應減」,而是「可以減」。不難看出,《欽定大清刑律》關於未遂罪的規定,明顯地傾向新派理論。關於這一點,沈家本先生在立法案語中有詳細說明:「現行律所載,有謀殺已行未傷及傷而未死,強、竊盜未得財,強奸未成 等,皆屬未遂罪之規定,惟散見各門,並不到諸名例。隋唐以降,後先一軌。然此固不應僅屬二三種犯罪,實 系通乎全體之規則,本案故列於總則之中。歐美各國及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原則皆在應罰之列。……未遂罪致罪之主義有二:一,未生既遂之結果,損益尚屬輕微,於法律必減輕一等或二等;一,犯人因遭意外障礙乃至不得遂而止,其危害社會與既遂犯無異,故刑不必減。惟各按其情節亦或可以減輕。此二主義,前者謂之客觀主義,後者謂之主觀主義。客觀主義已屬陳腐,為世所非,近時學說及立法例大都偏於主觀主義。本案亦即采此主義。」[24]
(二)不能犯
行為人依犯罪之意思而實行一定之行為,在客體與行為性質上,從一開始就不能實現犯罪之結果者,稱為不能犯,也稱不能未遂。舊派學說認為,不能犯的行為未侵害法益,也未對法益構成威脅,這種既不能發生犯罪結果又無危害性的行為,沒有處罰的必要。新派認為,行為人的犯罪意思已於外部明顯表現出來,其性格的危險性暴露無遺,對不能犯進行懲罰,實屬當然。《欽定大清刑律》採納新派學說,把不能犯視同未遂犯,同樣規定在第17條中。沈家本解釋說:「未遂罪者,即分則所定之犯罪行為著手而未完結,或已完結而未生既遂之結果者是也。……第一項後半,在於不能生結果之情形者。如用少量之毒物,不致於死,及探囊而未得財物之類。在學術上謂之不能犯,其為罪與否頗屬疑問,學者之所爭論而未決之問題也。然此實應與一般未遂罪同論,故特設此規定。」[25]
(三)共犯
共犯理論是新舊兩派爭論
❼ 法學的研究方法有哪些
法學的綜合研究方法:
①當代西方綜合法學派首倡的一種研究方法,本世紀初開始,西方法學以自然法學;分析——規范法學、社會學法學為代表,形成三派鼎立之勢。他們之間進行無休止的論戰,各持法律的研究某一側面,對其意義無限擴大,試圖抹殺其他流派存在的意義。
二次世界大戰後,西方一些法學家紛紛指責上述三大法學派別的偏執和排他性,認為社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及價值判斷等,都影響到法的制定和實施,法律應是「形式、價值和事實」的特殊結合。
因此,用任何單一的絕對因素或原因來解釋法律制度、法律現象都是不科學的,必須在法學方法論上進行一場變革,要把對法律的價值分析、形式分析和事實分析結合起來,採取全方位、多層面的研究勢態,於是,法學的綜合研究方法便應運而生。
提倡這種方法論的主要代表人物和著作有:美國的哈爾及其《綜合法學》,丁·斯通及其《法律制度和法學家推論》,博登海默及其《法理學》,以及前西德的費克納等。綜合研究的方法,目前在西方法學界已產生了相當的影響,因為以學科發展的內在規律看,流派和方法論的相互吸收、兼采博取,乃是學科發展的推動力之一。
然而,作為一種方法論,綜合研究的方法實質上是對三大流派研究方法的折衷,其涉及的內容龐雜而無邊際,仍然帶有較大的主觀隨意性。
②從多角度、多層次來研究法律現象的一種研究方法,這些方法具體包括哲學的、歷史學的、社會學的、比較法學的、注釋法學的、價值論的、語義分析學的方法等。綜合運用多學科的研究方法,可以對法律現象的各個方面、各個因素有更深刻的把握。
(7)外國法學派擴展閱讀:
從法的形式角度說,包括憲法、法律、法規以及其他各種形式的成文法和不成文法。
從法的體系角度說,包括憲法、行政法、民商法、經濟法、訴訟法、社會法、刑法、國際法、程序法以及其他各種部門法;
從時間角度說,包括古代法、近代法、現代法和當代法;
從空間角度說,包括該國法、外國法、本地法、外地法;
從一般分類角度說,包括國內法和國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法;
從表現形態角度說,包括動態法和靜態法、具體法和抽象法、紙面法和生活中的法、理想法(如自然法)和現實法(如實際生效的法)等等。
法學只有將所有這些不同意義上的法盡收眼底,加以研究,才算是名副其實的法學。
❽ 求西方法律思想史作業,三大法學流派的區別和聯系,要論述
現代西方法理學是現代西方國家法學中研究法律基本理論的學科。① 20世紀特別是第二次世界大戰以來,由於資本主義經濟、政治和精神危機的日益加深,西方法學家在探尋治理社會的危機和完善資本主義法律的方法的過程中,新的法學思潮相繼更迭,或競相表現,或相互吸納,"任何一種法學思潮都不再獨霸世界,傳統的形而上學法哲學大一統的局面一去不復返了"。② 三大法學流派指的是新自然法學派,分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論,是西方人在探索真理過程中留下的足跡,這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質,具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設,亦具有重要的借鑒價值。
一、新自然法學的啟示意義
在西方法律思想史上,新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用,它的形式不斷翻新,內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派,主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說(或價值論學說)各有側重點,各不相同,然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為,法律應當關注某種應然性,法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論,無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎,法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表",為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統,必然反映一定的價值關系,極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考,為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。
二、分析實證主義法學的啟示意義
分析法學在現代主要以凱爾森和哈特為代表,它基本上繼承了傳統的分析法學的理論,嚴格地區分"實際上是這樣的法律"和"應當是這樣的法律",著重對實在法進行邏輯分析而不作有關的價值判斷,否認價值和道德的必然聯系。 凱爾森指出,價值判斷在性質上是主觀的,因而只能是相對的;人們不能用理性認識來回答有關法的普遍和最高價值這一命題;對於自然法學中的絕對正義,他認為這"是一種自欺或者等於一種意識形態"。④ 既然對正義持道德懷疑論和不可知論的態度,⑤ 於是凱爾森認為,正義只能是一種"合法性",應當建立與價值無關的純粹研究法律結構的法律科學(即所謂"純粹法學"),"就其對象實際上是什麼來加以敘述,而不是以某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何"。⑥ 哈特給法下的定義是"法律是
一種特殊的規則",這是他的"語義分析法學"的基本原理,他以奧斯丁的分析實證法學作為重要的理論淵源,主張法律與道德有聯系但"並無必然聯系",法律應當採用"廣義的概念",即將法律的效力和法律的非道德性區分開來,以體現除了道德之外法律的所有其它復雜的特徵。分析實證主義法學把我們從自然法學家法律的"理想國"中拉回到實證的 現實世界,在對法律形式的邏輯分析上運用了更多的新的方法,繼承了傳統分析法學對實定法的重視和研究,也吸收採納了其它法學流派的合理成分,內容豐富,頗具影響。
三、社會學法學的啟示意義
社會學法學誕生於19世紀末20世紀初。是在社會學的基礎上產生的一種實證主義的法學思潮,"它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題"⑦ 社會法學的主要代表人物有狄驥、埃利希和龐德。狄驥提出了"社會連帶主義"學說,體現出社會本位的價值觀,關注社會的整體利益,強調社會義務。埃利希則以提出"活的法律"的觀點而聞名於世。他認為,這種"支配社會本身的法律",盡管並不曾被制定成法律條文,但"即可預防糾紛的出現,在糾紛出現後,也可以籍以解決而毋需求助於國家的法律機構"。⑧ 他讓人們注意到國家制定法之外的其他行為准則(如習慣、職業道德、行業規定等等)對於社會秩序的意義,擺脫了"純粹"法律規范分析僵化的法學研究視角和方法,將法律分析的重點引向了更廣闊的社會生活和社會環境。龐德的社會學法學理論被認為是一種典型的功能主義和實用主義理論。他提出"法律是一種'社會功能'或'社會控制'",用法律的功能性概念來取代邏輯性概念,主張"有用即是真理"。他還提出了法律社會學的基本綱領,啟示人們關注法律制度和法律學說的實際效果,強調以社會學的觀點和方法來研究法律,關注法律的作用而不是抽象內容;並且注重法律與社會生活之間的聯系。總之,社會法學"從其誕生之日起就擔負起了打破'法律關門主義'禁錮的歷史重任",⑨ 它社會本位的立場,法律社會化的研究方法和視角,對於法律的發展和一定社會的變革,其重大的啟示意義是顯而易見的。
四、綜述三大法學流派的意義
如上所述,論及現代西方三大法學流派的意義,無庸置疑,其最大的意義正是他們本身--眾多的法學家們通過對前人的承繼和自身敏銳的思考,開創出一片浩瀚的法理學思想的海洋,它們雖然不是真理,但卻是人們永恆探索真理之路的台階。無論是宏觀的構築還是微觀的探索,都給後人的研究提供了珍貴的寶藏和無窮無盡的啟示。具體來看,三大法學流派的意義如下:
(一)讓我們從多個角度窺探到法律的本質、目的和研究方法。
正如博登海默所言,真理是人們在任何特定時間的經驗的總和。法律彷彿是一座有許多廳堂的大廈,用一盞燈很難同時照到每個角落。而一個法學流派,就如照亮法律大廈的一盞燈,"橫看成嶺側成峰",他們從不同的視角,勾勒出了法律的形象。三大法學流派被美國法學家霍爾(Jerome Hall)
總結為法律中三個不可分的因素,他們分別代表著法律的價值、概念和事實。不僅在實質性的內容上,更寶貴的,三大法學流派為後人認識、研究和發展法律,提供了豐富的途徑和方法。新自然法學 提示人們注重的法的價值支柱和道德性,在法制建構時必以某種准則為依據,從而避免了法律喪失實質的正義,也避免了法學墮落為純技術性的學科。分析實證主義法學注重對"實定法"的研究,對於法律規范、法律結構、法律秩序及法律體系內部各要素的統一等等命題均有深入的探討和卓越的貢獻。他們所採用的邏輯分析和實證主義的方法,更是後人研習法律的必要工具。社會法學派則倡導"社會本位"的理念,注重法律的實際效果,重視法律與社會生活及其它學科之間的聯系,不僅如此,他們所採用的法社會學的研究方法及實用主義的態度,更是深遠地影響了西方乃至全世界法學的發展趨勢。當然,無論三大法學流派的貢獻有多麼卓絕,他們都不可能是大寫的真理,都只是局部的、相對的。然而,站在歷史的尾頁,以"事後諸葛"的口吻批評他們的局限,是沒有任何意義的。真正有意義的是謙恭的弄清他們給了些什麼?我們得到些什麼?應當怎樣利用?除此之外,再沒有更大的價值了。
(二)三大法學流派適應了特定時期特定社會狀況的要求,具有歷史現實意義
任何事物的產生總是由於某種需要;而它產生之後,也必然首先服務於這種需要。西方三大法學流派正是應特定歷史時期社會經濟政治的需求而產生的;而論及它們的意義,首當其沖也正是滿足了當時社會生活的需要。19世紀中葉,隨著資產階級政權的穩固,古典自然法學"自由、平等、權利"的抽象口號已不能滿足他們鞏固既得利益、加強社會控制的要求,因此,歷史法學和分析實證主義法學應運而生,他們帶來了具體明確的法律觀念、嚴謹的邏輯體系從而維持了現實的法律秩序。二次大戰中,法西斯勢力給世界人民造成了巨大災難,這喚醒了人們法律不能沒有正義的標准和相對普遍的價值准則,⑩ "無論善惡"的法律只會助紂為虐,戕害人民。在這背景之下,新自然法學得以出現,重新正視和評價法律的道德性、正義、權利這些"古老的話題",確保了法的價值依託。而社會法學派的歷史背景則是19世紀末20世紀初期,西方資本主義發展陷入了"瓶頸",經濟危機連續爆發,百業蕭條,人心浮動,傳統的自由主義、經濟放任主義和"法律關門主義"均受到社會現實的質疑和轟擊,國家對社會經濟生活的干預、打破"法律系統獨立論"的束縛成為必然的趨勢。法社會學"對症下葯",倡導社會本位,注重法與社會生活與其他學科的聯系,主張充分發揮司法的能動性,因而出現伊始便受到變革者們的熱切歡迎。在"需求"最為迫切的美國,更是成為長期主導法學界的學派。由此可見,思想領域的任何發展和運動均產生於一個時代的社會經濟結構,同時也為這個時期提供了一種"自持之勢"⑾
,也就是產生著歷史的現實意義。
(三)三大法學流派繼承並發展了西方法哲學的傳統學說,使這些思想以更合理的形式得以流傳
三大法學流派除了法社會學派產生較晚,無所謂"新"、"舊"之分外,其餘二者都可以冠以"新"的名號。新自然法學派自不必說,凱爾森、哈特的分析法學也是在奧斯丁"舊"分析法學的基礎上進一步發展而成的。當代西方的法學流派,既繼承了各自"祖傳"的學說,又互相吸收對方的某些合理因素,呈現出相互靠攏的趨勢。如新自然法學較古典自然法學,少了一些"形而上"而多了一些"操作性",迎合了社會實證主義潮流的要求;而新分析法學則批判奧斯丁的"法律命令說",並在一定程度上承認法的價值即"自然法最低限度的內容"之存在,顯現出對自然法學說的吸納。正是這種"修補"和相互的借鑒,使得西方的傳統法律學說沒有因為歷史的發展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄運。而是以一種相對當代社會經濟生活來說更合理的新形式得以傳承。西方法學,正是在這種否定之否定的循環中發展至今,它們對傳統--也就是民族文化的內在秩序承繼與遵從,同時又緊扣發展中的社會狀況而自我更新,因而產生和完備出一套與西方社會相適配的法律體系。在市場經濟的現代社會,具有某種普適性而為其他民族所競相學習和借鑒。
(五)現代西方三大法學流派對中國法治建設的啟示意義
斗轉星移,時光飛逝。人類社會步入"現代"的殿堂已五百年有餘。上世紀初葉,隨著西風東漸,中國社會開始由"古代的、傳統的社會體制向近現代文明過渡"⑿ 盡管中西法律文化的底蘊和發展的路徑大相徑庭;盡管"外國的經驗不可能代替中國的經驗"⒀ 但誰也無法否認人類社會和法律科學發展規律的客觀性,無法否認市場經濟社會關系的共同性,也無法否認西方法律文化發展至現代的先進性和一定程度的普適性。建立健全的、符合現代精神的法律文明體系已成為當今社會的共識。而在借鑒的過程中,我們必需首先關注西方的法哲學思想,因為它是法律文化首要的組成部分,思想代表著"知",而制度代表著"行",不知者,無以為行。⒁ 現代西方三大法學流派的法律思想,正是對幾千年來西方法學理論的承繼和發展,蘊涵著諸多西方法哲學思想的精髓。在我們虛心"求道"於西方,幾從"虛無"建設社會主義法治的今天,研究現代西方法學流派絕不是奢侈的娛樂;它"實體性"的思想、它對法學的研究方法乃至學術的精神,都當為我們所重視和學習。對待西方法律,盲目的排外自大或者"只求其用,不問其體"的盲目移植,都是不可取的。盡心研究西方法律文化及法哲學的"本真",以及這些法哲學思想與社會歷史條件的相互關系,從而發掘出西方法律"活的靈魂"為我所用,才是我們應當做的事情。