台灣刑法學者

① 犯罪數額的犯罪數額的理論

犯罪數額是犯罪定量的重要體現，我國刑法中規定的「數額較大」、「數額巨大」、「情節嚴重」、「情節特別嚴重」都是刑法分則條文中犯罪定量因素的載體。同時犯罪定量因素是犯罪數額的存在根據，犯罪的本質特徵是質與量的統一，刑法總則部分第13條的「但書」規定，是以概括的形式對犯罪定量因素的肯定。為了正確評價犯罪數額在定罪量刑中的地位和作用，必須從刑法基礎理論的角度，對犯罪定量因素進行研究。本文將重點圍繞犯罪概念中定量因素的存在性、價值蘊含以及司法實踐中犯罪定量因素存在的困境等問題展開。
一、我國刑法犯罪概念中定量因素存在與否的爭論
刑法學界對犯罪概念存在不同的理解。由於犯罪的概念與犯罪的特徵緊密聯系，學者們對犯罪特徵的不同看法必然導致對犯罪概念有不同理解。傳統刑法理論的觀點是「三特徵」說，即犯罪特徵包括
社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。「犯罪是具有一定的社會危害性、刑事違法性並應當受刑罰處罰的行為」。在對「三特徵」說的批判過程中，有學者提出了「二特徵」說，具體又包括以下幾種觀點：1.社會危害性和刑事違法性說；2.危害社會和依法應受刑罰處罰說；3.嚴重的社會危害性和刑事違法性說；4.應受刑罰處罰的社會危害性和刑法的禁止說；5.應受刑罰懲罰的社會危害性和依法受刑罰懲罰性說；6.犯罪具有社會危害性和應受刑罰懲罰性；此外，關於犯罪特徵還有四特徵、六特徵說等。
以上學說究竟何者具有合理性，至今仍有爭論。對犯罪到底具備幾個特徵筆者不想多著筆墨，這里所關注的是犯罪概念、犯罪特徵中所包涵的定量因素問題，即犯罪的社會危害性是否具有程度的要求？上述多數觀點持肯定態度，即社會危害性這一犯罪的本質特徵具有的限度犯罪與其他一般違法行為的區別在於社會危害性的程度。筆者認為社會危害性是質和量的統一。馬克思、恩格斯在《德意志意識形態》一書中指出：「犯罪——孤立的個人反對統治關系的斗爭。」這一科學論述揭示了馬克思主義的犯罪觀，即認為犯罪的本質是反對統治關系的行為。所謂反對統治關系也即社會危害性，所以社會危害性揭示了犯罪的本質。但是並非一切破壞統治關系的行為都是犯罪，除了犯罪具有社會危害性以外，一般的民事行政違法行為也具有不同程度的社會危害性。為了把犯罪的社會危害性與其他違法行為的社會危害性區別開來，必須從質量統一上來闡述犯罪的社會危害性。馬克思主義哲學認為：宇宙間任何事物都具有一定的質和一定的量，是質和量的統一體。質是一事物區別於他事物的內在規定性，事物的質是通過事物的屬性表現出來的。量是事物存在和發展的規模程度、速度等可以用數量表示的規定性。犯罪的社會危害性不僅具有一定的質，而且具有一定的量。恩格斯在《英國工人階級狀況》一文中說：「蔑視社會秩序的最明顯、最極端的表現就是犯罪。這里所說的「最明顯、最極端」無疑是對犯罪的社會危害性的量的描述，如果我們不能正確把握犯罪的社會危害性的量，就不能深刻理解犯罪概念中的定量因素。正如毛澤東同志指出：「我們有許多同志不懂得注意事物的數量方面……不懂得注意決定事物質量的數量界限，一切都是胸中無數，結果就不能不犯錯誤」。
理論界也有學者對「犯罪的社會危害性程度是質變數變規律的要求」的觀點提出質疑。李居全博士認為：「社會危害性是質的規定性，社會危害程度是在質的基礎上的量的積累，如果在社會危害性這一質的范圍內，以社會危害性的一定量作為質變的關節點即度，實際上是在量的積累過程中，人為地切斷了量的積累過程，在不具備質變條件的情況下強行飛躍。」「社會危害性是犯罪的本質之一，與民事違法等一般違法行為的區別不在於社會危害性程度的不同，後者只具有個體危害性，並不具有危害性，更不存在其社會危害性達到一定程度構成犯罪的問題」。
筆者不同意上述觀點，理由有：其一，度是質和量的統一，它是一定事物保持自己質的數量界限，是事物的質所能容納的量的活動范圍。在這個數量界限的范圍內，量變不會引起質變，超出了這個范圍，事物就會發生質變。社會危害性也是以一定的量作為質變的關節度，如果達到了「最明顯、最極端」的度，就會由使社會危害性的總量突破違法性的臨界點，經過刑事違法性的確認，而產生質的飛躍，使違法行為被確認為犯罪行為。這並不是「人為地切斷了量的積累過程」的強行飛躍，而是符合質變數變規律的。其二，在我國法律制裁體系中，犯罪與一般違法行為的區別不在於行為性質，而在於行為的危害程度。如《治安管理處罰條例》規定的種種違法行為，往往能夠在刑法中找到相應的行為類型，受治安處罰的行為與受到刑罰處罰的行為往往只存在著危害程度差異。因此一定程度的社會危害性是區別犯罪與一般違法行為的關鍵點。而後者認為兩者的區別在於個體危害性與社會危害性的觀點，則沒有看到一般違法行為與犯罪一樣，是一種違反現行統治關系的行為，同樣對社會秩序造成一定的危害，同樣具有社會危害性。
由此，我們可以得出結論，犯罪與一般違法行為的共性在於都具有社會危害性；兩者的個性在於，社會危害性量的差別。犯罪本質特徵的社會危害性是質和量的統一，犯罪概念中的定量因素即社會危害性的程度，是區分罪與非罪的重要標志。
二、「但書」是犯罪定量因素的集中體現
如果說犯罪是社會危害性是質和量的統一，那麼犯罪概念的定量因素的集中體現就是刑法第13條「但書」的規定。由於學界所列舉的犯罪概念的幾個特徵如社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性等，都是定性分析，因此任何一個特徵本身都不標明定量因素。第一，「刑事違法性」是國家立法者對達到嚴重程度的社會危害性的行為的否定性法律評價，也是司法者判斷某一行為是否成立犯罪的法律標准，刑事違法性的判斷完全是一個定性分析的過程，不存在定量分析的問題。行為符合刑法分則的犯罪構成就成立犯罪，否則，就不成立犯罪。只有成立與不成立犯罪的問題，不存在「大小」程度問題。第二，「應受刑罰處罰性」是犯罪的法律後果，國家給予刑罰是表明對行為構成犯罪的社會危害程度的確認，因此，我們不能顛倒因果，以應受刑罰懲罰性這一特徵來替代社會危害的程度。社會危害性的程度即犯罪定量因素，只能從我國刑法第13條但書去尋找。其一，從但書的規范含義來看，我國刑法第13條中規定：「但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。」這里的情節指除客觀損害結果外影響行為社會危害程度的各種情況，如行為的方法、手段、時間、地點；行為人的動機、目的、一貫表現等。「危害不大」指行為的客觀危害結果不大。情節側重說明行為人的主觀惡性，而危害側重說明行為的客觀後果，二者相結合就構成了社會危害性的全部內涵。因此，在適用刑法第13條但書時，必須同時具備情節顯著輕微和危害不大方兩個條件。「但書」的這一規定，其正面意思是社會危害大到一定程度的才是犯罪，「但書」把定量因素明確地引進到犯罪的一般概念之中。正因為如此，儲槐植教授認為「但書」是第13條犯罪立法定義的必要組成部分，它把人類認識發展史上達到的新水平「定量分析」引進刑法領域，具有重大的理論和實踐價值。其二，從但書的直接淵源來看。據研究1973年以前，中國刑法在立法機關曾起草過33稿，在提請全國人大常委會審議前又由全國人大法制委員會修訂一稿、修訂二稿。除了初稿外，在所有刑法草稿關於犯罪概念的規定中，均有情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪或不以犯罪論處的規定。我們認為我國犯罪概念但書的規定，受前蘇聯刑法影響較大。1926年的《蘇俄刑法典》第6條規定：「目的在於反對蘇維埃制度，或者破壞工農政權向共產主義過渡時期所建立的法律秩序的一切作為或不作為，都認為是危害社會的行為。對於形式上雖然符合本法分則任何條文所規定的要件，但因為顯著輕微並且缺乏損害結果，而失去危害社會的性質的行為，不認為是犯罪行為。」1960年《蘇俄刑法典》第7條第2款基本上相當於上述規則「形式上雖然符合刑事法律所規定的某種行為要件，但是由於顯著輕微而對社會沒有危害性的行為或不作為，不認為是犯罪。」從上述規定可以看出，我國刑法的犯罪概念的規定，特別是「但書」的規定是直接借鑒於《蘇俄刑法典》的，但有學者認為，《蘇俄刑法典》關於犯罪概念的「附則」不具有定量含義。因為附則規定的是「對社會沒有危害性」，而我國「但書」規定的是「危害不大」。由此可見，我國犯罪概念尤其是「但書」規定是「青出於藍，而勝於藍」，既有借鑒模仿的成分，更有中國特色的創新之處，創新之處就在於，作為犯罪定量因素的「但書」，也是區分罪與非罪的標准，這樣區分罪與非罪標准不僅是社會危害性的有無，而且有社會危害性的程度。其三，從「但書」規定與刑法分則的對應關系來看，有的又稱為「但書的照應功能」。我國刑法中具體犯罪含有定量因素的可以分為兩類：第一類直接規定了數量限制，如規定「數額較大」、「數額巨大」、「數額特別巨大」或規定了具體貨幣金額的情況，如刑法第155條、第158條、第160條、第163條至165條、第170條至173條、第175條至179條等；如規定「數量較大」、「數量巨大」、「數量特別巨大」或規定了具體數目的情況，主要刑法第206條至第209第、第211條、第342條、第345條等；還有規定了特定種類的數額，如刑法第140條至149條，第214條中的銷售金額，第153條中偷逃應繳額第201條中的偷稅數額、第386條中的受賄所得數額等，第二類是條文中內含定量限制因素，如規定「情節嚴重」、「情節惡劣」、「造成嚴重後果的」條文，主要包括以下條款：刑法第130條，第158－160條，第179－180條；第260至261條，第293條，第443條，第444條；第128條，第129條，第146至148條，第158條至162條等。上述具體犯罪概念中的定量因素，是總則一般犯罪概念中定量因素但書的體現，但書規定是刑法分則諸多具體犯罪構成數量要件的高度概括。兩者是具體與抽象，特殊與一般的關系。
三、犯罪定量因素的價值蘊含
犯罪定量因素的立法價值是收縮犯罪圈，實現刑法謙抑精神。
（一）刑法的謙抑性的含義及內容
謙抑是指縮減或壓縮。陳興良教授認為「刑法謙抑性又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪」。但正如學者所言，該定義自然存在以下缺陷：「上述含義將刑法的謙抑性限制在立法領域是妥當的，但從純粹功利計算角度分析刑法的謙抑性，有失偏頗，因為刑法的謙抑性是「愛的刑罰觀」（宮本英修語）而提出來的，不應該拆除人道的思考維度。筆者更傾向如下界定：刑法謙抑，是指刑法應當作為社會抗制違法行為的最後一道防線，能夠用其他法律手段調整的違法行為盡量不同刑法手段調整，能夠用較輕的刑法手段調整的犯罪，盡量不同輕重的刑法手段調整。
我國學者通常認為刑法謙抑原則具有如下幾個方面的內容：1.刑法的緊縮性。盡管中西法律文化類型的有所不同，法律發達的道路存在區別，但從歷史演變過程來看，可以看到一個共同的趨勢，就是刑法在整個法律體系所佔比重的逐漸降低，其基本原因在於社會與個人，即權力與權利之間的對應關系的變化；2.刑法補充性。刑法的補充性表明，只有在其他社會統制手段不完全時或其他社會統制手段過於強烈，有代之以刑罰的必要性時，才可以運用刑法；3.刑法的經濟性。刑罰作為一種社會資源具有缺性，應當有效使用，因此，從經濟分析法學的觀點來看，刑法的適用應有所限制。
（二）刑法謙抑原則的內在要求之一——非犯罪化或收縮犯罪圈
德國當代著名刑法學家漢斯·海因里希·耶塞克曾經指出：「通過對犯罪學的研究以及與此相聯系的各種研究，現代刑事政策在怎樣處理犯罪以及應該採取什麼方法和手段來戰勝犯罪方面，大致已經形成了以下三個共識：第一，立法者為了在一般人的思想上維護刑罰的嚴肅性，必須將刑法所必須歸罪的行為范圍限制在維護公共秩序所必需的最低范圍之內；第二，因為大部分人都是正常發展的，所以，對於有輕微甚至中等程度的犯罪行為的人，應當擴大在自由狀態中進行考驗的辦法；第三，應當被警察和司法機關的工作集中於較重的犯罪，至於輕微的犯罪則要托給行政機關通過簡易程序的處理。耶塞克教授這段話勾勒出了當代刑法改革運動的一大原則——刑法謙抑和兩大問題——非犯罪化和非刑罰化。
非犯罪化和非刑罰化作作為當代世界性刑法改革運動的兩大主題，是刑法謙抑原則的直接要求。刑法謙抑包括罪的謙抑和刑的謙抑兩個方面。罪的謙抑是犯罪范圍的謙抑性，即國家對社會生活的刑事干預具有限度的，應當盡可能科學地界定犯罪的范圍。它首先涉及正當行為與不當行為的區分，只有不當行為才存在確定為犯罪的可能性，才有可能進入刑法的視野。最後在界定犯罪范圍的時候，還存在一定程度上的區分，只有那些具有嚴重的社會危害性的不當行為才能規定為犯罪並處以刑罰。實際上，我國刑法中犯罪圈的規定是由刑法第13條的前段和後段共同完成的。根據前段，一切具有社會危害性，刑事違法性和應受刑罰處罰性的行為，都是犯罪，這就初步規定了我國刑法的犯罪圈，但框入圈內的行為有些並非犯罪；根據後段的但書，將圈內的情節顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪，從而排除出去，這才是最終劃定的犯罪圈。由此可見，我國刑事立法中的定性和定量相結合的犯罪概念將我國的犯罪劃定在一個較小的范圍內，有效地收縮了刑法的打擊范圍，從根本意義上凸現了刑法謙抑的精神。「而在西方國家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和立法定性司法定量的犯罪化模式既存條件下，刑法改革首先是通過將傳統的道德犯罪、危害不大的行為犯罪進行非犯罪化處理的方式體現刑法謙抑原則的」。盡管中外兩種犯罪模式不同，但在體現刑法謙抑原則方面則可以是殊途同歸。
四、犯罪定量因素在司法實踐中的困惑
下面本文主要以刑法第13條但書為切入點，對犯罪概念的定量因素與刑事違法性特徵的矛盾關系、犯罪定量因素的適用范圍問題作進一步探討。
（一）犯罪定量因素與刑事違法性的矛盾關系
根據刑法通說，刑法犯罪概念中社會危害性、刑事違法性、應受刑罰懲罰性是有著內在聯系的，其主要表現為社會危害性是前提條件，犯罪行為首先是危害社會的行為，但危害社會的行為不一定都是犯罪，只有刑法規定的社會危害性達到一定嚴重程度的行為才是犯罪行為，這種行為具有較大的社會危害。刑法規定為犯罪的行為是應當受到刑罰懲罰的行為。但由於「但書」的規定在一定的程度上以社會危害性的特徵否定了犯罪概念中刑事違法性這一同樣重要的特徵。「但書」這一犯罪定量因素直接對抗是刑事違法性。正如有的學者主張「我國刑法第13條關於犯罪的立法定義，既未採用純粹的社會危害性標准，也未採用完全的刑事違法性標准，而是一種刑事違法性和社會危害性相結合、規范標准和非規定標准互為補充的復合標准，在這種復合標准之下，犯罪認定大致可分為如下四種情況：
具有刑事違法性且有相當程度的社會危害性，構成犯罪；（復合標准）；沒有刑事違法性也沒有相當程度的社會危害性，不構成犯罪；（復合標準的邏輯推論）；具有刑事違法性但沒有相當程度的社會危害性，不構成犯罪；（但書）；沒有刑事違法性但有相當程度的社會危害性，不構成犯罪。但筆者認為「復合標准」說值得商榷，誠然社會危害性在刑事立法中對界定罪與非罪具有決定性的作用，但對司法來說，特別是在刑法規定了罪刑法定原則後，刑事違法具有更為重要的作用。在犯罪概念的實際運用上，立法與司法有著重大區別。就立法層面而言，立法者在把握犯罪概念的問題上，只要注意懲罰性的特徵就行了，至於刑事違法性就不是立法者主要考慮的問題。就司法層面而言，則主要應當注意刑事違法性，因為只有刑事違法性才是執法的依據。關於這一點，陳興良教授有過精闢的概述：「從立法上來說，由於立法是一種規范的構造，而社會危害性是創設罪名的實體根據與基礎，因而可以說是社會危害性決定刑事違法性。因為正是社會危害性回答了某一行為為什麼被立法者規定為犯罪這一問題。但從司法上來說，面對的是具有法律效力的規范和具體案件，因而某一行為是否具有刑事違法性就成為認定犯罪的唯一標准。因為正是刑事違法性回答了某一行為為什麼被司法者認定為犯罪這一問題。而「但書」這一犯罪定量因素往往在於強調社會危害性的同時，削弱了刑事違法性對於司法人員界定犯罪的重要性，不利於堅持「刑法分則的犯罪構成是區別罪與非罪的唯一標准」。
關於社會危害性與刑事違法性的沖突解決，理論界有一種有力的見解，齊文遠教授指出：「罪與非罪之區別不能僅僅取決於法益侵害的嚴重程度，而是受到諸多因素的影響」，「應從矛盾的方法論將犯罪的本質特徵理解為一種矛盾結構」。並且認為立法修改補充以及解釋無疑都是以犯罪本質特徵為指導觀念的刑事違法性與社會危害性之間的對立沖突的一種補缺。截至目前，六次以立法方式出現的刑法修正案主要是對一部分行為具有應受刑罰處罰的法益侵害性但不具有刑事違法之沖突的彌補，而司法解釋中則包含對部分行為具有刑事違法性但不具有可罰的社會危害性之沖突的排除。筆者認為齊教授的觀點具有相當的合理性，為我們深入認識犯罪的本質特徵提供了一種全新視角。認為立法修改補充是解決刑事違法性與社會危害性沖突重要方法之一的觀點也是真知灼見，值得肯定。但有一點值得商榷的是，司法解釋將部分行為具有刑事違法性但不具有可罰的社會危害性之沖突情況排除是否有侵犯立法權之嫌。以1998年最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用分量若干問題的解釋》為例，該司法解釋規定：盜竊公私財物雖已達到數額較大的起點，但情節輕微，並具有下列情節之一的，可不作為犯罪處理：1.已滿十六歲不滿十八歲的未成年人作案的；2.全部退贓退賠的；3.主動投案的；4.被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或獲贓較少的；5.其他情節輕微，危害不大的。雖然，我們在審判活動中應當肯定司法解釋的法律權力，但作為理論探討，我們認為，對盜竊罪在數額較大的犯罪標准上規定具有這些情節的就可不作為犯罪處理，那麼在實際執行中還能不能以數額較大作為定罪的標准都值得懷疑。司法機關屬於執法機關，其職責是依法辦案，具體判定實際發生的行為，依照刑法是否構成犯罪應當如何處罰。至於判斷某一些規定應受刑罰懲罰的行為中，哪些屬於情節顯著輕微不認為是犯罪，已不完全屬於執法中對行為的認定，而是具有對犯罪構成的規定性。根據《關於進一步加強法律解釋工作的決議》的規定，凡關於法律、法令條文件本身需要進一步明確界限或做補充規定的，由全國人民代表大會常委會進行解釋，或用法令加以規定。
我們的結論是但書這犯罪定量因素不應當突破刑事違法性，犯罪定量因素與刑事違法性的矛盾沖突，不應由司法機關解決，而應當由國家最高立法機關來解決。
（二）犯罪定量因素與刑法用語明確性原則的沖突問題
1.明確性原則的含義
關於明確性原則的解釋？學者間存在不同的表述。有的認為，它是指「刑法法規對什麼行為是犯罪，應處罰何種刑罰的規定，應當是明確的。由於不明確的刑罰法規違反罪刑法定意義的基本理念，根據規定實體的正當程序的憲法條文，被認為是無效的。即沒有明確規定什麼范圍內的行為是處罰對象的刑罰法規，不具有告知國民什麼是犯罪及應處何種刑罰的機能，而且不得不由法官進行多種多樣的解釋，因此實際上違反了國會立法的原則」。有的則認為，明確性就是「要求刑法對犯罪與刑罪的規定，必須力求明確，包括犯罪構成要件的明確化和刑罰種類、分量的明確化等」。還有的認為「根據理論界一部分人的看法，明確性和確定性是兩個同義詞，它們都表示這樣一種基本要求：規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切理解違法行為的內容，准確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該法規沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象。但認為明確性和確定性具有不同的含義似乎更為適當。明確性是指強調在立法過程中，立法者必須確切地規定刑法規范的內容；確定性則是指在司法過程中法官對刑法規范不得類推適用」。上述幾種觀點關於明確性原則表述略有不同，但都表達了一個共同的意思。即明確性原則過對立法者技術的要求，力求用清楚，明白的語言表達刑法規定的內容，使公民能夠清楚地知道行為的罪與非罪的界限，限製法官適用法律的任意性，從而保障公民的權利。可見刑法的明確原則就是罪刑法定原則的必然要求和實質內容，因為罪刑法定的意義在於防止刑罰濫用，保障人權。
學界有人認為犯罪定量因素違背了明確性原則，如我國台灣學者林山田先生對中國內地刑法存在的概括性數額的規定現象提出了批評，他認為「大陸刑法分則中有為數不少的構成要件，系依照程度上的量差作為構成要素，如數額較大或數額巨大，情節嚴重輕微，情節惡劣或者特別惡劣等。使得刑法喪失了其確定性和安全性，了無人權保障功能而言，即使刑法總則中有犯罪定義的規定，也無法彌補此等因違背構成要件明確性原則所形成之利弊」。
至於應當如何認識犯罪定量因素與明確性原則的沖突關系？犯罪定量因素的模糊性用語有沒有存在必要？刑法用語的模糊性與明確性如何協調？這是筆者下面將要討論的。
2.犯罪定量因素模糊性用語存在的根據
美國現實主義法學的先驅霍姆斯大法官對一度非常流行的「將法律視為適用於一切情況的永恆的明確的規則」的概念論給予了尖銳批評，提出了著名的論斷：「法律不是邏輯而是經驗」。攻擊的矛頭直接指向法律規范的明確性，筆者認為，刑法規范的明確性是相對的、有限的，而刑法規范的「模糊性」是絕對的、無限的，刑法規定的模糊性存在的合理根據主要有如下幾個方面：
（1）由刑法調整對象的復雜性所決定。法律對於社會關系調整不是隨機、個別的調整，而是一般的調整，針對某一類案件設定具有普遍性、抽象性的從而是可以反復多次適用的處理規則。而社會生活是具體生動復雜多變的動態的。不變的事物易於精確描述，而動態的變化的事物則難於作出精確的描述。犯罪的社會危害性具有變易性，即使同一行為，時間、地點、條件的變化，其行為的社會危害性的有無與大小也會發生變化。因此，不採取精確的描述，而使用情節嚴重，數額較大等模糊概念，能夠使刑法適應不斷變化的形勢。「使用模糊概念使法律具有一定的彈性，能使法律適應復雜現象與變化的形勢，而不致損害法律的穩定性與權威性。法律的彈力性是由模糊概念來實現的，完全精確的概念，不可能有彈力性，刑法當然也不例外」。
（2）模糊性是立法者基於刑事政策的考慮而有意做出的積極選擇。楊書文博士指出，「無論是明確性還是模糊性，都有其獨特的價值與功能。如果說刑法規范的明確性在於限制刑罰權的發動與法官的自由裁量權，著重體現刑法的人權保障功能，那麼刑法規范的模糊性則有利於推動刑罰權的發動，重在體現刑法的社會保護功能。」在社會治安形勢比較嚴峻的情況下，適度設立一些「開放的構成要件」，對於強化刑法適時性與靈活性是很有必要的。當某一時期的經濟形勢決定某類經濟違法行為的社會危害不太嚴重，我們可以調高構成犯罪的起刑點，反之當另一時期的經濟形勢決定此類經濟違法行為的社會危害性非常嚴重時，我們又可以調低犯罪的起刑點。在我國各地區經濟發展不均衡的狀況下，各地區可以通過刑法的模糊性用語來調解犯罪構成不同數額標准，這就是通過刑法模糊性用語調節犯罪構成的起刑點來實現不同時期的打擊犯罪的刑事政策。
3.刑法用語的模糊性與明確性的協調
通過上述分析，應當看到明確性與模糊性是刑法規范的兩個基本屬性，二者相輔相成，缺一不可；明確性是相對的，模糊性是絕對的，各有其獨立存在的理由和合理性，在刑事立法中，既要以刑法規范的明確性為目標，又要注意發揮刑法規范模糊性的積極功能；二者的協調與平衡是刑事立法的目標所在。有學者提出了「刑事規范明確性與模糊性的整合機制」，「對於復雜多變難以採用明確性構成要件且社會危害性較為嚴重的犯罪採取模糊性犯罪構成」。並肯定了數量型犯罪構成是模糊性犯罪的構成的類型之一，筆者認為是可取的，它正確地認識到了「數量型犯罪構成」與模糊性之間的緊密關系，為犯罪定量因素的模糊性用語找到了合理存在空間，當我們對犯罪定量因素在立法量化犯罪構成的時候，應當適當保留模糊性情節要素的規定。為此，從刑法用語的模糊性屬性來看犯罪定量因素有其存在價值，它的存在並不違背明確性原則要求。

② 刑法的執行制度是什麼

刑法的執行制度是減刑和假釋。

1、減刑，是指對原判刑期適當減輕的一種刑法執行活動。

（1）狹義的減刑是指依法被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的罪犯在具有法定的減刑情節時，由負責執行刑罰的機關報送材料，人民法院依法予以減輕原判刑罰的刑事司法活動；

（2）廣義的減刑是指凡受刑事處罰的人，在具備法定的減刑情節時，由負責執行刑罰的機關報送材料，人民法院依法予以減輕原判刑罰的刑事司法活動，不僅包括狹義減刑的范圍，還涵蓋了死刑緩期二年執行、罰金、緩刑及因主刑減刑後附加剝奪政治權利的減刑。

2、假釋

假釋，是對被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行一定刑期之後，因其遵守監規，接受教育和改造，確有悔改表現，不致再危害社會，而附條件地將其予以提前釋放的制度。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期間再犯新罪的，不構成累犯。

假釋在我國刑法中是一項重要的刑罰執行制度，正確地使用假釋，把那些經過一定服刑期間確有悔改表現、沒有必要繼續關押改造的罪犯放到社會上進行改造，可以有效地鼓勵犯罪分子服從教育和改造，使之早日復歸社會、有利於化消極因素為積極因素。

(2)台灣刑法學者擴展閱讀

《中華人民共和國刑法》關於減刑和假釋的規定如下：

1、第七十八條被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑：

（一）阻止他人重大犯罪活動的；

（二）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；

（三）有發明創造或者重大技術革新的；

（四）在日常生產、生活中捨己救人的；

（五）在抗禦自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；

（六）對國家和社會有其他重大貢獻的。

減刑以後實際執行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少於原判刑期的二分之一；判處無期徒刑的，不能少於十年。

2、第八十一條被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，假釋後不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核准，可以不受上述執行刑期的限制。

對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

3、第八十二條對於犯罪分子的假釋，依照本法第七十九條規定的程序進行。非經法定程序不得假釋。

4、第八十三條有期徒刑的假釋考驗期限，為沒有執行完畢的刑期；無期徒刑的假釋考驗期限為十年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算。

參考資料來源：網路—減刑

網路—假釋

③ 刑法的「從舊兼從輕」原則怎樣理解

從舊兼從輕原則是指刑法對於其生效前發生的未經審判或者判決尚未確定的行為不具有溯及力，但是如果與行為時的法律（舊法）比較，不認為是犯罪或者處刑較輕的，仍然適用。

根據《中華人民共和國刑法》

第十二條中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。

舉例

首先，當遇到一個人的犯罪是在新刑法頒布以前，此時要考慮的是先適用舊刑法，即行為時的法律規定（從舊）。

其次考慮，如果是適用新的刑法更有利於被告人的話，如不認為是犯罪，或者是新刑法處罰較輕的話，則應該對被告人使用新刑法。

其次，如果是適用舊法更有利於被告人的話，如舊法不認為是犯罪或者是舊法規定的刑罰更輕時則對被告人適用舊法。

最後，根據每個案件的具體情況，來決定是適用舊法還是新法，既所謂的「從舊兼從輕」原則。

(3)台灣刑法學者擴展閱讀

對刑法的溯及力問題，各國採用的原則有所不同。概括起來，大致包括以下幾種原則：

1．從舊原則

新法對過去的行為一律沒有溯及力，完全適用舊法。這一原則充分考慮了犯罪當時的法律狀況，反對適用事後法，對行為人比較公平。但如果某一行為按舊法構成犯罪而新法不認為是犯罪，再依舊法進行處罰就不能實現刑法目的，因而也存在弊端。

2．從新原則

新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為，一律適用，即新法具有溯及力。這一原則強調新法，適應當前的社會情況，有利於預防犯罪。但是，對行為時法未規定為犯罪的行為，依新法按照犯罪進行處罰，違背罪刑法定原則，因而有失妥當。

3．從新兼從輕原則

新法原則上有溯及力，但舊法不認為是犯罪或者處刑較輕時，則按照舊法處理。這一原則彌補了絕對從新原則的不足，既充分發揮了新法適應當前形勢的優點，又認真考慮了舊法當時的具體規定，但為了避免事後刑法之嫌，採用的國家不多。

4．從舊兼從輕原則

原則上適用舊法，新法沒有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕時，則按照新法處理。這一原則彌補了絕對從舊原則的缺陷，既符合罪刑法定原則，又適應當前需要，因而為絕大多數國家所採納。

④ 什麼是「必要共同犯罪」

必要共同犯罪的基本概念及其特徵
必要共同犯罪這一概念最早是由德國刑法學家許策（Schuetze）於1869年提出來的。這一概念一直是刑法學學理上的概念，並未在刑事立法中加以定義或者解釋。但是，對必要共同犯罪的處罰原則，在刑事立法上，特別是在刑法分則的條文中多有規定，而且必要共同犯罪這一概念本身也是刑法學家從刑事立法例中概括出來的。必要共同犯罪雖然是對共同犯罪種類的一種學理性分類，但是卻是理解對行性共同犯罪、聚眾犯罪、有組織性共同犯罪的一把鑰匙，對於我們在司法實踐中准確把握對行性共同犯罪、聚眾犯罪、有組織性共同犯罪的實質、處罰原則有著十分重要的幫助作用。
對於必要共同犯罪，大陸法系國家刑法理論界有著大致相同的解釋。德國社會刑法學派代表人物弗蘭茨·馮·李斯特認為，根據構成要件，從概念上看需要多人共同協作的犯罪，為必要之共犯。在此種觀點看來，這種情況其實就是技術意義上的共同正犯，因為所有的必要的共犯都必須參加犯罪。其意思是指，必要的共犯的行為都是實行行為，實質上行為人在共同意思的范圍內，共同實施其各自的行為，因而形成所謂「共同正犯」。德國刑法學者漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特也認為，如果某一個犯罪構成要件要這樣來理解，即實現該構成要件在概念上必須要有數人共同參與，就成立必要的共犯。但是，他們同時也指出，「必要共犯」這一表述並不是完全的確切，因為它實際上可能涉及共同正犯問題，對他人的共同作用不需要達到共犯階段。而義大利刑法學家杜里奧·帕多瓦尼則認為，在刑法分則規定的犯罪中，有一些只可能由多個主體的行為構成，如果只有一個犯罪主體，犯罪就不能成立。這種情況就是人們所說的「必要共犯」，或者更正確地說就是必須以多個主體為存在前提的「必要的多主體構成」。日本刑法學者野村稔認為，刑法分則中根據犯罪構成要件上要求只有復數的人才能實行的某種犯罪，它是已經預先設定了，該犯罪構成要件的實現是取決於復數的人去實施犯罪行為，這種犯罪就稱為必要的共犯。日本刑法學者板倉宏認為，所謂必要的共犯，是指構成要件上以二人以上的行為為必要的犯罪，也可以稱為多主體犯。蘇聯和俄羅斯刑法理論界在對共同犯罪的分類上沒有必要的共同犯罪學說。蘇聯刑法學家A·H·特拉伊寧將共同犯罪的形式分為簡單的共同犯罪、事先通謀的加重責任的共同犯罪、特殊共同犯罪，即犯罪團體的共同犯罪、有組織的集團。Γ·A·克里格爾在此基礎上將共同犯罪分為未經事先通謀的共同犯罪、有預謀的共同犯罪、有組織集團、特殊的共同犯罪-犯罪組織。以後的蘇聯和俄羅斯聯邦刑法理論基本上是按這一理論對共同犯罪進行研究的。蘇聯和俄羅斯聯邦刑法理論雖然沒有對必要的共同犯罪進行論述，但是，只要我們仔細研究一下蘇聯和俄羅斯聯邦刑法典，就可以看出，在涉及到的必要的共同犯罪的有關條文的規定時，還是將必要的共同犯罪理論運用到刑法分則的條文當中去了。作為英美法系國家的英國刑法理論則更沒有關於必要的共同犯罪的論述，但是，在有關法律規定中也還是將這一理論運用到其中，如英國《1986年危害公共秩序法》廢止了原來關於暴動（riot）、騷動（rout）、非法集會（unlawful assembly）和滋事（affray）犯罪的規定，取而代之的是暴動、暴力騷動（force rout）、滋事犯罪，規定暴動罪要求十二人以上參加才構成犯罪；暴動騷動罪要求三人以上參加才構成犯罪；滋事罪可以只有被告人一個人在場即可構成。由此可見，英國有關法律規定的暴動、暴力騷動罪其實就是必要的共同犯罪。因為美國是普通法系國家，其刑法理論並無必要共犯的理論，也無成文法對必要共犯的立法例。但是，《美國模範刑法典》第205—1條規定的騷擾不解散罪等其實也就是必要共犯的立法例。
對於任意共同犯罪和必要共同犯罪，我國台灣地區的刑法學者鄭健才認為，通常所謂共犯，皆為任意共犯；即犯罪行為可以由一人單獨實施，亦可以由數人共同實施者是。若犯罪行為必須由數人共同犯罪者，則為必要共犯。韓忠謨認為，犯罪有在性質上非具有二人以上之共同關系即無由成立者，學理上稱之為必要的共犯。與之相對者則為偶然的共犯，所謂偶然的共犯，乃指在犯罪性質上本得由一人單獨實施，而事實上偶然以數人共同行之者而言，通常之共犯多屬偶然的共犯。張灝認為，凡構成犯罪的事實，必須二人共同實施者，謂之必要共犯。凡構成犯罪之事實，可以由二人以上共同實行，亦可以由一人單獨實行者，謂之任意共犯。劉清波認為，法律上以數人共同為必要者，稱為必要的共犯，非為必要者，稱為任意的共犯。
對於任意共同犯罪和必要共同犯罪，我國大陸學者們也有不同的解釋。高銘暄先生等認為，任意共同犯罪，即刑法分則中規定的一人能單獨實行的犯罪，由數人共同實行。必要共同犯罪，即刑法上規定必須二人以上才能構成的犯罪，這種犯罪是不可能由一人單獨構成，而是以數人共同犯罪為必要條件。林准先生等則認為，任意共同犯罪，是指刑法分則中規定的一人能夠單獨實施的犯罪，而由數人共同實施的。必要共同犯罪，是指刑法分則中規定，必須二人以上才能構成的犯罪，這種犯罪是以共同犯罪為構成犯罪的必要條件。趙廷光先生等認為，任意共同犯罪，是指刑法分則中規定的一個人能夠單獨實行的犯罪而由二人以上共同實施的共同犯罪，從刑法分則的規定來看，構成這種犯罪並不以二人以上共同實施為必要條件，因此，任意共同犯罪是由刑法總則加以規定的。必要共同犯罪，是指刑法分則規定二人以上的共同行為為犯罪構成要件的犯罪，其特點是必須由二人以上才能構成犯罪，一個人不可能構成犯罪。
從大陸法系國家和地區以及我國大陸刑法理論界對必要的共犯或者必要的共同犯罪概念的描述，我們可以看到，必要共同犯罪有以下幾個特徵，一是必要的共同犯罪是由刑法分則規定的，即具有法定性；二是必要的共同犯罪的犯罪構成以二人以上為必要條件，即具有犯罪主體的復數性；三是必要的共同犯罪是共同犯罪的一種特殊形式，即其必須是共同犯罪，三者缺一不可。

⑤ 中華人民共和國刑事訴訟法第51第2款是什麼意思

訴抄訟法51條只有一款，其內容為公檢法應該依法辦案。‍
《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條 公安機關提請批准逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實於事實真象。故意隱瞞事實真象的，應當追究責任。

⑥ 求一本台灣學者的刑法學著作

走到了第三代：第一代當然是老一輩刑法學家，第二代應是「文革」結束後培養出來的頭幾批大學生，現在正在成長的當屬第三代刑法學人。如果這一代學人能把握好以下兩個方面，那麼中國刑法學派的形成就是可能的：1、強化主體意識。主體意識要求刑法學者具有獨立的學術品格，但目前我國的刑法學研究比較普遍地存在主體意識低下的現象，如盲目迷信權威，把所謂權威性的觀點奉為圭臬；[62]被各種會議的議題牽著鼻子走，淪為「會議學者」；[63]著述立說人雲亦雲，缺乏必要的考證；[64]等等。我認為，提倡主體意識，至少應做到：一要開放而不跟風。對國內外的學術活動和研究動態保持一種開放的心態並適當參與是必要的，但由於人的精力和知識有限，因此應當有所選擇，更重要的是，對於來自國內外同行的觀點應當以批判的眼光來對待，始終秉持「吾愛吾師，吾更愛真理」的態度。二是敬業而不急躁。著書立說，是一項極辛苦的個性化工作，惟有扎扎實實地讀一批書，認認真真地思考，才能得出屬於自己的思想。當前刑法學界人才輩出，每年高產的學者不在少數，在這種情形下，要切忌急躁和攀比，只有始終如一、一步一個腳印地朝著自己的目標走下去，才能最終有所收獲。在這方面，儲槐植教授「老而彌新」的經歷或許能給我們以啟示：他22歲時發表第一篇文章，由於歷史的原因，到50歲時才發表第二篇文章，他之所以如今在刑法學研究上取得公認的成績，用他自己總結的經驗就是：「多想超越自我而少想超越他人。昨天的我，標尺明確，而『他人』則是一個變數不定的情狀。要超越自我，則會產生上進的動力，並可清楚察覺前進的印跡從而心情舒暢。總想超越他人，只能攪亂心緒，自尋煩惱，則必然急躁。」[65]2、追求理性的學術論辯。理性論辯最重要的規則是言談者的普遍性和論辯機遇的平等性；其次是尊重他人對自己觀點的解釋，不得強加於人，更不能追究「用心」；第三是寬容，任何論辯都是開始而不應是「終結」。[66]這就要求我們反對霸道做法和「左右逢源」的圓滑態度，無論在立論還是反駁時，都要學術性地去論證和思考問題，而不要借用意識形態、權勢地位或社會影響去壓人傷人，惟此，學術上的共同體和健康的對話機制才能逐步形成。

（二）視野不夠開闊。表現之一是對與刑法相關聯的學科缺乏必要的關注，這些學科既包括憲法，[67]也包括民法、經濟法、行政法等其他部門法，[68]還包括哲學、社會學（含犯罪學）、經濟學等社會科學。總結中外研究刑法的成功人士的經驗，他們大都從相關學科吸收營養，開辟路徑。例如，陳興良教授在對儲槐植教授的學術評傳中就指出：儲教授善於將哲學等方法引入刑法研究，並竭力接受哲學上的新知識，將之轉化為刑法研究的新思想，如由「結構」而研究「刑罰結構」，由「機制」而研究「刑法機制」，由「關系」而研究「關系刑法」，由「系統」而研究「犯罪場」，無不屢有斬獲。[69]所以，陳瑞華教授才建議：在未來的研究中，如果有人能從刑法與民法、犯罪與侵權、刑訴與民訴之間關系的角度展開研究，那麼他幾乎肯定會在這一領域做出開創性的理論貢獻。[70]視野不開闊的表現之二是對有關國際文件的研究不夠。許多國內刑法學者將《國際刑事法院羅馬規約》這類文件簡單地理解為國際刑法的研究對象，因而不納入自己的研究視野，但實際上，像這樣一部集名家之大成、代表了當代最新刑事法理念的「國際刑法網路全書」，對任何一個從事刑法學研究的人來說，都是一筆寶貴的資源。[71]正如當代國際知名的刑法學家弗萊徹所指出的：「《國際刑事法院羅馬規約》把普通法系的一些觀點和大陸法系的一些原則統一起來。從現在起的100年，國際刑事法院的工作將會成為我們學科研究的重要內容。」[72]由於國際公約凝聚了人類社會的共同智慧，所以我們有理由對其保持一種開放的研究態度，並從中受到啟發。例如，我國現在不少刑法學者主張去掉受賄罪中的「為他人謀取利益」這一要素，乃至行賄罪中也要去掉「為謀取不正當利益」這一要素，但這種主張恐將產生矯枉過正的後果，導致打擊面的不適當擴大。[73]我們看到，有的國外總統、首相也經常接受大款友人的資助帶上家人去度假，只要他們沒有任何涉及公職方面的交易，沒有玷污公職，就應當是允許的。其實，這方面的一個比較好的參照系就是《聯合國反腐敗公約》，它使用「以作為公職人員在執行公務時作為或者不作為的條件」來界定「好處」是正當的還是不正當的，這就比較科學，可以將正常的友人交往和婚喪嫁娶時送符合當地習俗的適量錢財的紅包等排除在外。視野不開闊的表現之三是在研究中只及一點、不及其他。如很少有刑法學者將勞動教養、治安拘留等剝奪人身自由的措施納入自己的研究視野，但是如果我們認同博登海默的以下意見就會發現此種疏漏的不妥：「人們賦予自由的那種價值為這樣一個事實所證實，即監禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的。」[74]視野不開闊的表現之四是對外國刑法制度和理論不求甚解，或者斷章取義。如有的學者輕言減刑制度是我國的一項特有制度，以為國外沒有減刑制度，其實這是一種誤會，事實上，許多國家或地區均存在著雖無減刑之名卻有減刑之實的類似我國刑法中的減刑制度。[75]不僅如此，不少國家或地區還在專門的赦免法中包含有減刑的規定。[76]還有的學者簡單地抓住外國刑法中的某一個罪的法定刑不比我們低，就試圖從整體上否定我國刑法的重刑色彩。更有學者無視我國刑法結構與西方國家的不同（西方國家的刑法包括了我國勞動教養和治安處罰的范圍），輕易斷言他們的犯罪率比我們要高出多少倍，卻沒有看到我們的勞動教養和治安處罰並沒有統計在犯罪之內，也就是說，這里的比較平台是完全不同的。論及此，我覺得有必要引用一段比較法學者的忠告：「比較法的確是一種強有力的武器，但同時也是一種極其危險的武器。正如科夏克（Koschaker）所說的：『劣質比較法比根本就不存在任何比較法更糟糕。』」[77]

（三）反思和批判欠嚴謹。以犯罪構成理論的討論為例，近年來我國有些刑法學者主張全盤照搬大陸法系的犯罪論體系，但是他們有意無意地忽略了即使在德、日等國，也不乏反思、質疑之聲。如德國的雅科布斯就認為，德國學說爭辯因果行為論或目的行為論何者為佳，以及爭辯階層構造理論，純粹是因為「二戰」之後，刑法學者逃避政治壓力（作為戰敗國的知識分子，談規范的目的或規范的本質會有自我否定的壓力），把精力放在這種技術問題所致。區分構成要件合致性、違法性和有責性，或區分不法和罪責，都是沒有意義的。歸根結底，只是一個行為人要不要負責的問題。[78]另一德國刑法學者羅克信認為，德國刑法中犯罪認定的體系性思考存在以下不足：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問題的可能性，阻斷了對更好的犯罪認定方法的探索；三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；四是當人們努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主導性觀點之下時，抽象概念的選擇會忽視和歪曲法律材料的不同結構。[79]同樣，日本也有學者認為，日本的犯罪體系論由於受德國刑法學的絕對影響，採用的是「構成要件」、「違法性」、「責任」這種觀念的、抽象的犯罪論體系，因為必須考慮什麼是構成要件，構成要件和違法性、責任之間處於什麼樣的關系，所以陷入了強烈的唯體系論的傾向。這種體系，使得無論是在戰前還是在戰後，都難以自下而上地對刑罰權的任意發動現象進行批判，並為這種批判提供合理根據。[80]我不是要否定大陸法系的犯罪論體系對我國的借鑒意義，只是想說，在「德日的階層的犯罪論體系所面臨的問題，可能並不比我國的犯罪構成體系少」的情況下，對我國犯罪構成理論採取一腳踢開而不是改造的思路，這是否是一種嚴謹的反思和批判精神？有人認為，我國的犯罪構成理論承繼的是斯大林時代形成的刑法學說，其政治性與學術性的陳舊性自不待言。[81]這種說法是欠科學的，事實上，俄羅斯的犯罪論體系是在100多年前，由塔干采夫等人在接受德國的費爾巴哈的犯罪構成理論以後發展起來的，十月革命後，雖然受到法律虛無主義的影響，但這一理論體系仍然被前蘇聯的刑法學者所繼承，並且在前蘇聯解體後，一直延續至今。綜觀俄羅斯的犯罪論體系發展，100多年來，其基本格局未變，雖然具體的內容和結構在不同的歷史條件下有所變化。[82]針對「刑法知識去蘇俄化」的主張，薛瑞麟教授曾經指出：該種觀點對蘇俄犯罪構成理論有不少誤解、誤讀的地方，有些斷言是依靠想像的力量所作出的偽判斷；德國與蘇聯的犯罪構成體系各有所長，各有所短，有些問題只不過殊路而已。[83]他還不無道理地指出：不能簡單地說前蘇聯的犯罪論體系「在實踐中是失敗的，在理論上也是行不通的」，否則我們就不好解釋前蘇聯解體後，它原有的15個加盟共和國既已拂去歷史的風塵（意識形態），卻仍然沿用過去的犯罪論體系。[84]我國的犯罪構成理論確實需要作進一步的完善，[85]但一窩蜂地否定傳統，特別是將源於100多年前的俄羅斯犯罪論體系人為地割斷歷史，簡單地將其起點縮至上個世紀30年代，然後以「維辛斯基式的刑法理論」為由，[86]將其「妖魔化」，我覺得並不可取。有人將德日的犯罪論模式普世化，這不符合事實，英美法系國家不計，就連德國周邊的一些「老歐洲」和「新歐洲」國家也並沒有採用此種模式。本文不是專門討論犯罪構成理論，我並不想在這里就此發表自己的結論性意見，但前面給出的若幹事實和疑問至少表明我們有的學者內心有一種急於否定傳統的犯罪構成理論的情緒，至於證據和理由是否充分，似乎並不很關心。由於對傳統理論帶有一種先入為主的偏見，或者對德日刑法理論抱有一種過於美好的期待，有的學者賦予了犯罪構成理論太多超出其自身內容的價值和使命，如有的將犯罪構成理論模式與一個國家的政治體制聯系起來，實際上，即便在德國，雖然其遞進式的三階段論來由已久，但真正與民主國家所要求的憲政發生聯系也是二戰以後的事；另有的將我國刑事司法中頻繁發生的冤假錯案歸咎於我國的犯罪構成理論，而有點想當然地認為遞進式的三階段論可以防止冤假錯案，但稍加推敲，就覺得其說服力不夠，因為冤假錯案的成因十分復雜，與司法體制、權力干預和訴訟結構等有更密切的關聯。我比較同意對犯罪構成的如下定義：「犯罪構成是刑事法律所規定的並將危害社會行為認定為犯罪的客觀與主觀要件的總和。」[87]既然如此，犯罪構成就只是一個刑法規范分析的實際規則，由此引出的問題是：犯罪構成理論真的是刑法學理論的王冠嗎？我認為這要看從哪個角度。如果從刑法的實然出發，上述命題還可以成立的話，那麼從刑法的應然出發，上述命題就過於抬高了犯罪構成理論，此時刑罰權的啟動才是最重要的。回到最樸素的現實中，我們來看刑法的邏輯：當某一種危害社會或者危害統治階級利益的行為出現時，統治階級首先想到的是要將其作為犯罪來處理，接下來，才有具體的罪名和犯罪構成的設計。因此，刑法理論的第一要義應當是對國家刑罰權的任意發動作出限制，在此基礎上討論規范的犯罪構成才有意義。理解這一點，將有助於我們理解為什麼在有精確的刑法學的德國、日本和義大利，卻會出現法西斯政權下的恐怖司法。

（四）問題應對能力和時代精神不強。在我國當前的刑法學研究中，有一種傾向值得注意，那就是過於醉心於體系性的思考（盡管這方面也同樣存在許多似是而非的令人不滿意的地方），而不注意解決具體問題。例如：近年來，我國為數不少的公權力部門和官員對用手機簡訊或網路來批評他們的人士或者發表批評文章的記者，以「誹謗罪」來追究其刑事責任，由於刑法對誹謗罪的罪狀規定比較模糊（「捏造事實誹謗他人，情節嚴重的」），加之我國刑法對「誹謗罪」的自訴作了不適當的例外規定，即「嚴重危害社會秩序和國家利益的除外」，這就為某些官員動用公安機關等力量來對付「誹謗者」開了方便之門。對於這樣的問題，我想很難依靠哪一個犯罪論體系來解決。怎麼辦？德國的經驗值得我們借鑒，那就是引入問題性思考。問題性思考更多地從具體問題出發，並從中提供解決問題的公正和符合目的的可能性，它對於一個體系化之前的、需要使用理論和辯論來填補的不確定概念和一般性條款是很有用的，因為它通過同意和反對的意見加以討論，根據公道來加以測試，直到結論令人滿意，即一個健康人的理解。「在體系性思考和問題思考之間進行綜合是富有成果的，並且在一定程度上是可能的。」[88]

刑法理論需要對時代提出的新問題作出回應，這與趕時髦是兩回事。我們所處的是一個什麼時代呢？是一個全球化的時代，在全球化背景下，跨國犯罪、跨國刑事司法合作不可避免，民族國家一方面在國內刑法上紛紛增設反人類罪這類反映人類共同價值的國際犯罪，另一方面又紛紛拿出一部分主權來組成超國家的國際刑事司法機構；是一個新技術、新科學飛速發展的時代，互聯網等新技術正在改變著我們的生活，也挑戰著傳統的刑法規則，我們必須回答：「刑法和致力於這一法領域的科學是以什麼樣的方式與它所處時代的思潮聯系在一起的？」[89]是一個矛盾的時代，一方面人權旗幟高高飄揚，另一方面對恐怖主義犯罪等又需要實行嚴厲打擊，於是出現了「敵人刑法」等危險的提法和理論；[90]是一個充滿風險的時代，在風險社會里，刑法規范的保護范圍需要擴張和前置嗎？[91]在現代化進程加快、工業生產規模日益擴大、礦山開采日趨頻繁、交通運輸工具大量使用的今天，社會在客觀上變得越來越充滿危險，在這種情況下，傳統的過失犯罪理論還能有效地應對各種責任事故的犯罪嗎？[92]

面對這一切，不由得使我想起費爾巴哈的提問：「我們是站在新時代，新的人類發展時期的大門之前呢，還是仍然在老路上蹣跚？」也許，詩人西蒙內斯的一句話可以用來作答：「立足於祖國土地，思想和心靈翱翔於世界的天空！」[93]