小人與法治

A. 欠債還錢天經地義試從人治法治和德治三個方進行面簡描述

一、法治和德治都是人治，但法治是眾人之治，德治則是精英之治

從社會治理的主體都是人這個角度來看，無論法治還是德治都是人治。他們的區別僅僅是法治是眾人之治，而德治在與法治相對應的意義上，強調的是有良好德性者的治理，因而是精英之治，是少數人的治理。

法治是眾人之治的觀念可謂源遠流長。亞里斯多德不同意他的老師柏拉圖的人治主張，主張法治。原因就在於，即使統治者是最好的賢人也不能消除私人情慾，在執政時也難免引起偏見和腐敗，而法治在本質上是眾人之治。法治是以民主共和為基礎的，民主共和制有助於消除危及城邦幸福與和諧的某些個人的情慾或獸欲，因為群眾比任何一個人更可能做出較好的裁斷，多數群眾與少數人比較不易腐敗。可見，法治的提出就蘊含了眾人之治的觀念。

在社會契約論者那裡，也大多主張法治是眾人之治。盧梭基於社會契約的觀念看待法治。認為依契約成立的法治國家，法律只不過是社會結合的條件。服從法律的人民就應當是法律的創作者；規定社會條件的，只能是那些組成社會的人們.（盧梭：《社會契約論》，商務印書館1980年版，第52頁）因而我們無須再問應該由誰來制定法律，因為法律乃是公意的行為；我們既無須問君主是否超乎法律之上，因為君主也是國家的成員；也無須問法律是否會不公正，因為沒有人會對自己本人不公正；更無須問何以人們既是自由的而又服從法律，因為法律只不過是我們自己意志的記錄.（同上）洛克在《政府論》中提出立法權是來自人民的一種委託權力，是指享有權利來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權力，只有人民才能通過組成立法機關和指定由誰來行使立法權。（洛克：《政府論》（下），商務印書館1986年版，第88-89頁）

孟德斯鳩也主張在民主政體中，立法權應歸於人民，因為在一個自由的國家裡，每個人都被認為具有自由的精神，都應該由自己來統治自己，所以立法權應該由人民集體享有；（孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1982年版，第158頁）總之，法律的統治不是一種自然力，而是一種道德力，它是建立在人民的同意的基礎上的。社會契約論的主張成為18世紀法國和美國資產階級民主革命的綱領，
人民的同意作為政權的合法性基礎，也就是法治的基礎，打破了神權與強權統治。把人民的同意作為法治的基礎在當代社會已成共識。哈貝馬斯就認為沒有民主就不會存在真正的法治國家，一種法律制度，只有在人民本身成為法律的主人的時候，才具有合法性。沒有民主基礎上的法律就談不上真正的法治國家。換句話說，如果是在個別統治者的意志的基礎上產生的法律，那很可能是專制的法律，當然談不上是真正的民主國家。

把人民的同意作為統治權的合法基礎，作為法治的基礎，其實質就是主張法治是眾人之治。人民表示同意有二種方式，一是直接同意，表現為直接的民主，所謂直接民主，乃是指統治者與被統治者的身份、角色重合，公民勿需通過中介媒體而以國家主人的地位直接管理自己的事務。在法律上，通常是把公民的直接參與、直接選舉或全民公決等作為其具體的實施途徑；二是間接同意，表現為間接民主。所謂間接民主，指的是公民通過由自己基於意志自由原則所形成的合意的基礎上選舉出來的代表等中介媒體來負責法律制定和管理公共事務。這種民主方式通常又稱為代議制民主，即通過代錶行使管理權，而非公民直接管理。在間接民主下，主人與主事是分離的，套用約翰。穆勒的話，人民應該是主人，但他們必須聘用比他們更能乾的僕人，由於人民不能親自主事，因此要求選舉制度以及多數表決的原理以及圍繞公共選擇和決策而進行的利益集團的交涉、妥協與抗爭的互動關系及其制度化框架來確保人民的僕人不會變成主人，並永遠為人民的利益服務。

總之，法治是法的統治，但不是一般的法的統治，而是人民用自己間接或直接指定的法律來統治自己，所以法治不可能只是少數人的統治，而是按能夠准確集中和反映大多數人的利益的民主程序制定的法律的統治，在法治社會里，只有法律是國民共同意志的體現或公益的記載，其他有關形式都不具備這種地位。所以張文顯也指出：從主體上，法治是眾人之治（民主政治），人治是一人（或幾人）之治（君主專制或貴族政治）；法治依據的是反映人民大眾的法律，人治則依據領導人個人的意志。（張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第285頁）

德治的主體仍然是人，而且也可以是眾人，也可以是少數人。以眾人為主體的德治其實也就是法治，因為如上所述，法治本身就有德治的內涵。不過法治之德必是中庸之德。即不是道德最高者，也不是道德最低者。它不可能以聖賢道德為基礎，也不能以宵小的德行為基準，更無法在一般的、普遍適用的法律中對不同的人提出不同的道德要求。只能以大眾的道德即社會的普遍道德為基礎，即法律所包含的道德標准應是最基本的、人人皆知、人人都可且人人都應達到的道德標准。可見，法治的道德是常人的道德而非聖賢的道德，是大眾的道德而非精英的道德，法治強調的是基於大眾道德之上的人人平等的法律規范，通過法律對所有人提出整齊劃一的基本道德要求。總之，如果在眾人之治的意義上強調德治，其實並沒有太大的意義，因為它的意思已經包含在法治的概念里了。在法治之外提出德治，必是要高於法治之德的標准，換句話說，德治強調和提倡的必然是超出一般德性的優良德性的治理，其承擔的主體就必然是道德精英而非芸芸眾生。

德治是精英之治，一是指德治的主體是社會的少數精英，二是德治所追求的是優良的道德之治。從這個意義上看，德治是精英之治的觀念更是源遠流長了。從孔子和孟子的論述中可以看出，他們所崇尚的道德，不是對普通民眾的道德要求，而是對少數知識精英的道德要求；他們試圖通過精英道德來影響民眾的道德風尚。所以要實施德治，就必須選賢與能、尊賢使能，讓賢能之士治政。惟其如此才能做到對民導之以德、齊之以禮（《論語。為政》），使民接受德化教育，因羞惡而不犯過錯，即所謂有恥且格（《論語。為政》）。所謂君子之德風，小人之德草，草上之風必偃（《論語。顏淵》），所謂上好禮則民莫敢不敬，上好義則民莫敢不服，上好信則民莫敢不用情（《論語。子路》）。所以，強調惟仁者宜在高位
（《孟子。離婁上》），尊賢使能、賢者在位，能者在職（《孟子。公孫丑上》）。就是到了二三十年代，中國的知識分子中持這種觀點者仍不在少數。有所謂好人政治論，胡適認為，好人進可以有益於國，退可以無愧於人，丁文江則認為，只要有少數裡面的少數，優秀裡面的優秀，不肯束手待斃，天下事不怕沒有辦法的。（轉引自許紀霖：《出山不比在山清》，載《讀書》1996年10期）西方聖哲柏拉圖也持此種主張，在其所著的《理想國》、《政治家》等書中，提出賢人政治、哲學王治國的主張。總之，德治必然是德高者之治，而德高者在一個社會里總是極少數的，所以德治和人治常被連講是因為他們都是少數人之治。

德治是精英之治，是少數人的治理，聽起來好像是與民主政治的價值追求相違背的，是在否認德治的合理價值。其實它的價值恰恰在這里。因為作為眾人之治的法治是有其固有局限的。盧梭在他的《社會契約論》中，視民主是保障人們自由的唯一或最好的國家形式。推導這一結論的邏輯似乎很簡單，因為議會是由全體人民選出的，那麼，由於所有人都以平等的權力參加立法工作，則議會的立憲和立法保證了所有人的平等自由，民主成為通向正義的最完美的通道。但這一推論卻有二個值得反省的假定前提。

首先，民主不是所有人的民主而是多數人的民主。民主的決策程序是多數規則決定的，由多數做出的決定只能是對多數有利，我們很難保證當少數人的利益與多數人的利益發生沖突時，他們會去保障少數人的利益，甚至我們還不無擔憂，當減少少數人的利益有利於增加多數人的利益時，他們會不會去侵犯少數人的利益，關於這種情狀，就象羅爾斯對功利主義批判中所揭示的那樣，這就是一種所謂的多數人的暴政，就象柏拉圖和亞里士多德批判過的那種強權的變種，穆勒說的多數人的專制.第二個假定人們會選擇無害的東西，這似乎更為可疑，且不說人們的理性能力是極為有限的，他們無法洞察那些尚未呈現出來的益處，而且大多數人還是更關注身邊的、切近的利益，更何況在利益關系復雜的現代社會，統治者的私利往往以公益的面目兜售。總而言之，基於決策者的認知或情緒的界限，誤以為無害的東西倒可能是很有害的。

可見，作為眾人之治的法治並不必然導向正義，一般的原因在於立法者的理性的、社會的局限，特殊的原因是多數人統治這一法治的本質屬性，正是這一屬性，帶來眾人之治的固有局限。也正是在這里，強調統治者的優良德性的精英之治，在法治社會里必然有它獨立的存在價值。

二、法治和德治都是治國方略，但法治是程序之治，德治是人情之治

法即程序，法治即程序之治。但道德的本性恰恰排斥程序，德治也必然非程序之治。

金斯伯格指出公正觀念的中心是消除任意性，特別是消除任意權。因此合法性的發展就具有巨大的重要性，因此認識受法的統治而不是受人的統治的觀念涌現出來了。法治慢慢就看出具有一定的含義，這就是：（1）沒有人能夠成為自己案件的裁判；（2）為當事人雙方提供不用武力而解決爭端的方法；（3）法所必須具有的強制力不是漫無限制的，立法者自己要服從法，並且有阻止立法者濫用權力的方法。（金斯伯格：《公正的概念》，轉引自《現代外國哲學社會科學文摘》，1964年第4期，第14頁。）金斯伯格在這里慢慢看出的都是程序的正義原則，法治的含義就是程序之治。

法治是程序之治是一個由來已久的觀念。戈爾丁在《法律哲學》中就指出：歷史上最早的正義要求看來就是一種程序上的正義，象《聖經》中告誡法官'既聽取隆著者，也聽取卑微者'《舊約全書》，16；19等等（[美]戈爾丁《法律哲學》，三聯書社1987，第235頁）在英國，人們稱程序正義為自然正義.自然正義原本是自然法上的概念，它在大陸法中是一個實體法的概念，指的是殺人償命，欠債還錢這些不證自明的公理。但是在英國，自然正義是一個程序上的概念。是指：（1）任何人不得自己審理自己或與自己有利害關系的人的案件；（2）任何一方的訴詞都要被聽取。

這一原則現在是英國法院採取的最基本的憲法原則。它不僅是英國司法程序的基本准則，也成為其他國家的司法程序的基本准則；而且不僅是在司法程序中，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一條最基本的准則。美國最高法院的大法官傑克遜曾說道：程序的公平性和穩定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平、不偏不倚，嚴厲的實體法也可以忍受。事實上，如果要選擇的話，人們寧願生活在忠實適用我們英美法程序的蘇聯實體法制度下，而不是由蘇聯程序所實施的我們的實體法制度下。（
轉引自陳小文：《程序正義的哲學基礎》，載《比較法研究》2003年1期）這一段話極其精闢的指出法治的核心就是程序正義。

法治是程序之治，這是法律的本性所要求的。法的生成和實現都與程序相關，無論立法還是司法，其實體內容往往是通過程序選擇和決定的。就法的生成來說，只有通過正當的程序的立法，才有立法者所代表的不同利益的交涉和妥協，才有可能最大限度的表達人們的普遍意志，並通過分配權利義務的方式明確下來。就法的實現來說，法律向社會和民眾生活領域的滲透，主要是通過各種程序來進行的，程序是法律適用的必經過程，是法從規范形態向現實形態轉化的中介，法律的正義必須通過程序的正義才能得到真正的實現。可見，法和程序是一體的，從這一意義來說，法治即程序之治。而道德與法律不同，道德是在社會生活中自發形成的規范，而不是自覺制定和頒布實行的產物；它的實現更重要的是藉助情感機制在人的內心裡發揮作用，因此無論是它的產生還是實現都是排斥程序的。道德運用之妙存乎一心。道德的生成和實現方式與程序無干。

程序之治的核心是程序正義，意思是說，在所有的社會里都有法，也都有立法和司法的程序，但不是所有的社會都能實現法治，只有在合理的程序的基礎上才有法治，而合理的程序不只是一個技術合理的程序，也不只是一個經濟上有效率的程序，還是一個道德上正當的程序。這意味著程序不只是一個工具，它還具有獨立的存在價值，正是這里，保證了法治的真正實現。所以說，我們說法治就是程序之治，最關鍵的一點是只有法治才會承認程序的獨立價值。

羅爾斯在《正義論》中，對程序理論有過經典的表述，他把程序分為三類，分別是完善的程序公正、不完善的程序公正和純粹的程序公正。在純粹的程序正義里，就揭示出了程序的獨立價值，即當缺乏結果正義的標准時，程序正義決定著結果正義。具體到法治層面上，就立法來說，公證合理的程序安排容易增強立法結果的權威性，提高社會大眾對立法結果的認同感。公正的程序能夠為利害相關方營造一種自由、平等的對話條件與氛圍，能夠確保利害相關方平等地參與立法過程並對立法結果施加影響，能夠保障各方的人格尊嚴和意志自由得到尊重以及有充分的機會表達其觀點，這就不僅使各方面容易從心理上接受和承認結果的正當性，也有利於疏導不滿和矛盾，避免採取激烈手段來壓抑對抗傾向。立法程序所具有的這種效果並不一定是來自立法內容的准確無誤，而是從立法過程本身的公正性、合理性產生出來的。

就司法來說，當實體法規定的內容發生沖突時，一個正義的程序會為法院作出裁判起選擇實體標準的作用；當實體法對利益沖突的權益歸屬未作明文規定時，一個正義的程序會為法院作出裁判起補充漏洞的作用。龐德說可以有法司法，也可以無法司法，無法司法靠的就是程序的作用。當實體法規定的內容存在錯誤或不適當時，一個正義的程序對沖突的解決會起矯正不足的作用。而既使是相同的判決結果，程序的正當與否也會給當事人造成不同的影響，一個充分行使了訴訟權利的當事人既使面對不利的判決也會在心理上認同，從而在行為上自覺服從，而一個被剝奪了訴訟權利的當事人既使面對有利的判決結果也會存有疑慮、不滿，更不用說判決的結果對他不利了。就守法而言，關於法律神聖的理解和體驗首先是從能夠看得見的程序形式中開始的，程序正義要求都具有一種十分明顯的符號象徵意義。庄嚴的程序活動和嚴格的程序儀式會給人帶來靈魂上的震撼，使人油然而生對法律的敬意、景仰和信心。

如果說法治是程序之治，那麼，德治就是反程序之治。其本質原因在於法治的理性要求是通過程序表達的，程序本身是一個生產理性的裝置。而德治建立在道德理性的基礎上，其思維與法治思維有根本的不同，無需甚至排斥程序的存在。如法治的思維更多的還是主客兩分、價值中立的科學理性思維，這種思維有學者概括為外我思維，而德治的思維還是內我思維，以我為起點，取譬於己推己及人從而做出合乎情理的判斷的主體。法治思維是一種確定性思維，如司法，就要有被嚴格確定的審判對象、范圍及基本案件事實，還是依據確定的規則所形成的是非黑即白式的判決，以及不可推翻的具有神示性質的判決效力。而德治思維是一種相對思維，它更強調的是行權.或者視經高於權，或者視權高於經。前者強調以原則為前提，通過行權來彌補其不足，如果說這還能被法治所容納的話，那麼後者則是德治的特有思維，正因為如此，德治在本性上就是排斥程序的。法治思維是一種技術理性，它存在於一個不同於生活空間的法律空間里，而程序就是組成法律空間的重要一維。德治理性是一種生活理性，在那裡道德的空間與生活的空間卻是重疊合一的，並沒有一個獨立的道德空間的存在，既沒有因為一個相對獨立的道德職業階層，更沒有在程序保障下的道德活動，道德的邏輯就是生活的邏輯，就是情感的邏輯，就是排斥程序的邏輯。

強調法治是程序之治，德治是非程序之治，是人情之治，也不是否認德治在當代社會的價值。當然，由於民主政治和市場經濟的建立都特別凸現了法治作為程序之治的意義和價值，而傳統文化中程序正義的文化資源的缺乏使得法治的建立更為緊迫和艱難。但這不意味著要忽視作為人情之治的德治，其實在廣大的社會生活領域里，德治仍然扮演著重要甚至是主要的角色。既使在法治中，人情之治也有其獨特的價值。西方社會的ADR（糾紛的非訴訟解決機制）運動很明顯的表明了這一點，即西方社會由於過於注重程序法治，不但使得法治的成本過高，而且帶來或加重了社會的疏理感和沖突感，所以通過反省，注重人情的調解等非訴訟機製得到提倡，這不過是印證了作為人情之治的德治在社會生活中的本來意義。

B. 法治和德治的區別和聯系

「法治」與「德治」是一個國家長治久安的不可偏廢的兩種途徑，而兩者的理性統一實際上要求建立一種憲政秩序。作為法治的最高形式，憲政不但為法治提供了道德源泉，而且也為實現德治提供了法治的保障。
一、法治離不開德治
自改革開放以來，全國上下已普遍認識到法治的必要性與重要性。盡管由於種種原因，中國目前的法治現狀還不盡如人意，但法治對於發展市場經濟和維護社會安定的重要作用，已經成為社會的共識。有學者甚至論證，市場經濟和「法治經濟」是完全等同的兩個范疇。 事實上，對法治重要性的認識和法治在中國的相對落後狀態形成了鮮明的反差，而正是這種反差促使了「依法治國」與「法治國家」的理念成為憲法規范。在中國的政治、經濟與社會改革實踐中，法治理念的提出無疑是一次歷史性的進步，其意義無庸本文贅述。
然而，在強調法治重要性的同時，也產生了一種「法治萬能主義」，並導致對法治的盲目崇拜。在學術界，法治概念的范圍也因未受到准確的界定而具有無限擴大的傾向。「法治」成為一種包羅萬象、十全十美的抽象理念，一種超越民族傳統和國情的追求目標，一種包醫中國百病的萬靈葯。對於這種傾向，法學界已有學者提出了批評。
筆者認為，法治概念雖然重要，但也具有其內在的局限性。 畢竟，法治既不是萬能的，也不是完備的。有兩大類理由表明，法治離不開德治。法治不但在概念上取決於一個民族對於道德規范的認同與選擇，而且一旦離開了德治就不可能實現。
1．法治的道德基礎
首先，法治概念的內涵必須以適當的道德理論為基礎。法治的首要問題是：究竟依什麼「法」治國？筆者認為，「法治」概念本身並不能完全回答這個問題。在現代法治國家中，「依法治國」顯然是一個重要目標。但如果沒有其它條件的補充與約束，法治往往是空洞的，甚至並不見得能實現良好的社會目標。設想如果沒有健全的民主程序，一部法律並不能代表社會的普遍利益；它可能成為少數人利用並駕馭社會的工具，並在實施過程中理所當然地受到各種抗拒和阻礙。這在古今中外並不少見，戰國和秦朝中央集權時期的法家所崇尚的「嚴刑峻法」就是一個例子。強求實現這樣的「法治」，顯然不能達到一種社會的理想狀態。由此可見，我們崇尚法治的前提是存在一種基於民主之上的合理決策機制；「法治」的「法」應該是符合民意的「良法」，而不是以犧牲公共利益為前提的維護社會少數人利益的「惡法」。 然而，「法治」並不是「民主」的同義詞，且在狹義上似乎也不必然要求「良法」的統治。 至少，強調依「法」治國本身並不能提供鑒別「良法」與「惡法」的標准。後者是一項道德選擇，超越了純粹「法」的范圍。對此，聯邦德國的《基本法》很能說明問題：德國的基本國體有4個特徵：民主、社會、法治、聯邦，而「法治」僅是其中的一個特徵。 這本身就說明了法治並不是一個完備的理念。如果沒有道德目標的指引以及民主政治程序的保障，法治的實現未必能帶來良好的社會效果。
事實上，法律具有內在的規范性（normativity）。我們所關心的法律並不只是一種客觀描述的事實，而且還必然帶有人作為主體的價值判斷。我們不僅關心法律在過去、現狀與未來「是什麼」，而且更關心法律「應該是什麼」。根據所謂的「休謨定律」， 規范性和實證性是在邏輯上不可相互約化的兩種特性。為什麼違約者必須賠償對方的預期利益之損失（expectation interest）？或犯罪嫌疑人在被法院定罪前應被假定無罪（事實上我們僅在不久之前才如此認為）？或被告行政機關應該對具體行政行為的合法性承擔舉證責任？無論如何詳盡的法律規定都不能回答這些問題；這些問題屬於一個完全不同的層面，因而要求不同性質的答案：如「只有這樣才能使契約雙方達到資源配置最佳狀態」，或「這樣做雖然可能會錯誤地放過一些壞人，但能保證更多的好人不受冤枉」，或「盡管這樣會給行政機關帶來一些成本，但它有助於保障公民的合法權益」。我們在此假定以上的每一項陳述本身都是值得（因此「應該」）追求的「好事」（如「這個社會應該達到一種資源配置的最佳狀態」）——或者因為它們本身被認為是「好」的，或者是別的什麼值得追求的事情為它們提供了理由。這種規范性的推理最終形成了一種「等級秩序」（hierarchical order），其中更高（或基本）的規范為其它較為次要的規范提供了理由。 在這個秩序等級的頂端是一個或一些最高規范——如聯邦德國《基本法》中的「人格尊嚴」（human dignity）不可侵犯，它們決定而不取決於其它所有規范。在這個理性的等級秩序中，究竟選擇什麼作為最高的法律規范，乃是法治本身所不能確定的。它屬於在法治的實現之前就必須作出的基本道德選擇。
2．法治的實現
更重要的是，法治要求法律不僅僅是寫在紙上的，而且在現實生活中能獲得充分實施，而法治的實現也同樣依賴德治。事實上，這一命題是可以用現代社會科學理論嚴格論證的。對法律的服從只能通過兩種途徑——自願的或強制的，並可以利用兩種資源——理性的或非理性的（尤其是道德理念）。 根據理性選擇理論，對法律的自願服從要求遵守法律的行為符合每個人的理性利益。以下簡要論證，法治的實現不可能純粹通過強制懲罰以及對它的畏懼，而對法律的自願服從又不可能純粹通過個人在狹隘意義上的理性選擇自動實現，因而必須藉助於社會的道德資源。
法治當然意味著遵循規則，因而有必要先從實用主義的角度來考察一下規則的性質與意義。幾乎沒有例外，規則所要求的是一種社會認為必要的合作行為（例如不盜竊鄰居的財物），而對於任何具有重要意義的規則而言，參與合作都意味著遵守規則的個人必須舍棄至少是眼前的切身利益；否則，這種規則幾乎註定是沒有意義的——如果一件事情對每個人都有利（例如在不損害他人的前提下跑步、喝水或呼吸空氣），那還有什麼必要硬行規定（例如禁止不喝水或不跑步）？因此，有意義的規則必定意味著，服從規則本身至少對某些人而言具有代價；個人必須作出某些犧牲（例如不隨地吐痰就「犧牲」了至少某些人的方便），以換取他人對規則的遵守。但沒有強制措施或其它影響個人利益的實施方式，這就成了一個典型的「囚犯困境」（Prisoner』s Dillemma）問題：既然他人都遵循規則，那麼自己不遵循規則並不會導致合作狀態的破壞（例如只有一人隨地吐痰並不足以污染環境）；而如果他人都不遵循規則，那麼自己遵循規則並不能防止合作狀態的破壞（只有一人不隨地吐痰並不足以保護環境）。因此，「囚犯困境」的結果必然是所有人都不會加入合作，因為遵循規則將使他付出一筆不必要的代價。從理性選擇的角度來看，人類不可能純粹基於理性利益的計算而自動實現必要的合作；任何重要規則只能通過其它方式——如道德約束或暴力懲罰——才能獲得實施。
如果規則不可能純粹通過理性計算而自動實施，那麼它是否可能通過國家運用暴力懲罰而強制實施？這時，國家通過有選擇地對不合作行為加以制裁，從而改變博弈的收益結構，使這類被定義為「違法」的行為與合作（守法）行為相比無利可圖。但可以論證，法律的實施僅依靠對懲罰的恐懼是不夠的，它還依靠人們對法律的一種尊重與自願服從。如果沒有一套良好道德的調控，如果人們遵循法律只是出於對自身利益的考慮，那麼「有法必依、執法必嚴、違法必究」的狀態是不可能達到的，除非在古典法家學派所設想的極端專制集權國家，其中國家維持著一支龐大且權力無限的警察隊伍，而公民則沒有任何保護自己的權利——包括基本的隱私權。且即使在這種國家裡，依法監督不僅成本巨大，而且也幾乎不可能實現，因為在這種社會中到處面臨著執法者與監督者本人違法的危險，而不論國家的最高統治者本身具有如何良好的意願或理性利益維持法治，他們都沒有能力禁止其龐大的官僚下屬機構違法亂紀。 因此，「徒法不足以自行」。 孟子的這一經典論斷，無疑是歷代儒家攻擊法家的法治萬能主義傾向的有力論據。
我們只剩下一種選擇：法治國家的實現需要公民對法律的尊重與自願服從， 而後者又離不開一種道德文化的支持。法治本身就預先設定了道德約束力的有效運作，因為不符合道德規則——因而不為大多數人所接受——的「法」是不可能在現實生活中獲得有效實施的（俗曰「法不責眾」）；沒有德治，法治也就成為不可實現的幻想。
事實上，這一點也充分被法治國家的經驗所證明。美國通常被認為是一個法治國家，而美國法治的中心樞紐在於法院的司法保障。但有什麼機制保障法官們自己依法判案？有什麼制度能有效保證監督者自己受到監督？這是一個美國朝野不斷爭論的問題。結論——如果存在的話——似乎是無論監督機制如何完善，最終都離不開法官本身的職業素質與社會道德感。有意思的是，在美國這個崇尚法治與個人自由的社會，對法官甚至政界要人的道德素質卻有相當高的要求。前總統柯林頓因在職期間行為不檢點而險些遭到彈劾，就是一個顯著的例子； 在最近的「合眾國訴微軟案」， 一審法官因在審理期間接受媒體暗訪而違反了《聯邦法官行為准則》的規定，因而在上訴時被部分取消資格。這些例子都表明，「德治」在法治國家中發揮著重要作用。沒有政府本身的「德治」，很難說像美國這樣的國家是否還能維持目前的法治。
二、德治離不開法治
孔子曰：「為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。」 自古以來，德治一直是中國的治國理想，甚至在境界上被認為超過了法治。 或許是由於中國歷史上法治不完善，中華文明的延續和儒家所提倡的「德治」是分不開的。以上的討論說明，法治國家的建立離不開德治。德治和法治之間具有不可分割的聯系。在某種意義上，「法律就是成文化的道德。」 事實上，法治理念本身就是一種道德訴求。與此同時，片面地強調德治會造成中國傳統中的泛道德主義，且如果道德目標定得太高而得不到實現，那麼所謂「德治」也就成了空談甚至虛偽。因此，德治也面臨著幾個和法治類似的根本問題。可以論證，德治的實現同樣離不開法治。
1．德治的內涵
首先，德治也存在著以什麼樣的「德」治國的問題，而這是一個「德治」本身所不能回答的問題。一個顯著的問題是，現代社會是一個講求平等的民主社會。只有當德治帶上法治意義上的平等，它才能為現代民主社會所接受。但傳統的「德治」（尤其是「禮」所體現的道德規則）是以家長制的封建社會為背景，因而具有現代民主社會所不可接受的不平等傾向。這種傾向即使在儒家的經典名著中也體現得十分明顯。在孔子與孟子的倫理世界裡，一直存在著君臣、父子、男女、「君子」與「小人」、「勞心者」與「勞力者」等社會或道德分別， 不同社會與道德地位的人群被認為應適用不同的教育、習俗甚至法律。這種不平等傾向在歷代受到包括法家在內的其它學派的抨擊，並在五四運動時期理所當然地受到了激烈批判。值得強調的是，法治要求「在法律面前人人平等」，因而提供了傳統「德治」所不具備而現代社會又不可缺少的平等原則。
其次，片面依賴德治將損害法治，並最後損害德治本身。這是傳統德治中的一項根本缺陷，其首要原因還是在於它對人類行為所作的不平等的二分法假定。在儒家思想家的眼中，有的人是「君子」，有的人是「小人」；「君子喻於義，小人喻於利。」 他們假設，用胸懷大義的「君子」去統治社會，自然就達到了天下太平的境界；而賦予那些自私自利的「小人」們以統治自己的權利，則似乎是一件不可思議的事情。儒家在這里忽略了一個基本社會事實：即人類在本性上是共同的；在某種意義上，每個人都是「君子」，也都是「小人」，只是程度不同而已。事實是，每個人都關心（其實也應該關心）自己的利益，即使是道德高尚的「君子」也不例外，並有可能在個人利益和公共利益發生沖突的時候濫用自己所掌握的公共權力。正如美國憲政思想家麥迪遜（James Madison）在《聯邦黨文集》第51篇指出：「假如人都是神，那麼政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來統治人，那麼無論外部或內部的政府制約也就沒必要存在了。要形成一個以人管理人的政府，其最大的困難在於，你首先必須使政府能夠控制被統治者；其次必須迫使政府控制自己。」 正是因為沒有人是不食人間煙火的「神」，也不可能藉助從不會犯錯誤的「神」來統治人，所以人類才需要政府並同時對政府進行制約。剝奪平民百姓保護自己的權利，實際上是使得官員的權力失去外部制衡，從而變相鼓勵他們濫用權力，並使公共利益的實現完全取決於當權者的個人意願。當然，道德自律對於約束權力發揮一定的作用。然而經驗告訴我們，僅僅依靠自律並不能有效控制權力的濫用。純粹依靠德治必將使德治成為一句空話，並最終重蹈人治的覆轍。
2．德治的實現
另一方面，即使德治的理念可以為社會普遍接受，它也未必能獲得有效的施行。正如孟子本人指出，「徒善不足以為政」。 傳統的「德治」強調用道德力量去正面感化人的心靈，通過說服教育促使人自覺遵循社會的道德規范。但現實生活的經驗表明，治理國家不可能完全依靠道德教育；在必要的時候，社會必須對嚴重損害他人利益的行為進行法律制裁。過分依賴道德說教，又勢必導致中國文化傳統所熟悉的泛道德主義，從而抑制經濟與社會的發展。在現代市場經濟的條件下，泛道德主義尤其不可行，因為市場經濟強調個人在法律允許范圍內自由追求幸福的權利，而不主張對個人施加任意的道德約束來抑制追求合法利益的慾望；即便可行，這類禁慾主義規則的實施也將給社會帶來消極後果，因為每一項道德規則的實施都需要花費一定的社會資源，因而產生不必要的社會成本。因此，如果給社會施加了過分沉重的負擔，那麼道德規則本身就是不合理的，而且也很難獲得實施。
更重要的是，德治的實現最終還是要依靠法治。事實上，這一點也是可以較為嚴格地論證的。「德治」不是停留在理論上的空談。就和法律一樣，一項道德規則只有在實際生活中有效實施才能贏得人們的尊敬與服從；就和不能實施的法律不是嚴格意義上的「法」一樣，不能實施的道德規則也不能算做「德」的一部分。歷史證明，社會道德規則經常是由政府維持甚至制訂的，而只有政府官員自己遵守道德規則，規則才會受到社會的普遍尊重。德治固然要求社會的全體成員都遵守道德，但關鍵在於政府官員首先要遵從基本的道德規范；否則，「上行下效」，社會就很快會陷入人人不講道德的「囚犯困境」。但既然人的本性「主要是自私的」（休謨語），要純粹依靠自律來實現德治是不現實的。在基本的道德規則受到侵犯時，只是靠社會輿論的譴責是不夠的。處於強勢地位的政府官員尤其具有理性利益，利用手中的權力去換取其它形式的社會資源（例如「權錢交易」），並壓制他人的揭露與批評。因此，要維護德治，就必然要求社會具有某種外在機制去控制政府行為，而最有效的機制就是讓社會的全體成員都能夠通過法律途徑保護自己的合法利益不受官員的無理侵犯。
固然，官員與官員之間的制衡也是重要的——無論是中國古代的「御史」，還是現代西方的「三權分立」，都反映了這個道理。然而，沒有全社會參與的制衡，德治最終被證明是脆弱的；中國古今的種種冤假錯案，正是說明了政治權力未能受到充分的社會監督。在現代社會，社會監督主要通過兩種方式：代議制民主政治與普通公民可以參與的司法程序。民主政治通過選舉保證符合公共利益的人選進入政府，並迫使官員適當行使公共權力，否則將在以後的選舉中使其面臨落選的風險；司法控制則保證官員嚴格按照法律的文字與精神行動，從而防止他們侵犯公民的合法權利。由此可見，德治的實現必然依靠建立在法治基礎上的他律。只有依靠民主與法治——尤其是行政法治，才能在維持社會道德的同時又不帶來人治與專制的任意性。
總之，要克服傳統德治中的弊病，就必須消除二分法的行為假定，同時代之以平等適用於社會中所有人的道德規范。畢竟，人的本性中不可避免地具有自私的一面；只要不損害他人的利益，人對自身利益的追求就應該受到法律的正當保護。在這個意義上，每個人都是平等的，都和社會中其他人具有同樣的權利，也都受制於同樣的法律義務。只有形成一套平等的「游戲規則」，使政府行為受到公民通過法律與政治程序的控制，社會才能進入真正的「德治」；否則，「德治」只能是依賴統治者良好意願的人治。