法治與德治的矛盾

㈠ 法律和道德有啥沖突

道德與法律是相互聯系的。它們都屬於上層建築，都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立與維持秩序時，都不能不同時藉助於這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關系具體表現在：
1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的「最低限度的道德」，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助於提高生活質量、增進人與人之間緊密關系的原則，如博愛、無私等。
2、道德是法律的評價標准和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種「惡法」，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障作用。「徒善不足以為政，徒法不足以自行」。執法者的職業道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。第三，道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的，或本應由法律調整但因立法的滯後而尚「無法可依」的，道德調整就起了補充作用。
3、道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德，隨社會的發展，逐漸凸現出來，被認為對社會是非常重要的並有被經常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。
總之，法律與道德是相互區別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律與道德又是相互聯系的，在功能上是互補的，都是社會調控的重要手段，這就使得德法並治模式有了可能。
綜上所述，思想道德與法律基礎有這辨證統一的關系，他們相互依存又相互制約，不可分割。

㈡ 法治和德治的區別和聯系

「法治」與「德治」是一個國家長治久安的不可偏廢的兩種途徑，而兩者的理性統一實際上要求建立一種憲政秩序。作為法治的最高形式，憲政不但為法治提供了道德源泉，而且也為實現德治提供了法治的保障。
一、法治離不開德治
自改革開放以來，全國上下已普遍認識到法治的必要性與重要性。盡管由於種種原因，中國目前的法治現狀還不盡如人意，但法治對於發展市場經濟和維護社會安定的重要作用，已經成為社會的共識。有學者甚至論證，市場經濟和「法治經濟」是完全等同的兩個范疇。 事實上，對法治重要性的認識和法治在中國的相對落後狀態形成了鮮明的反差，而正是這種反差促使了「依法治國」與「法治國家」的理念成為憲法規范。在中國的政治、經濟與社會改革實踐中，法治理念的提出無疑是一次歷史性的進步，其意義無庸本文贅述。
然而，在強調法治重要性的同時，也產生了一種「法治萬能主義」，並導致對法治的盲目崇拜。在學術界，法治概念的范圍也因未受到准確的界定而具有無限擴大的傾向。「法治」成為一種包羅萬象、十全十美的抽象理念，一種超越民族傳統和國情的追求目標，一種包醫中國百病的萬靈葯。對於這種傾向，法學界已有學者提出了批評。
筆者認為，法治概念雖然重要，但也具有其內在的局限性。 畢竟，法治既不是萬能的，也不是完備的。有兩大類理由表明，法治離不開德治。法治不但在概念上取決於一個民族對於道德規范的認同與選擇，而且一旦離開了德治就不可能實現。
1．法治的道德基礎
首先，法治概念的內涵必須以適當的道德理論為基礎。法治的首要問題是：究竟依什麼「法」治國？筆者認為，「法治」概念本身並不能完全回答這個問題。在現代法治國家中，「依法治國」顯然是一個重要目標。但如果沒有其它條件的補充與約束，法治往往是空洞的，甚至並不見得能實現良好的社會目標。設想如果沒有健全的民主程序，一部法律並不能代表社會的普遍利益；它可能成為少數人利用並駕馭社會的工具，並在實施過程中理所當然地受到各種抗拒和阻礙。這在古今中外並不少見，戰國和秦朝中央集權時期的法家所崇尚的「嚴刑峻法」就是一個例子。強求實現這樣的「法治」，顯然不能達到一種社會的理想狀態。由此可見，我們崇尚法治的前提是存在一種基於民主之上的合理決策機制；「法治」的「法」應該是符合民意的「良法」，而不是以犧牲公共利益為前提的維護社會少數人利益的「惡法」。 然而，「法治」並不是「民主」的同義詞，且在狹義上似乎也不必然要求「良法」的統治。 至少，強調依「法」治國本身並不能提供鑒別「良法」與「惡法」的標准。後者是一項道德選擇，超越了純粹「法」的范圍。對此，聯邦德國的《基本法》很能說明問題：德國的基本國體有4個特徵：民主、社會、法治、聯邦，而「法治」僅是其中的一個特徵。 這本身就說明了法治並不是一個完備的理念。如果沒有道德目標的指引以及民主政治程序的保障，法治的實現未必能帶來良好的社會效果。
事實上，法律具有內在的規范性（normativity）。我們所關心的法律並不只是一種客觀描述的事實，而且還必然帶有人作為主體的價值判斷。我們不僅關心法律在過去、現狀與未來「是什麼」，而且更關心法律「應該是什麼」。根據所謂的「休謨定律」， 規范性和實證性是在邏輯上不可相互約化的兩種特性。為什麼違約者必須賠償對方的預期利益之損失（expectation interest）？或犯罪嫌疑人在被法院定罪前應被假定無罪（事實上我們僅在不久之前才如此認為）？或被告行政機關應該對具體行政行為的合法性承擔舉證責任？無論如何詳盡的法律規定都不能回答這些問題；這些問題屬於一個完全不同的層面，因而要求不同性質的答案：如「只有這樣才能使契約雙方達到資源配置最佳狀態」，或「這樣做雖然可能會錯誤地放過一些壞人，但能保證更多的好人不受冤枉」，或「盡管這樣會給行政機關帶來一些成本，但它有助於保障公民的合法權益」。我們在此假定以上的每一項陳述本身都是值得（因此「應該」）追求的「好事」（如「這個社會應該達到一種資源配置的最佳狀態」）——或者因為它們本身被認為是「好」的，或者是別的什麼值得追求的事情為它們提供了理由。這種規范性的推理最終形成了一種「等級秩序」（hierarchical order），其中更高（或基本）的規范為其它較為次要的規范提供了理由。 在這個秩序等級的頂端是一個或一些最高規范——如聯邦德國《基本法》中的「人格尊嚴」（human dignity）不可侵犯，它們決定而不取決於其它所有規范。在這個理性的等級秩序中，究竟選擇什麼作為最高的法律規范，乃是法治本身所不能確定的。它屬於在法治的實現之前就必須作出的基本道德選擇。
2．法治的實現
更重要的是，法治要求法律不僅僅是寫在紙上的，而且在現實生活中能獲得充分實施，而法治的實現也同樣依賴德治。事實上，這一命題是可以用現代社會科學理論嚴格論證的。對法律的服從只能通過兩種途徑——自願的或強制的，並可以利用兩種資源——理性的或非理性的（尤其是道德理念）。 根據理性選擇理論，對法律的自願服從要求遵守法律的行為符合每個人的理性利益。以下簡要論證，法治的實現不可能純粹通過強制懲罰以及對它的畏懼，而對法律的自願服從又不可能純粹通過個人在狹隘意義上的理性選擇自動實現，因而必須藉助於社會的道德資源。
法治當然意味著遵循規則，因而有必要先從實用主義的角度來考察一下規則的性質與意義。幾乎沒有例外，規則所要求的是一種社會認為必要的合作行為（例如不盜竊鄰居的財物），而對於任何具有重要意義的規則而言，參與合作都意味著遵守規則的個人必須舍棄至少是眼前的切身利益；否則，這種規則幾乎註定是沒有意義的——如果一件事情對每個人都有利（例如在不損害他人的前提下跑步、喝水或呼吸空氣），那還有什麼必要硬行規定（例如禁止不喝水或不跑步）？因此，有意義的規則必定意味著，服從規則本身至少對某些人而言具有代價；個人必須作出某些犧牲（例如不隨地吐痰就「犧牲」了至少某些人的方便），以換取他人對規則的遵守。但沒有強制措施或其它影響個人利益的實施方式，這就成了一個典型的「囚犯困境」（Prisoner』s Dillemma）問題：既然他人都遵循規則，那麼自己不遵循規則並不會導致合作狀態的破壞（例如只有一人隨地吐痰並不足以污染環境）；而如果他人都不遵循規則，那麼自己遵循規則並不能防止合作狀態的破壞（只有一人不隨地吐痰並不足以保護環境）。因此，「囚犯困境」的結果必然是所有人都不會加入合作，因為遵循規則將使他付出一筆不必要的代價。從理性選擇的角度來看，人類不可能純粹基於理性利益的計算而自動實現必要的合作；任何重要規則只能通過其它方式——如道德約束或暴力懲罰——才能獲得實施。
如果規則不可能純粹通過理性計算而自動實施，那麼它是否可能通過國家運用暴力懲罰而強制實施？這時，國家通過有選擇地對不合作行為加以制裁，從而改變博弈的收益結構，使這類被定義為「違法」的行為與合作（守法）行為相比無利可圖。但可以論證，法律的實施僅依靠對懲罰的恐懼是不夠的，它還依靠人們對法律的一種尊重與自願服從。如果沒有一套良好道德的調控，如果人們遵循法律只是出於對自身利益的考慮，那麼「有法必依、執法必嚴、違法必究」的狀態是不可能達到的，除非在古典法家學派所設想的極端專制集權國家，其中國家維持著一支龐大且權力無限的警察隊伍，而公民則沒有任何保護自己的權利——包括基本的隱私權。且即使在這種國家裡，依法監督不僅成本巨大，而且也幾乎不可能實現，因為在這種社會中到處面臨著執法者與監督者本人違法的危險，而不論國家的最高統治者本身具有如何良好的意願或理性利益維持法治，他們都沒有能力禁止其龐大的官僚下屬機構違法亂紀。 因此，「徒法不足以自行」。 孟子的這一經典論斷，無疑是歷代儒家攻擊法家的法治萬能主義傾向的有力論據。
我們只剩下一種選擇：法治國家的實現需要公民對法律的尊重與自願服從， 而後者又離不開一種道德文化的支持。法治本身就預先設定了道德約束力的有效運作，因為不符合道德規則——因而不為大多數人所接受——的「法」是不可能在現實生活中獲得有效實施的（俗曰「法不責眾」）；沒有德治，法治也就成為不可實現的幻想。
事實上，這一點也充分被法治國家的經驗所證明。美國通常被認為是一個法治國家，而美國法治的中心樞紐在於法院的司法保障。但有什麼機制保障法官們自己依法判案？有什麼制度能有效保證監督者自己受到監督？這是一個美國朝野不斷爭論的問題。結論——如果存在的話——似乎是無論監督機制如何完善，最終都離不開法官本身的職業素質與社會道德感。有意思的是，在美國這個崇尚法治與個人自由的社會，對法官甚至政界要人的道德素質卻有相當高的要求。前總統柯林頓因在職期間行為不檢點而險些遭到彈劾，就是一個顯著的例子； 在最近的「合眾國訴微軟案」， 一審法官因在審理期間接受媒體暗訪而違反了《聯邦法官行為准則》的規定，因而在上訴時被部分取消資格。這些例子都表明，「德治」在法治國家中發揮著重要作用。沒有政府本身的「德治」，很難說像美國這樣的國家是否還能維持目前的法治。
二、德治離不開法治
孔子曰：「為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。」 自古以來，德治一直是中國的治國理想，甚至在境界上被認為超過了法治。 或許是由於中國歷史上法治不完善，中華文明的延續和儒家所提倡的「德治」是分不開的。以上的討論說明，法治國家的建立離不開德治。德治和法治之間具有不可分割的聯系。在某種意義上，「法律就是成文化的道德。」 事實上，法治理念本身就是一種道德訴求。與此同時，片面地強調德治會造成中國傳統中的泛道德主義，且如果道德目標定得太高而得不到實現，那麼所謂「德治」也就成了空談甚至虛偽。因此，德治也面臨著幾個和法治類似的根本問題。可以論證，德治的實現同樣離不開法治。
1．德治的內涵
首先，德治也存在著以什麼樣的「德」治國的問題，而這是一個「德治」本身所不能回答的問題。一個顯著的問題是，現代社會是一個講求平等的民主社會。只有當德治帶上法治意義上的平等，它才能為現代民主社會所接受。但傳統的「德治」（尤其是「禮」所體現的道德規則）是以家長制的封建社會為背景，因而具有現代民主社會所不可接受的不平等傾向。這種傾向即使在儒家的經典名著中也體現得十分明顯。在孔子與孟子的倫理世界裡，一直存在著君臣、父子、男女、「君子」與「小人」、「勞心者」與「勞力者」等社會或道德分別， 不同社會與道德地位的人群被認為應適用不同的教育、習俗甚至法律。這種不平等傾向在歷代受到包括法家在內的其它學派的抨擊，並在五四運動時期理所當然地受到了激烈批判。值得強調的是，法治要求「在法律面前人人平等」，因而提供了傳統「德治」所不具備而現代社會又不可缺少的平等原則。
其次，片面依賴德治將損害法治，並最後損害德治本身。這是傳統德治中的一項根本缺陷，其首要原因還是在於它對人類行為所作的不平等的二分法假定。在儒家思想家的眼中，有的人是「君子」，有的人是「小人」；「君子喻於義，小人喻於利。」 他們假設，用胸懷大義的「君子」去統治社會，自然就達到了天下太平的境界；而賦予那些自私自利的「小人」們以統治自己的權利，則似乎是一件不可思議的事情。儒家在這里忽略了一個基本社會事實：即人類在本性上是共同的；在某種意義上，每個人都是「君子」，也都是「小人」，只是程度不同而已。事實是，每個人都關心（其實也應該關心）自己的利益，即使是道德高尚的「君子」也不例外，並有可能在個人利益和公共利益發生沖突的時候濫用自己所掌握的公共權力。正如美國憲政思想家麥迪遜（James Madison）在《聯邦黨文集》第51篇指出：「假如人都是神，那麼政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來統治人，那麼無論外部或內部的政府制約也就沒必要存在了。要形成一個以人管理人的政府，其最大的困難在於，你首先必須使政府能夠控制被統治者；其次必須迫使政府控制自己。」 正是因為沒有人是不食人間煙火的「神」，也不可能藉助從不會犯錯誤的「神」來統治人，所以人類才需要政府並同時對政府進行制約。剝奪平民百姓保護自己的權利，實際上是使得官員的權力失去外部制衡，從而變相鼓勵他們濫用權力，並使公共利益的實現完全取決於當權者的個人意願。當然，道德自律對於約束權力發揮一定的作用。然而經驗告訴我們，僅僅依靠自律並不能有效控制權力的濫用。純粹依靠德治必將使德治成為一句空話，並最終重蹈人治的覆轍。
2．德治的實現
另一方面，即使德治的理念可以為社會普遍接受，它也未必能獲得有效的施行。正如孟子本人指出，「徒善不足以為政」。 傳統的「德治」強調用道德力量去正面感化人的心靈，通過說服教育促使人自覺遵循社會的道德規范。但現實生活的經驗表明，治理國家不可能完全依靠道德教育；在必要的時候，社會必須對嚴重損害他人利益的行為進行法律制裁。過分依賴道德說教，又勢必導致中國文化傳統所熟悉的泛道德主義，從而抑制經濟與社會的發展。在現代市場經濟的條件下，泛道德主義尤其不可行，因為市場經濟強調個人在法律允許范圍內自由追求幸福的權利，而不主張對個人施加任意的道德約束來抑制追求合法利益的慾望；即便可行，這類禁慾主義規則的實施也將給社會帶來消極後果，因為每一項道德規則的實施都需要花費一定的社會資源，因而產生不必要的社會成本。因此，如果給社會施加了過分沉重的負擔，那麼道德規則本身就是不合理的，而且也很難獲得實施。
更重要的是，德治的實現最終還是要依靠法治。事實上，這一點也是可以較為嚴格地論證的。「德治」不是停留在理論上的空談。就和法律一樣，一項道德規則只有在實際生活中有效實施才能贏得人們的尊敬與服從；就和不能實施的法律不是嚴格意義上的「法」一樣，不能實施的道德規則也不能算做「德」的一部分。歷史證明，社會道德規則經常是由政府維持甚至制訂的，而只有政府官員自己遵守道德規則，規則才會受到社會的普遍尊重。德治固然要求社會的全體成員都遵守道德，但關鍵在於政府官員首先要遵從基本的道德規范；否則，「上行下效」，社會就很快會陷入人人不講道德的「囚犯困境」。但既然人的本性「主要是自私的」（休謨語），要純粹依靠自律來實現德治是不現實的。在基本的道德規則受到侵犯時，只是靠社會輿論的譴責是不夠的。處於強勢地位的政府官員尤其具有理性利益，利用手中的權力去換取其它形式的社會資源（例如「權錢交易」），並壓制他人的揭露與批評。因此，要維護德治，就必然要求社會具有某種外在機制去控制政府行為，而最有效的機制就是讓社會的全體成員都能夠通過法律途徑保護自己的合法利益不受官員的無理侵犯。
固然，官員與官員之間的制衡也是重要的——無論是中國古代的「御史」，還是現代西方的「三權分立」，都反映了這個道理。然而，沒有全社會參與的制衡，德治最終被證明是脆弱的；中國古今的種種冤假錯案，正是說明了政治權力未能受到充分的社會監督。在現代社會，社會監督主要通過兩種方式：代議制民主政治與普通公民可以參與的司法程序。民主政治通過選舉保證符合公共利益的人選進入政府，並迫使官員適當行使公共權力，否則將在以後的選舉中使其面臨落選的風險；司法控制則保證官員嚴格按照法律的文字與精神行動，從而防止他們侵犯公民的合法權利。由此可見，德治的實現必然依靠建立在法治基礎上的他律。只有依靠民主與法治——尤其是行政法治，才能在維持社會道德的同時又不帶來人治與專制的任意性。
總之，要克服傳統德治中的弊病，就必須消除二分法的行為假定，同時代之以平等適用於社會中所有人的道德規范。畢竟，人的本性中不可避免地具有自私的一面；只要不損害他人的利益，人對自身利益的追求就應該受到法律的正當保護。在這個意義上，每個人都是平等的，都和社會中其他人具有同樣的權利，也都受制於同樣的法律義務。只有形成一套平等的「游戲規則」，使政府行為受到公民通過法律與政治程序的控制，社會才能進入真正的「德治」；否則，「德治」只能是依賴統治者良好意願的人治。

㈢ 法律與道德間的緩沖區

當代中國法律與道德的沖突的主要類型與具體表現
1.實質意義上的沖突與形式層面上的沖突。從理論上來說，在一特定社會里，作為人們行為規范的道德和法律應該是一致的，否則人們將無所適從，但現實生活中經常聽到「合理的不合法，合法的不合理」的說法。這句話形象地反映了法律與道德的沖突與矛盾。現實生活中法律與道德沖突一般有實質意義上的沖突與形式層面上的沖突兩種類型。
第一，由於道德體系與法律體系的不同價值導向所形成的沖突，這是實質意義上的沖突。一般說來，隨著社會生活的變化，道德與法律也會根據自己與社會生活的結合的特有方式不斷發生變化。一個國家和地區的特定時期，只有一個以國家名義制定或認可的法律體系，這就是現代法治所要求的法律的統一性。而道德體系卻並非如此，除了人們在共同的社會生活實踐中形成了與法律體系相一致的佔主流地位的道德體系之外，由於人們的不同經歷，還可能存在不同於這一主流道德體系的道德觀念。而在社會結構發生急劇變化和轉型的當代中國，雖然在政府的積極推動下，為了適應建立市場經濟體制的要求，國家制定了大量的法律法規，但整個社會結構的轉變是一個緩慢的過程，而中國國土遼闊、社會經濟發展極不平衡這一事實，又加劇了中國社會結構轉型的復雜性和長期性。所以，在這一特殊的社會轉型時期，由於道德觀念轉變相對於政策推動的滯後性，除了與現代法律體系相適應的道德體系之外，還存在著其他如傳統道德、後現代道德等。這些道德體系與現代法律體系對人們的行為進行評價的標準是不一樣的。這種不一樣的標准必然會對人們的同一行為有著贊成或反對、肯定或否定等不同的評價，從而形成法律與道德的沖突。事實上，人們的實踐行動都是有意識的，如果人們不能處理好這一特殊時期法律與道德的沖突這一問題，那麼它必將極大地影響社會結構的轉型和社會發展進程，影響著我國法治建設的進程。特別在中國社會結構發生急劇變化和轉型的當代，它主要表現為體現自然農業社會的、道德與法律不分的傳統與現代社會市場經濟社會道德與法律的相對分離的要求的沖突。
第二，由於法律與道德調整方式的不同要求而形成的沖突，筆者姑且稱之為「形式層面上的沖突」。這是指在一個相對穩定發展的時期里，雖然從總體上來看，道德體系與法律體系是一致的，都是特定社會的倫理要求的反映，但是因為這兩種行為規范的獨特性，使得兩者呈現出不同的具體內容與特徵。筆者認為，由此所造成的法律與道德沖突並不是實質意義和根本意義上的，而只是形式上的和表象上的，因為它們畢竟有著共同的分母——特定社會的倫理現實。這種意義上的法律與道德的沖突具體包括以下幾個方面：第一，反映和表達社會倫理的真實性程度不同而引起的沖突，即法律和道德在概括和反映社會生活條件時准確性程度不同而引起的沖突。雖然法律的內容是特定社會倫理要求的反映，立法者不能隨心所欲地創製法律，但在現實性上，由於立法者對社會物質生活條件的認識、對立法規律的認識和運用以及立法技術、文化傳統等諸多因素的影響，法律的內容並不具有天然的合理性。而道德常常是人們在共同的、長期的社會生活實踐形成的共識，但同時它具有明顯的地方性特徵和主觀性特徵，與每個個體的生活經驗密切相關。所以其在反映社會生活的准確性上必然受到限制。第二，道德的理想性與法律的現實性特徵所形成的沖突。道德追求理想和高尚的社會正義，體現著社會公眾對美好生活的嚮往。法律可以也應當成為公民普遍遵守的道德義務，高尚的道德卻不能也不應成為公民普遍的法律義務。法律追求經過提煉後的社會正義，是最低的道德標准，目的在於維系整個社會的秩序穩定和安全。所以，法律是面向現實的，現實社會關系的法律化、制度化，是法律建設的不變的追求，法律總要亦步亦趨地緊跟現實。現實生活中，當社會條件發生變化時法律往往是從為了解決問題而制定出與已有道德觀念不符的法律。第三，法律的程序性要求與道德的實質性要求之沖突。一般而言，法律有明確規范，嚴格的程序要求。合法的行為有實體和程序兩方面的規定。不管是實體違法還是程序違法都是違法行為。道德只是實體性規范，不存在程序性要求。如果某一行為既符合道德規范，又符合法律實體規范，但不符合法律程序性規范，這一不合法的行為卻因道德評價注重動機、結果而在道德上作出肯定性的評價，從而與法律評價相沖突的。第四，法律的形式性、確定性要求與道德的實質性、原則性要求之間沖突。對此,筆者將在後文中有詳細的論述。另外，法律還有技術上、時效上的規定，當道德評價與這些方面的規定不一致時，也會導致沖突的發生。
2.當代中國法律與道德的沖突的現實表現。近代以來，特別是改革開放以來，我國法律與道德的沖突日益凸現，其在社會生活中主要表現為「合理不合法」行為和「合法不合理」行為的存在。〔7〕?就「合理不合法」的行為而言，其在現實生活中主要有以下幾類：（1）「大義滅親」類。在中國古代，「大義滅親」是指為了維護正義，對犯罪的親屬不徇私情。現在一般是指為了社會或他人的利益，即所謂的「義」，而將自己的親人提交給法律制裁或自己對其實行「制裁」。〔8〕?但這里的「大義滅親」是指後一種情況，這種情況往往是符合道德的，但是不符合法律的要求，因此要受到法律的制裁。比如說，江蘇泰興市張橋鎮常巷村村民伏繼祥因患無法救治的腦瘤而導致其性情大變，經常在村裡酗酒鬧事，調戲婦女，甚至多次伺機強奸自己的母親，成了村裡的「公害」。其父母伏余良、丁玉南夫婦覺得留著兒子無論對村裡還是家庭都後患無窮，便將其推入河中使其溺水而死。〔9〕?（2）自力救濟失當類。這種情況往往是指人們因為根據法律途徑，無法快速而有效地實現自己的權利或者根本沒法實現自己的權利而採取違反法律的自力救濟的方式來實現。比如，廣東中山市34歲的林某因不滿其父的賭博、打罵自己及親人以及磨刀欲殺自己與姐姐的行為，便在兩人又一次發生口角之後，將其父親按倒在地，用枕頭死死捂住他的臉，致使其父窒息而死。〔10〕?（3）「為民除害」類。為民除害在道德上應該是值得贊揚的行為，既包括合法行為，也包括違法行為，但這里主要是指違法行為，即人們未經法律許可而對危害社會和他人利益的人私自進行處罰。有這樣一個案例：30多歲的李某是涼水泉村8組村民，曾多次敲詐勒索、盜竊，害得村裡人家家傍晚閉戶不出。李因吸毒曾多次被公安機關抓獲。在當地辦廟會的那一天，李過來找廟會主持者說要「弄點錢吸煙」。因為此次活動屬村民集資，其要求遭到拒絕。隨後，李手持菜刀找村幹部算賬，被激怒的村民們圍在街道上，用木棒、石塊、磚塊等「教訓」李，一時間，三四百村民男女老少，甚至連行人也開始動手，李當場被打死。〔11〕?（4）利他動機違法類。這一類行為是指當人們處於選擇符合法律的行為與符合道德行為兩難的特定情形下，因為選擇了符合他人和社會利益的道德行為而違反了法律。比如，2005年6月16日，一個叫阮懷蓮的孕婦在昆明東川區人民醫院臨產，因大出血急需輸血急救。因醫院恰巧AB型血不足，在向社會緊急求助未果後，該院醫生盧新華主動獻血急救病人。考慮到東川區距昆明來回需5、6小時路程，恐向昆明市血液中心求助耽誤對患者的搶救，在報請東川區衛生局備案後，東川區人民醫院用盧新華醫生捐獻的200CC血液，挽救了阮女士的母嬰兩命。但根據《中華人民共和國義務獻血法》，這一行為屬於非法自供血液，所以被相關機關處以罰沒非法收入和罰款共13360元。〔12〕?當然，除此之外，還存在著許多為了規避法律類的「合理不合法」行為，但這里的「合理」顯然不是符合一定的道德，而是指符合一定成本——收益分析的利益最大化追求。所以，筆者不認為它是法律與道德的沖突。
而現實生活中的「合法不合理」行為主要有：（1）對「合理不合法」的行為的法律處理。一般而言，法律與道德的沖突主要表現為「合理不合法」的行為的大量存在。如果對這些行為嚴格依照法律的規定處理，那麼這種處理行為又成為「合法不合理」的行為。比如說，《武漢晨報》報道說，有一位「的嫂」在武昌火車站為了替一位懷孕7個多月的孕婦取行李，在禁停區停了不到2分鍾，結果受到交警扣分罰款的處罰。盡管「的嫂」苦苦辯解，周圍群眾也幫忙求情，但交警不為所動。為此在場的群眾議論紛紛，大家認為「的嫂」是為了做好事才違章，且違章時間不長，又沒造成交通堵塞，交警應該適當通融一下。但法律界人士一般認為交警對「的嫂」的處罰完全正確。〔13〕?（2）現實生活中還有「鑽法律空子」的、但明顯違背道德的行為。這一類行為是由於法律的不健全所造成的，而當事人正是利用了法律調整的空白與漏洞和「法不禁止即自由原則」而導致了法律與道德的沖突。
三、當代中國法律與道德的沖突的主要原因分析
1.法律與道德沖突的理論邏輯：形式正義與實質正義。正義是任何時代人類必不可少的追求，也是任何一個社會的基本倫理理念，它一般是通過法律與道德對人們行為的規范來得以實現。一般認為正義至少包括以下兩個含義，即相同情況相同對待和不同情況區別對待。然而，在確定情況下，人們將之判斷為相同情況還是不同情況的標准可能是不一樣的。正如當代最著名的法學家哈特所說：「正義觀念的結構是相當復雜的。我們可以說它有兩部分組成：（1）一致的或不變的特徵，概括在『同類情況同樣對待』的箴言中；（2）流動的或可變的標准，就任何既定的目標來說，它們是在確定有關情況是相同或不同時所使用的標准。」〔14〕?就是對確定某一情況到底是相同情況或不同情況時，作為實現正義的重要途徑的法律與道德表現出了各自不同的側重點。法律一般更容易將其歸結為相同情況從而實現形式上的正義，而道德卻側重於將其歸結為不同情況應該作出區別於法律規則的價值判斷，從而實現實質上的正義。形式正義應該是以實質正義為其目的，但形式正義本身的獨立性和特徵，使它可能背離實質正義的要求，出現以下兩種情況：第一，體現普遍規則的抽象正義可能導致具體正義得不到實現。比如，就湖南臨湘市原副市長余斌將受賄得來的15萬多元用於解決下屬鄉鎮學校等實際資金困難問題這一案件來說，假如余斌真的只想用通過受賄的方式來解決老百姓的實際問題，那麼如果將其與只想將受賄款占為己有的其他受賄人員一樣按照刑法規定定罪量刑，顯然會使許多人覺得不符合實質正義之要求。但若就此原因不將其定罪量刑，那麼，就可能使受賄行為因各種理由而合法化，這將造成更大的不公正。正是因為法律只能涉及表現在外的行為及其直接目的，所以其常常因為特殊個案的復雜性而不可能使每個案件都能符合實質正義的要求。第二，體現法律形式正義要求的程序正義可能會導致實體正義的不能實現。比如，如果某人殺人但銷毀了所有的證據，那麼法庭必將因為證據不足而宣告無罪，這不僅會使實體正義即被害人的權利難以實現，從而一定程度上影響社會的安全與秩序。當然我們並不能因為實體正義不能實現這一原因而將其判處刑罰。因為法院的判決是具有普遍意義的，如果「疑罪從有」，那將會導致法官的主觀臆斷，就會有更多無辜的「佘祥林」受到不公正的遭遇。事實上，只要法律的規定能保證大多數案件能夠公正地得到解決就行了。
法律與道德的沖突的形成原因不僅因為理論上形式正義對實質正義的背離，還在於道德對實質正義的背離和法律對形式正義的背離。第一，道德的個體性特徵使得其可能與實質正義的要求並不一致。盡管從理論上來說，人們可以通過交往理性和商談程序〔15〕?來獲得體現實質正義的道德共識，但並非所有的人都能夠參加這一程序並達成一致意見。即使所有的人都參加了這一程序並達成了共識，但也並非所有的人在所有的時候都能夠按照實質正義的要求去行為。因為當道德共識轉化為人們個體的行為時，獨特而自利的個體常常會因為自己對利益的追求，而有意無意地將人們普遍接受的道德共識附加了自己的含義，從而使得作為個體行為規范的道德與體現實質正義的道德共識產生一定的距離。所以，當表現為應有社會關系體系的倫理或實質正義成為社會個體的道德觀念的時候，必然會或多或少地帶有個體性的特徵，從而與實質正義產生一定的距離，這一距離又可能加大了它與形式正義和法律的距離。第二，在現代社會里，作為一個國家的實在法的法律，無論是從產生來看，還是從適用來看，主觀意志性還是其重要特徵之一。從立法上來看，現代社會中成文法在各個國家法律中所佔的比例越來越大，甚至是全部。這樣，立法者的主觀意志和主觀能力，如性格特點、生活環境、閱歷、生活經驗、受教育狀況等無不影響著其價值和觀念，從而影響著他所制定出來的法律。從法律的適用上來看，現代生活越來越復雜，成文法的局限也越來越明顯，法官的主觀意志對法律的意義也更為重要。特別是對中國法官而言，他的有限理性也使其很難通過自己的適用法律的行為來使人們感覺到法律是普遍平等的。比如說，1998年，被號稱為打假「三劍客」之一的葛銳，分別在鄭州市管城區、邙山區和中原區的葯店購買了200多元錢的同一種假葯，然後分別向三家法院提起訴訟，結果三家法院給出了三種不同的判決。〔16〕?
2.法律與道德沖突的深層起因：社會轉型中價值文化沖突。一般而言，任何一個社會在其發展進程中，人們的觀念也會隨著社會的漸進變遷而不斷變化，與之相適應，社會生活中的法律與道德也在相互影響中不斷發展並互相促進。法律與道德的沖突促進了道德的進步與法律的發展。社會變遷常常需要與之相適應的法律和道德，但法律與道德的發展並不是同步的，道德觀念的轉變往往因其需要深入人的內心而有時會滯後於社會的發展和法律的要求，在新的道德觀念沒有確立時，法律的規定往往影響著人們的新的道德觀念的形成。當然這種影響並不是決定性的影響，因為法律的規定本身也需要反思。人們正是通過對社會生活和法律規定的理解、反思才形成了新的道德。當然，這種新的道德並不一定能成為法律合理性的基礎。這種道德本身也是需要反思的，而法律也在其與社會生活的磨合中和人們對道德的反思中不斷地得到修正和完善。而道德的進步和法律的發展正是在人類對自己的生存方式和生活狀態的無數次的反思中進行的，而且這一過程是永遠止境的。
但當代中國所發生的社會結構的轉變，在其運作過程的啟動上，是由政府發動的。在這一過程中，國家和政府對整個社會的發展進程的影響非常之大，其對西方法律的大量移植使得當代中國社會法律與道德的沖突更為明顯，因為西方法律所承載的價值追求和文化理念與中國傳統文化是完全不同的。正是社會轉型過程中的價值文化沖突成了當代中國法律與道德沖突的深層原因。
第一，集體主義與個人本位的沖突。改革開放以來，「國家的事再小也是大事，個人的事再大也是小事」的集體主義原則不斷受到利己主義和個人主義的沖擊。人們開始修正原有集體主義原則中過分強調集體利益而忽視個人利益的內涵，但隨著改革的深入和市場經濟體制的逐步建立，中國傳統文化中的國家主義傳統及其對社會公共利益的強調使得道德領域中的集體主義還是顯得與商品經濟、市場經濟的發展而導致的對個人利益的看重的社會生活事實顯得格格格不入。而作為中國現代化建設樣本的近現代西方社會，以對個體權利的重視為特徵的個人主義一直是其主流。雖然在思想領域出現了對西方自由主義進行批判的、以「社會本位」為特徵的社群主義，他們重視並強調切實存在的社會公共利益，但他們始終認為任何一種對公共利益的強調，都有可能導致極權主義的危險。而在中國的現代化進程中，與市場經濟的發展與要求相適應的以個體本位為特徵的西方個人主義與中國傳統文化與道德觀念始終存在著矛盾與沖突。這是因為「在個人主義下，一方面是平等觀念，指在同一團體中的各分子的地位相等，個人不能侵犯大家的權利；一方面是憲法觀念，指團體不能抹殺個人，只能在個人們所願意交出的一分權利上控制個人。這些觀念必須先假定了團體的存在。在我們中國傳統思想里是沒有這一套的，因為我們所有的是自我主義，一切價值是以『己』作為中心的主義。」〔17〕?
第二，人情與法律的沖突。無論是在中國古代社會，還是在當今社會，作為情理的代名詞的「人情」都具有重要的意義。就現代而言，從理論上說，法律也應該反映人情、體現人情。因為，立法者在制定法律規范的時候總要依據自己直接或間接的經驗，無論是直接的、還是間接的經驗都離不開他所生活的社會條件。法律的產生是這樣，法律的發展、變化也不例外。而作為社會互動和交往方式的人情，必然與特定社會的風俗習慣、心理傳統、思維方式等密切聯系，甚至在某種程度上就是它們在人們社會活動中的表現。相反，如果法律與人情完全背離，那將意味著法律的虛置或者赤裸裸的暴力。歷史和現實都證明了試圖用強制性的法律手段去改變人們的價值觀念和行為方式，終將導致法律的無效。同時，法律一旦產生，就體現為以語言為載體的法律條文和規則，具有了相對的獨立性與客觀性。這與人情的相對靈活性特徵相較，又使得兩者在現實生活上的緊張成為必然。一方面，代表國家來制定法律的立法者有著自己獨立的思維方式、獨立的價值觀念，甚至，他們也不能免俗，有著自己獨立的利益追求。因此他們制定出來的法律規范是不可能完全體現人情的。另一方面，法律的制定主要是對先前經驗的總結，只有有限的超前性，它的固化性特徵使它對不斷變動的社會生活缺乏應變能力而不能很好地解決糾紛。而人情作為一種觀念或習慣，也會體現為人們面對現實生活形成的一種生活智慧和生活常識，它的彈性和靈活性特徵使它對社會生活中出現的新問題有著獨特的解決方法。而作為中國法治建設的樣本的西方法治則要求我們按照具體的法律規則作出裁判，而不是去關心具體案情及法律事實背後的凄美故事，哪怕這樣嚴格的法條主義所得到的裁判結果可能導致實質上的不公正，這與中國人強調在千差萬別的具體案件中實現人情或大眾道德正好相反。
第三，「官本位」與權利本位的沖突。在中國傳統社會，社會一直消融於國家之中，表現為「官本位」的權力本位一直是中國傳統政治文化的主要內容。權力本位是指國家或政府的權力至高無上，其運行在理論上不受任何約束；法律、道德和其它規則一樣，只是權力運行的手段，附屬於權力，其職能也極為狹窄。而人治就是權力本位的必然邏輯。因為權力必須由一定的主體（特定的人）來實現，特定的人可以是某一個人，也可以是由多個人組成的某一集體或組織（因其擁有了權力一般稱為政治機關或機構），無論是一個人行使還是多個人共同行使，只要權力沒有約束，那就意味徹底人治。即使是多個人共同掌握權力，他們之間不可能形成牽制和監督，很可能會為了共同的利益而互相合作。當然為了實現有效的統治，他們可能會採取一些有效的措施，比如說「德治」，但這並不能改變人治的現狀。而權利本位則是近代以來西方法律的基本精神，也是現代法治的基本要求，它意味著社會成員皆為權利的平等主體；在權利與義務的關繫上，權利是目的、是第一性的，是義務存在的依據和意義；在權利和權力的關繫上，公民、法人、團體等權利主體的權利是國家政治權力配置和運作的目的和界限，即國家政治權力的配置和運作，只有為了保障主體權利的實現，協調權利之間的沖突，制止權利之間的互相侵犯，維護權利平衡，才是合法的和正當的；權利主體在行使其權利的過程中，只受法律所規定的限制，而確定這種限制的唯一目的在於保證對其他主體的權利給以應有的同樣的承認、尊重和保護，以創造一個盡可能使所有主體的權利都得以實現的自由而公平的法律秩序。〔18〕?
四、對當代中國法律與道德沖突的限制
一般而言，社會生活的漸進變遷也會帶來道德和法律的變化。這是法律發展與道德進步的正常狀態。正如前文所述，這種正常狀態下的沖突既促進了法律與道德自身的發展，也推動著社會的進步，但這種沖突必須是在一定的限度和范圍之內的沖突，否則它將不利於整個社會的發展。正如德國社會學家齊美爾所認為的那樣：「在某一社會系統中，內部沖突越不激烈，沖突對社會系統的整合越有作用。」〔19〕?這就是說，在同一社會系統內，如果法律與道德的沖突過大，就可能失去其本應該具有的社會整合功能。「如果法律的標准與民眾的道德標准存在一定差距，民眾固然可以適度修正自己的道德標准；然而，如果二者落差過大，就會加劇法律與社會的沖突和隔閡，使法律規避行為增加，最終損害法制的權威。」〔20〕?由於在我國近百年來社會發生了急劇的變化，特別是從西方移植過來的法律體系與中國傳統文化及道德觀念都有著根本的不同。這使得我們國家的法律與道德的沖突成為一個更加值得重視的問題。我們應該轉變道德觀念還是應該完善法律制度？筆者以為，對法律與倫理關系的深刻認識和特定社會倫理生活的關注和倫理精神的挖掘是解決這一問題的關鍵。
1.立法之倫理：良法的制定。在立法過程中，應以制定良法為目標。所謂良法乃應是符合人類本性的法律，即所謂人道的法律。它要求法律的精神必須體現把人作為目的，而不是作為手段，充分地尊重人的價值與尊嚴。
第一，社會基本制度和結構的設定必須符合基本的、普遍的人性規則。羅爾斯在其正義原則的形成中對「原初狀態」中的「無知之幕」的設定有意識地排除了人的特殊性，濾出的普遍人性〔21〕?，使我們對法律的規定與最基本的人性之間的關系的理解具有重要意義。在他看來，人是自利的，但對同類的他人也是同情的。
第二，公民的基本政治自由應該得以保證。即「每一個人對於一種平等的基本自由之恰當體制都擁有相同的不可剝奪的權利，而這種體制同所有人的同樣的自由體制是相容的。」〔22〕?每個公民應該有基本的政治自由，如思想自由或者言論自由等，這是保證一國公民具有創造力、一個社會保持活力並不斷進步的重要條件。
第三，由於自然原因或社會原因所形成的社會不平等應該有所限制。即「社會和經濟的不平等應該滿足兩個條件：第一，它們所從屬的官職和職位應該在公平的機會均等條件下向所有的人開放；第二，它們應該有利於社會之最不利成員的最大利益（差別原則）。」〔23〕?只有這樣，人與人之間的關系才能更加和諧。

㈣ 依法治國和以德治國的有點和缺點各是什麼

所謂依法治國，就是以法律為中心。
就是大公無私，只要犯罪就得受罰
做到了內公正嚴明。容也會大大降低犯罪事件的發生。
而以德治國也就有點「唐僧式」的治國方法
會以好言相告。感觸一個人。
雖然說現在的社會總有說是依法治國，但也包含著「德制」。形成了一個綜合性的政治體系

㈤ 依法治國與以德治國的關系體現了唯物辯證法的哪些觀點

依法治國與以德治國的關系體現了唯物辯證法矛盾的觀點和聯系的觀點。
從哲學角度分析，矛盾的觀點是唯物辯證法的基本觀點。法治與德治是一對矛盾。但這兩者同時又是相輔相成、相互促進、相互聯系，不可分割的。因此，這又體現了唯物主義辯證法聯系的觀點。