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影響立法的因素

發布時間: 2024-07-25 14:17:10

⑴ 簡述經濟法立法因素的基礎性影響

從經濟法的運行來說,立法是運行的起點,沒有經濟法的立法,就沒有經濟法的運行。在經濟法領域,由於強調調製法定原則,立法在經濟法上尤其重要。經濟法的立法環節同執法等環節密切相關,表現為立法要從執法、司法、守法等環節發現問題,並通過多層次的信息反饋,形成完善立法的方略。可以說,經濟法的法制實踐,以及實踐中所存在的諸多問題及其解決方案,是經濟法立法的重要源泉。同時,經濟法的立法又是進一步的執法和司法、守法等各個環節的基礎,它對於經濟法的運行具有基礎性影響。

⑵ 最能影響立法的因素是

⑶ 國家採用刑事立法一般要考慮什麼因素

立法者進行刑事立法(即犯罪化和刑罰化過程),實際上總是根據自己對客觀規律的認識(特別是對當時所處特定歷史條件和犯罪規律的認識),以及自己的刑法觀和自己對人文關懷的態度,來決定犯罪化與刑罰化的范圍和程度。 一般而言,立法者進行刑事立法(也包括司法者進行刑事司法) ,一般要受到以下幾個方面因素的影響和制約:
一個因素,是對刑法觀的不同價值取向的認同。
刑法觀的問題可以說是刑法與刑事司法的一個根本問題,也是我們刑法立法者和刑事司法人員首先必須在思想觀念上解決的一個根本問題;在根本意義上,我們的刑事司法活動都是在一定的刑法觀指導下進行的,它決定了我們刑法立法者和刑事司法人員在價值上的根本取向,因而它也在根本上決定了我們的刑事立法與司法活動的基本面貌。
刑法觀是指關於刑法基本問題如刑法的價值、機能、目的任務、基本原則等問題的根本觀點與基本態度。在刑法史上,刑法觀大致有權力本位刑法觀與權利本位刑法觀、國權主義刑法觀與民權主義刑法觀的區分。權力本位刑法觀又叫國權主義刑法觀、權威主義刑法觀;權利本位刑法觀又叫民權主義刑法觀、自由主義刑法觀。前者立足於刑法的社會保護機能,因而極端強調國家利益,它所針對的對象就是公民個人,它所限制的就是公民的自由,公民只是刑法的客體與對象。 後者則立足於刑法的人權保障機能,因而極端強調公民自由,它所針對的對象是國家,它的所限制的是國家及其刑罰權。
一般而言,現代刑法在基本立場上都是認同並堅持權利本位刑法觀。因而刑法只能是以保護國民的權利和自由為核心、以最大限度地保障公民自由和嚴格限制國家行為為目的的良性法律,國家刑罰權只能成為個人自由的有力保障而不是相反。這種刑法觀對於我們的刑事立法和司法活動無疑都有重大指導意義。
第二個因素,是對刑法機能的基本特性的認識。
所謂刑法機能,是指刑法在社會中可能並且應該發揮的作用或者效果。關於刑法機能的學理分類,一般存在彼此相通的兩種分類法:一是將刑法機能分為三種,即行為規制機能、秩序維持機能(法益保護機能)、自由保障機能;二是將刑法機能分為兩類,即刑法的保護機能與保障機能。
刑法的行為規制機能,是指刑法具有對人們的行為進行規范、制約的機能。這種機能的基本原理是:刑法通過否定評價(即評價機能)和命令人們作出不實施犯罪行為的意思決定(即意思決定機能),來規范、制約人的行為。
刑法的秩序維持機能,是指刑法具有維持社會公共秩序的機能。這種機能的原理包括兩個方面:一是對法益的保護,刑法依靠剝奪生命、自由和財產權利等強制手段來發揮法益保護機能。二是對犯罪的抑制和預防。
刑法的自由保障機能,是指刑法具有限制國家刑罰權的發動、從而保障國民個人自由的機能。這種機能的原理是:刑法通過明確規定何種行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰,從而有力地限制了國家刑罰權的肆意發動。在此意義上,刑法是「善良公民的大憲章」,是「犯罪人的大憲章」,也是「受刑人的大憲章」。(我國有學者抱怨說:資產階級國家一直都堅持這樣的立場,即「法治的本質特徵在於限制官方權力」;但是,我們的社會主義國家卻變本加厲地強調「專政、嚴打、規范老百姓」,政府和司法機關基本上是為所欲為,隨意不執行法律甚至超越法律、違法執法。這個問題確實值得我們思考。
第三個因素,是對犯罪機能的認識。
犯罪是絕對丑惡的、消極的東西,還是具有相對的、哪怕是十分有限的積極意義的因素呢?在一般理論上,都主張犯罪原因因素和犯罪功能(犯罪機能)具有兩面性。一方面,引起犯罪發生的諸多因素未必都是妨害社會發展的消極因素,而有利於社會發展的因素同樣可能成為引起犯罪的因素。例如,生產力的迅速提高能夠促進社會的物質文明和改善人民生活,但也可能引起物質文明和精神文明的不協調,激發大量的犯罪現象。作為市場經濟的動力的競爭機制能夠促進資源的有效配置,推動生產力的提高,但也可能驅使人們追求非法利潤進而實施經濟犯罪。另一方面,犯罪功能也具有兩面性,即犯罪在本質上為惡、危害社會、侵犯法益的同時,也具有一定的社會代謝功能和緩解社會張力的促進功能——犯罪作為一種社會代謝現象,微觀上危害社會與宏觀上伴生社會代謝、促進社會發展形成了千古悖論。 馬克思主義的基本觀點也認為,犯罪並不是絕對丑惡的東西,而是具有其特定歷史烙印、並具有其相對積極性的東西。例如,革命行為在政府當局看來是一種「丑惡的、消極的」東西,但是在革命者、在人民大眾的評判中,革命行為卻是一種「美好的、積極的」東西——而且事實上,革命行為在人類歷史長河中應當說是具有明顯的「積極機能」的一面。例如,就現實生活中的「計算機犯罪」而言,它的作用也不完全是消極的一面,而是還有積極的一面;並且,有的電腦公司還專門設置「擂台」,公開鼓勵那些「黑客」來攻擊,以實現電腦技術、特別是電腦安全防範技術的更新換代——這可以說是計算機犯罪的相對積極的一面。正是在認識犯罪具有有限(甚至是極其有限的)、相對的積極機能的前提下,馬克思主義經典作家就講過:犯罪創造了警察、檢察官、法官法學教授。這些給我們的啟示是:由於社會生活的極端復雜性和犯罪現象、犯罪機能的極端復雜性,我們在刑法立法和司法過程中,必須謹慎權衡,必須反對極端片面。
第四個因素,是對犯罪規律的認識。
西方有不少學者認為,犯罪是與人類社會所共生共有的現象,如義大利學者菲利認為:「犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現象。」菲利還提出了著名的犯罪飽和論:「犯罪飽和論,即每一個社會都有其應有的犯罪,這些犯罪的產生是由於自然及社會條件引起的,其質和量是與每一個社會集體的發展相應的。」 在我國,也有不少學者認為犯罪是人類社會的必然伴生現象。有學者甚至提出,犯罪是必然的、人類天生的傾向,而「不犯罪」才是偶然的、不正常的現象;因此,與其研究作為必然現象的犯罪的原因,倒不如研究作為特殊現象的「不犯罪」的原因:某些人在同樣的情景下為什麼能夠不實施犯罪?
另外,有些行為到底是不是犯罪,是與特定歷史條件、特定的人群的認識所決定的,某時某地作為犯罪處理,而在另一段時間、另一個地點卻不作為犯罪處理。如:「投機倒把行為」中的長途販運行為、有賞中介行為,在舊刑法里就是一個重罪,但在現行法律體制下卻是一種合法行為、有益行為、人人稱道的行為。墮胎,在我國並不違法,相反它在很大程度上是貫徹執行計劃生育政策的值得鼓勵的行為,但是在其他某些國家,墮胎卻是犯罪行為.那麼,到底如何評價「投機倒把行為」與墮胎行為呢,這就涉及到人們對犯罪現象與犯罪規律的認識問題。
第五個因素,是對「社會危害性」的判斷。
我們都知道,將某種行為予以犯罪化,是以該行為具有社會危害性為前提的。只有當行為具有社會危害性的時候,我們才可以說獲得了將其犯罪化的正當根據,這是一個基本道理。
這里,我以經濟犯罪為例來說明社會危害性的判斷問題。我認為,對於所有犯罪、尤其是傳統犯罪的社會危害性判斷而言,經濟犯罪具有相當的代表性;研究經濟犯罪的犯罪化根據及其社會危害性的判斷問題,具有極其重大的啟發意義。因為,我們都知道,相對於殺人、搶劫、盜竊、強奸等「自然犯」而言,經濟犯罪基本上都是「法定犯、行政犯」,因而帶有極其鮮明的主觀意志色彩。那麼,對於經濟犯罪的刑法立法和刑事司法,必須更多地、更加謹慎地進行「社會危害性」判斷。
事實上,經濟犯罪中的許多犯罪並不是天生的就是犯罪,它只是在特定歷史條件下、由法律硬性規定的結果,它帶有強烈的「法律硬性規定」的色彩——可以說,它本身並不必然就是犯罪,人們對它也不是當然就憎恨、厭惡;它之所以成為犯罪,只是由於人間法律的硬性規定,是立法者主觀意志強加於這種行為的結果。例如:前面所講的舊刑法所規定的「投機倒把罪」,其中的長途販運行為、有償中介行為等,在當時簡直就是滔天罪行,處刑也不輕(最重的可以判處死刑);但是在今天,這些行為不但不是犯罪,反而是人人理解並贊賞、當然也是值得鼓勵的行為。再比如:虛報注冊資本罪、非法經營同類營業罪、高利轉貸罪、違法發放貸款罪、逃匯罪、洗錢罪、虛開增值稅專用發票罪、侵犯商業秘密罪、非法經營罪等,都是由於法律的硬性規定的結果;要是沒有公司法、金融法、不正當競爭法和刑法的特別規定,人們並不會必然將他們作為犯罪看待。
但是,話又說回來,立法者是否可以不顧國情、人情與法理而隨心所欲地制定犯罪呢?顯然也不行。就經濟犯罪而言,立法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來規定,司法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來追究的時候,大致也要考慮社會危害性的判斷、刑法機能的認識、犯罪機能的認識等各種因素。其中,首要的考慮因素恐怕應當是行為的社會危害性判斷問題。
那麼,如何判斷行為的社會危害性?我認為,從理論上講,這種社會危害性判斷一般要從分析判斷對象、判斷主體、判斷標准等三個方面的因素來進行:
1.關於社會危害性的判斷對象問題
2.關於社會危害性的判斷主體問題
3.關於社會危害性的判斷標准問題
第六個因素,是對刑罰功能的認識。
一般認為,刑罰功能具有一般預防和特殊預防兩個方面的功能。但是,刑罰功能所面臨的第一個詰問是:刑罰是萬能的嗎?我們稍加分析就知道:刑罰不是萬能的。而且人類已有歷史實踐、特別是酷刑實踐已經證明:不可能通過刑罰來消滅犯罪。這涉及刑罰的功能問題。對此,我們有兩個問題需要高度注意:
一個問題是,我們打算進行犯罪化的某種行為是否可以依靠刑法手段來有效遏制。即「可行性原則」。刑罰並不是萬能的,對於部分犯罪而言,刑罰手段是無法發生預防作用的或者其所發揮的作用極其有限。如:部分激情犯罪、政治性或者信仰性質的犯罪、許多愉悅性犯罪、部分無被害人犯罪(如賭博、賣淫、毒品犯罪、同性戀等),刑罰手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以,我們不應當迷信刑罰,以為刑罰手段就能夠解決一切經濟問題和犯罪問題。
另一個問題是,該行為是否必須依靠刑法手段才能夠有效遏制。即「必要性原則」或者「最後手段性原則」。由於刑罰手段具有殘忍性、毀滅性、違背人性的一面,如動用剝奪人身自由、剝奪財產甚至剝奪生命的手段,這種手段本身是十分殘忍的並且是毀滅性的,因此,國家及其立法、司法機關應當堅持「刑罰抑制原則、刑罰謙抑原則」,不得濫用刑罰手段;在確定犯罪的時候,只能將那些嚴重違法、危害極大而又不得不動用刑罰手段的行為作為犯罪來規定,而不能夠濫施刑罰,或者說要合理確定犯罪的犯罪量,以及犯罪的刑罰量。在這方面,比較具有說服力的現象是發源自北美並迅速席捲全世界的刑事政策上的「恢復性司法運動」,它主張用預防性的、恢復性的刑事政策取代懲罰性的、報應性的刑事政策,通過對大量犯罪的非犯罪化和創設替代刑事司法的社會性機構來限制刑事司法的活動范圍。 這種刑事政策思想對我們來說是很有啟發意義的。為此,我國已有學者建議引進「刑事和解制度」(這種制度本質上同於「恢復性司法運動」)。 在深層次上,也涉及「執法動機、執法效益」問題,原則上應當盡量動用最少的司法資源、避免最大的經濟損失、獲取最大的社會經濟效益。這就要求我們刑事立法和司法過程中,必須堅持「必要性原則」或者「最後手段性原則」,謹慎、嚴肅、認真進行權衡。
事實上,之所以要強調刑罰手段的最後性、不得已性,還由於刑罰手段本身也是一把雙刃劍,它在打擊犯罪的同時,往往也伴隨著暴力的誤導、以及錯殺無辜的危險。比如,在世界各國,任何完備的刑事司法制度都是以冤假錯案為必要的司法代價的,即使在美國,其死刑執行的數量很少,但是報道認為,美國的死刑中就有相當一部分是錯案,也就是說:所謂的「死刑犯」實際上是被錯殺了。在我們的生活中也一樣:案件是復雜的,有時是模凌兩可的,我們的任何一方的意見都不是絕對的、唯一的「真理」,那麼我們司法人員只能在其中選擇相對合理的、相對公道的處理方法;司法不是萬能的,司法人員包括我們的警察、檢察官、法官以及我們的學者都是有人性弱點的,任何人都不可能是全知全能的,因而我們在處理案件時應當慎之又慎、謙虛再謙虛。當然,有的案件是本身證據有問題,而有的案件則是定性有問題,但都應當盡量作到兼聽則明。
第七個因素,是大眾文化(民眾)對犯罪的態度。
有學者指出,刑法規范實際上是文化規范。這是很有道理的。如美國文化和歷史傳統,就對犯罪是非常寬容的,甚至有不少美國人認為罪犯恰恰是一些「敢作敢為的英雄人物」,不少人對那些敢於破壞社會普遍遵行的「規范」的人十分崇拜——這一點,在美國早期的「西部牛崽影片」里以及其他的「美國大片」里,可以說是隨處可見。近年來,盡管「校園槍擊事件」、「9.11恐怖事件」等一系列震撼美國民眾靈魂的重大事件接連發生,迫使美國不得不重新思考自己的犯罪對策,特別明顯的是加大了打擊恐怖活動的力度;但是,總的說來,美國的刑事政策並沒有因此發生質的變化,更沒有竭斯底里對犯罪進行所謂「瘋狂鎮壓」(但美國對其國外的制裁對象似乎有點「瘋狂鎮壓」的色彩,如其針對伊拉克、阿富汗等國家和人民的「懲罰」措施就比較極端),即仍然保持在理智、理性的遏制犯罪,仍然注重保障本國公民人權和社會安寧的現狀。但是,我國情況卻有很大的不同。總的說來,我國具有對犯罪「急惡如仇、除惡務盡」的文化傳統,當今更是一而再、再而三地對犯罪開展「從重從快從嚴的嚴打鬥爭」, 迄今已經20年整;有的省份還開展了「狂飆——A」到「狂飆——G」行動(真不知道還會持續或者「狂飆」到哪一個字母了結),狠不能將犯罪分子生吞活剝了,方能解這口「惡氣」。 這種「心態」確實是不夠理智、不夠理性的,直接導致了我國的刑法制定比較嚴苛、法網過於密集甚至在個別特殊情況下的法外施刑,也導致了我國的刑事訴訟法在更大程度上片面照顧了打擊犯罪的需要,而對公民的人權保護考慮不周,尤其是偵查行為缺乏制約,強制措施經常性地被濫用,等等,弊端太多。不過,相信今後的情況會逐漸好轉。我國已經有不少學者和司法工作者都在呼籲「法治刑法」、「憲政刑法」 ——這也從一個側面說明:我國人民大眾對於犯罪也在逐漸地走向寬容、理解、理智,但是,道路還很漫長。
第八個因素,是對人文關懷的態度。
有學者認為,犯罪及其刑罰問題,其實主要是一個人文態度問題,而不是客觀的科學問題——這涉及「人文與科學」的關系與爭論。刑法的人文性突出地表現在:「人性假設」具有前置性的、基礎性的重大意義。尤其是人性善與人性惡的假設,理性人與非理性人的界分,等等,都成為犯罪化、重刑化、輕緩化、刑罰個別化以及制定有關刑事政策的基本的人文理論根據。例如:中國古代講究「重典治國」、「刑亂世用重典」;而現代刑法思潮則主張:刑罰輕緩、刑罰人道、教育刑、社會防衛思想、刑罰個別化等等,都是出於不同的人性假設和人文主張的結果。其中, 最典型的是死刑問題:現代世界潮流是主張廢除死刑、嚴格限制死刑,也有的國家在廢除死刑後又恢復死刑,但是主流仍然是廢除死刑;但是,我國基本上是大量適用死刑,其數字沒法知曉,於是,有學者提出疑問:「人頭與石頭哪個更值錢?人皮與貓皮哪個更尊貴?人頭到底值幾個錢、要多少錢能夠買一個人頭?」 應當說,這些問題確實十分尖銳的問題。美國前段時間執行了一例死刑,引起舉國關注,新聞媒體的報道規模之大,絕對不亞於對「9.11事件」的報道,可見美國政府與民眾對於死刑的執行、哪怕只是一例死刑的執行,都是十分慎重的;但是我們,對於執行死刑恐怕是已經習以為常了,尤其在「嚴打」過程中更加覺得死刑判決和執行純屬「理所當然」的事。
第九個因素,是關於刑法價值的中道的權衡。
從上面的分析可以看出,在是否將某種行為規定為犯罪、是否規定刑罰和規定什麼樣的刑罰,在打擊犯罪與維護秩序、保障人權之間,總是充滿了矛盾和沖突,實在是難以兩全而只有進行中庸兼顧、中道的權衡。系統科學認為,「只有較好、沒有最好」。因此,制訂和適用一部刑法,確實需要我們進行中道的權衡。
關於刑法價值的中立取向和中道權衡問題,筆者的基本立場是:刑法的價值評判的視角可以是多棱的,對公正、自由和秩序等刑法所追求的價值目標的肯定,以及對保護機能和保障機能等刑法價值的機能價值性認識,都蘊含著真知灼見,但這些價值目標內容和機能價值性沖突需要理性化的重新整合,以使其呈現出一種最佳的價值整合狀態——對此,我們稱之為價值定位。刑法價值的這種價值定位必須是理性的,因為它既要全面(但並不徹底)實現各種價值目標內容,又要綜合協調各種價值目標相互之間的矛盾關系,從而實現整體價值目標的最大化。這種理性的法律價值定位應該是法律價值中立。 理論上認為,法律價值中立,是與價值非中立或者價值傾斜性相對立的價值定位,即指法律不傾向於任何個人、集團、黨派、階級的價值好惡,而是忠實地表達社會所有主體的共同價值需求,是對矛盾著的主體需求以共存為原則所作的共同化的抽象。 現代法律的價值定位之所以必須是中立的,這是由現代法律的本質特徵所決定的。現代法律作為社會主體共同需求的規范化,是現代社會中一種最普通、最基本、最高的社會規則;現代法律作為政治社會與市民社會為了平衡矛盾、減少摩擦而訂立的「契約」,作為用以協調社會關系、平衡社會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規則,是立法者以正義為界而對主體需求及其行為所定的寬容規則。 根據權利刑法觀,現代刑法也是社會據以限制國家權力和國家據以管理社會的基本規則,也是以主體自覺自願的法律意識確保、並以國家強制力為後盾通過義務的履行以實現權利的社會規范,總之,現代刑法是反映社會正義的價值中立的社會規則。因此,刑法作為現代法律體系中的基本法律,其價值定位必然遵循並充分反映和體現現代法律價值定位的一般規律,這就是價值中立。這種刑法價值中立,其題中之義當包括以下三方面的基本內容:一是公正和功利的有機和諧,而不是只強調其一而不顧其他;二是保護機能與保障機能的合理兼顧,而不是顧此失彼或者重此輕彼;三是工具主義和目的主義的理性統一,而不是只注重世俗實用的工具主義。因此,刑法應該「中立地」對公正和功利給予關注和平衡,並且力求使兩者處於一種理性和諧的整合狀態。其次,刑法功利也要求力求無損於公正。這種公正突出地體現在如下的命題之中:刑法必須「中立地」兼顧好保護機能和保障機能,促使兩種機能協調和諧。刑法兩種機能的沖突,在本質上與刑法公正和功利價值的沖突是具有同一性的,因此總的來說,刑法對這種沖突的解決,仍然必須進行「中道的權衡」,而不應該是厚此薄彼式的選擇。當然,刑法兩種機能的充分實現和協調和諧,只是一種價值定位的理想狀態,在現實生活中難免存在差距;但我們不能因此否認,刑法「應該」中立地兼顧好兩種機能。
我國現行刑法,就是根據我國尚處於社會主義初級階段的實際和現階段建設社會主義市場經濟的需要,根據我國最大多數人民群眾對客觀規律的認識(特別是對犯罪規律的認識)和對人文關懷的態度,為了維護國家和人民利益,而以國家名義頒布的,規定哪些行為是犯罪及其應付何種刑事責任、判處何種刑罰的法律規范的總和。

⑷ 影響法的實施的主要因素有哪些

阻礙法的實施的因素有:

1、不符合大多數被統治階級的利益。

2、不利於統治階級一小部分人的利益。

3、在法律實施過程中,需要軍隊、警察、法官、檢察官等的具體職能的部門和權力行使人實施表現出來。而由於現實的人際關系等諸多因素,這多部本的一個或多個執行環節出問題,就阻礙了法律的實施。

4、法律明確規定人們的權利和義務,只有以國家強制力作後盾,並通過國家強制力依法制裁侵權行為和拒不履行義務的行為,才能使人們享有的法定權利得以切實履行,免遭非法拒絕。

5、行政的執行性、法治進程背景、執法體制這些都關繫到行政執法困境與法律實施目標的實現。

6、某些方面法律與道德的沖突。

7、法律實施屬於上層建築的范疇,還需立法保障法律的實施。

8、法律實施成本、法律實施效益等問題。

9、民眾的法律意識、素養等;

10、某些特殊的因素。

(4)影響立法的因素擴展閱讀

其他影響法實施的因素:

(1)個人方面的因素,即行為受法律調整和負有執法、司法職責的個人的法律意識和法治觀念水平及其理想、道德、文化、紀律等綜合素質水平。

(2)體制方面的因素,是指有關法律執行、適用、監督機關的組織、機構是否健全、合理、有效。

(3)環境方面的因素,包括有關法律實施的經濟環境、政治環境、文化環境和自然環境。

(4)法律本身的因素,包括法律內容方面的因素和法律形式方面的因素。

參考資料:網路-法的實施

⑸ 影響經濟法制定和實施的因素有哪些

法律分析:經濟法在產生和發展的過程當中,首先會受到國內政治環境的影響。同時也會受到國內經濟發展速度的影響。經濟法的產生受到諸多因素的影響,其中政治、經濟和法律因素尤為重要。壟斷資本主義階段,市民社會在經濟秩序紊亂、失調的情況下,不得不予以認可、或者說不得不在社會契約中對國家做出授權以對社會經濟生活加以協調,否則它本身就無法維持下去,這是經濟法產生的政治原因。

法律依據:《中華人民共和國憲法》 第十五條 國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法,完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。

⑹ 科學立法的阻滯因素

第一,立法概念對立法科學性的阻滯。立法的概念並不是一個純粹的學理問題,而應當是一個法律制度問題,就是說在一國的憲法和相關法律中應當對立法下一個定義,不論學理上如何闡釋立法,法律上的定義對於一國立法權和立法過程而言是十分必要的。綜觀發達國家的憲法和法律制度一般都有立法的定義,在這些國家的法律制度中關於立法的定義一般有下列方式,一是在法律條文中直接對立法作出界定,例如,<南非共和國憲法>第59—65條就有此規定。二是通過限定立法機構的方式界定立法的概念,例如《各國法律制度概況》一書在評價塞普勒斯法律制度時指出:「共和國立法權由眾議院行使,眾議院由50名議員組成,其中35名系由希臘族選出的希臘人擔 任,15名系由土耳其族社區選出的土耳其人擔任。它就一切事項行使權力,但《憲法》明文規定某些民族社區事務的立法權由民族院行使者,則不在此列。」通過對立法機構及其權力的限定基本上界定了立法的概念。中國憲法和相關法律制度沒有明確界定立法,《中華人民共和國立法法》也沒有立法的專門定義,僅在第2條規定:「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止,適用本法。國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止,依照本法的有關規定執行。」這一規定實質上泛化了立法在學理上的定義。從該法的規定看,將國務院制定行政法規的行為、國務院部委制定規章的行為、地方較大的市的政府制定規章的行為等都視為是立法,這從《中華人民共和國立法法》的名稱可以看出,這里存在非常嚴重的悖論,因為在一般情況下立法權具有專屬性,它與行政權必須予以有效的區分,而依《立法法》的規定,相當一部分抽象行政行為已經不是行政行為,而是立法行為。立法概念上的模糊性是導致立法過程非科學性的一個重要原因。誠然,政府規章等具有規范公民權利義務的功能,但是,制定規章無論如何都不應當歸入立法概念之下,無論從實質的角度還是從哲理的角度這樣的歸類都是錯誤的。
第二,立法體制對立法科學性的阻滯。立法體制與立法效果有非常密切的關系,中國的立法體制與立法科學性的關系究竟如何呢?一方面,應當看到,<中華人民共和國憲法>確立了中國基本的立法體制,而2000年的《立法法》則進一步將立法體制的有關內容予以細化,基本上使中國建立起了以全國人民代表大會及其常務委員會為龍頭的立法體制,結構上也基本上達到了合理化。另一方面,還應看到中國立法體制在諸多方面還是立法科學性的阻滯因素。立法體制除了存在機構設置以及機構之間的關聯性之外,最主要的是有關權力分配的軟體,「國家的生存絕不是依靠法律,而是依靠立法權。」即是說,立法權的分配是立法體制中最具有實質意義的部分。中國雖然設計了立法體制,但在這個體制中最要緊的立法權分配卻存在一些缺陷,例 如,全國人大及其常務委員會與國務院立法權的分配並不十分明確,《立法法》第56條規定:「國務院根據憲法和法律,制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定:(一)為執行法律的規定需要制定行政法規的事項;(二)憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項,國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規,經過實踐檢驗,制定法律的條件成熟時,國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。」此條是對國務院制定行政法規權力的確認,但這個條文中的諸多概念都不甚明確,何為「執行法律」、何為「行政管理職權」、何為「條件成熟」等,在這些概念不明確的情況下,國務院和全國人大及其常務委員會有關立法權的分配亦必然不清楚。還如,地方性法規和地方政府規章之間的界限亦不明確,便導致在地方立法中地方人大與地方政府立法權分配得不清楚,而這些問題歸根到底會回歸到體制問題中去,這是阻滯立法科學性的第二個因素。 第三,立法運作對立法科學性的阻滯。依人們通常的理解,立法體制設計以後,立法就會按照體制所要求的狀態和邏輯運行。但是,不幸得很,立法的運作常常是地方立法體制之外的。一些非體制的因素對立法的運作有重大的影響,上面講到的有關殘疾人乘坐公交車的立法就有兩種完全相反的主張,關於環境問題的立法也是一樣的。看來立法受外在因素的制約和影響是一個普遍性的問題。然而,中國立法運作中外在因素的影響更加突出一些。中國長期以來在法律規范的制定中受政策的強烈影響,政策對中國立法的影響是有歷史原因的,中國是在推翻舊政權以後建立的,建國後廢除了舊政權的六法全書,將這些舊法統廢除以後,實質上在社會生活的調控中法律基本上是一個空白。解放初期諸多社會關系的設定要麼依靠政策、要麼依靠軍事委員會制定的具有軍事化管理的規則。這樣的社會關系調控方式對後來立法運作的影響非常之大,以致於在制定一些重要的法律規范時先必須從政策的角度進行論證並以政策作為立法思路。立法調控社會事態的方式與政策調控社會事態的方式是截然不同的,如果說立法所要求的是一種長效機制的話,那麼,政策所要求的則是相對短期的行為。目前中國立法運作仍然存在這樣的狀況,即當某一問題受到政策的關注時它便有可能上升為法律。當某一問題本該得到法律規范的調整,但由於尚未引起政策的關注,那麼,相應的法律規范便難以及時制定出來。立法運作還包括立法的具體操作過程,自《立法法》問世以來,中國相繼制定了一系列調整立法行為的法律和法規,其基本上使立法運作有了可以遵循的規則,但這同樣不能徹底糾正立法過程中的利益角逐。而利益角逐並不是科學立法的最高內涵。因此,中國立法運作同樣是科學立法的一個阻滯因素。
第四,立法解釋機制對立法科學性的阻滯。法律解釋是立法的組成部分,這是一個沒有爭議的問題。法律解釋的原因是多方面的,例如,法律條文的內容需要在執行中重新確定,故而導致的解釋;法律沖突使某些事件無法調整,究竟需要選擇哪一個法律規范或條文,故而導致的解釋。這兩種需要解釋的情況在中國法律文件中已經作了規定,例如,《中華人民共和國立法法》第42條規定:「法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的,由全國人民代表大會常務委員會解釋:(一)法律的規定需要進一步明確具體含義的;(二)法律制定後出現新的情況,需要明確適用法律依據的。」第85條規定:「法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特殊規定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致,不能確定如何適用時,由國務院裁決」。然而,中國法律沒有規定法律在適用中需要進行推理的解釋問題,但這個問題是法律解釋不能迴避的,法律推理中的解釋直接關繫到法律條文與事的結合問題,從這個意義上講,這個范疇的解釋是最能體現立法科學性本質的。由於中國關於此一范疇的法律解釋沒有在立法文件中規定,這便成為立法科學性的阻滯因素之一。另外,中國法律解釋在法治實踐中權力過分分散也是一個突出問題。眾所周知,中國的法律解釋包括立法解釋、行政解釋、司法解釋等。立法解釋是無可非議的,但是,行政解釋和司法解釋卻是一個必須引起關注的問題,因為,行政解釋和司法解釋若沒有嚴格的條件限制,必然使行政權和司法權在一定范圍內與立法權的界限沒有理清,最終使立法的科學性大打折扣。中國地方立法中,有關法律規范的
解釋則更加混亂,諸多地方規定,某個地方立法文件中的執行機關同時是這個規范的解釋機關,例如,湖北省人大常委會制定的<公路管理條例>明文規定,該條例實施中的問題由湖北省公路管理機關負責解釋。法律解釋是立法的有機組成部分,解釋機制的不合理必然會使原本科學的立法變為科學立法的阻滯因素。
第五,立法環境對立法科學性的阻滯。法律規范必須與兩個方面的東西保持和諧,而這兩個方面的東西也就成了立法環境。這兩個范疇的東西是:首先,法律與自然物有關,「從最廣泛的意義來說,法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上,一切存在物都有它們的法。上帝有他的法;物質世界有它的法;高於人類的『智靈們』有他們的法;獸類有它們的法;人類有他們的法。有人說,人們所看見的世界上的一切東西都是一種盲目的命運所產生出來的,這是極端荒謬的說法。因為如果說一個盲目的命運竟能產生『智能的存在物』,還有比這更荒謬的么?由此可見,是有一個根本理性存在著的,法就是這個根本理性和各種存在物之間的關系,同時也是存在物彼此之間的關系。」孟德斯鳩所講的是法或者一個部門法賴以存在的客觀事物,這是任何法律規范在制定時都首先面臨的環境。其次,法律與人有關,「人,作為一個物理的存在物來說,盡他們的責任。」上面所指出法律中的客體是一種事實或關系,而作為關系其是通過人與人之間的交往形式得到體現的。這樣,人也和自然物一樣成為法律的環境之一。任何法律規范在制定時都離不開上列兩個環境。然而,這些環境都是一個不定數的東西,自然物雖具有相對的穩定性,但亦處在變化之中。而人的因素更是一個不確定因素,其中民族的、文化的、地理的都是人這一立法中環境要素的可變環節,正如薩維尼所概括的:「在人類信史展開的最為遠古的時代,可以看出,法律已然秉有自身確定的特性,其為一定民族所特有,如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此,凡此現象並非各自孤立存在,它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向,而向人們展現出一幅特立獨行的景貌。將其聯結一體的,乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念,對其內在必然性的共同意識。」上列兩種方面的環境因素即是一個常數,也存在一個立法者認識的問題,若立法者能夠將上列環境因素認識清楚,那麼,依這樣的認識制定的法律規范就是科學的,反之,若立法者沒有將上列環境因素予以准確概括,那麼,這個環境因素就成為科學立法的阻滯因素。遺憾的是人們對於這些因素的認識永遠是難以達到彼岸的。

⑺ 請問制定一部法律需要考慮什麼因素越全面越好

法律的制定前提一般是社會需要累積到一定的程序也會被提上議事日程。當現有的政策等法律規范不足以調整時才會進行立法。比如醉駕立法是在醉駕日益嚴重,危害越來越大的情況下進行。當然立法會考慮社會需要與社會效果,還會考慮社會的文明程度、社會的法制環境、公民的整體法律素質以及民族的心理與民族文化傳統等等。但當前的部門立法更多考慮的部門利益。

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