我國行政立法現在問題及對策

Ⅰ 法治中國建設過程中面臨的問題及對策的認識

（一）法治理論指引的滯後現象
在權威理論建構的層面，以往的法治理論在內容上還不夠完善，在地位上還沒有得到充分確定。 雖然依法治國的權威理論在社會領域得以廣泛傳播，但是法在國家治理體系中的具體位置、法和其他社會規范的應然關系、貫徹法治的具體途徑等重要法治理論問題還沒有得到充分澄清。亞里士多德說：「法治是最優良的統治者。」我們對於依法治國理論在中國特色社會主義理論體系中的重要地位，則一直存在模糊認識。 在學術理論研究的層面，法學界關於法治理論的論述要麼是直接引入西方主流法治理論，要麼針對中國的法治現象進行簡單的解析或一對一地進行功利性對策研究。 學術成果普遍遵循「現狀揭示———西方經驗———中國對策」的三段論式的、過於簡單的理論邏輯。 對於馬克思主義法治理論的導向堅持與深入研究始終缺乏強勁動力。
至今，中國法學界始終沒有形成真正具有中國特色的、本土性的、能夠切實地解決既存法治問題的內生性理論，在很大程度上造成了理論與實踐的嚴重脫節。在這個意義上，我國法治的實踐在一定程度上帶有盲目性的特徵。
（二）法治道路選擇的自信不足
法治中國建設推行至今，取得了諸多成績，但也存在不少問題，其中，道路的選擇就是一個重大問題。 經過冷靜反思，我們不難發現，不論是前蘇聯的法治意識形態還是西方傳統法治理論，生搬硬套到中國來，實際上都會成為一種理想化的假想，並不符合中國法治運行的實際邏輯。 事實證明，未經當代中國社會實踐檢驗的、假想的法治模式，根本無法評價乃至指導中國的法治實踐。 自信才能自愛，自愛才有自省。 法治中國建設首先要對中華文明持有文明自信，對中華民族持有民族自信。
其實西方法治理論早已注意到亞洲國家的「儒釋道」憲政理念和政治智慧在治理國家中的精妙作用，我們自己卻丟失了這份本該有的選擇法治道路上的自信。 當前在法治道路上，既要防止「左」的僵化教條，又要警惕和反對右的傾向。 法學學術上的「西化」、崇洋媚外、浮華趕時髦，都到了相當嚴重的程度。
（三）法治實踐運行的失衡失序
中國法治建設歷經數十載，在法治實踐領域獲得了較大的發展。 應接不暇的新型社會現象與法律現象使得我國立法者不得不採取「運動式」的法律移植方式來健全法律體系，盡量做到有法可依。 我們卻不可能像西方社會那樣用近百年甚至幾百年的時間進行理論磨合和信仰構建，這必然會造成我國法治實踐在精神和行動上的「消化不良」現象，主要表現為立法不良、司法不公、執法不嚴、守法不誠、監督不力的失衡、失調、失序現象。 立法在內容上缺乏科學性、實用性、操作性；司法在過程中缺乏公開性、公正性、公平性；執法在實踐中缺乏嚴肅性、嚴格性、文明性；守法在行動中缺乏誠信性、主動性、自覺性；監督在落實中缺乏實效性、實質性、具體性。 「政府權力越位、錯位、缺位導致微觀經濟活動受干預過多；導致權力尋租、行政效率低下，投資消費失衡、重復建設、資源浪費、環境污染等嚴重的社會問題。
（四）法治建設的根基不牢不實
法治建設總體目標的實現不可能一蹴而就，中國法治建設一貫採取「自上而下」的建構主義模式。 學術型、精英型的立法模式與廣大中國法治實踐者存在著不同的話語體系，欠缺話語溝通平台的基層法治實踐者只能繞過成本高昂的法治解決途徑，運用老百姓自己的「智慧」尋求一套有利於法治體系外的法律規避式的潛規則。 法律規則與法治現實的脫節導致了中國法治建設在不同領域、不同行業、不同區域、不同群體、不同層級中的發展不平衡。 尤其是在基層領域，法治狀況存在著大量的嚴重問題，法律制度的貫徹程度較為有限，民眾的法律意識普遍淡薄，法治建設的基礎不牢不實，發展很不平衡。基層正是法治中國建設的重點與難點。
這種發展不平衡具體表現在以下幾個方面：一是一些領導機關、領導幹部思想深處的認識基礎不牢不實。 上級機關與領導人員對於法治建設的認識模糊以及重視不足，直接導致法治理念的貫徹與法治實踐的推行缺乏足夠的動力與支撐。二是群眾基礎不牢不實。法律法規雖然明存於紙上，但是無法得到廣大群眾的廣泛認同與深入理解，許多群眾不信任法律，不尊重法律，不遵守法律。 三是基層基礎不牢不實。 就總體而言，越是接近於行政級別頂端的領域和地域，法治效果越好，越是貼近基層的領域和地域，法治的貫徹就越不充分。四是行業基礎不牢不實。許多行業的實際運行更加依賴行業內部的各種「潛規則」，而偏離法治的軌道，甚至排斥法治力量的介入，大搞「獨立王國」。 五是法治隊伍基礎不牢不實。 法治的順利推進應以高素質的人才隊伍、專業隊伍為基礎，而當前立法機關、司法機關、執法機關、法律監督機關的工作人員在整體上還遠未達到應有的水準。
（五）法治的權威信仰亟待提升
現代意義上的法治源自西方，而西方世界也經歷了從對法治的美化甚至神化，轉而跌入法治神化破滅、「禮崩樂壞」的社會陣痛過程。 法律應該被信仰，法治應該成為社會機制中的權威力量。 中國真正的法治信仰構建的圖景應當是，民眾的個人價值與法治的核心價值具有高度的一致性與統一性。 民眾的法治信仰應該是民眾內心洋溢出來的，法治權威應該是民眾自願崇拜並推崇的。
反觀現實，中國法治力量在民眾心目中的權威遠未樹立起來，人們在遇到社會糾紛與社會矛盾時往往寄希望於「托熟人」、「找關系」、「走後門兒」等非法治途徑的「潛規則」，而對司法、執法等法治力量缺乏起碼的信任與依賴。 在司法領域，公信力缺失的情況尤為嚴重。 正如澳大利亞大法官馬丁所言：「在一個秩序良好的國家中，司法部門應得到人們的信任和支持。 從這個意義出發，公信力的喪失就意味著司法權的喪失。 」長此以往，理應成為基本社會治理方式的法治就會逐漸因失去社會民眾基礎而被邊緣化、空洞化，這無疑對法治中國建設構成了巨大的威脅。
（六）法治「硬的一手」運用不夠
法治作為一種國家治理方式與社會治理機制，在途徑和手段上既要有「軟的一手」，也要有「硬的一手」，既要有柔性的一面，也要有剛性的一面，二者都要靈活掌握、適時運用，不可偏廢，共同服務於法治目標的最終實現。 忽視軟和柔而片面強調硬和剛，抑或忽視硬和剛而片面強調軟和柔，都是錯誤的。 就當前法治中國建設的現狀來看，尤其要注意，法治理不可失之於軟，失之於柔，失之於弱。 對人民應愛之又愛，對敵人要恨之又恨。 對於踐踏法律、破壞穩定、危及整體利益和全局利益的行為，法治力量不能毫無聲息、視而不見，要充滿自信，該出手時即出手，並正確運用有利策略，分化敵對陣營力量。 要始終牢記，對不法分子和不法現象的姑息，就是對損害社會利益和人民利益的縱容。 要堅決克服模糊認識，要有執法的底氣，要充滿自信、理直氣壯地把專政的一手用起來，把刀把子的一手用起來。 剛性嚴明、嚴格執法與野蠻的粗暴執法涇渭分明，與現代文明並不矛盾。
三、推進法治中國建設的建議與對策
（一）把法治中國建設提升到應有的重要地位
在以往的中國特色社會主義建設事業中，法治中國雖然受到了很大程度的重視，但是沒有將其上升到一個應有的重要地位。 在中國特色社會主義建設的宏偉藍圖中，法治中國所應扮演的重要角色，有待進一步加以明確。 只有將法治中國建設的重要地位明確下來，向權力機關與社會公眾宣示其極端重要性，才可能真正將法治的理念與精神貫穿到社會生活的方方面面。 事實上，法治中國建設與「五位一體」建設聯系緊密。
在具體的理論建構中，可以考慮將法治中國建設與「五位一體」建設相並列，以使其獲得全局性、根本性、長遠性、基礎性的重要地位。 我們也可以進行充分的論述，在充分強調法治中國建設高度重要性的同時，倡導將其滲透、貫穿於「五位一體」建設的各個環節之中，明確提出：沒有法治中國建設的順利推進，「五位一體」建設就不可能獲得保障和成功。 具體來說，第一，法治中國建設的重要性應進一步得到提升，引起全黨、全國、全社會、全體人民的高度重視；第二，要對法治中國建設進行權威的理論定位，使其在中國特色社會主義理論體系中獲得重要地位；第三，應通過各種途徑，使法治活動成為每個公民工作、學習、生活不可缺少的內容。
（二）堅定不移、充滿自信地走中國特色法治道路
中國的法治道路必須堅持中國特色，社會主義法治道路必須具有社會主義社會的基本屬性與要求。 在學術氛圍日益「西化」與部分學者盲目崇拜西方社會法治理論與經驗的背景下，我們更要著重強調法治中國建設所秉持的「中國特色」。 西方社會的法治建設確有可資借鑒之處，但其成功也是根植於西方社會的歷史傳統、基本特點和固有屬性而來的，並非依靠某種學說觀點就能即刻點石成金。 「凡是法治搞得比較成功的國家，無一不是較好地堅持了法治規律與本國國情的創造性結合。 」
對於中國法治道路的選擇，一方面，我們要擁有兼包並蓄的寬廣胸懷，只要是有益的文明成果，我們都可以加以吸收與借鑒；另一方面，我們更要堅守「中國特色」的基本思維路徑，始終追隨中國共產黨的領導與指引，緊緊圍繞中國的社會性質、民族傳統與現實狀況，切實著眼於中國最廣大人民群眾的根本利益，紮根客觀現實，把握時代規律，不管風吹浪打，不怕說三道四，決不時髦獻媚，堅定不移、充滿自信地將中國特色法治道路堅持下去。 法學教育的課堂，學術理論的陣地，各級各類社會科學規劃項目的課題確定，立法、司法、執法、法律監督、法學教育等職能部門，都要切實糾正在法治道路問題上存在的偏差。
（三）全面加強符合國情的法理論建設
理論是實踐的先導，是對未來的理性謀劃。 任何社會實踐活動，沒有科學的理論來加以指引，都不可能獲得預想的效果。 經過長期努力，法治中國建設已經取得了巨大的成就，也存在著不少問題。 這些問題的存在，在很大程度上源於法的理論建設還不完備，還存在很大的提升空間。 從整體上看，當前法理論的最大問題在於很多學說觀點與現實存在較大的脫節，使得看似科學的法學理論及法律規定在實踐中無法收到良好效果。 因此，在全面加強法的理論建設的過程中，我們的首要任務就是倡導理論與實踐相結合的基本導向。 反思當前法理論研究現狀，不難發現，「表面繁榮、實際貧困」。 空泛、繁復、玄奧、花俏、重復、媚外，缺少適合國情、自主原創、能夠解決實際問題、有實際意義和價值的研究成果。 因此，我們在法學研究中應充分強調實證研究的重要意義，大興調查研究之風，堅持「實踐出真知」的基本原則，注重法治調研與對策研究，以客觀效果為歸宿考量相關法律理論，全面糾正「書齋裡面出學問」與盲目崇拜西方學說的理論建設思路。 法治中國建設真正需要的是內生性理論，它是從中國本土自生自發的法治現象中抽象出來，經過理論提升後形成的規律性結論。 對此，一要加大投入力度，對於具有強烈現實意義與實證效果的研究活動應給予充分的資源投入；二要加大導向力度，在學術界與實務界充分樹立注重國情和立足現實的基本導向；三要加強實證研究，鼓勵現實研究與國情探索，摒棄坐而論道和崇洋媚外；四要加強基層實踐調研，充分重視法治在基層的運行和影響；五要突出法治經驗的提煉，及時總結與推廣有益的成形機制與實際做法；六要重視理論與實踐結合型人才的培養、使用，充分發揮這些人才的作用，建構復合型法治人才庫。
（四）重建符合中國國情、基於平衡的法學理論大廈
對於當前的法治中國建設， 我們應在法治運行的各個環節大力倡導和體現權利與義務、權利與權利、權利與權力、權力與義務、權力與權力、義務與義務平衡的法理觀，切實解決社會各領域嚴重失衡的問題。
經濟、政治、文化、社會、生態領域的嚴重失衡，都有賴於法的平衡治理。我們還應深刻地認識到，從義務法、權利法到平衡法是法的發展規律，社會主義法是平衡法，平衡理論是對傳統法學理論的新發展，平衡是法的總特徵，平衡是法的內在力量，平衡是法的核心價值，平衡是良法的靈魂，平衡是法的最高境界，平衡是法的本質體現，法是平衡之法，法治是平衡之治，法學是平衡之學。 只有在平衡法理觀的理念統御下的法治中國建設，才會被納入有序發展和健康發展的軌道上。
（五）注重立法的系統性、統一性、適用性、操作性
法治建設是一個系統工程，立法、執法、司法、守法、法律監督、法學教育，任何必要環節都不可或缺。
立法的科學與完備，是良性法治過程的起點與前提。法律規定與法律制度本身就存在問題，立法後的司法、執法、守法、法律監督環節就不可能正常運轉下去。 中國法治的諸多問題，均與立法缺乏科學性、操作性密切相關。 注重立法的系統性，就是要求立法者在立法時將法律視為一個系統，統籌兼顧地考慮其中的每一個要素與問題。 不論是對於中國特色社會主義法律體系而言，還是對於某一部具體法律而言，都要仔細考量其整體與部分之間的協調關系，要通過設計使其內部的各要素協調一致，共同服務於整體目標的實現。 注重立法的統一性，就是要求同級的法律法規之間以及不同層級的法律法規不能在內容上相沖突，不能在指向上相矛盾，否則就會使執法者、司法者及守法者陷入不知所措的尷尬境地。 注重立法的適用性、操作性，主要是指不論法律規定本身多麼符合邏輯、多麼完整和嚴謹，如果在實踐中不接地氣，不能被有效適用、操作甚至根本落實不到社會生活中去，也都是徒勞無功的。 因此，密切著眼於法實踐的環節，是立法工作的重要前提。 《勞動合同法》、《新刑訴法》、《婚姻法》等法律都或多或少存在脫離實際、不接地氣的遺憾。 我們必須明確反對立法上脫離實際的「精英路線」，積極倡導符合實際的「群眾路線」。 對於立法主體，要設定嚴格標准，要求其具有實際的法治理工作經驗或生活經驗。 例如，簡單的經驗告訴我們，沒有接觸過婚姻的未婚者，怎麼有能力參與到《婚姻法》的制定、修改與實施中呢？
（六）充分調動全民參與法治建設的積極性與主動性
法治中國建設的推進在效果上是順利而卓有成效的，在方式上主要是「自上而下」的，依靠權力機關自上而下地「推行」來實現法律制度與法律治理的運行。 但事實上，更為科學與更為合理的法治模式應是「自上而下」與「自下而上」模式的密切結合，沒有權力機關的主導，科學的立法無以產生，而缺失了民意的基礎與民眾的反饋，法治也無法得以有效推行。 因此，我們應採取各種措施，充分調動全民參與法治建設的積極性與主動性，要將法治事業、法律活動與廣大民眾的切身利益緊密結合起來，要讓廣大民眾充分理解到與切身體會到，法治事業需要他們的深度參與，法治活動需要他們的意願來加以支持和推動，法治過程不僅僅由立法機關、司法機關與執法機關來加以主導，更要由每一位社會成員來加以主導。 「要使每一項立法都得到人民群眾的普遍擁護。」「維穩的前提必須是維權。 」
如此，法治中國建設的民眾基礎才會不斷地得以擴大，法治中國建設的進程才會更加順利。
（七）大力營造敬畏、信仰、遵從法律的社會氛圍和環境
法作為一種社會治理機制與國家治理方式，並不是獨立地在社會領域與國家層面發揮作用的。 我們研究與推行法治中國建設，不能將法治作為一種孤立的現象與獨立的體制來進行考量，而要充分考慮到法治中國建設的社會氛圍與具體環境，處理好涉法工作部門與其他部門、法規范與其他社會規范的關系。 法治中國建設若想在社會領域得以順利推行，其前提在於社會公眾對法律擁有普遍的敬畏和堅定的信仰，進而在全社會范圍內營建敬法、信法、用法的有利氛圍，將法治、政策、習俗、信仰以及道德等充分加以融合，共同指引和規范人們的行為。 正如伯爾曼所說：「沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰將蛻變成為狂信。 」在以往的法治建設中，我們更多地將思路局限於法律制度建構本身，更多地爭論於某項規定是否科學和合理，往往忽略了法作為一種基本的社會規范總體上在社會實踐中被人們認可、接受與應用的程度。 因此，非常有必要將「大力營造敬畏、信仰、遵從法律的社會氛圍和環境」納入今後的法治中國建設的各項工作當中，並認真對待法治文化建設，「法治文化應是貫穿法治中國建設的一個重要的軟實力和潤滑劑」。
（八）切實提高法治隊伍建設的專業水準
沒有一支忠誠、敬業、專業的法治隊伍來踐行法治，沒有千千萬萬具有高素質和高水平的法律從業人員來操作法律，再科學、再完備的法律制度也只能止步於各種規定之中，再宏大、再高遠的法治理想也不過是紙上談兵。 因此，我們必須採取各項措施，加大人力、物力、財力的投入，切實提高立法、司法、執法、法監督法教育主體的職業意識、專業素質和業務能力，嚴格准入標准，精心進行培育，將培養、使用法律人才的目標落到實處。 同時，要全面推進司法體制改革，保障司法獨立性，完善司法工作人員任用制度。
當法治中國建設事業在擁有了一支具有很高專業水準的建設隊伍時，其不斷進步與發展即獲得了源源不斷的動力與堅強有力的支撐。
（九）真正加強法定程序制度設計，合理確定自由裁量空間
法治中國建設的有效推進，要靠良法的有效實行，良法的有效實行，要依賴法治主體的具體操作。 法作為一種行為規范，不可能窮盡規定社會主體可實施的所有行為，不可能覆蓋社會領域中出現的所有現象。 這就為法治主體的自由裁量空間提供了現實依據，也為權力尋租腐敗空間的存在提供了各種可能。 如果運用得當，自由裁量權能夠很好地溝通形式正義和實體正義。 但是，如果自由裁量權賴以存在的制度基礎並未鞏固，那麼這種權力反而會削弱法治的力量。
對此，我們必須真正加強法定程序制度設計，合理確定立法者、司法者、執法者、法律監督者等法治主體進行自由裁量的空間，在基本層面和技術層面想方設法把權力關進制度的牢籠。
（十）充分認識法治中國建設的系統性、復雜性、長期性、艱巨性

在以往的法治中國建設中，我們往往依賴「運動式」的建構方式，在很大程度上忽視了法治中國建設的復雜性、長期性、艱巨性。 事實上，法治中國建設涵蓋的領域十分寬廣，涉及的矛盾十分復雜，面臨的任務十分艱巨，不可能畢其功於一役，也不可能有一用百靈的靈丹妙葯，只能依靠我們下定決心、腳踏實地、逐步積累、立足長遠地漸進推行。 事實證明，「運動式」的法治中國建設無法實現其最終目標，而只會為形式主義、犬儒主義提供大行其道的空間。 我們必須清醒地意識到，法治中國建設不是一時的「運動」，而是一項長期堅持的系統工程。 法治中國建設的復雜性與全面性，要求我們開展的法治事業必須涵蓋社會的各個領域、各個階層、各個群體，既要擁有高瞻遠矚的視野，又要秉持時不我待的作風，堅持法治建設要「從娃娃抓起、從現在抓起、從全民抓起、從領導機關、領導幹部抓起」。
同時，要深入研究法治建設的特殊規律和特點，有針對性地研究、確定法治建設的具體措施和方式方法，一個問題一個問題地研究和解決，真正在取得實效上下真功夫，日積月累，長期堅持，必見成效。 具體來說，一要系統謀劃法治方案，明確法治建設的戰略目標、重點任務、保障措施、主要途徑、破解難題、注意的問題，不能就事論事，頭痛醫頭，腳痛醫腳，而要運用系統思維統籌兼顧地考量法治建設；二要下真決心與大氣力，在社會輿論導向上充分強調法治中國建設的高度重要性，在資源上捨得投入成本，光說不練只會空談誤國；三要持之以恆、常抓不懈，充分做好打持久戰的思想准備；四要上下聯動、全員發動，同時獲得上層領導和基層支持的法治事業才是法治中國建設的正確指向；五要深入探索內在規律，注重策略方法，只有準確把握規律才能全面推進法治全局，只有靈活運用策略方法才能有效解決法治問題，最終在動態平衡中引導法治中國建設事業不斷前行。

Ⅱ 我國行政監督存在的問題及對策。

行政監督面臨的難題及其對策

從行政監督領域中存在的難題看，我們要實現依法治國的奮斗目標還有相當艱難的 路要走。�

1.抽象行政行為的產生過程和產生結果是司法監督的死角。�

依法行政指的是國家政府機關和政府機關的公職人員嚴格按照法律規定的許可權和程序履行管 理國家行政事務的職責。依法行政至少有三層含義：一是政府的一切行政行為要依據法律符 合法律；二是政府一旦作出違法的行政行為能依法予以糾正；三是應該由政府負責做而政府 不做的失職行為，法律能及時的制裁並給予責任追究。依法行政，強調的是法律在約束行政 行為中至高無上的地位，法的嚴肅性和法的權威性既體現在政府的行為依據上，又體現在糾 正偏差行政行為的能力上。政府做出的行政行為要有法律依據，要受到法律的監督，政府違 法要受到法律的追究。既然抽象行政行為是政府的行政行為，那麼，其產生的過程和結果都 有個法律認定的問題。比如，是否遵守了法定的許可權和辦事程序，是否經過了論證、規劃、 起草、協商、討論、協調、審查、審批、備案、公布等等，都應該受到法律監督。�

2.司法權和立法權對行政權的監督滯後。 �

依法行政的"法"指的是由人民的意志和根本利益所形成的全社會都必須普遍遵循的行為准 則。值得研究的是，行政機關自己制定規范，自己執行規范，自己裁決因執行規范而發生的 爭議，這種以命令--服從為特徵的行政管理方式，決定了權力擁有者可以以國家名義強制 被管理者服從，政府官員所從事的行政管理行為擁有對社會財富的支配權。而"一切有權力 的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗"，"要防止濫用權力就必須以權力約束權 力"。(〈法〉孟德斯鳩.論法的精神〔M〕.北京：商務印書館，1961.154.)�

3.公眾監督權力沒有被置於至高無上的法律地位。�

公眾監督權力是民間的個體的監督政府行為的權力，這種權力不具備國家強制力，在監督效 果上無法直接對監督對象的違法後果實行懲治。由於政府的行政權具有強制性和不可控制性 ，以及司法和執法部門受利益驅使容易產生腐敗，使公眾的監督權力非常容易流於形式。另 外，公眾監督權力在行使的時間上，都是在公共權行使違規後對其追懲性的事後監督，在權 力行使前的預防階段，行使中的控制階段，公共權力的擁有者不願受到監督，公民個人不知 道情況不能監督，知情者看到監督風險太大不敢監督，社會其它監督機構形不成合力無法監 督。�

4.行政權力過分集中給政府官員腐敗埋下禍根。�

行政權的運行採取集體領導和個人分工負責相結合的機制，在權力運行中"家長制"的現象 十分嚴重。這種權力運行的異化問題出在權力運用的過程之中：一是在權力的授予環節上， 存在著暗箱政務；二是在權力的使用環節上，信息錯位。�

在市場經濟條件下，行政權積極介入社會資源分配的做法，導致了企業行為的扭曲。當政府 掌握著資源配置生殺大權時，試圖謀取某種私利或特權的企業或者個人，其首要任務就不再 是通過提高自身的競爭力到市場上爭取，而是以各種手段去拉攏收買控制資源的政府官員和 部門，通過走捷徑去獲取利益。�

5.行政監察機關的權力行為不受人民司法的監督。�

我國的行政監察機關設在政府系統內部，隸屬於各級人民政府，獨立行使行政監察權，其監 督的功能是：保障功能，從權力運行機制內部去規范和制約被監督者的行為；防範功能，防 止濫用公共權力的行為發生；控制功能，對偏離正軌的行為給予及時制止；揭露懲戒功能， 對違法行為按法律規定予以制裁；威懾護善功能，維護、保護、弘揚廉潔奉公行為。但是， 監察權的行使不受人民法院司法監督的獨立性卻弱化了這些功能，我國《行政訴訟法》第12 條第4項規定，公民、法人或者其他組織對法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為， 不能提起行政訴訟。《行政監察法》第41條和《行政訴訟法》第12條第3項規定，即使由此 引起了行政糾紛，也只能由上一級監察機關或者監察部以復核決定的方式予以最終解決，而 不能由人民法院通過司法監督的方式解決。這就是說，行政監察機關永遠不能成為行政訴訟 的被告。行政權的相對人即使不服行政機關做出的"最終裁決"，也無權向人民法院提起行 政訴訟。�

6.行政權運行的監督機制不健全。�

我國的《行政監察法》雖然對監察機關的職責許可權、監察程序、法律責任等作了嚴 格的法律 規定，但是，其規定並沒有解決一級政府組織權力的主要行使者受到監督的問題。《行政監 察法》對監察機關的職能規定是只能對本級政府任命的公務員實施監督，本級政府的領導成 員由上級政府的監察機關實施監察，這就形成了權力行使單位的主要領導在本級監察機關眼 里是垂直上級，對其無權行使監察權，他們只能由上級監察部門對其監察。而他們的上級對 其知情的程度和監察的力度卻沒有硬性規定，這種監督的後果是給行政權濫用留下了空間。 我國現行的行政監督體制由行政組織外部的異體監督和行政組織內部的同體監督兩部分組成 。外部有人大監督、司法監督、黨內監督、民主黨派的監督，內部有群眾的監督、社會輿論 的監督。這些監督打折扣的原因：一是專門監督機構受制於監督客體，缺乏相對獨立的權力 和能夠與同級或上級組織抗衡的權威；二是監督權處於事後行使，沒有進入到權力行使的過 程之中；三是監督主體自身的評價機制不健全，上級行政監督機關對下級行政監督機關缺少 工作政績的評價機制，一級行政機關發生非法行政的現象，該級的行政監督機關應該受到何 種失職追究不明確。�

7.行政權缺乏責任追究的法律規定。�

就我國權力運行過程而言，一個比較突出的弊端是權力和責任相分離，對於權力界 限范圍， 權力行使主體如何對自己的權力行為承擔責任、義務，缺乏明確的規定。鄧小平指出："各 地的企業事業單位中，黨和國家的各級機關中，一個很大的問題就是無人負責。名曰集體負 責，實際上等於無人負責。一項工作布置之後，落實了沒有，無人過問，結果好壞，誰也不 管 。所以急需建立嚴格的責任制。"(鄧小平文選，第2卷〔C〕.北京：人民出版社，1994 .150.)缺乏責任制的權力運行機制，極易導致權力濫用和權力腐化。在廉政建設中，對腐敗 行為的追究基本上只追究當事人，而幾乎從不追究當事人的領導責任，只強調領導幹部要自 身廉潔自律，而忽視對該組織領導者的責任追究。在用人方面，對違反幹部政策，不按規定 行事造成失誤的，缺少追究責任的法律依據。對推薦失誤，考查失誤，任用失誤的，難以按 法律處罰。在項目投資方面，資金批出去收不回來卻難以依法追究審批者的責任。 �

8.行政權行使程序違法的現象沒有引起足夠的重視。�

"我國行政程序建設的一大特徵就是制度化與法治化特色不明朗，隨意行政和恣意 行政現象 嚴重。"(張正釗，韓大元.比較行政法〔M〕.北京：中國人民大學出版社，1998.599-600.) 行政程序，指的是行政機關行使行政權力，開展行政活動過程中必須遵循的法定方式、步驟 、順序以及時限的規則。行政機關和行政權相對人雙方對行政程序的認同和遵守是衡量一個 國家行政法治的基本尺度，嚴格按照程序辦事是依法行政的起碼要求。違反法定行政程序用 權，本身就是一種違法行為，其行為給權力濫用留下空間。我國目前還沒有一部統一的行政 法典，辦事程序五花八門。我國《行政訴訟法》第54條規定，具體行政行為違反法定程序， 人民法院判決撤消或者部分撤消，並可以判決被告重新做出具體行政行為。這是目前立法形 式明確地將違反法定程序作為認定行政程序違法的標准和依據。但是，《行政訴訟法》頒布 至今14年來的相關資料表明，司法審判實踐中未出現過一起法院以違反法定程序為由撤消行 政行為的審判。沒有這種案例並不能說明各級行政機關做出的行政行為都符合程序規則，相 反，行政機關程序違法的現象並不鮮見。既然違法，又得不到糾正，原因就在於對行政程序 違法缺乏實質的認定標准，沒有法定的標准。�

9.透明行政的法規建設滯後。�

我國憲法第27條規定，一切國家機關和國家機關工作人員必須獲得人民的支持，經 常保持同 人民的聯系，傾聽人民的意見和建議。憲法的規定，為行政公開提供了充分的法律依據，人 民把管理國家事務的權力交給了政府，當然有權了解政府行使權力的質量和過程。現實狀況 是，人民的這種知情權缺少法律保障，政府侵害公民知情權的法律界定不明確。�

行政監督面臨的問題很多，決不僅僅表現在這九個方面，要實現依法行政，這九個方面至少 值得我們認真對待，深入思考，並研究相關對策。

Ⅲ 行政強制存在的問題及解決對策

行政強制存在的問題及解決對策研究：
內容摘要：行政強制措施是我國《行政訴訟法》規定的可訴具體行政行為之一，也是我國行政強制立法過程中遇到的重要問題。但圍繞行政強制措施，在我國行政法理論上和實務中，卻存在較大意見分歧和模糊認識。本文認為，我國的行政強制措施是行政執法過程中採用的強制性手段，是應行政執法的需要和借鑒民訴法的規定而來。我國現行法律對行政強制措施的規定，一方面使行政執法者擁有了排除妨礙的必要手段，另一方面也使名稱不一、形態各異的行政強制措施產生認識分歧的原因有：法律對行政強制措施的規定留有彈性空間；行政法理論對實踐中使用的各種強制方法缺乏理性的總結和歸納；法律引入行政強制措施時未考慮與既有概念的協調。我國的行政強制措施存在三種形態：執行性強制措施；即時性強制措施；一般性強制措施。我國的行政強制立法對行政強制措施的處理思路是不可取的。行政強制措施是否可訴，取決於它是否為一個獨立完整和已成立的具體行政行為，也取決於它與相對人權益的關系。

關鍵詞：行政強制措施 形態 思路 可訴性

行政強制措施是我國行政執法實踐中經常使用的手段，也是我國《行政訴訟法》規定的可訴具體行政行為之一。但究竟什麼是行政強制措施？如何理解、規范和把握行政強制措施？在理論上和實務中卻存在許多模糊認識。本文從行政強制立法需要出發，對行政強制措施的由來，現行法規定行政強制措施的意義和問題，現有理論對行政強制措施的認識和分歧，行政強制措施的范圍、形態及其可訴性等問題展開研究。
一、 我國行政強制措施的由來

1989年《行政訴訟法》頒布以前，我國現行法上沒有行政強制措施這個概念。在文字表述上與行政強制措施比較接近的現行法上的概念，有憲法和《地方各級人大和地方各級政府組織法》規定的行政措施[1]，及《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規定的強制措施[2]，但其含義與現在使用的行政強制措施很少或根本沒有相通之處。憲法和《地方組織法》規定的行政措施包含兩種含義，一是指具體行政行為，其形態表現為行政主體對具體事件作單方面處理；二是指抽象行政行為的一種形式，特指縣級以上國家行政機關為執行本級人民代表大會及其常委會的決議或上級行政機關的決議或命令而規定的各種辦法和手段，其形態表現為命令、決定、條例、決議等[3]。憲法和《地方組織法》規定的行政措施顯然是一個概括性、包容性的概念。僅將其按第一種含義即具體行政行為來理解，仍然是比行政強制措施范圍大得多的概念。《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》規定的強制措施本質上屬於針對犯罪嫌疑人和排除防礙訴訟行為的司法行為，與行政強制措施性質截然不同。1989年以前，現行法上雖然沒有直接使用行政強制措施這個概念，但並不表明現行法上沒有具體的行政強制措施方式的規定，更不表明實踐中沒有採取行政強制措施的行為。據統計，1989年以前規定

具體行政強制措施的法律、法規為數不少[4]，行政強制措施的具體名稱和形態也多種多樣。其中限制人身自由的行政強制措施主要有：對人身的強制約束、強制傳喚（《治安管理處罰條例》），強制帶回、人身搜查、人體檢查（《海關法》），限制活動范圍、強制離境（《外國人入境出境管理法》），強制隔離、強制立即離境（《艾滋病監測管理若干辦法》）及人身扣留、強制實施行為、強制進入相對人處所等；限制財產權的強制措施主要有：對財產的查封、扣押、凍結、征繳滯納金、強制扣款、強制拆除、強制徵收、強制拍賣、以物折抵等[5]。這些具體的行政強制措施的存在正是《行政訴訟法》將行政強制措施納入可訴具體行政行為范圍的基礎。繼《行政訴訟法》之後，《行政復議條例》（1990年）、《行政復議法》（1999年）和《國家賠償法》（1994年）分別將行政強制措施明確納入可申請行政復議和可請求國家賠償的行為范圍之中。《行政訴訟法》頒布12年以來，各單行法律、法規對行政強制措施的規定基本沿襲《行政訴訟法》頒布以前的軌跡發展。

根據最新統計，新中國成立到1999年，我國現行有效的法律、行政法規和部門規章共10369件，其中法律314件，行政法規1584件，部門規章8469件。在314件法律中，規定行政強制措施的有33件，佔10.5%；在1584件行政法規中，佔1.7%。另據全國人大常委會法工委向十個省、自治區、直轄市發函調查，地方性法規和地方政府規章中也規定了一些行政強制措施。如河南省制定和批準的329件地方性法規中，有65件規定了行政強制措施，佔19.8%；四川省規定和批準的155件地方性法規中，有32件規定了行政強制措施，佔20.6%上海市政府制定的500多件政府規章中，有26件規定了行政強制措施，佔2%。[6]上述33件規定行政強制措施的法律涉及的執法主體有：縣級以上各級政府和公安、國家安全、海關、環保、林業、審計、衛生、動植物檢疫機關和戒嚴機關等。上述71件規定行政強制措施的行政法規涉及的執法主體要有；工商、技術監督、城建、土地、規劃、教育、民政、邊防、港務監督、漁政、水產管理及商品流通部門。從上述統計數字可以看出，我國有採取行政強制措施權的行政機關比較多，行政強制措施通常是作為一種行政執法手段被使用的，行政強制措施存在領域非常廣泛，存在的形式也是多種多樣的。

還必須看到，在我國行政管理實踐中，政府針對社會、經濟生活中出現的集中和突出的社會問題，經常採取集中時間、集中力量的突擊行動，進行專項「治理、整治和打擊」，如「嚴厲打擊假冒偽劣商品」的行動，「整頓集貿市場小攤販」的行動，「掃黃打非」行動，「拆除（城市）私搭亂蓋違章建築」的行動等等。這類集中治理行動，一般都是由國務院或者省、市政府發出通知，實行「嚴厲查處、有效整治、決不姑息」。在這類行動中，行政機關往往採取超過法定限度和范圍的行政強制措施，以收加強打擊力度的效果。[7]這類行動往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，並因此而被頻繁使用。

通觀行政強制措施的發展過程和具體形態，我們可以看出，行政強制措施與行政執法過程緊密聯系在一起，是行政執法過程中採用的強制性手段，而且常常是行政機關作出行政處理決定的前奏和准備。從理論和行政執法的特點上來講，行政強制措施是不可缺少的手段。當前行政執法難的現實，也使行政執法機關更加偏愛行政強制措施。這也是推動法律、行政法規、規章設定行政強制措施的現實原因。

通觀行政強制措施的發展過程和具體形態，也有兩個問題不容忽視：一是行政強制措施作為對行政強制性手段的綜合概括，究竟包括哪些具體形態行政強制措施方式？進而言之，各領域單行法律、法規規定的具體的強制方式，哪些應歸於《行政訴訟法》規定的行政強制措施？二是如何認識行政強制措施，是什麼因素決定著行政強制措施的可訴性？
二、 我國現行法規定行政強制措施的意義和問題

由前述分析可知，我國現行法規定行政強制措施的形式有兩種，一種是各個領域的單行法律、法規和規章規定的形式。這種形式的規定，一般都不直接使用行政強制措施的名稱，而是使用最能直觀地描述強制手段的語言和叫法，如強制約束、強制帶回、限制活動范圍、強制離境、強制立即離境、扣留、查封、扣押、凍結、強制扣款、強制拆除、強行拍賣等等。這種形式的規定，既是為行政機關在行政執法過程中使用強制手段提供依據，又是對行政執法實踐的總結和對行政執法實踐需要的回應。由前述統計數字可以看出，規定行政強制措施的地方性法規和地方政府規章，在被統計的地方性法規和規章中所佔比例，多數遠遠高於規定行政強制措施的法律、行政法規和部門規章在所有法律、行政法規和部門規章中所佔比例。這從一個側面說明，離行政執法實踐活動越近，對行政執法實際感知越深的法規和規章制定者，越容易規定行政強制措施，與此相反，中央級國家機關規定行政強制措施相對比較審慎。

另一種是《行政訴訟法》、《行政復議法》（1990年頒布的《行政復議條例》也規定了行政強制措施）、《國家賠償法》和《立法法》規定的形式。這種形式的規定，都是用行政強制措施概括地指稱單行法律、法規和規章規定的名稱不一的各種強制手段，如《行政訴訟法》第11條第1款第2項規定的「限制人身自由或者對財產查封、扣押、凍結等行政強制措施」。這種規定形式是對單行法規定的名稱不一、形態各樣的行政強制手段的綜合概括，其初衷或目的，是實現對單行法規定的這類強制性手段進行設定上的和復議、訴訟上的制約，並對其違法造成的損害後果進行國家賠償。如果說單行法律、法規和規章規定行政強制措施是對行政執法實踐需要的回應的話，那麼，《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規定，則一方面可以統合名稱不一、形態各異並散見於各單行法律、法規和規章中的強制手段，另一方面，也可以為行政復議、行政訴訟和國家賠償活動實現對這些強制手段的事後制約提供明確的指向。

綜合分析以上兩種規定形式，其意義至少有如下幾個方面：

第一，單行法律、法規和規章對強制性手段的規定或認可，在一定程度上適應了行政執法實踐的需要，也與加強行政執法的總體政策思路相吻合，並且符合強制實現法律的方式本身對力度的要求。從更廣泛的意義上分析，行政執法是實現法律內容的方式之一，行政執法者在執法過程中必須擁有足以排除各種抵抗或妨礙的強制手段，否則，行政執法將不會形成任何權威，也無法實現行政執法預期的效果。從這個意義上說，單行法律賦予行政主體採取強制性手段的權力也是必須的。

第二，《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》、《立法法》對行政強制措施的規定，使名稱不一、形態各異的行政強制性手段，從屬性和特徵上被統合到一類「行為」之中，並被置於「行政強制措施」名下，解決了理論上和立法上對該類強制性手段難以窮盡列舉的困難，也解決了列舉的煩瑣和不周延的問題。《行政訴訟法》等法律對行政強制措施的規定，還在一定程度上填補了各單行法律、法規、規章重授權、疏監督的漏洞，並將這類強制性手段置於復議機關和人民法院的經常性監督之下。

第三，單行法律、法規和規章的規定，與《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《立法》的規定相結合，使顯得散亂的眾多強制性手段有了明確的類別歸屬，也使《行政訴訟法》等法律概括、統合的行政強制措施有現實的依託。兩種規定的結合，在一定程度上產生了相得益彰的效果。

綜合分析以上兩種規定形式，也可以發現至少存在以下問題：

第一，《行政訴訟法》等法律規定的行政強制措施是作為具體行政行為的一種形式出現的。而《行政訴訟法》等法律規定的行政強制措施的實際所指應是行政機關「對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制，並使其保持一定狀態的手段」，[8]這種強制性手段源於法律、法規和規章的規定，「它或者服務於行政違法案件的查處，或者服務於行政強制執行的實現，或者服務於法律、法規規定需要即時強制的狀態，也可能為其他種類的具體行政行為服務。」[9]正是這種強制性手段的服務性，使其容易與其他具體行政行為相混淆，因為在許多時候，這種強制性手段及其使用是某一特定具體行政行為完整過程的組成部分。從作為方式、方法的強制性手段，到對眾多強制性手段概括和統合的行政強制措施，是如何實現從方法、手段到具體行政行為的轉化？現有法律規定和現有理論的解說都存在難以自圓其說的問題。這也是在行政強制措施問題上存在眾多歧見的重要原因之一。

第二，既然行政強制措施是對眾多行政強制性方法、手段的概括和統合，那麼，從邏輯上講，行政強制措施應該是對眾多強制性方法、手段的概念抽象。對強制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政強制措施，同被抽象概括的實務原型——強制性方法、手段，在根本屬性上應該是同一的。如果不同一，就犯了邏輯錯誤。如同水果是對蘋果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一樣，水果同香蕉、蘋果、桔子和梨在根本屬性上是一致的。學界存在的關於行政強制措施不包括行政強制執行措施的認識，[10]與上述邏輯環節上的處理不當有關，我國理論界和實務界在行政強制措施問題上存在的模糊認識也或多或少與此有關。

單行法律、法規和規章規定強制性方法或手段，多數重授權、疏規范和監督。《行政訴訟法》等法律規定行政強制措施重事後監督或救濟，而對採取行政強制措施過程中的實體條件和程序條件建設，通常是鞭長莫及。這就使二者的銜接常常出現問題：法院審理以行政強制措施為訴訟標的案件，常常因為缺少實體標准和程序標准而難以作出判決，這就給加快有關行政強制措施的立法提出了非常現實的要求。
三、 現有理論對行政強制措施的認識和分歧
詳細：
http://www.studa.net/xingzhengfa/060523/16094128.html

Ⅳ 行政法新論的問題：從行政法產生的角度，談我國行政權利的現狀和行政法的發展趨勢

我國行政法的建立和完善，應當說是我國的民主與法治建設同步的，它經歷了一個從無到有、從分散在集中、從低層次到高層級的逐步發展的過程，其中有兩次里程碑式的重大事件：一是1989年《行政訴訟法》的頒布和實施，它從司法監督的角度有力推進了行政程序法制建設，其中有宣言式的規定條款：具體行政行為違背的法定程序的，得以撤銷；二是1996年《行政處罰法》的頒布實施，標志著我國全面行政程序法制建設的開始，《行政處罰法》的重要貢獻在於：在行政訴訟法確立的程序違法無效的原則上，又進一步確立了保障公民權利與促進行政效率相結合的公正、公開原則，規定了告知、陳述、早辯和聽證等程序制度。總體來看，我國行政程序法律化的進程逐步加快，並取得了明顯的成績，主要表現在：

1、新憲法為行政程序法律化提供了憲法依據。西方國家的憲法中往往有關於行政程序基本原則的規定，這些規定構成這些國家行政程序的根本法律淵源。我國憲法並沒有專門明確規定行政程度的基本原則，但是，憲法中的有些規定卻可以被認為是行政程序法律化的依據。例如，憲法第2條第3款規定：「人民依照規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務「。這一規定是行政程序法上公開原則、參與原則的憲法依據。

2、制定了一大批行政程序方法的法律、法規和規章。建國以來，尤其是十一屆三中全會以來，我國先後制定了一大批行政程序方面的法律、法規和規章，使行政程序無法可依的狀況有了明顯改善。20世紀80年代以後，行政程序法律化的進程明顯加快，有關國家機關先後制定了《行政法規制度程序暫行條例》、《國家行政機關公文處理辦法》、《行政復議條例》、《行政處罰法》、《行政復議法》等等。這些法律、法規和規章制度，使我國行政程序法律化的覆蓋面大為擴大。

3、某些行政領域建立了比較完備的程序制度。雖然目前我國的行政程序制度總體上還比較落後，但從局部看，有些領域的行政程序制度已經相當完備。如行政處罰程序、行政復議程序等。以行政處罰以例，1996年頒布的《行政處罰法》，對行政處罰決定的簡易程序、一般程序和聽證程序，以及行政處罰的執行程序都作了統一、明確、具體的規定。此外，還制定了大量專門規定特定領域的行政處罰程序的單行法律、法規和規章，如《治安管理處罰條例》等，這使我國行政處罰程序形成了比較完備的規則體系。

4、體現現代法治精神的行政程序制度開始得以確立，隨著法制建設的發展，我國行政程序法律化的價值取向發生了明顯的變化，行政程序已不再被單純地看作保障行政管理、提高行政效率的工具，它的控權功能和保護公民權益的功能逐步被立法者所認識，其結果，使得我國行政程序中以控制行政權和保護公民權益為主要目的、體現現代法治精神的規則和制度逐步被確立。例如，告知程序、聽證程序、迴避程序、復審程序等。這種變化表明我國的行政程序法律化逐步向現代化邁進。

5、行政程序制度獲得了相對獨立的法律地位。隨著國家法治的發展，行政程序開始獲得獨立的法律地位。例如，《行政訴訟法》明確地將程序合法作為行政行為合法的三個必要條件之一。《行政處罰法》則明確規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的行政處罰無效。這些規定表明，我國行政程序不再是行政實體法的附庸，它已經獲得了獨立的法律地位。盡管我國的行政程序法律化有了長足的發展，取得了明顯的成績，但從總體上看，我國的行政程序法律化的水平還比較低，行政程序法律化還存在諸多問題。

二、完善我國行政法的必要性和趨勢（途徑）

就我國行政法存在的種種問題和不足來看，我國行政程序制度應當加以改進和完善；根據行政法學的一般理論和學術界的研究、成果，我國行政程序制度加以改進和完善，按照社會主義市場經濟建設和我國民主法制建設的要求，我國行政程序制度應當加以改進和完善；和世界先進國家相比，我國的行政程序制度也應當加以改進和完善。

（一）完善我國行政程序制度，是改變我國向來重實體、輕程序這一落後觀念的必要途徑

行政法是實體法與程序法的有機統一，行政程序制度是行政法律制度的有機組成部分。沒有完善的行政程序制度，就談不上行政實體法律目標的實現，甚至還可能帶來破壞和其它消極的作用。在行政法制建設的起步階段，一般地說，行政程序法往往成煤其實體法的附屬品，行政程序法遠沒有行政實體法發達。但是，隨著行政法治與民主觀念的提高，行政過程中的一切活動，不僅實體上要求合法，而且帶必須在程序上合法。行政程序法的興起和發展，使其具有與行政實體同等重要的法律效力和地位。違反程序法則，與違反實體法規則一樣，都將影響行政行為效力。

行政程序法在行政法中的地位，在美國，行政法就是正當的法律程序，行政法就是行政程序法。美國學者認為，「程序法是執行，而法律的生命在於執行，從實際的觀點來看，程序法的重要性超過了實體法。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執行，不能發生良好的效果；一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱法律的不良效果」。在我國，以往往重實體法，輕視程序法，認為行政行為只要事實清楚，適用法律法規正確，程序上有所不足，責令予以補政即可，一般不影響行政行為的效力。近年來，人們開始重視程序法，認為違反程序也是違法。立法上在規定實體權利義務的同時，作出了適當的程序性規定。其實，從某種意見上說，程序法比實體法更重要，如果存在著一些實體規則，但沒有好的程序規則去執行，實體規則定是再漂亮，沒有程序規則來保障，十有八九是執行不好的，相反，即使沒有實體法制，但卻有一個良好的程序法律，我們仍然可以實現理想的目標。為什麼在執法中經常出現上有政策，下有對策，關鍵是我們的法律缺乏科學合理的程序設定，以致受該實體法律規范調整的人可以尋找很多對策來對付這個法律，致使法律得不到貫徹執行。有時實體法無法解決的問題，通過程序法可以公平合理地解決好。即使沒有一個實體規范，只要有一個好的程序規定，事情仍然可以處理得很好，所以行政程序規范具有獨立存原的價值。

行政機關的程序義務在很多情況下將會影響相對一方的實體效權益，但也有相當一些行政程序，並不涉及相對一方實體權益，在這種情況下，並不意味著就沒有權利義務問題。首先，行政機關不履行程序義務，即程序違法，是行政機關違反法律的問題，就「違法」這一點而言，是實體違法還是程序違法，並無差別；行政機關違法而不糾正，其危害遠較公民違法要嚴重很多。其次，實際上程序問題也涉及到實體問題。比如，在檢查公民身份證時，公安人員必須首先出示自己的證件，這是表示身份程序。是否表明身份，在很多情況下並不影響相對一方的合法權益。立法者設置這一程序，首先是為了體現執法工作的嚴肅性，也是為了防止假冒，避免社會秩序混亂，損害國家利益。可以說，在很多情況下，程序的背後都體現著國家的、社會的某種更高層次的利益。

凡是違法行為都必須追究法律責任，這也是社會主義法制的一項重要原則。這一切違反法定程序的行為同樣應當追究法律責任。

（二）建立和完善我國行政程序制度，是發揮行政程序法功能的基本的主要途徑

各國的行政程序法律由於其價值取向不盡相同，在功能上表現出一定差異。從理論上講，現代行政程序法功能有三種：

一是效率型。以提高行政效率為其基本功能。這種類型的行政程序法律講究比較少的人力、財力來進行行政管理。

二是控制型。以控制行政權力為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重於防止行政機關超越職權、濫用權力。

三是權利保障型。以保障行政相對人的程序權利為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重於保護相對各種合法權益，尤其是程序上的權利。

我國行政程序法的功能類型應當是以效率為基礎的權利保障型。學術界普遍認為，根據我國的具體情況，應當兼顧權利保障和效率兩方面。以提高公民的民主和法治意識來看，應當保障公民的程序權利。但是，我國生產力發展水平不高，如果脫離社會利益而過分強調公民權利的保障，就會影響經濟發展速度，不利於社會生產力的發展，因此，也要把效率放在重要的位置上。效率型和權利保障型都是非此即彼的思路，並不可取，「並重型」的具體設想是把效率和權利保障兩個方面結合起來，兼顧權利保障和效率。這樣的功能類型既不是完全的效率型，也不是完全的權利保障型，而是介於的選擇。立法者應當從全體公民的共同利益出發，考慮每個公民的具體利益應當保障到什麼程序。要做到這一點，就必須處理好效率與權利保障的關系，因為效率更多地反映社會利益，而權利保障更多的反映個人利益。處理兩者關系的原則是：以提高效率為范圍，以權利保障為目標，在效率允許范圍內，對權利的保障努力達到「最大化」。

要實現行政程序的上述功能，只有通過完善行政程序制度，即通過科學的立法，才能構建我國的行政程序法，只有有了完備的或盡可能完備的程序法，才可能發揮程序法的功能，以保障行政機關的依法行政，實現公共管理職能，同時又最大限度的維護公民、組織的合法權益，以實現社會的正常運轉和社會進步。

（三）行政程序制度的完善，可以有效地發揮行政程序制度的積極作用，並具有重要的現實意義。

1、提高行政效率。行政程序在行政行為中無處不在的，實體法不通過一定程序，就不可能被實施。為批准某一申請，可以通過幾個部門，蓋幾個章就簡明迅速地完成，也可以蓋上幾十甚至幾百個章，使這一程序成為一個漫長的難以完成的過程。對當事人從事一種行為，可以放任，可以要求備案，也可以要求審批，程序不同，效率也不同；對於審批許可，是規定一個月，還是三個月，直接影響行政效率。程序法的作用，就在於將合理的、即能提高行政效率，又能保護公民權益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或簡化繁瑣的程序，從而大大提高行政效率。

2、制約作用。所謂制約作用是指行政程序法能夠在程序上對行政機關起制約作用，防止其失職、越權和濫用職權。這主要表現在以下兩個方面：第一，行政程序法律使行政程序或為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序法律使行政程序成為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序合法，不等於運用實體法也正確；但是，如果行政程序嚴重違法，即使運用實體法正確，也將導致行政行為無效。例如，依照我國專利法規定，專利局批准專利權必須經過三個月的公告期。這是批准專利權行為的行政程序。如果專利局不經過公告程序就給予申請人專利權，那將導致該行為無效，即使申請人的發明實際上已符合專利的條件，還是不能獲得專利權。第地理與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。行政違法中的失職和濫用職權等行為，大都與行政程序不健全、不規范有關。例如，在公民申請某貳權利的程序中由於沒有明確的時效限制，就可以為以權謀私開方便之間。處罰程序中缺少說明理由和聽證程序，就便於濫用職權。行政程序強調公開原則、參與原則，都對防止腐敗起積極作用。健全和完善行政程序法，將從制度上制止腐敗、違法現象，保證為政清廉。

3、保護公民、法人其他組織的合法權益。公民、法人或其他組織的合法權益，不僅要靠行政實體法予以規定，還要靠程序法予以保障。例如，在行政處罰中設置說明理由，聽取意見以至聽證、裁決的順序性程序，就具有避免和減少濫用職權，保障個人和組織法權益的作用。

總之，適應依法治國、建議社會主義法治國家和我國加入WTO的需要，必須建立和完善我國的行政程序法律制度。我認為，我國盡快制定「行政強製法」、「行政許可法」等，並對有關單行法律、法規、規章等作進一步的清理，以備在制定我國統一的行政程序法時參考。

參考書目：

1、施瓦茨《行政法》群眾出版社

2、林紀東《行政法》

3、趙震江《中國法制四十年》光明日報出版社

4、周旺生《立法學》北京大學出版社

5、王名楊《法國行政法》中國政法大學出版社

6、王名楊《英國行政法》中國政法大學出版社

7、王名楊《美國行政法》中國政法大學出版社

8、應松年《行政法新論》中國法制出版社

9、應松年、徐平《行政行為法》人民出版社

10、應松年、徐平《涉外行政法》中國政法大學出版社

11、羅豪才《行政審判問題研究》北京大學出版社

12、應松年、胡建淼《中外行政訴訟案例述評》中國政法大學出版社

13、馬懷德《行政訴訟原理》中國政法大學出版社

14、姜明安《行政訴訟與行政執法的法律適用》人民法院出版社

15、張宗厚《法學更新論》雲南人民出版社

Ⅳ 環境行政執法中存在的問題及對策

環境行政執法中存在的問題及對策【1】

摘 要： 新形式下，我國的環境法制建設不斷加強，環境行政執法水平有了很大提高，基本形成了具有中國特色的環境保護法律體系，大大改變了過去那種環境保護無法可依的局面。

然而，由於各種條件的限制，在環境行政執法活動中存在許多問題，為了在今後環境監督管理中正確運用行政執法權，應當對存在的問題進行分析，以便對症下葯，予以改進。

筆者對環境行政執法活動中存在的主要問題作以探討：

關鍵詞： 環境執法; 存在問題; 對策

1環境行政執法中存在的問題

l.1法制觀念淡薄，影響或干擾環境行政執法。

有的部門領導環境保護法制觀念淡薄，使現有的環境法規在現實生活中得不到認真貫徹，少數領導甚至利用職權干擾環境行政機關的具體行政執法活動。

某些領導，重經濟輕環保，為了本部門的利益，不惜用犧牲環境來換取眼前利益。

1.2環境保護法規不完善，給環境行政執法帶來困難。

我國現行的環境保護法規存在不明確、不具體、法律責任不清以及程序不完善等問題，這給予環境行政機關正常行使行政執法活動帶來了很多困難。

1.2.1法規制定不完善。

如：建設項目的環境保護的管理是防止產生新污染源的最有效的環境管理手段之一。

《中華人民共和國環境保護法》對此作了原則規定，核污染、固體廢棄物污染等領域法規還不完備，尚存在無法可依的情況。

而環境行政執法實踐中出現的上下級環保部門職責的劃分問題，也就是以什麼為標准確定執法相對人歸哪一級環保部門管理以及各項環境行政執法權在什麼情況下由哪一級環保行使， 則還沒有法律上的規定。

1.2.2執法程序不完善。

由於環境執法程序還不健全，因而在環境行政執法活動中存在著較嚴重的隨意性和盲目性。

環境行政執法必須嚴格依照法律規定的程序，採取適當的形式。

實踐中經常發生一些對環境行政執法中技術性問題處理不當的情形，如環境行政處罰決定書不明、用語不當等，並由此可能引起其他糾紛，影響環境行政執法效果。

1.2.3環境標准不完善。

環境標準是國家進行環境監督管理的技術基礎和准則，是環境行政執法的尺度，在環境監督管理中起著重要的作用。

雖然我國目前已頒布了大量的環境標准，但還不夠完善，有的環境標准尚未制定，有的雖有污染物排放標准規定，但無收費規定，等等。

1.3執法機關職責不明，執法人員素質不高。

環境行政機關的執法職責范圍不夠明確，執法人員素質不高，以致各個執法機關之間缺乏協調配合，在執法活動中自身違法的問題時有發生。

1.3.1環境行政執法范圍十分廣泛和復雜。

按照我國環境保護法的規定，縣級以上各級人民政府的環境保護行政主管部門是對環境保護工作實施統一監督管理的部門，是環境行政執法的主要方面。

國家海洋行政主管部門、港務監督、漁政漁港監督、軍隊環境保護部門和各級公安、交通、鐵道、民航管理部門，依照有關法律的規定對環境污染防治實施監督管理，具有一定的環境執法任務，縣級以上人民政府的土地、礦產、林業、農業、水利行政主管部門，依照法律的有關規定對資源的保護實施監督管理，因而具有一定的資源執法任務和權力，從廣義上講也是環境執法部門。

另外，經濟綜合主管部門、海關、工商行政管理部門、衛生行政部門、核安全管理部門等，依照有關法律、法規，也具有一定的環境管理職權，因此也應屬於環境行政執法的相關部門。

1.3.2越權行政執法。

有環境行政執法權的機關超越其許可權，作出不屬於自己職權范圍內的環境行政處理決定，如環境保護行政主管部門對管理相對人處以本應由人民政府作出的停產治理、責令搬遷、關閉等的處理決定。

而無環境管理權的機關行使環境管理權，如有的地方縣委作出停產治理決定，這就違反了環境法的有關規定。

越權行政的現象目前在環境執法中還一定程度上存在著，其危害非常大。

一方面，越權行政打亂了國家環境管理體系，使有關管理機關不能各司其職，各負其責，必然降低行政管理效率;另一方面，由於越權行政於法無據，因而它埋下了環境行政糾紛的種子，成為環境行政訴訟的原因。

1.3.3有些部門違法執法。

如有的地方環境監測站、環境保護公司等部門也實行徵收排污費、罰款、發放許可證等具體行政執法活動。

1.3.4少數執法人員素質不高。

少數執法人員不能正確行使行政執法權，有的執法人員不懂法，有的對法律理解不深，對違法亂紀者的違法事實掌握不準，以及調查處理的程序不規范，有的甚至在執法活動中自身嚴重違法。

由於歷史及各方面的原因，環保部門特別是基層環保部門的機構、隊伍一直偏弱，存在著一個人身兼數職的情況，影響了正常的環保執法功能。

1.4機構掛靠帶來執法難題。

目前，全國仍有不少環保機構，特別是縣一級的環保機構仍掛靠在城建系統中的一個部門，這給環境執法造成了一定的障礙。

這種將環保機構掛靠在其他機構中的作法，使環保機構無法獨立行使環境行政執法權，在一定程度上造成了某些地方環境行政執法流於形式。

1.5放棄職權，以調節代處罰。

按《中華人民共和國環境保護法》的規定，環保部門既負有環境行政執法的職責，也有處理環境糾紛的許可權。

在處理環境污染糾紛時，有些環保部門只求盡快息事寧人，能過調解使雙方達成協議了事，面對環境糾紛中所涉及的環境違法行為，則不予處罰。

在環境行政執法中，目前以調解代替行政處罰的現象時有發生。

2 措施和對策

2.1加強宣傳教育，提高環境意識。

提高環境意識是解決環境行政執法中許多現在問題的有效手段，其途徑是加強環境保護宣傳教育。

通過宣傳教育，提高全民族的環境意識和環境法律意識，特別是要提高各級領導和企事業單位領導的環境法律意識，使他們自覺維護和督促環境行政機關正確行使行政執法權。

2.2擺正環境保護和經濟發展的位置。

隨著我國社會主義市場化經濟體制的確立，在今後相當長的時間內經濟建設無疑會處於社會發展的核心地位。

要避免經濟沖擊環保事件的發生，必須按可持續發展的原則行事，擺正環境保護和經濟發展的位置。

2.3進一步理順環境監督管理體制。

明確各環境行政機關的行政執法職責范圍，做到分工負責且密切配合，協同執法。

例如企業向工商部門申領營業執照時，工商行政管理部門應及時與環保部門配合，搞好企業的環境影響評價工作，這樣可以促使有環境污染的企業實行“三同時”制度，避免以後產生環境污染糾紛或不必要的經濟損失。

2.4強化內部監督。

明確專門部門負責受理環境行政管理相對人對環境行政執法方面的投訴，定期和突擊開展內部行政執法監督檢查，檢查執法人員是否公正、廉潔執法。

2.5健全、充實環境保護機構，加強環境行政執法隊伍建設。

各級人民政府應切實加強地方環境保護機構的建設，使其能有效地獨立行使職權，使機構沒置和人員編制與所擔負的任務相適應。

同時，應培養一支訓練有素、精通業務、善於管理、為政清廉、立志為環境保護事業貢獻力量的生力軍，不斷提高環境行政執法工作人員的政治素質，使他們敢於執法、善於執法和正確執法。

2.6改進執法手段。

在環境行政執法中，必須一改過去那種單純依靠行政命令的強硬呆板的做法，應該更多地依靠法制管理手段，使環境管理工作法制化、程序化、規范化、科學化。

當前環境行政執法存在的問題及對策【2】

[摘要] 近年來，隨著經濟建設的快速發展，環境保護問題日益受到重視，但在日常環境行政執法工作中，也暴露出一些困難和問題，本文通過剖析環境執法中所面臨的困境及其深層原因，有針對性地提出了在法制、體制、機制、能力等方面加強環境執法的對策，以達到解決環境行政執法中存在的問題。

[關鍵詞] 環境行政執法;問題;對策

環境保護是我國的一項基本國策。

自從《環保法》頒布實施以來，環境保護的各項制度不斷的建立和完善，環境行政執法工作也不斷地向規范化、法制化邁進。

我國的環境保護事業取得了可喜的成績，環境污染從整體上開始得到控制。

但是近年來，隨著我國經濟的快速發展，工業化進程的加快，影響環境保護的因素也日益增多，局部地區甚至出現環境污染加劇的趨勢。

加強環保執法，依法保護和改善環境，實現國民經濟高效、持續、健康發展，走出一條經濟發展與環境保護相協調的道路，就具有十分重要的意義。

但是由於現在環境行政執法力量薄弱，執法配套設施不足，執法手段落後以及現有的環境法律、法規不完善，執法不到位等一些原因，給我國的環境保護工作帶來很多的制約，因此加強和完善環境行政執法，提高環境執法效能就變得極為迫切。

一、我國目前環境行政執法所存在的問題

1、現有的環境法律體系不完善

雖然我國的環境保護法律法規經過近三十年的發展，已經具有相當的規模，但在某些領域仍為空白，而且現有的一些環保法律法規還存在著缺陷，嚴重滯後於現實的需要，與市場經濟條件下的運行機制不相適應。

有些環保法律法規不具體，不明確，相互之間存在著不協調，甚至還出現矛盾與沖突。

而且法律條文過於原則化，抽象化，對法律責任的規定得過於籠統，導致環境行政執法具體操作起來難以落實。

對環境違法行為的處罰力度不夠，許多懲罰都是象徵性的，罰款數額過低。

在現行的環保法律法規中，禁則多，罰則少，容易導致在環境執法中出現“兩高一低”的現象，即守法成本高，執法成本高，違法成本低的情況，導致對破壞環境的不法行為不能給予應有的制裁。

法律賦予環境行政執法的許可權不足，環保部門沒有行政強制權，對拒不履行環境行政處罰決定的行為，環保部門缺乏必要的查封、凍結、扣押、沒收等行政強制手段，只能申請人民法院強制執行，造成環境行政執法疲軟，有法難依，嚴重影響了環境執法工作的進行。

2、環境行政執法機構薄弱，人員欠缺。

隨著經濟快速發展，在生產建設過程中，大量新的環境污染源不斷產生，環保部門的監督管理工作逐年增多，任務越來越繁重。

但在環保監管工作最艱巨、最繁重的基層，縣級基層環保機構設置卻沒有得到廣泛地重視。

一些縣區的環保機構掛靠或並入當地的城建部門，大多數基層縣區至今還沒有建立環境監理機構。

而且環境執法裝備落後，基層環保部門現有的環境監測、環境監理的儀器設備嚴重缺乏、陳舊落後、品種少、檔次低，缺少懂得用科學化、自動化儀器設備來實施監測和調查取證的技術人員，導致環保部門很多時候沒辦法對環境污染進行有效的現場取證，致使一些有力的'證據滅失，給執法工作帶來了很大的困難。

環境執法力量薄弱，人員不足。

面對不斷增多，污染嚴重的中小企業，現有的執法人員隊伍遠遠不能適應日益繁重的環境行政執法任務，只得窮於應付，疲於奔命。

使得對排污單位的日常檢查次數偏少，范圍偏窄。

3、環境執法人員素質偏低，難以勝任工作需要

由於環保執法工作面廣，涉及多個領域和學科，所以執法人員不但要具備基本政治素質，道德素質，而且還應該具有比較廣泛的科學知識和相應的業務專業技能。

雖然，現在環保執法人員隊伍的總體素質在不斷提高，但環保執法工作的高要求和執法隊伍素質偏低的矛盾仍然突出。

問題主要存在於：業務素質偏低，執法人員對環保法律法規、生產工藝、產業政策不熟悉，一些環保執法人員缺乏職業道德，工作責任心不強，受利益驅動的影響，將政府公共權力和執法行為市場化，大搞權錢交易，執法隨意。

而且執法人員服務意識淡薄，對企業的法律、政策宣傳引導不夠，執法應急能力不強，對環境應急預案的制定、處置技術缺乏。

在環境行政處罰中也常存在程序違法，適用相關法律法規不準確、事實不清或證據不足，處罰又不規范等問題。

在執法中存在著執法不嚴，玩忽職守，失職瀆職的現象，這些嚴重損害了環境執法隊伍的整體形象。

4、地方政府片面追求經濟發展而忽視環境保護

當前，在一些地方存在著錯誤的發展觀和政績觀，由於在幹部政績考核、晉升提拔上側重於經濟指標，經濟的快速發展成為一些地方領導競相追逐的首要目標。

部分領導對“發展才是硬道理”在認識上存在著誤區，不少領導幹部環保意識薄弱，對環境、經濟與社會的可持續發展缺乏正確的認識，重經濟發展而輕環境保護，認為GDP增長才是硬指標，而環境保護只不過是軟指標。

只注重招商引資卻忽視了許多引進的建設項目造成新的污染源而對地方環境造成的負面影響。

特別對一些污染企業只要是當地納稅大戶和地方財政收入的支柱，則為企業掛牌保護不讓查，公開限制環保執法部門依法行政，導致一些“特殊”的污染大戶長期得不到有效的環境監管。

5、環境行政執法主體不明確，多頭管理，職責不清

我國在環境保護領域實行的是統管與分類相結合的多部門、分層次的執法體制。

《環保法》規定：地方各級人民政府，應當對本轄區的環境質量負責，採取措施改善環境質量。

而且《環保法》還規定：環保、海洋、漁政、公安、土地、礦產、林業、農業、水利等部門可依照法律的規定，對資源、污染防治實施監督管理，但在現實中，環境保護法律、法規對環境保護行政主管部門如何監督其他部門，擁有哪些監督權均沒有做出具體規定。

正是在這種執法體制下，由於多頭執法，造成執法主體林立，執法權力和執法責任分散，不利於統一執法並給環保行政執法造成混亂。

特別是有關部門不認真履行職責，給違法者開綠燈，而作為同級的環保部門，卻無法給予必要制約。

而且當出現違法問題時，容易出現部門之間相互推諉責任的現象，嚴重影響了環境執法的實效。

二、完善我國環境行政執法的相關措施

1、加快修改和完善相關的環境法律法規

要改善和加強環境行政執法就必須盡快修訂和完善相關的環境保護法律法規，為環保執法提供強有力的法律依據，對一些不合時宜或存在著嚴重缺陷的法律法規應及時地修改或廢除，對存在的環境法律盲點要盡快加以立法，以填補這方面的空白。

要制定相應的實施細則，設置相應的法律責任，減少原則性規定，來增強環保法律的可操作性。

加大對污染違法行為的處罰力度，提高處罰標准，以解決污染企業違法成本低，而守法成本高的倒置現象。

並賦予環保行政執法部門相應的行政強制權，如可以採取查封、凍結、扣押、沒收、責令停產等必要的強制措施。

2、充實和健全環保執法機構，提高環保執法人員的素質和業務水平

充實和健全基層環境保護機構，縣級以上必須要單獨設置環境保護管理部門，落實環保執法工作的經費，增加環境執法人員的編制。

嚴格把好進人關，擇優選擇一批年輕化、知識化、能力強、能吃苦的人進入環保執法部門。

改善環保部門人員的專業知識結構，提高執法人員的素質。

增加他們的責任意識、服務意識和廉潔意識。

大力推進執法隊伍的規范化管理，做到文明執法和規范執法，樹立良好的環境執法形象。

對執法人員的環境業務知識和執法的相關法律法規進行全方位、多層次的培訓，逐步提高他們的理論水平和解決實際問題的能力。

配備必要的交通工具和先進環境監測、分析、檢驗儀器設備，提高污染源現場快速監測取證的能力，為環境執法提供強有力的科學依據。

3、落實地方領導環保政績考核，切實加強環境保護工作

地方領導要樹立科學的發展觀和正確的政績觀，要確立“綠色GDP”的概念，大力建設資源節約型、環境友好型的社會，使得經濟發展和環境保護和諧發展。

要在制度上將環境保護列入各級領導進行政績考核的指標體系，將環保指標作為與經濟發展並重的指標來衡量各級領導幹部的政績，推行“環境保護一票否決制”和“環境保護問責制”，凡是環境質量達不到標准要求，環境污染嚴重的地方官員，不得晉升提拔，甚至還要給予一定的處分，促使領導幹部轉變觀念，切實增強治理環境污染的積極性、自覺性和緊迫性，正確處理好經濟發展與環境保護的關系。

4、理順環境執法主體體制，加強環境監察力度

首先要統一環境執法主體，明確政府各相關部門在各個環節中的環保職責和執法責任，把本應屬於環保主管部門而又分散於各職能部門的環境執法權盡量集中到環保主管部門。

凡是涉及到執法主體較多，執法權力和執法責任分散的污染問題，環保部門要與相關執法部門形成各盡其職，齊抓共管的協作配合機制。

加強環境監察力度，對主管環境違法案件徇私枉法、包庇縱容、推諉責任、查處不力而造成嚴重後果的部門，要追究其主管領導和相關工作人員的責任。

環境保護部門要實行垂直領導的管理體制，省級以下地方環保行政主管部門的主要領導的任免，由上一級環保部門來決定，地方政府只能提出建議和意見，這樣可以避免地方領導干預環境執法工作，有利於環保執法工作的正常開展。