不作為犯立法

❶ 不作為犯罪的構成要件

不作為犯罪，是指行為人違反法律直接規定，負有法定義務而拒絕履行，情節嚴重或情節惡劣的行為。構成不作為犯罪的要件是：1、行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質的義務；2、行為人能夠履行特定義務；3、行為人不履行特定義務，造成危害結果。
一、構成犯罪的條件如下：
1、客體要件，是指刑法所保護而被犯罪行為所侵害的社會關系。
2、客觀要件，是指犯罪行為的具體表現。
3、主體要件，是指實施犯罪行為的人。
4、主觀要件，是指犯罪主體對其實施的犯罪行為及其結果所具有的心理狀態。
二、犯罪構成有的特點為：
1、犯罪構成是犯罪的一系列要件的總和。任何一個具體犯罪構成要件，都包含著許多要件，有《中華人民共和國刑法》總則規定的普遍適用的一些要件，也有分則具體條文對具體犯罪規定的一些要件。犯罪構成不是指其中個別的要件，也不是這些要件的簡單相加，而是這些要件密不可分的有機統一的整體。
2、犯罪構成要件，是指決定行為構成犯罪所必需的事實特徵。這些事實特徵是立法者對具體犯罪現象抽象概括後作為認定犯罪的一般標准。任何一個具體犯罪，都可以有大量的事實特徵來表現，正是這些事實特徵，決定了此犯罪區別於其他一切犯罪。
3、構成犯罪所必需的諸要件，是由《中華人民共和國刑法》加以規定的。也就是說，哪些實施特徵可以作為犯罪構成要件，是由立法者選擇，通過《中華人民共和國刑法》加以規定的。反過來，只有通過刑法的明確規定，犯罪的事實特徵才能成為犯罪的構成要件。這反映了罪刑法定的要求，說明刑事違法性也是犯罪構成的基本屬性之一。所以，行為是否具備犯罪構成要件與行為是否違反刑法是一致的。這也說明，犯罪構成要件本身不是理論的解釋，而是法定的。
法律依據：《中華人民共和國刑法》 第十三條 一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

❷ 試述不作為犯罪的概念以及不作為犯罪中作為義務的來源。

不作為犯罪中先行行為引起的作為義務

我國對不作為犯罪的作為義務採取的是形式來源分類法，刑法理論中，作為義務大致分為以下幾類：

（一）法律明文規定的作為義務；
（二）職務或者業務要求的作為義務；
（三）先行行為引起的作為義務；
（四）法律行為引起的作為義務。

在認定先行行為引起的作為義務時，以下幾個問題值得探討：

1、先行行為是僅限於違法行為還是也包括合法行為？

台灣刑法中將先行行為規定為作為義務，但並未涉及先行行為的法律性質問題。學者對此有所界定，認為該行為應限於違法有責行為：「惟多數學者之通說，則認為前行為必須具有導致結果發生之迫切危險外，沒必須具備義務違反性。」[1]我國有學者對此有不同主張，認為先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為的義務來源，而不必要求先行行為具有違法的性質。[2]先行行為不僅包括違法行為，還應當包括合法行為，例如，張某帶李某去游泳，這是合法的行為，其不履行看護義務，致李某溺水身亡，其違背了因先行行為產生的看護義務，構成不作為犯罪。

另外一個問題是，犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務？從邏輯上講，違法行為應包括一般違法行為和犯罪行為，這個分類是以是否違反刑法規定為基礎的。所以犯罪行為當然也應引起作為義務。有學者認為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關系，構成牽連犯。[3]意思是作為義務對於犯罪人來說仍是存在的，如果行為人犯罪行為實施後，對其行為引起的結果發生危險不加防止，其結果發生時，以牽連犯的形態成立不純正不作為犯罪。台灣學者蔡墩銘的看法又不同，他認為，無論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結果危險的，行為人並無防止結果發生的義務，對行為人只能按其原作為犯罪承擔責任，而不另行成立不純正不作為犯罪。[4]筆者認為，先行行為構成不純正不作為犯罪與構成牽連犯罪是有很大差別的，這二者不能等同。

牽連犯是行為人以某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或者結果行為又觸犯其他罪名，從而其原因行為與結果行為或其方法行為與目的行為之間，有牽連關系的存在，處斷時認為一罪的情形。牽連犯成立的前提條件之一就是牽連關系的存在。而在認定牽連關系的問題上，目前多數學者認為，兩個以上可罰行為相互間的牽連關系應界定為，方法行為與目的行為或原因行為與結果行為之相互間，不僅在犯罪人主觀意思上具有聯絡關系，且在客觀上其相互間具有直接密切的牽連關系。如蓄意殺人而事先持有槍支，為毀滅罪證而在殺人之後毀滅屍體。行為人主觀上對各該犯罪有意思聯絡，客觀上方法與目的以及原因與結果間各有直接密切的牽連關系，故應從一殺人罪處斷。[5]筆者同意這種觀點，即牽連犯的成立以方法行為與目的行為或原因行為與結果行為間存在牽連關系為必要，而牽連關系又以犯罪人所實施的二個以上可罰行為相互間主觀上具有意思聯絡、客觀上具有直接密切之牽連關系為必要。

因而，構成牽連犯的二個以上可罰行為中之方法行為與目的行為以及原因行為與結果行為只能是故意犯罪。但先行行為（構成犯罪的）與不作為（犯罪）之間，無論是前者還是後者都既可由故意構成也可由過失構成，這一點與牽連犯的成立要件顯然是不相容的。

仔細推敲，在先行行為是故意犯罪的情況下，危害結果是犯罪人所期待所追求的，法律不能期待行為人對被害人進行及時的搶救，期待犯罪人防止其意圖實現或追求的危害結果出現顯然是不現實的；同時，在被害人出現行為人所預期之外的結果（如死亡）的情形下，法律對行為人的評價也只能是其所意圖之罪，而不能先定行為人一個故意罪，又因行為人故意侵害他人後應負有防止結果發生的作為義務而成立另一個不純正不作為的故意或過失犯罪，否則，就使一罪變成了數罪，違反刑法的禁止重復評價原則。[6] 另外，在先行行為是過失犯罪時，先行行為（構成犯罪）與不作為（犯罪）之間也是不存在牽連關系的。這在立法和司法實踐上都得到了肯定。

行為人實施犯罪行為以後，有義務承擔刑事責任，而沒有義務防止危害結果發生。如果行為人自動防止危害結果的發生，則是減免刑罰的理由；如果行為人沒有防止結果發生，則負既遂罪的刑事責任；如果行為人沒有防止更嚴重的結果發生，則負結果加重犯的刑事責任。並沒有成為刑法上的牽連犯。[7]

2、先行行為是限於有責行為還是也包括無責行為？刑法理論界對此問題存在著較大爭議。有的學者認為，先行行為必須出於故意或過失，即必須是有責行為；有的學者則認為，先行行為只要足以導致構成要件符合結果發生之危險者足以，系有責或無責行為，在所不問。[8]我國學者認為，先行行為是否必須有責，只是對先行行為的法律評價問題，如果行為人對於先行行為雖然無責，但該先行行為引起作為義務行為人應當履行而不履行，行為人對於不作為具有責任。無責之先行行為，完全可以成為不作為的義務來源。[9] 其實先行行為是否有責的問題與先行行為是否違法的問題十分相似，筆者認為，並不影響先行行為是否具有社會危害性。如果其可能造成一不定期的危害後果，則先行行為人就有防止義務。舉例說明，甲帶不懂水性的乙去游泳，盡管甲盡力照顧乙、保護乙的安全並教乙游泳，但乙卻從岸上往河裡跳跌成重傷，甲的先行行為雖然沒有過失，但此時仍有送乙去醫院救治的義務。

還有一個問題值得關注，那就是先行行為引起的危險狀態。對於先行行為產生的作為義務，危險狀態十分重要。先行行為能否產生作為義務，往往取決於危險狀態的有無和其程度。顯而易見的是，危險狀態實際存在和正在發生會引起作為義務，但如果只是可能發生危險或危險狀態尚不足以產生危害後果，則先行行為不產生作為義務。如張某和李某一起打牌，李某因輸錢給張某，心生怨氣，自覺無臉見家人而自殺身亡，張某的行為並不構成殺人罪，因為張某和李某的賭錢行為，並沒有必然引起李某自殺的危險狀態。

注釋： [1] 林山田：《刑法通論》，台灣三民書局1989年版，第302頁。 [2] 陳興良：《刑法哲學》，中國刑法大學出版社2000版，第297頁。 [3] 轉引自陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2000年版，第287頁。 [4] 肖中華：《海峽兩岸刑法中不作為犯罪之比較研究》，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論叢》第一卷。 [5] 高仰止著：《刑法總則之理論與實用》，台灣五南圖書出版公司1983年版，第352頁。 [6] 於改之：《不作為犯罪中「先行行為」的本質及其產生作為義務的條件》，載《中國刑事法雜志》第47期。 [7] 張明楷著：《刑法學》（上冊），法律出版社1997年版，第133頁。 [8] 林山田：《刑法通論》，台灣三民書局1989年版，第302頁 [9] 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2000年版，第287頁。周亮

❸ 什麼是不作為亂作為

一、不作為是指一些領導幹部既有權力，也有能力，但該管的不管。現實中碰到的許多矛盾和問題，黨和國家都有政策規定，但他們就是怕惹麻煩，怕干砸了影響政治前途，所以能躲的就躲，能推的就推。有些幹部明明知道有些群眾生活很困難，急需政府關心幫助，但他們就是漠不關心，視而不見。這裡面有行政效率低下、管理方法落後的問題，但從根本上講，還是不願作為、不想作為。

二、亂作為是指一些領導幹部在工作中，不該管的，胡亂插手;該管的，亂管一氣。這里既有幹部行政的能力和水平問題，也有幹部個人的品德問題。比如，不是依法辦事，不把手中的權力用到為人民服務上，而是濫用權力，違法行政，甚至以權謀私，走向腐敗。

(3)不作為犯立法擴展閱讀：

行為類型

關於不作為的類型，刑法理論的通說是分為純正不作為與不純正不作為。此外，我國刑法學界還存在一種同時包含作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點。我認為，這種觀點混淆了作為與不作為的關系。作為與不作為的區別並非簡單地在於身體動靜，而主要在於違反的義務法規的性質。作為是違反禁止性義務法規，而不作為是違反命令性義務法規。

因此，凡是違反命令性義務法規，應為而不為的，就是不作為。不作為的內容是命令性義務法規規定的作為。如果應為而不為，盡管實施了其他身體動作，仍然是不作為。因此，對於作為與不作為的區分，應當從本質上去把握，否則，就可能導致對純正不作為的否定。

例如，公認為純正不作為犯的遺棄罪，也並非沒有任何身體動作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個意義上，我主張作為與不作為是一種非此即彼的反對關系。

1、純正不作為犯

純正不作為犯是指刑法規定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規定，據此可以對純正不作為犯予以正確的認定。

例如，我國刑法第261條規定：「對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」這是純正不作為犯的立法適例。遺棄罪就是負有扶養義務的人有能力履行扶養義務而拒不履行這種扶養義務而構成的，是純正的不作為的犯罪。

2、不純正不作為犯

不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正不作為由於在刑法上沒有明文規定，而是司法機關在認定不純正作為犯的時候，應當注重考察不作為與作為是否具有等價性。只有在具有等價性情況下，才能認定為不純正的不作為犯罪。例如我國刑法關於故意殺人罪的規定，包括作為的故意殺人與不作為的故意殺人。

這種不作為的故意殺人就是不純正的不作為犯。例如，母親故意不喂養嬰兒，致使嬰兒飢餓而死亡。這一不喂養的行為作為一種不純正的不作為，與作為的故意殺人具有價值上的等同性，應以不純正的不作為犯罪論處。

❹ 道德義務能否作為不作為犯罪的作為義務來源

摘要：不作為犯的作為義務來源經歷了形式的作為義務論到實質的作為義務論的發展過程。在此過程中道德義務也逐漸的發展成了不作為犯作為義務來源的一種，以至於國外的立法對此作了專門的規定。然而，對於道德義務我們不能一概而論。我們應該既認清我國與國外關於不作為犯作為義務來源的理論研究方法和立法現狀的異同，也要認識到公認的不作為犯的作為義務來源與道德義務之間的微妙差別。惟其如此，我們才能准確把握道德義務適用的范圍和場合。關鍵詞：不作為犯罪 道德義務 作為義務來源 公序良俗 一、不作為犯的作為義務的理論淵源及其發展 不作為犯，是指負有特定作為義務的人，在能夠履行義務而故意或過失地不履行義務，以致發生一定危害結果的犯罪行為。不作為犯是相對於作為犯而言，根據其結構的不同，可以將其區分為真正（純正）不作為犯和不真正（純正）不作為犯。在刑法理論中，所有不作為犯罪的問題無不以特定作為義務為基礎，因為它反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素，是決定不作為犯罪能否成立以及屬於何種性質的犯罪的主要依據。不作為犯是犯罪形態中的基本形式之一，其核心內容是不作為。不作為犯的作為義務來源是其中很重要的一個部分，具有重要的理論和實踐價值。 關於不作為犯作為義務的研究有兩種典型的學說，即形式的作為義務論和實質的作為義務論。近代刑法學之父費爾巴哈率先提出了形式的作為義務說。他認為「不作為犯通常是以規定行為人的特定法律根據（法律和契約）為前提的」。[1]此後，德國學者斯班恩伯格（Spangenberg）和亨克爾（Henkel）在其著述中就將作為義務的范圍拓展到婚姻、家庭生活關系領域。而先行行為被認為是作為義務的根據之一是由德國的刑法學家斯鳩貝爾（Stubel）提出來的，至此，德國刑法關於作為義務「形式的三分說」即確立。從形式上說明義務來源的類型，具有明確性，對嚴格區分道德義務和法律義務，阻止以實質判斷為借口而擴大不真正不作為犯處罰范圍，具有重要的意義，但是，僅從形式上描述義務的來源也存在不足，突出的問題是無法為作為義務的來源提供實質的理論基礎。[2] 實質的作為義務論避開作為和不作為構成上的差別，從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間的特殊關系出發來確認不作為犯的特定義務的實質根據。促成不作為犯作為義務來源的理論變革跟刑法的自覺或刑法的獨立化不無關系。德國基爾學派的夏夫史坦（Schaffstein）教授指出，根據「形式的三分說」，不作為犯的作為義務來源多受制於民法的規定（即「刑法的民事化」），從而使得刑法違法性的概念產生了雙重標准，出現了刑法依賴民法上的違法概念的謬誤。[3]在作為義務實質化的運動中，德國出現了形形色色作為義務學說，如沃格特（Vogt）的「較密切之社會秩序說」，安德魯·那克斯（Anddroulakis）的「事先存在之密切關系說」，貝爾汶格魯（Bārwinkel）的「公共福祉說」。[4]以至於今，實質作為義務論在德國刑法理論中仍佔有支配地位。 德國對作為義務來源的實質性研究也給日本的刑法理論產生了巨大的影響。早在「二戰」之前，牧野英一等學者就開始從實質的立場尋求作為義務的嘗試。20世紀70年代之後日本，日本不少學者對作為義務的實質根據進行了深入的研究 ，提出了各具特色的實質作為義務論，如日 高義博教授的「先行行為說」，崛內捷三教授的「事實上的承擔說」、西田典之教授的「具體的事實支配關系說」等。[5]但是德國有所不同的是，這些學說提出雖然對日本理論深化對作為義務實質根據的認識具有重要意義，但並未從根本上改變日本刑法學理論從形式上尋找作為義務的傳統做法。 從上述論述中，我們可以看出，現代刑法學中，不作為犯發展的基本趨勢是，在維持不作為犯的本質是違反作為義務說的基本理論的同時，又積極避開傳統的列舉作為義務的發生根據的方法，而試圖對作為義務的發生根據作某種客觀的限定。因此，從某種意義上來講，作為義務在不作為犯中的地位研究，己經從形式的作為義務論轉向實質的作為義務論。 二、道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源的學理爭鋒 一般認為，道德是指人類社會長久以來形成的關於善惡、美醜、好壞、是非的判斷標准，它是和法律既交融又獨立的另一個社會調整規范，區別於法律的自覺性、強制性，而具有自發性、非強制性。國家機器保障法律義務的履行，而道德義務的違反將僅僅是遭到輿論的譴責，國家強制力在此也無能為力。同時，刑法所保護的客體是法益（社會關系），而不是其他。因此，道德義務能否作為不作為犯作為義務的發生根據，是一個令人棘手的問題。在各國刑事實務和理論界對此亦有不同態度。 根據形式的作為義務論，不作為犯罪的作為義務來源一般包括列舉法令、法律行為及先行行為。其主要特徵也是：使所謂作為義務這樣一種發生法律效果的要件，其根據總是在法規，即法源中去尋求。故而道德義務在形式作為義務論看來原則上是不可能成為作為義務的來源的。 我國刑法界對不作為犯的作為義務來源普遍採用的形式作為義務論。由於我國現行刑法對不作為犯的概念無明文規定，故對不作為犯的義務來源存有較大的爭議。我國刑法理論界對於不作為犯的義務來源有幾種不同的觀點，其中包括趙秉志代表的「三來源說」、高銘暄力主的「四來源說」以及馬克昌倡導的「五來源說」。[6] 而這些關於不作為犯作為義務來源的理論中對道德義務態度亦不盡相同。其中主要包括兩種觀點——否定說和肯定說。主張否定說的有例如前文所講的「三來源說」和「四來源說」（此兩者的差別在於是否承認法律行為為作為義務來源）。另外，像學者向開林、肖中華、蘇彩霞、黎宏等也都認為道德義務不能作為不作為犯的作為義務來源。至於肯定說，學者對此的看說亦各不相同。其中前文所講的馬克昌就認為，在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。[7]學者熊選國認為，應將將道德義務區分為純粹的道德義務和上升為法律義務的道德義務。他認為，道德義務和法律義務往往是緊密地聯系在一起的,非純粹的道德義務能夠成為不作為犯作為義務的來源，只有純粹的道德義務才不發生不作為犯罪的問題。[8]學者彭磊主張將道德義務分為一般道德義務和重大道德義務，認為重大道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源。其理由如下：第一，國外的立法可以讓我們以認識問題的全新視角。俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙等國刑法典都有類似於見危不救罪的規定。第二，重大道德義務上升為法律義務符合我國的國情。我國目前公民的思想道德水平嚴重下降。第二，重大道德義務上升為法律義務具有實踐上的可行性。通過法律的強制力提高人們的道德水平無非就是說法律要求人們必須遵守某些道德觀念,這同法律的強製作用是一致的。第三，對於學者們提出的，將重大道德義務上升為法律義務的社會本位思想將與我國新刑法的個人本位的價值取向相沖突這個問題，認為可以用科斯提出「權利的相互性」理論來解決。[9]然而，不管學者們對於道德義務是否能作為不作為犯的作為義務來源的態度如何，我國的學者對不作為犯的作為義務來源的研究都是立足於從形式上進行判斷的。 如前文所說，國外對不作為犯的作為義務來源的研究已經從形式的作為義務論轉向實質的作為義務論。德國的學者在此方面的研究始終走在前面。而日本學者牧野英一則明確指出，違反義務不應當僅僅局限於違反義務這一點上，還有違反與結果相對的有關系的公序良俗的作為也可以不作為形式犯之，不作為在違反義務這一點上，便可以認為是違反公序良俗。理論的發展也推動了實踐的進步。《德國刑法典》第330條規定：「意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要依當時情形又有可能，尤其對自己並無重大危險而且不違反其他重要義務而不救助者，處一年以下自由刑或並科罰金。」此外，《義大利刑法典》第593條規定：「發現某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處於其他危險之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管機關報告的，處二個月以下有期徒刑或者六十萬里拉以下罰款。」毫無例外，法國、俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙等國刑法典都有類似的規定。由於受國外立法例的影響，全國人大九屆四次會議中,有許多人大代表提出議案,要求在刑法中增設「見危不救和見死不救罪」，但目前我國立法機關仍未對此進行修改。因此，該說在國內刑法界尚未成為主流觀點，支持者不多。 然而，國外立法例關於見危不救罪或見死不救罪的規定，也僅限於出現重大危險並且行為人的作為對自己並無重大危險時才負有義務。由此可見，道德義務作為作為義務來源的根據哪怕在實質的作為義務論中也不是沒有界限的。 三、道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源之我見 筆者為，對於道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源不能一概而論。首先我們應該明晰道德義務和公認的不作為義務來源關系。其實，在不作為犯罪之作為義務來源的主要形式中，每一種都包含有道德義務(不純粹的道德義務即特殊的道德義務)。如：法律明文規定的義務之中的「遺棄罪」中「父母扶養子女,子女贍養父母之義務」(家庭倫理道德義務)；職務或業務要求的作為義務中的「消防隊員負有積極撲滅火災的義務」(職業道德義務)；法律行為引起的作為義務中的「如實履行合同行為引起的特定法律義務」(講求誠實信用的道德義務)；先行行為引起的作為義務中的「交通肇事後將負有生命危險的被害人及時送往醫院救助的義務」(公共道德義務)。[10]可見，道德義務本身就隱藏在不作為犯的公認的作為義務來源中。 至於是否將道德義務作為一種獨立的作為義務來源分立出來。筆者認為也應該具體問題具體分析。無論是馬克昌先生倡導的特殊情況下將「公序良俗」作為不作為犯罪的作為義務來源，還是熊選國認為的應將將道德義務區分為純粹的道德義務和上升為法律義務的道德義務，抑或者彭磊主張的將道德義務分為一般道德義務和重大道德義務，都存在著擴大刑法懲罰的范圍，有違罪刑法法定的原則和刑法的謙抑性原則的風險。盡管國外的見危不救或者見死不救的立法例規定了道德義務可以作為不作為犯罪的義務來源，然而其道德義務跟中國學者學理上說的道德義務還是不一致的，因為前者畢竟是法定的，故在實物操作中不會與刑法的基本原則很精神相違背。 綜上所述，筆者認為我國關於不作為犯罪的作為義務來源的研究應該要實現形式的作為義務論向實質的作為義務論的轉變。而道德義務要作為一種獨立的作為義務來源除非法律中明確對此作了規定。[1] 參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第123頁。轉譯自崛內捷三：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第7頁。[2] 何榮功：《實行行為研究》，武漢大學出版社2007年版，第93頁。[3] 參見許成磊：《刑法中作為義務來源的法哲學背景分析》，載於《中國人民公安大學學報》，2004年第5期。[4] 參見許玉秀：《論西德刑法上保證人地位之實質化運動》，載許玉秀著：《主觀與客觀之間》，台灣春風煦日論壇1997年版，第355頁以下。[5] 黎宏著：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第132頁以下。[6] 參見柴新月：《淺論道德義務能夠作為不作為犯的義務來源》，載於《法制與社會》，2009年第2期。[7] 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第171-172頁。[8] 熊選國著：《刑法中行為論》，人民法院出版社，1992年版。[9] 彭磊：《「重大」道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源》，載於《中國刑事法雜志》，2003年第3期。

❺ 不作為犯罪的義務來源的理論根據來源在哪裡

摘要：不作為犯的作為義務來源經歷了形式的作為義務論到實質的作為義務論的發展過程。在此過程中道德義務也逐漸的發展成了不作為犯作為義務來源的一種，以至於國外的立法對此作了專門的規定。然而，對於道德義務我們不能一概而論。我們應該既認清我國與國外關於不作為犯作為義務來源的理論研究方法和立法現狀的異同，也要認識到公認的不作為犯的作為義務來源與道德義務之間的微妙差別。惟其如此，我們才能准確把握道德義務適用的范圍和場合。關鍵詞：不作為犯罪 道德義務 作為義務來源 公序良俗 一、不作為犯的作為義務的理論淵源及其發展 不作為犯，是指負有特定作為義務的人，在能夠履行義務而故意或過失地不履行義務，以致發生一定危害結果的犯罪行為。不作為犯是相對於作為犯而言，根據其結構的不同，可以將其區分為真正（純正）不作為犯和不真正（純正）不作為犯。在刑法理論中，所有不作為犯罪的問題無不以特定作為義務為基礎，因為它反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素，是決定不作為犯罪能否成立以及屬於何種性質的犯罪的主要依據。不作為犯是犯罪形態中的基本形式之一，其核心內容是不作為。不作為犯的作為義務來源是其中很重要的一個部分，具有重要的理論和實踐價值。 關於不作為犯作為義務的研究有兩種典型的學說，即形式的作為義務論和實質的作為義務論。近代刑法學之父費爾巴哈率先提出了形式的作為義務說。他認為「不作為犯通常是以規定行為人的特定法律根據（法律和契約）為前提的」。[1]此後，德國學者斯班恩伯格（Spangenberg）和亨克爾（Henkel）在其著述中就將作為義務的范圍拓展到婚姻、家庭生活關系領域。而先行行為被認為是作為義務的根據之一是由德國的刑法學家斯鳩貝爾（Stubel）提出來的，至此，德國刑法關於作為義務「形式的三分說」即確立。從形式上說明義務來源的類型，具有明確性，對嚴格區分道德義務和法律義務，阻止以實質判斷為借口而擴大不真正不作為犯處罰范圍，具有重要的意義，但是，僅從形式上描述義務的來源也存在不足，突出的問題是無法為作為義務的來源提供實質的理論基礎。[2] 實質的作為義務論避開作為和不作為構成上的差別，從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間的特殊關系出發來確認不作為犯的特定義務的實質根據。促成不作為犯作為義務來源的理論變革跟刑法的自覺或刑法的獨立化不無關系。德國基爾學派的夏夫史坦（Schaffstein）教授指出，根據「形式的三分說」，不作為犯的作為義務來源多受制於民法的規定（即「刑法的民事化」），從而使得刑法違法性的概念產生了雙重標准，出現了刑法依賴民法上的違法概念的謬誤。[3]在作為義務實質化的運動中，德國出現了形形色色作為義務學說，如沃格特（Vogt）的「較密切之社會秩序說」，安德魯·那克斯（Anddroulakis）的「事先存在之密切關系說」，貝爾汶格魯（Bārwinkel）的「公共福祉說」。[4]以至於今，實質作為義務論在德國刑法理論中仍佔有支配地位。 德國對作為義務來源的實質性研究也給日本的刑法理論產生了巨大的影響。早在「二戰」之前，牧野英一等學者就開始從實質的立場尋求作為義務的嘗試。20世紀70年代之後日本，日本不少學者對作為義務的實質根據進行了深入的研究 ，提出了各具特色的實質作為義務論，如日 高義博教授的「先行行為說」，崛內捷三教授的「事實上的承擔說」、西田典之教授的「具體的事實支配關系說」等。[5]但是德國有所不同的是，這些學說提出雖然對日本理論深化對作為義務實質根據的認識具有重要意義，但並未從根本上改變日本刑法學理論從形式上尋找作為義務的傳統做法。 從上述論述中，我們可以看出，現代刑法學中，不作為犯發展的基本趨勢是，在維持不作為犯的本質是違反作為義務說的基本理論的同時，又積極避開傳統的列舉作為義務的發生根據的方法，而試圖對作為義務的發生根據作某種客觀的限定。因此，從某種意義上來講，作為義務在不作為犯中的地位研究，己經從形式的作為義務論轉向實質的作為義務論。 二、道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源的學理爭鋒 一般認為，道德是指人類社會長久以來形成的關於善惡、美醜、好壞、是非的判斷標准，它是和法律既交融又獨立的另一個社會調整規范，區別於法律的自覺性、強制性，而具有自發性、非強制性。國家機器保障法律義務的履行，而道德義務的違反將僅僅是遭到輿論的譴責，國家強制力在此也無能為力。同時，刑法所保護的客體是法益（社會關系），而不是其他。因此，道德義務能否作為不作為犯作為義務的發生根據，是一個令人棘手的問題。在各國刑事實務和理論界對此亦有不同態度。 根據形式的作為義務論，不作為犯罪的作為義務來源一般包括列舉法令、法律行為及先行行為。其主要特徵也是：使所謂作為義務這樣一種發生法律效果的要件，其根據總是在法規，即法源中去尋求。故而道德義務在形式作為義務論看來原則上是不可能成為作為義務的來源的。 我國刑法界對不作為犯的作為義務來源普遍採用的形式作為義務論。由於我國現行刑法對不作為犯的概念無明文規定，故對不作為犯的義務來源存有較大的爭議。我國刑法理論界對於不作為犯的義務來源有幾種不同的觀點，其中包括趙秉志代表的「三來源說」、高銘暄力主的「四來源說」以及馬克昌倡導的「五來源說」。[6] 而這些關於不作為犯作為義務來源的理論中對道德義務態度亦不盡相同。其中主要包括兩種觀點——否定說和肯定說。主張否定說的有例如前文所講的「三來源說」和「四來源說」（此兩者的差別在於是否承認法律行為為作為義務來源）。另外，像學者向開林、肖中華、蘇彩霞、黎宏等也都認為道德義務不能作為不作為犯的作為義務來源。至於肯定說，學者對此的看說亦各不相同。其中前文所講的馬克昌就認為，在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。[7]學者熊選國認為，應將將道德義務區分為純粹的道德義務和上升為法律義務的道德義務。他認為，道德義務和法律義務往往是緊密地聯系在一起的,非純粹的道德義務能夠成為不作為犯作為義務的來源，只有純粹的道德義務才不發生不作為犯罪的問題。[8]學者彭磊主張將道德義務分為一般道德義務和重大道德義務，認為重大道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源。其理由如下：第一，國外的立法可以讓我們以認識問題的全新視角。俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙等國刑法典都有類似於見危不救罪的規定。第二，重大道德義務上升為法律義務符合我國的國情。我國目前公民的思想道德水平嚴重下降。第二，重大道德義務上升為法律義務具有實踐上的可行性。通過法律的強制力提高人們的道德水平無非就是說法律要求人們必須遵守某些道德觀念,這同法律的強製作用是一致的。第三，對於學者們提出的，將重大道德義務上升為法律義務的社會本位思想將與我國新刑法的個人本位的價值取向相沖突這個問題，認為可以用科斯提出「權利的相互性」理論來解決。[9]然而，不管學者們對於道德義務是否能作為不作為犯的作為義務來源的態度如何，我國的學者對不作為犯的作為義務來源的研究都是立足於從形式上進行判斷的。 如前文所說，國外對不作為犯的作為義務來源的研究已經從形式的作為義務論轉向實質的作為義務論。德國的學者在此方面的研究始終走在前面。而日本學者牧野英一則明確指出，違反義務不應當僅僅局限於違反義務這一點上，還有違反與結果相對的有關系的公序良俗的作為也可以不作為形式犯之，不作為在違反義務這一點上，便可以認為是違反公序良俗。理論的發展也推動了實踐的進步。《德國刑法典》第330條規定：「意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要依當時情形又有可能，尤其對自己並無重大危險而且不違反其他重要義務而不救助者，處一年以下自由刑或並科罰金。」此外，《義大利刑法典》第593條規定：「發現某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處於其他危險之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管機關報告的，處二個月以下有期徒刑或者六十萬里拉以下罰款。」毫無例外，法國、俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙等國刑法典都有類似的規定。由於受國外立法例的影響，全國人大九屆四次會議中,有許多人大代表提出議案,要求在刑法中增設「見危不救和見死不救罪」，但目前我國立法機關仍未對此進行修改。因此，該說在國內刑法界尚未成為主流觀點，支持者不多。 然而，國外立法例關於見危不救罪或見死不救罪的規定，也僅限於出現重大危險並且行為人的作為對自己並無重大危險時才負有義務。由此可見，道德義務作為作為義務來源的根據哪怕在實質的作為義務論中也不是沒有界限的。 三、道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源之我見 筆者為，對於道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源不能一概而論。首先我們應該明晰道德義務和公認的不作為義務來源關系。其實，在不作為犯罪之作為義務來源的主要形式中，每一種都包含有道德義務(不純粹的道德義務即特殊的道德義務)。如：法律明文規定的義務之中的「遺棄罪」中「父母扶養子女,子女贍養父母之義務」(家庭倫理道德義務)；職務或業務要求的作為義務中的「消防隊員負有積極撲滅火災的義務」(職業道德義務)；法律行為引起的作為義務中的「如實履行合同行為引起的特定法律義務」(講求誠實信用的道德義務)；先行行為引起的作為義務中的「交通肇事後將負有生命危險的被害人及時送往醫院救助的義務」(公共道德義務)。[10]可見，道德義務本身就隱藏在不作為犯的公認的作為義務來源中。 至於是否將道德義務作為一種獨立的作為義務來源分立出來。筆者認為也應該具體問題具體分析。無論是馬克昌先生倡導的特殊情況下將「公序良俗」作為不作為犯罪的作為義務來源，還是熊選國認為的應將將道德義務區分為純粹的道德義務和上升為法律義務的道德義務，抑或者彭磊主張的將道德義務分為一般道德義務和重大道德義務，都存在著擴大刑法懲罰的范圍，有違罪刑法法定的原則和刑法的謙抑性原則的風險。盡管國外的見危不救或者見死不救的立法例規定了道德義務可以作為不作為犯罪的義務來源，然而其道德義務跟中國學者學理上說的道德義務還是不一致的，因為前者畢竟是法定的，故在實物操作中不會與刑法的基本原則很精神相違背。 綜上所述，筆者認為我國關於不作為犯罪的作為義務來源的研究應該要實現形式的作為義務論向實質的作為義務論的轉變。而道德義務要作為一種獨立的作為義務來源除非法律中明確對此作了規定。[1] 參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第123頁。轉譯自崛內捷三：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第7頁。[2] 何榮功：《實行行為研究》，武漢大學出版社2007年版，第93頁。[3] 參見許成磊：《刑法中作為義務來源的法哲學背景分析》，載於《中國人民公安大學學報》，2004年第5期。[4] 參見許玉秀：《論西德刑法上保證人地位之實質化運動》，載許玉秀著：《主觀與客觀之間》，台灣春風煦日論壇1997年版，第355頁以下。[5] 黎宏著：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第132頁以下。[6] 參見柴新月：《淺論道德義務能夠作為不作為犯的義務來源》，載於《法制與社會》，2009年第2期。[7] 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第171-172頁。[8] 熊選國著：《刑法中行為論》，人民法院出版社，1992年版。[9] 彭磊：《「重大」道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源》，載於《中國刑事法雜志》，2003年第3期。

❻ 不作為致人死亡，不作為犯的義務如何認定

1.我想知道是你們定罪的時候，不作為的義務如何界定
在現行法律中除非有明文規定了不作為犯罪義務的來源，比如遺棄罪等，否則認定不作為犯罪義務來源的時候都是根據一般法理進行認定
根據一般法理，不作為犯罪義務來源有如下幾種：法律明文規定的積極作為義務、職業或者業務要求的作為義務、法律行為引起的積極作為義務、先行行為引起的積極作為義務。以上幾種是目前刑法學界的通說，也是能夠在司法實踐中得到通用的標准
上述提到的幾種義務來源具體是如何區分，建議你可以網路一下【不作為犯罪】這個詞條，在上次回答你提問的時候，我把相關的理論和學說總結在一起，可以作為參考

2.如果作為律師，這個案子的定罪要點在哪？辯護要點在哪
定罪要點在於是否有殺人的故意、是否有救助的義務這兩點上
辯護要點也就是上述的兩點，其中殺人的故意一般會認定為間接故意而沒有多少可以爭辯的空間，但是否具有救助義務這一點爭議較大
之所以爭議大是因為道德義務能否作為不作為犯罪的義務來源是有爭議的。如果是控方則會強調因為戀愛關系的存在使得戀愛雙方有著一種區別於一般朋友、但是有沒達到夫妻的關系，而這樣的關系要求雙方履行一定的扶助義務，基於這樣的義務下應該負有救助義務否則就是構成了不作為的犯罪。如果是辯方則肯定會毫不猶豫地指出這樣的義務是被道德強加於身、違反罪刑法定原則的一種莫須有的義務，法無明文即自由，既然自由則何罪之有
值得說明的是即使現在通說認定為道德義務不能成為不作為犯罪義務來源，但是畢竟只是通說而已。通說作為學說的一種，其效力在大陸法系中的位階是很低的，並且由於具體問題具體分析的情況下通說往往也會因為顯失公平而不予適用，因此才會引發辯論。如果一切都以立法的形式明文規定，大概也沒有必要再辯論了，是吧

總之如果要問對本案的看法，個人觀點是認為不構成犯罪的，理由之一是沒有救助義務理由之二就是法無明文即自由理由之三就是無罪推定。當然辯論也不是一家之言，對於沒有定論的辯題只要言之成理即可得分，理由越充分則越高分
個人見解僅供參考，希望對你有幫助，祝順利！