虛法學說

㈠ 法學是一門科學嗎

是的，這有一文：

法學是一門科學嗎？這看似是一個簡單的話題，要想做出令人信服的回答，千百年來卻一直挑戰著法律人的智慧。「法學」一詞最早可追溯到拉丁語「juris prudentia」。這個詞是由兩個詞即juris和prudentia組合而成的，前者的意思是法、權利、正義，後者的意思是智慧或實踐智慧，兩者合起來的意思是法的智慧或法的實踐智慧。魏德士在其《法理學》一書中認為，該問題並非無病呻吟、無關宏旨。因為，法學的科學性實際上隱含著這樣一個問題，即「我能夠信賴法的內容嗎」？這實際上就是指法律問題是否具有確定性答案，能否憑借人們的經驗和理性思考加以認知。如果有答案，那麼答案在多大程度上是確定的？

一

法學是一門研究法律現象及其規律的學問。法學知識直接作用於人們的行為，進而作用於社會，人們通過法律規范來建立社會的規則秩序。在現代社會，法學和經濟學等學科一樣，其重要性是不言而喻的。由於研究方法的進步，特別是數學方法在經濟學中的廣泛運用，經濟學實現了定性和定量的分析與研究，因此，人們可能並不懷疑經濟學研究的科學性。但同樣作為社會科學，法學問題的共識性相對而言，似乎主觀性更強，容易出現公說公有理婆說婆有理的現象，一個問題，往往出現甲說、乙說、折衷說，甚至眾說紛紜、莫衷一是的局面。這也導致了長期以來的一個爭論，即法學是一門科學嗎？

對這一問題的回答，主要取決於對法學及其內涵的科學界定。在對法學的內涵進行界定之後，如果認為法學符合科學的標准，則應當屬於科學的范疇，反之則不屬於科學。應當承認，「法學」一直是一個比較模糊的概念，是幾個世紀以來困惑法律哲人的重大課題。例如，德國法學家耶林曾經從法學受立法者的影響以其固有的本土性等方面出發，認為法學不是一門科學，並提出「人們可以問道，有哪一門科學，竟需仰賴立法者之心情，使今日有效之事物，於明日遭廢棄，使於某處為假之事，於他處為真？有哪一門科學，竟需受國家邊境界樁所限？」在他看來，一門科學應當具有普適性，就像自然科學中的定律一樣，是放之四海而皆準的，但法學具有很強的本土性，顯然不是科學。我認為，耶林的這一觀點失之過簡，並不全面。事實上，法學本身也有許多普適性的價值和規律，例如，法學所追求的公平正義的理念，是人類共同追求的價值；民法上對合同的成立與抗辯、對財產權的保護等，都是世界通行的規則；刑法上對罪刑法定、無罪推定等制度的規定，也是現代國家一致採納的制度。更何況，在經濟全球化的情況下，法學所研究的內容、范疇等越來越具有趨同性。即便我們承認法律具有一定的本土性，但也不能因此否定其是一門科學。如果將科學僅僅定義為一種認識人類社會、包括特定區域內的人類社會的發展規律的方法，那麼無疑法學在很大程度上也具有科學的特徵。

法學是否是一種科學？對這個問題進行回答，首先需要對科學的內涵進行界定。知識界歷來將科學分為自然科學與社會科學、人文科學三大類，並依據這種劃分標准形成了三套不同的知識體系。人文科學是以人的社會存在為研究對象，以揭示人的本質和人類社會發展規律為目的的科學。自然科學注重對客觀規律、定律的探索，其研究結果具有很強的客觀性和普遍適用性。但社會科學的研究則注重解決具體的社會問題，其在研究過程中受到研究者個人偏好（personal preference）和生活背景（background）的影響程度較高。這就使得不同研究者在同一問題上的研究結論呈現出較大的差異性。尤其是在不同問題的研究上，我們很難說不同的研究結論之間有對錯之分。社會科學的研究結果主要用於應對復雜多變的社會現象，而不同社會的具體情形不同，其所面臨的社會問題也存在較大差異。因此，社會科學研究的本土性較強。有人將其稱為一種「本土性知識」(domestic knowledge）也不無道理。法學就其性質而言，屬於社會科學的范疇，因此，不能因為法學不是自然科學就否認其是一門科學，而應當按照社會科學而不是自然科學的判斷標准來進行界定。

二

方舟子在「科學是什麼」一文中，曾經援引了美國學者伯恩斯坦（Root-Bernstein）的觀點，即判斷一個理論是否屬於科學，要看其是否符合邏輯的、經驗的、社會學的和歷史的四項標准，缺一不可。我認為，伯恩斯坦的這個判斷標准應當是對社會科學的判斷方法，可以用於判斷法學是否是一門科學。而按照這個標准判斷，法學符合伯恩斯坦標準的四個要素，應當是一門科學：

一是邏輯的標准。邏輯是通過概念、判斷、推理、論證來理解和區分客觀世界的思維過程。法學具有自身的體系，而該體系是按照一定的邏輯標准來構建的。現代法學知識和法學論辯也是以邏輯學為基礎的。法學具有自身的特定研究對象，是人類認識和運用一切法律現象活動的集合體，其不僅包括對法律的形式性描述，還包括對法律性質的哲學思辨以及對法律操作技藝的抽象和總結。依據這些研究對象的不同特點，法學學科又可以分為理論法學、法律史學、憲法與行政法學、民法學、刑法學、比較法學等二級學科。這樣的層級劃分適應了學科對象的差別和「術業有專攻」的社會分工規律。依據不同的研究對象，各個部門法都形成了自身的規則、邏輯體系。法學不僅具有自己獨特的體系，也以邏輯嚴謹為其重要特徵。

二是經驗的標准。法學理論是對實踐的總結，並可以通過實踐加以運用與檢驗，具有顯著的經驗性的特點。科學的基本特徵是具有可觀察性和可驗證性，也就是卡爾·波普爾所說的可證偽性。我們說法學是一門科學，但必須強調法學是一門實踐性科學。美國大法官霍爾姆斯說過，法律的生命在於經驗而非邏輯。現代社會普遍認可「民法作為市民社會網路全書」的論斷。在這一點上，法律的實踐性明顯地區別於哲學、文學等人文科學。在不斷積累經驗的基礎上，法學的理論基礎也在不斷完善。在羅馬法中，法學被稱為真正的哲學（vera philosophia），或者說羅馬人的民族哲學，因為其基礎是羅馬人在實際生活中長期積累的經驗。而從自然法學到概念法學、利益法學和自由法學，不同時期、不同流派的學者都在努力探究法學發展的基本規律。當前英美法學研究中的實證法學、法律經濟分析等研究的目的亦是如此。即便是近幾十年興起的法律現實主義和批判法律運動，也無法否認法律及其發展在很多方面是要受到客觀約束的。正是因為法學方法在起源上的實踐品性，使其能夠被人們以經驗和邏輯加以認識、抽象和總結，並反過來作用於社會生活。法律的生命在於適用，無論法學怎麼分類，其核心是法律在社會生活中的實踐，因此非常注重法律的可操作性分析，強調法律的實際運用。法學工作者的任務事實上並不僅僅局限於構建法律的概念和體系，以及對概念體系進行理論描述，還應當在此基礎上對法律這一社會調整工具的實際運用及其方法給予積極關注和深入思考，從而實現霍爾姆斯所說的將「紙面上的法」（law in book）轉化為「現實中的法」（law in action）。法律的精髓在後者，而不是前者。即便我們對於法律文本的價值做出了准確、科學地判斷，但如果不能通過法律適用體現在具體的個案中，那還是一種象牙塔式的形而上研究。與之相類似，即使對於部門法中的每一個具體規范都有深入研究，但如果不能把握法律適用在實際操作中的一般方法、規律，仍然不能准確、嫻熟地將具體的法律條文運用到個案之中，並實現公正裁判。因而，法學是在實踐中產生，其發展也是為了指導實踐，從而使法學成為治國理政、經世濟民的學問。

法學是一門符合邏輯、符合經驗和社會歷史演進規律的社會科學，是一種人類通過理性認識事物、且能夠為人們所反復使用的方法，即我們所稱的一般意義上的科學。法學也具有一定的確定性，甚至在大量問題上體現出了較高的確定性。人類社會存在著一些不可更改的基本規則，例如，遵守允諾、勿害他人、欠債還錢、尊重他人生命、保護人身安全等等。無論是自然法學派，還是法律實證主義者，在這些問題上都存在著高度的共識。相反，並非所有的自然科學都具有確定性，或者都能夠被理性所驗證。哈佛大學昂格爾教授在《社會理論》（Social Theory）一書中舉例到，關於宇宙是如何形成的這一重要自然科學命題，很難說「大爆炸說」與「漸進擴張說」之間哪一個就是絕對的真理。且這些理論也很難得到科學的證明，但我們並不能否認「宇宙形成理論」這一問題的科學性。

三是社會學的標准。這一標準是指針對社會生活現象，能夠把握認知人類社會發展的規律，不斷根據社會生活的發展提出新問題並提出解決問題的途徑。顯然，法學作為一門重要的社會科學，其具備這些功能。法學就是研究法現象的學問，法學家的主要工作就是要從法的運行活動和現象中把握其發展的規律，並在此基礎上構建相應的知識體系，從而指導特定社會的法律發展活動。具體而言，其一是解決立法的科學性。立法機關意圖實現的價值也要通過對權利義務的調整和規范予以落實。而權利義務關系正是法學研究中的核心內容，法學家需要以現行的法律為研究對象，但又不能囿於現有規則，而應有一定的超前意識，從法律發展規律和社會現實需要等角度提出立法的目標以及完善的方向。所謂科學立法，很大程度上取決於科學理論的指導。這些指導可適用於立法的制定與修改、法律適用效果的評估等所有領域。其二是法律適用的規律。法學需要研究文本，並指出這些文本判例如何在社會生活中得到有效的運用。因為法律的生命在於適用，通過具體適用法律解決具體的各種社會問題。其三是法律在整個社會治理中對人們的行為和社會關系產生的實際影響。法學需要認識法律在社會治理中的獨特作用，及其與道德、宗教、政治等各種社會規范之間的相互關系。法學在認識社會中形成自身的知識體系。

四是歷史的標准。一門知識能否成為一門科學，應當具有歷史的演進過程。事實上，法學是一門古老的學問，最早可以追溯到兩千多年前的古羅馬法，歐洲最早的大學即1087年的博洛尼亞大學，其最初開設的主要課程就包括了法學。在中世紀，法學與邏輯、修辭、神學等一起，成為歐洲貴族子弟必須學習的科目之一。而中國的法律制度史則可以追溯得更遠。由此可見，法學比許多近現代才出現的自然科學要具有更為悠久的歷史。在不同歷史時期，雖然為適應社會發展的需要，會設置不同的法律規則，但各個法律規則並非憑空而來，其具有一定的歷史繼承性，以現代大陸法系民法規則為例，其基本理論框架主要來源於古羅馬法。正是因為法學具有厚重的歷史積淀，由此也決定了我們是可以在法學這一歷史性知識中尋找規律的。

三

另外，任何科學都應當遵循一定的方法，離開方法的科學就不能稱之為科學。一種科學的研究方法主要取決於其研究對象。因此，討論法律科學的方法及其特徵，首先需要考慮這門科學到底研究什麼。從研究對象上看，法學主要是關於法律的性質、制定與執行的學問。法學至少具有兩個維度。在第一個維度上，法學關注的是那些寫在文本上或者表現在判例中的法律規范，包括其形成、解釋和適用。所以，法學採用的規范分析方法、法律文本分析方法等是法學獨有的方法。在第二個維度上，無論是法律文本還是判例，其背後反映的都是特定的社會關系和社會關系發展規律。在這個維度上，法學研究應當在一個更為廣闊的視野上關注社會關系及其規律，包括這些關系的人文性和社會性。只有在對各種社會關系的社會性和人文性有一個清楚的認識之後，所制定的法律規則才具有妥當性。為此，法學需要廣泛採用倫理學、哲學、經濟學、社會學、歷史學等各種學科的方法。但是，由於法學本身所要求的「規則性」及「規則確定性」，其它人文社會科學方法的運用必須要服務於法學自身的特徵。古往今來的自然法學、社會連帶法學、歷史法學、功利主義法學、利益法學、社會法學、法律現實主義法學等各大學派都致力於對法律的社會功能及其屬性進行研究。雖然各種學說之間存在很大的方法分歧，但這並不影響各學說秉持者相互之間就學說本身形成一些共識。因為這一原因，法學也需要藉助多個學科的知識才能夠全面的理解和研究法現象，因此其在西方常常被稱為「博學的學科（a learned discipline）」。

應當看到，在英美法國家，法學教育是作為一種職業教育（professional ecation）來進行的，其宗旨在於培養職業的法律人，法學也逐漸形成自身的知識話語和體系。但並不能因此否認法學作為社會科學的組成部分，畢竟法學教育和法學自身的體系是兩個不同的概念，雖然二者相互影響，但還是存在一定的區別，這就是說，法學形成了自身的科學體系，但如何將其運用於教學以及採用何種方法進行傳授，則是另外一個問題，即便在英美法國家，也從來並未因為法律的職業化特徵而否認法學的理論性，這些國家仍然十分重視對法學知識體系的研究。

魏德士在討論「法律是否為科學」的命題時，認為應當堅持法律的科學性，其一個重要目的在於，強調堅持法律的可信仰品質。這就是說，如果認為法律不是科學，那麼，法學可能走向法律虛無主義和個人專斷主義。如此一來，法律不僅不能經受理性分析的科學檢驗，甚至可能成為權力濫用的工具。在第二次世界大戰中，納粹分子通過國家正式頒布的法律來屠殺猶太人，並通過戰爭給世界人民帶來了深重的災難。這正是法學虛無主義和專斷主義的後果。法學是一門科學，可以帶給人們以理性的思考，立法者會運用理性的思維去制定法律，而不是將法律完全變成一種純粹主觀的臆斷。而司法者則運用理性的思維去發現法律的精髓和立法意旨，實現法律的公平正義價值。而這將使法治文明真正結出豐碩的果實。從這個意義上說，討論法學是否為一門科學，具有十分重要的現實意義。

法學，歸根結底，是一門科學制定法律並准確適用法律的學科。法學是一門科學，需要構建其自身的理論體系，但法學不是象牙之塔，不能僅僅滿足於概念、體系的自我周延，更應當以解決實踐中具體的法律問題為目標。

㈡ 法律與中國傳統文化相結合的專業

法制史更靠近一點。其他的很少，但都會涉及到中國的法律傳統。

㈢ 三大法學學派及其主要觀點是什麼

三大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。 一、新自然法學的啟示意義 在西方法律思想史上，新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用，它的形式不斷翻新，內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派，主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說（或價值論學說）各有側重點，各不相同，然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為，法律應當關注某種應然性，法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論，無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎，法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表"，為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統，必然反映一定的價值關系，極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考，為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。 二、分析實證主義法學的啟示意義 分析法學在現代主要以凱爾森和哈特為代表，它基本上繼承了傳統的分析法學的理論，嚴格地區分"實際上是這樣的法律"和"應當是這樣的法律"，著重對實在法進行邏輯分析而不作有關的價值判斷，否認價值和道德的必然聯系。 凱爾森指出，價值判斷在性質上是主觀的，因而只能是相對的；人們不能用理性認識來回答有關法的普遍和最高價值這一命題；對於自然法學中的絕對正義，他認為這"是一種自欺或者等於一種意識形態"。④ 既然對正義持道德懷疑論和不可知論的態度，⑤ 於是凱爾森認為，正義只能是一種"合法性"，應當建立與價值無關的純粹研究法律結構的法律科學（即所謂"純粹法學"），"就其對象實際上是什麼來加以敘述，而不是以某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何"。⑥ 哈特給法下的定義是"法律是 一種特殊的規則"，這是他的"語義分析法學"的基本原理，他以奧斯丁的分析實證法學作為重要的理論淵源，主張法律與道德有聯系但"並無必然聯系"，法律應當採用"廣義的概念"，即將法律的效力和法律的非道德性區分開來，以體現除了道德之外法律的所有其它復雜的特徵。分析實證主義法學把我們從自然法學家法律的"理想國"中拉回到實證的 現實世界，在對法律形式的邏輯分析上運用了更多的新的方法，繼承了傳統分析法學對實定法的重視和研究，也吸收採納了其它法學流派的合理成分，內容豐富，頗具影響。 三、社會學法學的啟示意義 社會學法學誕生於19世紀末20世紀初。是在社會學的基礎上產生的一種實證主義的法學思潮，"它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題"⑦ 社會法學的主要代表人物有狄驥、埃利希和龐德。狄驥提出了"社會連帶主義"學說，體現出社會本位的價值觀，關注社會的整體利益，強調社會義務。埃利希則以提出"活的法律"的觀點而聞名於世。他認為，這種"支配社會本身的法律"，盡管並不曾被制定成法律條文，但"即可預防糾紛的出現，在糾紛出現後，也可以籍以解決而毋需求助於國家的法律機構"。⑧ 他讓人們注意到國家制定法之外的其他行為准則（如習慣、職業道德、行業規定等等）對於社會秩序的意義，擺脫了"純粹"法律規范分析僵化的法學研究視角和方法，將法律分析的重點引向了更廣闊的社會生活和社會環境。龐德的社會學法學理論被認為是一種典型的功能主義和實用主義理論。他提出"法律是一種'社會功能'或'社會控制'"，用法律的功能性概念來取代邏輯性概念，主張"有用即是真理"。他還提出了法律社會學的基本綱領，啟示人們關注法律制度和法律學說的實際效果，強調以社會學的觀點和方法來研究法律，關注法律的作用而不是抽象內容；並且注重法律與社會生活之間的聯系。總之，社會法學"從其誕生之日起就擔負起了打破'法律關門主義'禁錮的歷史重任"，⑨ 它社會本位的立場，法律社會化的研究方法和視角，對於法律的發展和一定社會的變革，其重大的啟示意義是顯而易見的。 四、綜述三大法學流派的意義 如上所述，論及現代西方三大法學流派的意義，無庸置疑，其最大的意義正是他們本身--眾多的法學家們通過對前人的承繼和自身敏銳的思考，開創出一片浩瀚的法理學思想的海洋，它們雖然不是真理，但卻是人們永恆探索真理之路的台階。無論是宏觀的構築還是微觀的探索，都給後人的研究提供了珍貴的寶藏和無窮無盡的啟示。具體來看，三大法學流派的意義如下： （一）讓我們從多個角度窺探到法律的本質、目的和研究方法。 正如博登海默所言，真理是人們在任何特定時間的經驗的總和。法律彷彿是一座有許多廳堂的大廈，用一盞燈很難同時照到每個角落。而一個法學流派，就如照亮法律大廈的一盞燈，"橫看成嶺側成峰"，他們從不同的視角，勾勒出了法律的形象。三大法學流派被美國法學家霍爾（Jerome Hall） 總結為法律中三個不可分的因素，他們分別代表著法律的價值、概念和事實。不僅在實質性的內容上，更寶貴的，三大法學流派為後人認識、研究和發展法律，提供了豐富的途徑和方法。新自然法學 提示人們注重的法的價值支柱和道德性，在法制建構時必以某種准則為依據，從而避免了法律喪失實質的正義，也避免了法學墮落為純技術性的學科。分析實證主義法學注重對"實定法"的研究，對於法律規范、法律結構、法律秩序及法律體系內部各要素的統一等等命題均有深入的探討和卓越的貢獻。他們所採用的邏輯分析和實證主義的方法，更是後人研習法律的必要工具。社會法學派則倡導"社會本位"的理念，注重法律的實際效果，重視法律與社會生活及其它學科之間的聯系，不僅如此，他們所採用的法社會學的研究方法及實用主義的態度，更是深遠地影響了西方乃至全世界法學的發展趨勢。當然，無論三大法學流派的貢獻有多麼卓絕，他們都不可能是大寫的真理，都只是局部的、相對的。然而，站在歷史的尾頁，以"事後諸葛"的口吻批評他們的局限，是沒有任何意義的。真正有意義的是謙恭的弄清他們給了些什麼？我們得到些什麼？應當怎樣利用？除此之外，再沒有更大的價值了。 （二）三大法學流派適應了特定時期特定社會狀況的要求，具有歷史現實意義 任何事物的產生總是由於某種需要；而它產生之後，也必然首先服務於這種需要。西方三大法學流派正是應特定歷史時期社會經濟政治的需求而產生的；而論及它們的意義，首當其沖也正是滿足了當時社會生活的需要。19世紀中葉，隨著資產階級政權的穩固，古典自然法學"自由、平等、權利"的抽象口號已不能滿足他們鞏固既得利益、加強社會控制的要求，因此，歷史法學和分析實證主義法學應運而生，他們帶來了具體明確的法律觀念、嚴謹的邏輯體系從而維持了現實的法律秩序。二次大戰中，法西斯勢力給世界人民造成了巨大災難，這喚醒了人們法律不能沒有正義的標准和相對普遍的價值准則，⑩ "無論善惡"的法律只會助紂為虐，戕害人民。在這背景之下，新自然法學得以出現，重新正視和評價法律的道德性、正義、權利這些"古老的話題"，確保了法的價值依託。而社會法學派的歷史背景則是19世紀末20世紀初期，西方資本主義發展陷入了"瓶頸"，經濟危機連續爆發，百業蕭條，人心浮動，傳統的自由主義、經濟放任主義和"法律關門主義"均受到社會現實的質疑和轟擊，國家對社會經濟生活的干預、打破"法律系統獨立論"的束縛成為必然的趨勢。法社會學"對症下葯"，倡導社會本位，注重法與社會生活與其他學科的聯系，主張充分發揮司法的能動性，因而出現伊始便受到變革者們的熱切歡迎。在"需求"最為迫切的美國，更是成為長期主導法學界的學派。由此可見，思想領域的任何發展和運動均產生於一個時代的社會經濟結構，同時也為這個時期提供了一種"自持之勢"⑾ ，也就是產生著歷史的現實意義。 （三）三大法學流派繼承並發展了西方法哲學的傳統學說，使這些思想以更合理的形式得以流傳 三大法學流派除了法社會學派產生較晚，無所謂"新"、"舊"之分外，其餘二者都可以冠以"新"的名號。新自然法學派自不必說，凱爾森、哈特的分析法學也是在奧斯丁"舊"分析法學的基礎上進一步發展而成的。當代西方的法學流派，既繼承了各自"祖傳"的學說，又互相吸收對方的某些合理因素，呈現出相互靠攏的趨勢。如新自然法學較古典自然法學，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社會實證主義潮流的要求；而新分析法學則批判奧斯丁的"法律命令說"，並在一定程度上承認法的價值即"自然法最低限度的內容"之存在，顯現出對自然法學說的吸納。正是這種"修補"和相互的借鑒，使得西方的傳統法律學說沒有因為歷史的發展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄運。而是以一種相對當代社會經濟生活來說更合理的新形式得以傳承。西方法學，正是在這種否定之否定的循環中發展至今，它們對傳統--也就是民族文化的內在秩序承繼與遵從，同時又緊扣發展中的社會狀況而自我更新，因而產生和完備出一套與西方社會相適配的法律體系。在市場經濟的現代社會，具有某種普適性而為其他民族所競相學習和借鑒。 （五）現代西方三大法學流派對中國法治建設的啟示意義 斗轉星移，時光飛逝。人類社會步入"現代"的殿堂已五百年有餘。上世紀初葉，隨著西風東漸，中國社會開始由"古代的、傳統的社會體制向近現代文明過渡"⑿ 盡管中西法律文化的底蘊和發展的路徑大相徑庭；盡管"外國的經驗不可能代替中國的經驗"⒀ 但誰也無法否認人類社會和法律科學發展規律的客觀性，無法否認市場經濟社會關系的共同性，也無法否認西方法律文化發展至現代的先進性和一定程度的普適性。建立健全的、符合現代精神的法律文明體系已成為當今社會的共識。而在借鑒的過程中，我們必需首先關注西方的法哲學思想，因為它是法律文化首要的組成部分，思想代表著"知"，而制度代表著"行"，不知者，無以為行。⒁ 現代西方三大法學流派的法律思想，正是對幾千年來西方法學理論的承繼和發展，蘊涵著諸多西方法哲學思想的精髓。在我們虛心"求道"於西方，幾從"虛無"建設社會主義法治的今天，研究現代西方法學流派絕不是奢侈的娛樂；它"實體性"的思想、它對法學的研究方法乃至學術的精神，都當為我們所重視和學習。對待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不問其體"的盲目移植，都是不可取的。盡心研究西方法律文化及法哲學的"本真"，以及這些法哲學思想與社會歷史條件的相互關系，從而發掘出西方法律"活的靈魂"為我所用，才是我們應當做的事情。

㈣ 法理學的三大法理流派的基本觀點

（1）、自然法學派的主要內容是：

其一，關於法的本質。自然法學派認為，法在本質上是一種客觀規律，立法者所制定的法律必須以客觀規律為基礎，這種客觀規律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是「理性」的反映。

其二，法來源於永恆不變的本性、自然性、社會性、理性。真正的法律應當與之相符合，特別是與理性相符合，或以理性為基礎，它永恆不變，並具有普遍的適用性。

其三，法的功能和目的在於實現公意和正義。

其四，法律及其觀念應當與人們的價值觀念、道德觀念相一致，自然法是人類尋求正義之絕對標準的結果。

歸納而言，自然法學派特別重視法律存在的客觀基礎和價值目標，即人性、理性、正義、自由、平等、秩序，他們對法律的終極價值目標和客觀基礎的探索，對於認識法的本質和起源有著重要的意義。其最重要的意義在於，在法學研究中表現為一種激進的理想主義情懷，以諸如正義、平等、自由等抽象價值來構建自己的批判武器，在破解傳統法律理念，重塑時代法律神聖性的歷程中，功勛卓著。但自然法的方法論如天空之流雲，綺麗卻飄渺，它宣言法的未來，但無力構築通達未來現實的路徑。更令人憂慮的是，自然法的自大與泛濫還有可能使法學籠罩於空泛與虛幻之中而難以成長與成熟。

（2）分析實證主義法學的主要觀點是：

其一，著力分析真正的法或「嚴格意義的法」，即國家制定的法律「國家法」，而不是什麼自然法，由於這種法律能為經驗所感知和真實存在著，因而也叫實在法或實證法。至於其他所謂的「法」，如自然規律、自然法、榮譽法則，只是有比喻意義，並不是真正意義上的法，不值得研究。

其二，實在法或國家法是由法律規則構成的，是一個法律規則或法律規范的體系。

其三，法律是中性和價值無涉的，也就是說它是一種純粹技術性和工具性的東西。至於政治道德等價值觀念、意識形態與法律並無內在的和必然的聯系，因此不能從政治上和道德上對法進行評價，即不存在什麼道義與不道義、良與惡的問題。「惡法是法」。

其四，一個由立法機關制定的好的法律規則體系，即形式上合理性的法律規則體系是以解決各種社會問題為宗旨的，執法者或法官只要遵循規則就可以審理各種案件，也就是說，執法者只是法律推理的機器，不應當有任何的自由裁決權。

在分析實證主義法學的指導下，西方社會在其後的幾十年裡，法律規則迅速發展，成為一個龐大的規則體系。在西方法學中，分析實證主義法學的一個重要作用就是完成了對自然法學這一純思辯、理想的批判和清算。它運用實證的方法，否定了那種不可捉摸、虛無縹渺的「自然法」的存在，在一定程度上推進了法學的進步。正是從奧斯丁開始，法學研究重心才開始從法律的外部關系，如法律與宗教、法律與道德等方面，轉移到法律的內部結構、范疇體系和邏輯關系等方面，因而，這種研究方法，對法學研究、對法學家們的思維方式有啟迪作用，開創了法學研究的新領域。

但如果將法律僅停留在作實證的分析，不研究法的理想和正義，割斷法律與道德和社會的關系，主張「惡法亦法」，這對法律的沖擊和破壞是巨大的，有可能發生法的合法性危機，導致法的暴政與專制。法律發展的歷史表明，一旦法律「理性」的面紗被撕去，法律前景就極為可悲和可怕。法律一旦脫離了價值判斷的領域，僅作形而下的理解，法律的社會意義也大為遜色。因為這種方法，無助於人們培養對法律的感情，法律就會僵死，就會變成支離破碎，就會失去了它的神聖性與可愛，從而使法律在歷史的長河中失去源頭的活水而趨於枯竭。它的最可怕的結果是最終導致法學走上極端形式主義的道路，使具有豐富內容和極大活力的法律變成了一套單調、死板、枯燥和毫無生機的抽象的法律概念和范疇的堆砌，把活生生的法律概念、范疇變成了純邏輯的推理和演繹，在面臨復雜的社會生活和尖銳的矛盾沖突時，難以提出多樣化的法律方案。

（3）、社會法學派的主要觀點

社會法學派將社會學的分析框架和理論工具引進到法學領域，在社會中研究法律，並通過法律研究社會，強調法律的社會作用和效果。

其一，法在本質上是一種社會秩序，真正有效的和主要的法律不是國家立法機關制定的法律規則，而是社會立法中的秩序或人類聯合的內在秩序。

其二，法律與國家之間並沒有不可分割的聯系，它並非一定由國家機關特別是立法機關所制定和實施，在沒有國家的時候和地方也存在著法律。

其三，法律絕非僅僅是規則的體系，而是由規則、原則、政策多種復雜的要素構成，法律的本身必不是單純的一種規則。

其四，法律不僅是一個規則體系，還是一項過程和事業。

社會法學派的觀點，表明了他們堅持在法與社會的相互關系中，以法的實際運作為對象，目的是揭示法產生於社會之中，消解彼此利益之間的矛盾、沖突、對立和斗爭。而且，他們把法律置於整個社會之中，分析各種社會的、政治的、心理的以及文化的諸因素對於法及其運作的作用和影響。應當說，法律社會學有助於對法的外延的理解，有利於擴展法學研究的領域和視野。

㈤ 梁啟超和韓非子法治思想的不同

內容提要：先秦法家與現代法治的關系，是一個歷久彌新的學術思想主題。按照梁啟超的界分，在先秦法家思想中，既包含了法治主義，同時也包含了作為法治對立面的術治主義與勢治主義。因此，先秦法家思想是法治主義及其對立面的混合物。而且，法家思想中的法治主義優越於術治主義與勢治主義。法家的法治主義雖然是一種積極的思想觀念，但較之於儒家的仁治主義，依然還有很大的局限性。梁啟超對於法家思想的界分及其比較，既對西方世界產生了一定的影響，同時也是以西方思想作為參照來觀察法家思想的產物。梁啟超關於法家思想的界分，尤其是對法家思想中的法治主義的彰顯，展示了東方與西方之間的糾纏，以及物質與精神之間的權衡，因而具有強烈的、值得解讀的思想史意義。
一、問題意識與基本思路
關於先秦法家與現代法治的關系，學界的看法差異較大，甚至嚴重對立。譬如，有學者認為，先秦法家表達了一種最低限度的法治概念，因為，「法家有關法的許多見解構成了當代中國法治問題的『遺傳共業』。雖然不能把『以法治國』作為現代法治概念加以使用，但它無疑是法治概念最基本、最重要的內容。法家的法思想與普世主義法治觀的某些觀點的異曲同工之處」，可以從多個方面體現出來，譬如，關於法律規則的看法、形式主義法治，等等。①這就是說，先秦法家思想與現代法治是相通的，有很多方面是異曲同工的。但是，另一種觀點則認為，先秦法家與現代的法治甚至法律，根本就沒有任何關聯，「把法家思想與法律和審判聯系起來是錯誤的，用現代的術語說，法家所講的是組織和領導的理論和方法，誰若想組織人民、充當領導，誰就會發現法家的理論與實踐仍然很有教益，很有用處，但是有一條，就是他一定要願意走極權主義的路線」②。既然先秦法家與法律、審判都沒有什麼聯系，那麼，先秦法家與現代法治的聯系更是無從談起了。
應當如何理解先秦法家與現代法治的關系呢?它們之間到底有沒有關聯呢?對此，我們可以從兩個不同的視角來分析。一方面，從現代法治的角度來看先秦法家，先秦法家表達的某些思想能夠為現代法治所吸納(詳見下文的分析)，先秦法家與現代法治之間，確實存在著一些交叉地帶。另一方面，如果我們從法家思想的角度、立場來看法治，則可以發現，當代中國興起的依法治國，在一定程度上可以視為傳統法家的延伸。這就意味著，進一步思考先秦法家與現代法治的關系，是一個既有思想意義，同時也有現實意義的學術主題。
從先秦法家與現代法治的關系著眼，法家思想的演進歷程可以分為三個階段：先秦法家代表了法家的第一期;20世紀上半葉，從清末至民國的「新法家」，是法家的第二期;20世紀中葉以來的法家，尤其是20世紀晚期以來日漸興起的「依法治國」，代表了法家的第三期。③多年來，學界較多地注意到了法家第一期與法家第三期——關於先秦法家的研究文獻，以及關於新時期以來依法治國理論與實踐的研究文獻，可謂汗牛充棟。但對於法家第二期，則有所忽視。在法家第二期的代表人物中，既包括顯現的陳啟天，也包括隱匿的梁啟超。關於陳啟天的法家思想，學界已有專門的研究，④但從法家第二期的角度，研究法家思想譜系中的梁啟超，似乎還沒有引起學界的足夠重視。
二、梁啟超早年對法家思想的界分
梁啟超早年關於法家思想的界分，是他界分法家思想的第一次嘗試。這次嘗試主要體現在1904年的《中國法理學發達史論》一文中。這篇關於先秦時期法理學的論文，論述的焦點與軸心是法治主義。根據這篇論文的觀點，中國的法治主義萌生於春秋初年，鼎盛於戰國末年。其間，與法治主義對峙的思想主要包括四種：放任主義、人治主義、禮治主義、勢治主義，遺憾的是，這「四者皆不足以救時弊，於是法治主義應運而生焉」⑤。
其中，放任主義主要出於道家，道家的「無為」、「以不治為治」，可以概括為放任主義。禮治主義主要代表是儒家。至於人治主義，既是墨家的主張，也是儒家的主張。大致說來，梁啟超分述的多種「主義」，並不能與各個學派一一對應。因此，法治主義雖然是法家的主張，其主要思想也主要是由法家來闡述的，但是，法治主義並不是法家的專屬標簽，因為，勢治主義也是法家的主張，法家同時還闡述了勢治主義。
在法家學派內部，慎到是勢治主義的主要代表，管子則是法治主義的先驅。《管子·任法篇》稱：「君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。」就是關於法治主義的概括。《韓非子》也記載了很多法治主義的言論，譬如《韓非子·難一篇》稱：「人主當事，遇於法則行，不遇於法則止。」也是對法治主義的正面表達。相比之下，《韓非子·難勢篇》則體現了法家內部法治主義與勢治主義之間的對立。顧名思義，「難勢」就是對「勢治主義」的責難與批判。
正是依據《難勢篇》，梁啟超對法治主義與勢治主義的關系進行了初步的界定。一方面，法治主義與勢治主義具有一定的相關性。因為，「法治必籍強制而始實現，強制必籍權力而後能行。故言法治者，動與勢治相混，幾成二位一體之關系(法家以勢治立言者甚多，今不暇枚舉)」。這就是說，法治離不開以權力支撐的強制力，而權力與權勢沒有本質的區別，甚至是同一個事物的不同側面。因此，法治主義與勢治主義總是混在一起的，或者說，法治主義不能離開勢治主義而獨立存在。但是，另一方面，法治主義並不認同勢治主義，「法家決非徒任勢者。且決非許任勢者，凡以勢言法者，非真法家也」⑥。梁啟超的這個論斷，對法家進行了限縮性的解釋：「真法家」是講法治的;講勢治的法家，以勢治立言的法家，並不是「真法家」。
這樣的判斷，與前面所說的「法家以勢治立言者甚多」，在邏輯上是相互矛盾的。按照「真法家」的標准，「以勢治立言者」並不屬於法家。但是，法家又包含了甚多的「以勢治立言者」。這種前後不一的觀點，表明了梁啟超的價值立場：對法治主義的推崇。因為，正是在這篇《中國法理學發達史論》中，梁啟超提出了「法治主義，為今日救時唯一之主義」的論斷。⑦這種唯一可以依靠的法治主義，正是法家闡述的法治主義。由此可見，梁啟超在價值上偏好法家思想中的法治主義，排斥法家思想中的勢治主義。正是這種價值上的強烈偏好，沖擊了梁啟超在理論邏輯上的自洽：把主張勢治主義的法家排斥在法家之外，至少是排斥在「真法家」之外。當然，在寬泛的意義上，主張勢治主義的法家也可以歸屬於法家。由此，法家學派中，就存在著法治主義與勢治主義兩種不同的思想。而且，「法治與勢治之區別，甚明。勢也者，權力也。法治固萬不能舍權力。然未有法以前，則權力為絕對的。既有法以後，則權力為關系的。絕對的故無限制，關系的故有限制。權力既有限制，則受制於其權力下者，亦得確實之保障矣」⑧。概而言之，法治主義與勢治主義的區別在於：勢治主義的要義是權力之治、權勢之治，其特徵主要體現為：權力是無限的、絕對的、不受限制的，這樣的勢治主義，大約可以等同於現代所謂的專治主義或極權主義。而且，在勢治主義的支配下，被治理者的權利得不到保障。與這樣的勢治主義相對應，法治主義的要義是權力受法的嚴格限制，法治主義也需要權力作為支撐。沒有權力及其強制性的力量，法治也不能存在。但是，在法治主義的支配下，由於權力受到了法的限制與約束，權力不能肆意行使，這可以有效地保障被治理者的權利。這些觀點，體現了梁啟超早期對於法家思想中法治主義及其對立面的界分。
三、梁啟超後期對法家思想的界分
1922年完成的講義《先秦政治思想史》，是梁啟超後期思想的定型化表達。在此書之第13章《法家思想》(以下簡稱《法家思想》)中，梁啟超對法家學派與法治主義進行了理論上的切割：「法家成為一有系統之學派，為時甚晚，蓋自慎到、尹文、韓非以後。然法治主義，則起源甚早。管仲、子產時確已萌芽。其學理上之根據，則儒道墨三家皆各有一部分為之先導。」⑨這就是說，法治主義與法家學派不能畫等號。法治主義是一種淵源於管子的思想，作為一個學派的法家，則是慎到、尹文、韓非時代才出現的。從法家學派的角度看，在「當時所謂法家者流中，尚有兩派與法治主義極易相混而實大不同者，一曰術治主義，二曰勢治主義」⑩。換言之，法家學派的思想可以一分為三：法治主義、術治主義與勢治主義。法治主義與其他兩派的差異可以分述如下：
1.法治主義與術治主義
法治主義與術治主義之間，是相互對立的關系。它們之間的對立緣於法與術是「相反之兩名詞」。概而言之，「術治主義者，其作用全在秘密」，與「編著諸圖籍布之於百姓」之公開而劃一的「法」，其性質完全不同。術治主義的主要代表是申不害。「申子一派，殆如歐洲中世米奇維里輩，主張用陰謀以為操縱，戰國時縱橫家所最樂道，亦時主所最樂聞也。而其說為法家正面之敵。」(11)把中國的申不害比作義大利的馬基雅維里，術治主義也可說是傳統中國的馬基雅維里主義。這樣的術治主義，完全處於法治主義的對立面，是法治主義的正面之敵。
術治主義由申不害表達，關於法治主義的表達同樣見於《管子》、《韓非子》。譬如，《管子·任法篇》說「任法而不任智」，意思是，要實現國家治理，只能依靠法律，不能依靠計謀。《管子·明法篇》說，「威不兩錯，政不二門，以法治國，則舉措而已」。根據這句被反復引證的管子之言，現代學者得出的結論是：「法治者管子治術之主幹也。」(12)《管子·君臣篇》又說：「有道之君，善明設法而不以私防者也。而無道之君，既已設法，則舍法而行其私者也……為人君者棄法而好行私，謂之亂。」正是為了防亂，為了求治，《韓非子·有度篇》才提出「奉公法，廢私術」這一格言式的論斷。
可見，法治主義與術治主義之間的對立主要體現在：第一，法治主義所依據的法是公開的、確定的;術治主義所依據的術是秘密的、隱藏的，因而也是不確定的。第二，法治主義是約束君主的，「實於好作聰明之君主最不便。此所以商鞅、吳起，最能致國於盛強而身終為謬也」(13)。術治主義則是迎合君主的，就像馬基雅維里主義是迎合君主的。第三，法治主義是「為公」的主義，它依據的是「公法」，因而是實現國家強盛、國家治理的主義;術治主義是「為私」的主義，它依據的是「私術」，只是為了滿足君主的一己之私，最終必將導致混亂。
2.法治主義與勢治主義
法治主義與勢治主義也是相互對立的。勢治主義代表人物慎到的名言是：「堯為匹夫，不能治三人。而桀為天子，能亂天下。吾以此知勢位之足恃，而賢智之不足慕也。」《韓非子·難勢篇》對這樣的勢治主義進行了批判：「夫勢者，非能必使賢者用已，而不肖者不用已也。賢者用之則天下治，不肖者用之則天下亂。人之惰性，賢者寡而不肖者眾，而以威勢濟亂世之不肖人，則是以勢亂天下者多矣，以勢治天下者寡者。」梁啟超由此發現，「勢治者正專制行為，而法治則專制之反面也。勢治者自然的惰性之產物，法治則人為的努力所創造。故彼非人所得設，而此則人所得設也，是法與勢之異也」(14)。
由此，可以看到法治主義與勢治主義之間的對立：第一，勢治主義的產物是專制，法治主義的產物是專制的反面——梁啟超雖然沒有指出專制的反面是什麼(譬如民主之類)，但法治的產物顯然不是專制。第二，勢治主義是自然形成的，是隨機產生的。如果占據權勢者是堯那樣的人，那就天下大治;如果占據權勢者是桀那樣的人，那就天下大亂。勢治導致的結果也是自然形成、隨機產生的。但是，法治卻是政治家積極努力的結果。因為，無論是制定法律還是執行法律，都需要發揮政治家的創造性、能動性，甚至也是整個政治共同體積極努力、共同合作的結果。第三，勢治主義很難導致天下大治，因為在政治共同體中，勢治所期待的賢者總是很少，而不肖者卻很常見。但是，法治主義卻能形成天下大治的局面。因為法治主義並不指望賢人當政，「中者」依據法治主義就可以實現天下大治。正如《韓非子·難勢篇》所言：「且夫堯舜桀紂，千世而一出……中者上不及堯舜，而下者亦不為桀紂。抱法則治，背法則亂。背法而待堯舜，堯舜至乃治，是千世亂而一治也。抱法而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而一亂也。」
比較梁啟超早期與後期的代表性論著，可以看到，梁啟超對法家思想的界分大同而小異。「大同」的方面體現在：都是站在法治主義的立場上，界分了法家思想中的法治主義與非法治主義，都是推崇法治主義而貶斥非法治主義。「小異」的方面體現在：在1904年的《中國法理學發達史論》中，法治主義的對立面是勢治主義;在1922年的《先秦政治思想史》中，法治主義的對立面既包括勢治主義，也包括術治主義。這就意味著，梁啟超關於法家思想的界分是發展的、變化的，《先秦政治思想史》體現了梁啟超界分法家思想的定型化表達。
四、梁啟超界分法家思想的域外影響
由於勢治主義與術治主義都處於法治主義的對立面，因此，先秦法家思想可以分為兩大陣營：法治主義與非法治主義。梁啟超關於法家思想的這種界分，早在20世紀20年代已經引起了域外學術思想界的注意。
1926年，亦即梁啟超的《先秦政治思想史》正式發表4年之後，其中的《法家思想》部分，亦即本文討論的部分，就被法國民法學家、比較法學家讓·埃斯卡拉(Jear Escarra，1885-1955)譯成法文，並以《先秦法的概念與法家理論》之名予以出版。在此值得一提的是，埃斯卡拉於1921年至1930年之間，曾經擔任民國政府法律顧問。他於1936年出版的《中國法》(Le Droit Chinois)，受到了西方學術界的高度評價，他本人則被哈佛大學安守廉教授(William Alford)稱為「歐洲中國法頂尖專家及中國法國際先驅之一」(15)。正是這位中國法的研究者，把梁啟超的《先秦政治思想史》中關於法家思想的部分傳播至西方世界。
1927年，年僅25歲的法國思想家科耶夫(Alexandre Kojève，1902-1968)萌生了對於中文及中國思想文化的興趣，(16)他在閱讀了法文版的《先秦法的概念與法家理論》之後，以「評梁啟超《先秦法的概念與法家理論》」為題，為該書寫下了一篇評論。在這篇評論中，科耶夫寫道：「譯者(大概也包括作者本人)在出版這本書的時候，都追求現實的政治目標：在法家學說中尋求親西方的中國思想流派(方向)，他們致力於恢復那些被希望的學說，從而使新的中國的建設以及中國與西方的彼此接受變得更容易。」(17)這就是說，《先秦法的概念與法家理論》的作者梁啟超與譯者埃斯卡拉一樣，都希望在法家學說中尋求親西方的中國思想，或者是，尋求能夠被西方接受的思想。梁啟超對法家思想進行界分，把法家思想中的法治主義單獨提煉出來，並予以進一步的凸顯，使之與術治主義、勢治主義形成某種對照，就是在法家思想中尋求西方可以接受、能夠理解的法治主義。
因而，梁啟超對法家思想的劃分，尤其是對法家法治主義的彰顯，讓科耶夫產生了這樣的印象：「所有中國對法的理解中有價值的地方都是法家創造的，這些東西為新的中國奠定了基礎，新的中國只需要發展這一基礎，來達到西方已獲得的成就。」(18)在這里，科耶夫認同法家的法治主義，在相當程度上是基於對梁啟超觀點的認同，因為梁啟超把法治主義歸屬於法家，而法治主義是西方文明的一個組成部分，它促成了「西方已獲得的成就」。
對於法家的法治主義，科耶夫的看法是，法家「關於法的學說並不是源於實際上的新思想，而是來源於現實政治的實際需要：他們與儒家的爭議不是中國思想不同流派間的爭議，而是實踐政治家與哲學理論家(如果合適的話，可稱為烏托邦主義者)間的爭議。所以他們的法的概念與羅馬的法的思想沒有任何共同之處。他們的法不是絕對的，它僅僅是國家手中的一種實用工具，而這種工具還處於與國家的職能關系中，或者確切地說是與其首領間的關系。如梁啟超說的，這不是因為法家學者們沒有考慮好自己的前提條件，而是他們基本觀點的直接後果。這樣一來，在科耶夫那裡，剛被梁啟超從術治和勢治中解救出來的法家思想再一次遁入其所謂的『米奇維里』輩之列。科耶夫甚至認為，不能把法家看作親西方的思想，他們學說的理論方面並沒有任何創新之處，對中國的思想不具有深刻的影響」(19)。
科耶夫進一步指出：「即使希望在法家理論中尋找關於法的新學說，也不該忽略這種學說其實與中國一點關系都沒有，甚至，當今的中國『西方主義者』也不完全贊同他們。」換言之，梁啟超在法家思想中挑選出來的法治主義，如果把它理解為西方意義上的法治，那麼，它與古代中國沒有關聯，因為古代中國不可能有西方意義上的法治。對於梁啟超本人及其翻譯的《先秦法的概念與法家理論》，科耶夫的看法是，「梁啟超無法完全站到接近他自己支持的西方的法家觀點那邊去」，而且，梁啟超的「闡述帶有某種主觀局限性。一方面，他所採用的法家學派的概念極其寬泛，將所有觀點與此學派採用的主要觀點的定義相符的人都納入了這個學派，而從另一方面看，他著重強調了支撐這一定義的引文，自己卻什麼都沒有說」(20)。
這些出自異域思想家的評論，無論是肯定性的評論還是否定性的評論，無論是否恰當，無論是否帶有評論者自己的立場(這幾乎是不可避免的)，都可以說明梁啟超關於法家思想的論述與界分在西方主流思想界產生的影響。
五、梁啟超界分法家思想的西方背景
梁啟超對法家思想的界分，一方面，對西方學界產生了一定的影響，受到了西方學界的關注;另一方面，從根本上說，則是西方思想影響下的產物。而且，從影響的程度看，西方世界影響梁啟超的程度，遠遠大於梁啟超影響西方世界的程度。那麼，是西方世界中的哪些思想影響了梁啟超對於法家思想的界分呢?倘若要全面地看，1922年之前的梁啟超所接觸到的所有西方思想，都對他界分法家思想產生了間接的影響。不過，即使只在《法家思想》一章中，我們也可以看到多個方面的西方思想。梁啟超把多種西方思想與法家思想混在一起予以論述，說明這些西方思想直接地、明顯地影響了梁啟超對於法家思想的界分。
1.自然法
梁啟超對於中國現代法學的重要貢獻之一，就是率先把自然法的概念引入中國。早在1904年的《中國法理學發達史論》一文中，梁啟超就以自然法比附儒家、道家、墨家的法律觀念。據學者考證，這是中國人以自然法概念解釋中國古代法的肇始。(21)在《法家思想》一章中，梁啟超同樣習慣於以自然法的概念解釋法家關於法的概念。他說，「廣義的法」，「即以自然法為標准以示人行為之模範也。法家所謂法，當然以此為根本觀念，自不待言」(22)。梁啟超舉出的例子，是《管子·七法篇》之所言：「根天地之氣，寒暑之和，水土之性，百姓、鳥獸、草木之生，物雖不甚多，皆均有焉，而未嘗變也，謂之則。義也、名也、時也、似也、類也、比也，狀也，謂之象。尺寸也、繩墨也、規矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法。漸也、順也、靡也、久也、服也、習也，謂之化。」《管子》中的這些論述，在梁啟超看來，就表達了法家的自然法觀念。梁啟超以西方的自然法概念解釋法家關於法的概念，一個基本的理論預期就是為法家的法治主義正名：因為法家關於法的概念，能夠在西方的自然法理論中得到解釋，這就意味著，法家關於法的概念、特別是法家的法治主義，能夠在西方世界中得到承認。
2.立憲政體
在關於法家思想的界分中，西方的立憲政體也是一個重要的思想參照。梁啟超認為，法家思想有一個最大的缺陷，那就是，在立法權問題上不能正本清源。法家的法治主義理論雖然提醒君主：「棄法而好行私，謂之亂。」(《管子·法法篇》)但是，法家面對的法，畢竟還是君主制定的。君主既可以立法，也可以廢法，這就讓法家的法治主義在實踐過程中面臨著重大的危險。因此，法家所謂「抱法以待，則千世治而一世亂」的設想，根本就不能成立。「欲法治主義言之成理，最少亦須有如現代所謂立憲政體以盾其後。」但是，法家的法治主義與現代的立憲政體畢竟沒有任何關聯。《管子·七法篇》雖然指出了「國皆有法，而無使法必行之法」所導致的弊端，但卻無法加以解決。因為：「『使法必行之法』，在民本的國家之下，能否有之，且未可定。在君權的國家之下，則斷無術以解決此問題。」(23)
這就是法家法治主義的內在難題：在君主政體之下，法律隨時可以被廢除，法律的執行得不到保障，這就使「抱法以治」從而實現「千世治」的目標成了無源之水、無本之木。梁啟超為此提出的對策是，以「立憲政體」盾其後，通過創設「使法必行之法」，以保障「抱法以治」、目標的實現。梁啟超所謂的立憲政體，並沒有一個嚴格而精準的定義。按照他早期的理解，立憲政體的簡稱即為憲政，(24)立憲政體的核心標志是：設立議會，制定憲法。在這樣的立憲政體之下，憲法和法律由議會制定，並由議會監督執行，這就在立法權上實現了正本清源。以這樣的「立憲政體以盾其後」，有可能克服法家法治主義的最大缺陷。梁啟超的這個觀點，被學者稱為解決「商鞅難題」的「梁啟超方案」。(25)
3.君主立憲
在立憲政體中，君主立憲是一種特別的、具體的形式。梁啟超不僅強調立憲政體，而且還反復提到了立憲政體中的君主立憲。從梁啟超的思想歷程看，西方的君主立憲思想與虛君共和實踐，尤其是英國的君主立憲，是辛亥革命之前梁啟超認同的思想與實踐。寫於1905年的《開明專制論》堪稱梁啟超君主立憲思想的集中表達。(26)遷延至1922年的中國，即使在君主立憲或虛君共和已經沒有現實可能性的背景下，源於英國的君主立憲也是梁啟超界分法家思想的一個重要參照。
在《法家思想》中，梁啟超寫道：「法家根本精神，在認法律為絕對的神聖，不許政府動軼法律范圍之外。」這種關於法律神聖、政府守法的思想，見於《管子·法法篇》：「明君置法以自治，立儀以自正也……禁勝於身，則令行於民。」這樣的法家精神，「可謂與近代所謂君主立憲政體者精神一致」(27)。而且，按照法家的設想，君主也不必勞神費力地去承擔更多的責任，「現代法治國元首不負責任，理論亦半同於此」(28)。可見，法家的法治主義，還可以在君主立憲理論和虛君元首實踐中得到解釋，君主立憲亦是梁啟超界分法家思想的一種具體參照。


摘自網路網友，謝謝。

㈥ 我國法律發展史

中國法學歷史法學產生的兩個基礎性條件。

1、律發展到一定程度 。

2、一批專門研究法律的人。

中國法學歷史大致分為四個階段。
1、先秦時期。

2、秦漢至清末。

3、清末至中華民國。

4、至中華人民共和國成立以後。

㈦ 是以聖人之治，虛其心，實其腹，弱其志，強其骨。常使民無知無欲，使夫智者不敢為也。為無為，則無不治。

《酷說老子》第三章（4）歷史之謎：為什麼文明總是被野蠻民族消滅？

【第四句】

㊣原文：是以聖人之治也，虛其心，實其腹，弱其志，強其骨。

（因此，聖人的治理原則是：排空百姓的心機，填飽百姓的肚腹，減弱百姓的慾望，增強百姓的筋骨體魄。）扮租

1、

我們應該注意到，老子順序是：

先虛心後實腹，先弱志後強骨。

也就是說，老子認為：

精神第一，物質第二。

不過，《管子•牧民》篇里的順序卻相反：

倉廩實則知禮節，衣食足則知榮辱。

也就是說，管子認為：

物質第一，精神第二。

2、

英國大哲學家羅素在寫《幸福之路》這本書以前，曾經到世界各地明察暗訪。結果發現：

那些所謂的富豪們並非像我們想像的那樣幸福，有些人甚至比窮人更加痛苦。

於是他感慨道：

如果連富人都是不幸福的，那麼讓所有的窮人都變富又有什麼意義呢？①

所以羅素認為：

精神第一，物質第二。

法國著名哲學家薩特，身經兩次世界大戰，還吃過十個月納粹監獄的牢飯。所以說過一句與羅素觀點相反的名言：

當小孩快要餓死的時候，文學還有什麼意義呢？②

所以薩特認為：

物質第一，精神第二。

3、

兩種觀點究竟孰是孰非，恐怕難以定論。因為牽扯到一個根本性問題，那就是：

人類為了擺脫貧困的痛苦所做之惡，與為了擺脫富裕的無聊所做之惡，究竟哪個更多？是身窮的黎民百姓可怕？還是心窮的達官富豪更可怕？

管子和薩特傾向於前者，老子和羅素傾向於後者。其實這兩種觀點，都能找出漏洞以及相反的證據。就像是雞和蛋的問題一樣，必定是沒有答案的。

所以，我們還是用英國近代最偉大的經濟學家之一馬歇爾在《經濟學原理》一書中的開篇打個圓場吧：

世界的歷史是由宗教和經濟——這兩大力量同時構建和形成的③。

所謂的宗教，不正是人的精神力量嗎？所謂的經濟，不正是人的「物質動因」嗎？二者相輔相成，無法單獨抽離出來對人造成影響。

4、

好，現在言歸正題，為什麼要虛心、實腹、弱志、強骨？因為：

①虛其心則不爭：

如果人人都虛心，謙恭虛己，不自以為能，忠臣賢良還會受到排擠嗎？

②實其腹則不盜：

如果人人都實腹，豐衣足食，不忍飢挨餓，黎民百姓會去做盜賊嗎？

③弱其志則不亂：

如果人人都弱志，恪守本職，不追求非分的慾望，國家自然安康太平。

④強其骨則不受外侵：

如果人人都強骨，身強體壯，不養尊處優，國家會受到外敵的侵略嗎？

尤其是最後一點「強其骨」，是非常重要的，是一個民族賴以生存的「尚武精神」，但往往卻受到統治者的忽視。我們幾乎可以斷定，每當一個地區的文明發展到一定高度以後，就會變得骨弱而兵衰，甚至不堪一擊。

比如：

中國的北宋王朝，被野蠻的金朝滅國；南宋王朝被野蠻的蒙古人滅國；文明古巴比倫，被野蠻的亞述人滅國；文明古國埃及，被野蠻的羅馬人滅國；文明古國印度、波斯以及希臘，都是被野蠻民族數次入侵，最終走向衰落而毀滅。

為什麼每當文明遭遇野蠻的時候，往往會以失敗告終呢？其實世界的文明史有一條螺旋形發展的規律，就是：

亂世重武輕文，於是得天下；盛世重文輕武，於是失天下。歷朝歷代都在得失之間，循環往復。

尤其是中國的儒家，太過於拘泥於禮儀和道德，遺害不可小覷。

5、

我們舉個例子來看，中國歷史上最重文輕武的朝代就是大宋王朝，尤其是北宋，對文人士大夫的優待可謂空前絕後，開國皇帝趙匡胤甚至給子孫定下一條祖宗家法：

「不得殺士大夫及上書言事人！違者天必殛之！」④

意思是：

不得殺害知識分子以及上書進諫的人！違背者必遭天譴！

所以廳慎兆如孝槐果你有機會采訪問當代的知識分子，問他們最願意穿越到哪個朝代？他們一定會異口同聲的回答：宋朝。也正因為如此，宋朝被儒家骨子裡那種「重文輕武」的思想毒害最深。

這話怎麼說呢？眾所周知：

公元1005年，為了和平共處，北宋和大遼兩國之間締結了著名的澶淵之盟。

澶淵之盟的本質，其實就是花錢買平安。北宋每年必須向遼國提供30萬歲幣（約30萬兩白銀），但在當時來看，這卻是一筆十分成功且合算的買賣。為什麼？因為北宋當時每年的財政收入高達一億貫錢，也就是一億兩白銀⑤，上供給遼國的賠款只佔全國總收入的0.3%，簡直是九牛一毛。

這就相當於你年收入10萬，每年只需要花300塊錢交保護費就行。

而且最關鍵的是：

兩國之間——從此可以進行貿易往來。

既然是做生意，當然是漢人天然占優勢。

當時北宋每年對遼國的貿易順差是40萬兩以上⑥，這么一折算，還倒賺10萬兩，同時還能省去連年打仗的幾千萬的軍費，甚至在《澶淵之盟》簽訂十六年之後（1021年），北宋的可耕地面積也達到了頂峰——524萬傾，比開國之初（960年）擴大了六七成，不能不說「和平環境」起了重要輔助作用⑦。那麼如此看來，豈不是三全其美？

換句話說：

澶淵之盟的簽定不僅不是喪權辱國，反而是利國利民的大好事一樁。

但是請等一等，這筆賬能這么算嗎？

沒錯，單純從經濟利益上來說，北宋簽訂澶淵之盟確實穩賺不虧。可如果從民族精神上去看待呢？恐怕並不樂觀。雖然這次盟約換來了兩國之間一百多年的和平，但造成的惡果就是：

北宋王朝從皇帝到官僚，整個國家從意識形態上都比以前更加安於現狀，更加重文輕武，以至於軍備廢弛，朝廷無敢戰之將，民間無尚武之風⑧，完全沉浸在虛嬌浮華的美夢之中。

所以幾十年後西夏國來侵犯的時候，北宋又故技重施，繼續花錢買平安。一百年後金國來侵犯，還是如此，結果不僅沒有買來平安，反而激發了對方更大的野心，從而招來了更大規模的侵略，最終，北宋的歷史被金軍的鐵騎踏碎，永遠定格在了公元1127年。

6、

當然，我並不是說澶淵之盟完全沒有價值，沒有任何正面意義。恰恰相反，這場盟約本身而論，對於宋遼兩國都是一件好事。問題在於，我們應該以什麼態度去面對？

如果我們反思出來的道理是：

原來花錢可以買平安，從此高枕無憂，不需要發展軍事和武備，那麼這無疑是苟且偷安；

如果我們得到的教訓是：

其實花錢只能買暫時的安定，所以更應該厲兵秣馬，壯大自身的硬實力，那麼這反而是在韜光養晦。

所以同一件事情，態度不同，意義就完全兩樣。說到底，苟且偷安的態度可悲就可悲在，只看到了物質利益，卻忽略了精神收益。只知道「實其腹」，卻忽略了「虛其心」。而韜光養晦的態度就二者兼備，文武並重，因為一個國家只有不沉溺於眼前的閑適和慾望，才能獲得更大的和平與安康。這就是兵法上所說的：

」天下雖安，忘戰必危。⑨」

這就是老子所說的國家意識形態層面的：

「弱其志，強其骨」。

所以聖人之治必須文武並重，如果國家是一輛火車，那麼文明與武力就是兩條軌道，不可偏廢。任何一條軌道出了問題，都前路堪憂，隨時有車毀人亡的危險。

【參考資料】：

1、羅素《幸福之路•第一章》

2、《薩特自述•六•人生：經歷和體驗•11•面對一個瀕臨餓死的孩子》

3、馬歇爾《經濟學原理•第一篇導言•第一章•第一節》

4、《宋史•曹勛傳》 、《三朝北盟會編•卷九十八》、陸游《避暑漫抄》、《建炎以來系年要錄•卷四•30》、王夫之《宋論•卷一•太祖三》、丁傳靖《宋人軼事匯編•卷一》、（宋）樓鑰《范仲淹年譜·慶歷 三年》

5、曾鞏《議經費扎子》、《宋史•食貨志》、《建炎以來朝野雜記•卷十四•甲集•財賦一 》

6、《宋史•卷一八六•食貨志•互市舶法》

7、（元）馬端臨《文獻通考•卷四•田賦考》

8、李燾《續資治通鑒長編•卷一百五十•富弼<河北守御十二策>》、趙汝愚《宋名臣奏議•卷一百三十四•慶歷四年五月同樞密院使韓琦上》

9、司馬穰苴《司馬法•仁本》

作者：紫俠狼，90後文字狂生，夜色如墨，月光如我。

《酷說老子》第三章（5）老子VS黑格爾：中國的政治制度領先歐洲1800年？

㊣恆使民無知、無欲也。

（經常使老百姓沒有智巧，沒有慾望。）

㊣使夫知不敢、弗為而已，則無不治矣。

（致使那些有才智的人也不敢妄為造事。聖人按照「無為」的原則去做，順應自然，那麼，天下就不會不太平了。）

1、

什麼是無知無欲？許多學者將其解讀為一種陰暗的愚民思想。其實，這是不公平的，起碼在這一章當中無法成立。其實老子所謂的「無知無欲」，是說：

政府任何一條法令的公布實施，都不能讓老百姓覺得有機可乘（即有知），有利可圖（即有欲）。

當然，這里的有機和有利都是不正當的機會和利益。如果政府的資源分配足夠公平，法令措施足夠完善，人民就會呈現出一片無知無欲的狀態。

2、

所謂政治，即是以正治國。

曾經有一個官員問孔子，什麼是政治？孔子回答說：「政者，正也！」①

那請問何為正？不偏不倚是為正，不欠缺不過分是為正，不擾亂民心，不激發老百姓非分的慾望就是正，所謂政策，本質上其實是「正策」。當政府的政策符合「不尚賢」、「不貴難得之貨」、「不見可欲」這三項原則，那麼用蘇轍《老子解》的一句話說就是：

雖有智者，無所用巧。

沒錯，即使是「智者」也無從偷奸取巧。我們舉個例子：

公元前154年，漢景帝為了加強中央的控制權，開始削藩，也就是削弱各個諸侯國王的勢力。結果政策剛落地沒多久，各地的反叛就像雨後春筍一樣冒了出來，這就是漢朝歷史上著名的「七國之亂」。

最後逼得漢景帝沒辦法，只好殺了提出「削藩」政策的晁錯來討好七國，但也無濟於事②。如果當時不是有一代猛將周亞夫坐鎮指揮，迅速平息了反叛，七國之亂恐怕會動搖甚至斷送大漢王朝的根基。

漢景帝的「削藩令」就屬於不明智的決策，因為它激發了人性當中惡的一面。那應該如何制定政策呢？

3、

幾十年之後，他的兒子漢武帝繼位後也遇到了同樣的削藩問題，但是漢武帝吸取了教訓，並沒有直接去推行「削藩令」，而是運用了一個非常巧妙的辦法，化解了各諸侯王的反叛之心。

什麼辦法呢？很簡單，叫推恩令。

漢武帝下詔：

各個諸侯王的土地死後不能只傳給嫡長子，必須全部分封給自己的兒子們③。

對，一個兒子分一份，十個兒子就分成十份。不得不說，這個政策高明之極！如此一來，諸侯王的地盤會越分越小，勢力也會越變越小，兩三代之後，就失去了「翅膀」，根本反不起來，只能乖乖地走進中央權力的籠子里。最關鍵的是：

各個諸侯王從一開始就沒法直接造反。

為什麼？因為「推恩令」並不像「削藩令」那樣，得罪的是諸侯國整個家族的集體利益，從而激起反抗。推恩令並沒有直接收回諸侯王的土地和權力，只是給了諸侯王嫡長子之外的其他兒子們——一個爭奪「家產」的合法性理由。

這個政策妙就妙在，無形中將國家和諸侯王之間的矛盾，轉嫁到了諸侯王和兒子們的頭上。

你想造反？對不起！請先問問你的幾個兒子們同不同意。你想暗中招兵買馬？對不起！第一個舉報甚至刺殺你的——將會是你的小妾和你的庶子。

請問，整個家族都是內鬼，你怎麼反？

4、

沒錯，漢武帝的推恩令就完全符合老子所說的「恆使民無知無欲」的政策，縱然你聰明老練如「諸侯王」，也不敢耍滑頭，也無從偷奸取巧。

所以只要政策得當，使某些「智者」不敢鑽空，無法投機。那麼自然會天下太平。所以老子才會說：

「使夫知不敢、弗為而已，則無不治矣。」

3、

由此可見，「無知無欲」並非是愚民的思想，而是一種更高緯度的治國智慧。德國的一代大哲黑格爾就因為看了《道德經》的二手翻譯，被文字所騙，後來提出了三流的政治思想：

一切人都要都要把自己融入國家的絕對意志之中，都應該無知無欲地服從國家的絕對權力，而且都有為國家這個「地上神物」去犧牲的普遍義務，哪怕國家的君主做了錯誤的決策，也不用承擔任何責任④。

那應該誰來承擔？當然是那些提意見的人和參與決策的機關議員們！

不得不說，黑格爾在哲學上或許繼往開來，自成一代宗師。但在政治思想的領域里，可以說十分幼稚。如果只是幼稚也就罷了，問題是他還自以為高明至極。他曾貶低說：

中國沒有歷史，只是一個歷朝歷代治亂循環的沒有進步的「停滯帝國」⑤。

然而，就是這樣一個黑格爾眼裡「停滯的帝國」，兩千多年前的漢武帝都知道君主做了錯事要放下臉面，要承擔責任，要頒布《罪己詔》以服膺眾臣，挽回民心，從而增加整個國家的公信力和凝聚力。而且歷朝歷代效仿漢武帝的國君並不在少數，這可以說已經成為中國政治傳統當中的一種基本共識。

結果生活在十九世紀的黑格爾，其政治學的基本理念竟然是：

為了維護尊嚴和權威，即使君主做了錯誤的決策也不應該去認錯，去承擔責任。

這還真是應了中國的一個歇後語：

腳底板長眼——沒見過世面！

其實中國歷史看起來是治亂循環，實際上每一個朝代基本都會在前朝的基礎上對制度進行優化和改良，所以才能基本保證一個王朝300年的周期穩定率，這——恰恰是國家理念先進的表現。

而歐洲歷史之所以四分五裂，之所以遵循奴隸社會、封建社會、資本主義社會的順序一步步發展，恰恰是因為國家理念太落後。為什麼？因為歐洲君主管不了教會，鎮不住貴族，無法給底層人民提供「科舉制」這樣的上升渠道，無法激發整個國家的活力，也就無法激發人民的積極性和創造力。其後果就是：

國家永遠被貴族階級牽著鼻子走，永遠因循守舊，永遠沒有非貴族的文官系統，所以永遠也不可能有合格的行政效率。

也正因如此，歐洲幾十個國家的歷史才會陷入長達一千年的「黑暗中世紀」。而中國從秦朝的郡縣制開始，其政治架構就已經完全超越了封建貴族制，具備了一個現代國家的核心要素和基本雛形，足足領先歐洲1800多年⑥。當然，黑格爾對此一無所知，所以才會對中國指手畫腳，胡亂地發表一系列「坐井觀天」的言論。

4、

雖說黑格爾的國家學說主要傳承自西方的亞里士多德和盧梭，但他同時熟讀《道德經》⑦，很難說其中沒有受到誤譯本的影響。一百年之後，黑格爾這種「國家是目的，人民是手段」的政治理念終於結出了惡果，被希特勒大肆發揮利用並四處宣講，於是包裝出了一句納粹的經典言論：

「國家的責任，是把青年鍛煉成一副有用的工具。⑧」

干什麼？當然是去征服，去侵略，去稱霸世界！去為希特勒自己的光榮和偉大而犧牲！因為在希特勒看來：

強者必須統治弱者，弱者不應該抱怨，反而應該配合，而更弱的人連生育權和生命權也不配用有，所以他不僅屠殺了600萬猶太人，還屠殺了德國本土的「老弱病殘」至少20萬以上，有的學者估算甚至高達77萬⑨⑩⑪。

你看，同樣是提倡「無知無欲」，希特勒的解決辦法是降低民眾的智商和思考能力，老子的解決辦法則是提高統治者的智慧和施政方案。希特勒提倡「強力控制」，是一種極權主義。而老子主張「無為而治」，是一種放權主義。這兩種觀念勢同水火，判若雲泥。

孰高孰低，想必不用我說出答案了吧？

【第三章】完

【參考資料】：

1、《論語·顏淵》十七

2、司馬遷《史記•袁盎晁錯列傳》、班固《漢書•爰盎晁錯傳》

3、《史記•平津侯主父列傳》、《漢書•景十三王傳•中山靖王劉勝》

4、這一段話是從黑格爾《法哲學原理•第三章國家•第258節、第284節、第285節、第325節、第330節》裡面的觀點而統合提煉而成，並非黑格爾的原文原話。

5、黑格爾《歷史哲學•第一部•第一篇•中國》、（法）阿蘭•佩雷菲特《停滯的帝國——兩個世界的撞擊：第一部分•第五章》、《停滯的帝國——兩個世界的撞擊：第五部分•第七十章》、《停滯的帝國——兩個世界的撞擊：結束語》

6、弗朗西斯•福山《政治秩序與政治衰敗•第二部分：第二十五章》

7、黑格爾熟讀《道德經》的證據請參看其著作《哲學史講演錄•第一卷•東方哲學•甲三•道家》

8、希特勒《我的奮斗•下篇二、國家》

9、文沛, & 邁克爾·伯利. (1995). 發生在德國國內的納粹暴行——1939年納粹醫生開始從肉體上消滅國內的殘疾人以磨礪其殺人技藝. 大學英語(10), 20-25.

10、 秦川. (1993). 希特勒消滅殘疾人事件始末. 軍事歷史(03), 19.

11、（美）羅伯特·傑伊·利夫頓《納粹醫生•第2章「安樂死」：直接醫學屠殺》

作者：紫俠狼，90後文字狂生，夜色如墨，月光如我。

㈧ 馬克思主義法學關於法的本質的基本觀點

馬克思主義法學
不論是中國歷史上的法學還是西方法學，都是剝削階級的法學，是為奴隸主、封建主或資產階級的法說教，為他們的生產方式和政治統治服務的。盡管這種法學曾經提供了大量的法學歷史資料，有的在闡述法律現象的某些方面也提出了合乎科學的觀點，有的還不同程度地起過歷史進步作用;但由於階級地位和時代的局限性,他們的學說都是以唯心主義為基礎，沒有也不可能真正科學地闡明法的本質及其發展規律。
直到19世紀40年代馬克思主義法學出現，法學領域才起了根本變革。馬克思主義法學以辯證唯物主義和歷史唯物主義為理論基礎，深刻地分析了社會各方面的現象，揭穿了剝削階級的偏見，科學地闡述了法的本質及其發展規律，使法學成為一門真正的科學。
馬克思主義法學同以往法學的根本區別，主要有下列幾點：
① 在各派剝削階級法學中，有的認為法與經濟無關，甚至說法是決定經濟的；有的雖也承認法與經濟有關，但否認經濟對法的最終決定作用。馬克思主義法學研究了社會的經濟基礎與上層建築的關系，認為法是統治階級意志的體現，但這種意志並不是憑空產生的，歸根結柢是由這一階級的物質生活條件決定的，是由這一社會的經濟基礎決定並反過來為經濟基礎服務的。當然，法與經濟以外的其他各種社會因素，例如政治、哲學、宗教等也相互起作用，但這只是一方面的現象，而追究到它的根本，「法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關系」（《馬克思恩格斯選集》第2卷，第82頁）。
② 剝削階級法學家盡管對法的本質有各種不同的解釋,但一個共同點是在不同形式上否認法的階級性,甚至認為法是超階級的「全民意志」的體現。馬克思主義法學認為，法並不是超階級的，它是由社會上居於統治地位的階級通過國家制定或認可的行為規則，是為統治階級的利益服務的。馬克思、恩格斯在《共產黨宣言》中講到無產階級時指出：資本主義社會中的「法律、道德、宗教，在他們看來全都是掩蓋資產階級利益的資產階級偏見」（《馬克思恩格斯選集》第1卷，第262頁）。只有社會主義法制，才真正反映工人階級領導的廣大人民的意志和利益。總之，法同國家一樣，是階級社會的產物，是階級統治的工具，在階級社會中，它總是有階級性的。到階級消滅時，具有階級性的法也就不存在了。但馬克思主義在肯定法的階級性的同時，也承認法在歷史發展上同其他社會文化一樣，都可以批判地予以繼承。馬克思主義法學就是在總結生產斗爭和階級斗爭實踐的基礎上，總結了人類歷史上的法律文化遺產而創立和發展起來的。
③ 剝削階級法學一般也承認實在法是國家制定的，但由於他們往往把國家說成是超階級的，把國家制定的法律說成是社會公共意志的體現，從而模糊了國家和法的階級本質，曲解了國家和法的關系，鼓吹所謂「法律至上論」，把法置於國家之上。馬克思主義法學分析了社會階級的關系，認為一定階級的國家和法都是實現階級統治的工具，國家是有階級性的，它所制定的法也是有階級性的。首先，取得政權、統治國家的階級必須把它的勝利果實，用法律形式固定下來，使之成為神聖不可侵犯的制度。其次，法律由國家制定，還須由國家的強制力保證其實施。「如果沒有一個能夠迫使人們遵守法權規范的機構，法權也就等於零」（《列寧選集》第3卷，第256頁）。但國家既然制定了法律，就應當使之成為具有普遍約束力的社會規范。社會主義國家制定了法律，它自己也有必要在法律范圍內進行活動，否則法律就不能發生預期的效果。
④ 剝削階級法學大都認為法是超歷史的，永恆存在的。馬克思主義則認為，法並不是超歷史的，既不是永恆存在，也不是永久不變的。法是人類社會發展到一定階段的產物，隨著私有制、階級和國家的出現而出現。當法存在的時代，它又隨著社會的生產方式和政權性質的變遷而變遷。剝削階級的法律都建立在生產資料私有制的基礎上，可以相互模仿沿用，而無產階級廢除了剝削,建立了社會主義公有制,則必須創建自己的法制。到了共產主義社會,隨著國家的消亡,法也將趨於消亡。那時當然還有調整人們共同生活的各種行為規范，但它已不是原來意義上的法了。
馬克思和恩格斯創立了馬克思主義法學。馬克思主義的三個組成部分中都包含有法律學說。馬克思和恩格斯運用辯證唯物主義和歷史唯物主義的科學方法，精密地考察和分析了階級社會，特別是資本主義社會的本質，從而創立了馬克思主義的政治經濟學和科學社會主義，也清楚地說明了法的本質及其產生和發展規律，並深刻地批判了資產階級思想家以及空想社會主義者、無政府主義者或其他機會主義者在解釋法律時的各種唯心主義觀點。他們在這方面的代表作有：《〈黑格爾法哲學批判〉導言》、《德意志意識形態》、《哲學的貧困》、《共產黨宣言》、 《論住宅問題》、 《反杜林論》、《家庭、私有制和國家的起源》、《路德維希•費爾巴哈和德國古典哲學的終結》等。此外，在他們闡述歷史唯物主義的一系列書信中，也有不少是直接涉及法律問題的，如恩格斯於1890年和1894年分別致J.布洛赫、C.施米特和W.博吉烏斯的信。
馬克思和恩格斯經歷了英國的階級斗爭，法國和德國的革命，特別是巴黎公社以及其他直接參加的革命斗爭的實踐，分析和批判了資產階級的法律制度，進行了總結，進一步闡述了國家和法的理論。他們在這方面的代表作主要有：《英國狀況 英國憲法》、《英國工人階級狀況》、《1848年 11月4日通過的法蘭西共和國憲法》、《法蘭西內戰》以及《資本論》中關於工廠法、其他勞動立法和關於原始積累的血腥立法等問題上的論述，等等。
列寧主義是帝國主義和無產階級革命時代的馬克思主義。列寧揭示了資本主義的最後階段——帝國主義的發展規律，對馬克思主義的無產階級革命與無產階級專政的學說作出了卓越的貢獻。他親自領導了十月社會主義革命,創建了第一個無產階級專政的社會主義國家,從而也第一次創建了社會主義法制。他在發展馬克思主義的過程中也發展了馬克思主義法學。
列寧在領導革命斗爭、特別是在與俄國自由資產階級、孟什維克、第二國際修正主義者和其他機會主義者進行斗爭的過程中，有力地揭露了沙皇俄國以及其他帝國主義國家的法律制度，特別是與資產階級代議制民主相聯系的資本主義法制的本質及其虛偽性。他在這方面的主要著作包括:《新工廠法》、《國家與革命》、《無產階級革命和叛徒考茨基》、《全俄社會教育第一次代表大會》、《論國家》和《關於專政問題的歷史》等。
列寧在領導十月社會主義革命和創建蘇維埃政權的過程中，開始提出了有關社會主義法制的學說。他認為，無產階級在革命過程中應廢除被推翻的地主、資產階級的法，而為了保衛無產階級專政和建設社會主義，無產階級又必須建立和加強社會主義法制。蘇維埃政權制定的社會主義法體現了無產階級及其領導下的廣大勞動人民的意志，對社會主義經濟關系的確立、鞏固和發展有重要作用。社會主義法又是無產階級專政實際經驗的總結，在立法工作中不應仆從式地模仿資產階級法律；但對各國文獻和經驗，凡能保護勞動人民利益的，則一定要吸收。在社會主義社會中，法制應統一，法律應嚴格遵守，應堅決地懲辦犯罪行為，要運用法律同官僚主義進行斗爭，等等。他在這方面的著作主要有：《全俄工兵代表蘇維埃第二次代表大會》、《蘇維埃政權的當前任務》、《新經濟政策和政治教育局的任務》、《俄共（布）第十一次代表大會》以及《論「雙重」領導和法制》等。此外,他在給蘇維埃政權初期司法人民委員Д.И.庫爾斯基的許多信件中，也包含了不少有關社會主義法制的觀點。
馬克思和恩格斯生活在資本主義社會中，只能從分析資本主義社會提出法的一般理論，沒有也不可能具體地論述社會主義法制問題。列寧創建了第一個社會主義國家，第一次具體地提出了有關社會主義法制的學說。他的這些學說是對馬克思主義法學的創造性的發展，對其他社會主義國家來說，是極為寶貴的遺產。但由於他過早逝世，未能進一步闡述和發展關於社會主義法制的理論。
列寧逝世後，斯大林作為蘇聯黨和國家的主要領導者，在為保衛、鞏固和建設世界上第一個社會主義國家的斗爭中，也對蘇維埃社會主義法制和馬克思主義法學有所發展。他在這方面的代表作有:《第一個五年計劃的總結》、《關於蘇聯憲法草案》、《在黨的第十八次代表大會上關於聯共（布）中央工作的總結報告》等。
世界上第一個社會主義國家蘇聯建立以後，工人階級翻身成為國家的領導力量。蘇聯培養了大批無產階級法學家。 他們接受了馬克思列寧主義的教育， 在列寧、斯大林的領導下，從事社會主義法制工作，協助制定了社會主義的憲法、民法、刑法、訴訟法等法典及其他法律，初步形成了社會主義法律體系。他們根據馬克思主義法學理論，在國家與法的理論、國家與法的歷史方面，在憲法學、行政法學、民法學、刑法學、訴訟法學以及國際法學方面，撰寫了大量著作，初步建立起馬克思主義法學體系，對馬克思主義法學作出了重大貢獻。其他社會主義國家以及資本主義國家中的馬克思主義法學家，對馬克思主義法學的發展，也作出了各自的貢獻。

㈨ 試論述法律的局限性

在當代，西方法學家關於法律局限性的探討，與二千多年前柏拉圖早期學說中那
種蔑視法律、力倡「人治」的思想主張有所不同。歷史在經歷了17、18世紀的歐洲啟
蒙主義思想、19 世紀的馬克思主義思潮、20世紀的自然法復興運動，以及資本主義民
主主義國家的出現和社會主義國家的建立之後，法治主義逐漸佔了主導地位，並成為
一種世界性的歷史潮流。人治主義隨著封建君主國的逐漸瓦解而遭到摒棄。在這樣的
歷史大背景下，赤裸裸的人治主義主張已不多見，但對法律利弊的爭論和關注並沒有
停止。與過去不同的是，法學家們將視線轉向了在法治主義范疇內對法律局限性的探
討。
20世紀初興起於歐洲大陸的利益法學，是當代西方對法律缺陷問題揭露較多的一
個法學派別。利益法學批判了上世紀末本世紀初統治德國法律界的概念主義法學關於
「實在法律制度是無缺陷的」這樣一個理論假設。利益法學的代表人物菲利普·赫克
指出，概念主義法學的這一理論假設是虛幻而與事實不相符合的，任何一種實在法律
制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根據邏輯推理的過程，也並不總能從現存法
律規范中得出令人滿意的結論。利益法學的一個主要理論觀點是：法律規范構成了立
法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理。而為了做出一個正義的判決，法官必
須弄清立法者通過某條特定的法律規則所要保護的利益，這樣，就形成了法官對成文
法和制定法的依附性。而事實上，每一個法律規范或制度體系都是有缺陷的，不可能
包攬無遺，在實在法所未規定的情況下，甚至在作為整體的法律制度沒有為解決利益
沖突提供任何根據的情況下，法官就會變得無所適從。這樣，就需要法官善於發現法
律的目的，通過法官個人的合理解釋尋求解決利益沖突的辦法。法國的自由主義法學
家弗朗索瓦·惹尼也指出：法律的正式淵源並不能覆蓋司法活動的全部領域，總是有
某種領域要依靠法官的自由裁量權來決定，在這種領域中，法官必須發揮其創造精神
和能動性。這種自由裁量權不應當根據法官那種不受控制的、任意的個人感情來行
使，而應當根據客觀的原則來行使。〔12〕20世紀初產生於德國的自由法學運動，也
是在對法律的缺陷做出分析之後，主張擴大法官的司法裁量權，要求法官根據正義與
公平去發現法律。自由法學家並不想解除法官忠實於成文法的一般義務，但他們認
為，當實在法不清楚或不明確的時候，法官就應當根據占支配地位的正義觀念來審理
案件。如果連這些正義觀念也無法確定，法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判
決。〔13〕從柏拉圖時代到當代的一些西方法學流派，關於法律的缺陷的評判總是與
主張擴大法官的自由裁量權相關連。凡主張擴大法官自由裁量權的觀點，其理論前提
就是認為法律總是存在著不完整、不周全、不明確、不清楚、不合理等等缺陷，擴大
法官的自由裁量權力，依靠正義和公平觀念處理案件，會彌補法律的上述缺陷，這並
不違背法官忠實於法律、向法律負責的法治精神。這是當代西方法學家探討法律利弊
問題的一個新特點。
在東方，法律的作用及其利弊問題也為法學家們所關注。被譽為近代日本啟蒙思
想之父的日本思想家福澤諭吉，在對西方文明進行考察之後，對法律的利弊作了深刻
的剖析。他指出：不論為欲或為利，必須老老實實遵守商業的法規，只有遵守法規才
能進行交易，從而促進文明的進步。在現代的人類世界上，除了家庭和親友之外，不
論政府、公司、買賣、借貸，一切事物莫不依據法規辦事。〔14〕福澤諭吉對法律的
作用評價道：就目前情況而論，促進世界文明的工具，除了法制之外並無其他更好的
辦法。厭惡事物外形，而拋棄其實際效能，是智者所不為的。他認為，道德只能行之
於人情所在的地方，而不能行之於法制的領域。法制的效能雖然也能達到人情的目
的，但是從它所表現的形態看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的東西。
〔15〕 另一位東方學者、阿爾及利亞現代思想家穆罕默德·貝賈維，也對法律的
作用及利弊作了深刻的分析。他指出：法律是社會的固有現象，離開社會就無法設想
法律的存在。法律是社會現實的結果，或者說是包含所有經濟、歷史、文化和其他成
分的社會環境的產物。他指出：人們已清楚地意識到法律中包含的奇特而又富有成果
的矛盾，即法律的真實本質和它的真正作用之間的矛盾。法律本質上看來是進化的，
但其作用卻又是保守的。一方面，法律反映了變化著的社會現實，盡管肯定會出現差
距和延遲，它卻必須適應這一現實，就這一點看它是進化的；另一方面，法律作為社
會關系的表現方式，對產生它的社會環境起著決定性或者說穩定性作用。因此，它加
強並捍衛各種既定做法（秩序），排斥任何可能危及這些做法（秩序）的變革，就這
一點講，它又是保守的。運動和惰性，變革和守舊是兩對永遠影響法律的現狀和法律
的未來的因素。每當社會經濟結構和關系發生變化，法律常常在較遲一段時間之後就
適應這種變化，以便使變化能鞏固下來。但是，在保證和捍衛業已取得的進步的同
時，法律又成為社會經濟關系重新向前邁進的阻力。這種阻力雖說不是不可克服的，
但的確會造成延遲。隨後，當社會經濟關系的新發展越來越清楚，范圍越來越少時，
它們所代表的現實和作為障礙的法律之間不斷嚴重的脫節現象變得越來越突出，這種
狀況一直持續到矛盾相當突出，舊法律結構由於明顯的不足和迅速地衰退而解體，法
律准則就不再是神聖的了。