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大學法學論文

發布時間: 2024-09-03 22:44:13

法學畢業論文

法學畢業論文

大學生活又即將即將結束,大家都知道畢業前要通過最後的畢業論文,畢業論文是一種有準備、有計劃、比較正規的、比較重要的檢驗大學學習成果的形式,畢業論文應該怎麼寫才好呢?下面是我精心整理的法學畢業論文,歡迎大家分享。

法學畢業論文 篇1

摘要: 在當代中國,隨著社會的向前發展,經濟實力逐漸增強的今天,,由於多方面的原因,搶劫罪問題仍然還很突出。其造成的社會危害是人所共知的,因而加強對搶劫罪的犯罪構成和對搶劫罪的定罪問題進行討論是法學界關注的重要課題。本文運用法理學、法律社會學等多學科理論,綜合分析了當代中國搶劫罪的各種狀態、特點,及罪與非罪的對策。第一章從搶劫罪的概念入手,闡述了構成搶劫罪幾個要件。第二章討論了社會危害性是判斷罪與非罪的根本標准。第三章從暴力下限入手,分析了實施犯罪的手段的暴力問題,第四、五、六、七章從不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財、不動產及財產性利益、對象以侵犯甲的人身權為手段,當場獲取乙的財物等幾個方面是否構成搶劫罪入手,研究了常見的幾種難把握的搶劫罪。結論提出了在實踐中對搶劫罪定罪量刑應注意的問題。

關鍵詞: 搶劫罪社會危害性罪與非罪對策

目錄

中文摘要……………………………………………………………………………(1)

目錄…………………………………………………………………………………(2)

前言…………………………………………………………………………………(3)

一、搶劫罪的概念…………………………………………………………………(3)

二、社會危害性是判斷罪與非罪的根本標准……………………………………(3)

三、實施犯罪的手段的暴力問題…………………………………………………(4)

四、不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財是否構成搶劫罪…………………………(5)

五、不動產及財產性利益能否成為搶劫罪對象…………………………………(7)

六、以侵犯甲的人身權為手段,當場獲取乙的財物是否構成搶劫罪…………(9)

結論…………………………………………………………………………………(9)

參考文獻……………………………………………………………………………(10)

致謝…………………………………………………………………………………(10)

前言

搶劫罪是一種嚴重侵犯人身權利、財產權利的犯罪,歷來為我國刑法重點打擊。現實生活中,我們經常見到這類案件的發生,且案情非常復雜。《刑法》第263條對此作了一個較具體的規定。但由於立法對文字簡明性、概括性的要求,使得法條不可能明確而全面地表述所有實際情形。對於搶劫罪的許多方面,歷來多有討論,首先,在罪與非罪方面,因為涉及是否需要立案、採取偵察措施、提請逮捕、起訴等問題,因而是個首要問題。本文試選擇幾個對定罪有著重要影響且有爭議的問題加以討論,以期對實際工作有所裨益。

一、搶劫罪的概念

搶劫罪是指以非法佔有為目的,當場使用暴力、脅迫或者其他方法強行劫取公私財物的行為。本罪侵犯的客體是公私財物的所有權和公民的人身權利。

本罪侵犯的客體是復雜客體,在實施搶劫行為時,不僅造成公私財產的損失,而且可能造成人身傷亡,這既是搶劫罪區別於其他財產犯罪的重要標志,又使搶劫罪成為侵犯財產罪中的最嚴重犯罪。犯罪對象是公私財物和他人的人身。

本罪客觀方面表現為對財物的所有人、持有人或者保管人當場使用暴力、脅迫或者以其他方法,劫取財物的行為。暴力,是指對被害人的身體實行打擊或強制,使被害人不能或不敢反抗的行為。如毆打、捆綁、傷害、禁閉等。暴力行為只要足以抑制對方的反抗即可,不要求事實上抑制了對方的反抗,更不要求具有危害人身安全的性質。脅迫,是指以當場立即使用暴力相威脅,對被害人實行精神強制,使其不敢反抗的行為。脅迫既可以是用語言脅迫,也可以通過動作、手勢進行。其特點是如不交付財物或者進行反抗,便立即實現脅迫的內容。其他方法,是指除暴力、脅迫之外,使被害人不知反抗或喪失反抗能力的強制方法。如用葯物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。

本罪犯罪的主體是一般主體。主觀方面是故意,並具有非法佔有公私財物的目的[1]。搶劫的故意是指,行為人明知自已的搶劫行為會發生侵犯他人人身與財產的危害結果,並且希望或放任這種結果的發生。其中,行為人對他人造成財產上的損害只能是希望心理,但對他人造成人身上的侵害則可能是放任。由於造成他人人身傷亡不是搶劫成立所必需的要件,所以從整體上來說,搶劫罪的故意是一種直接故意,即以非法佔有為目的。

二、社會危害性是判斷罪與非罪的根本標准

嚴重的社會危害性是犯罪的本質特徵。一種行為之所以成為犯罪且受到刑罰的懲罰,其根本原因是這一種行為嚴重侵犯了刑法所保護的社會關系。犯罪構成是社會危害性的外在法律體現。一般地,行為如果符合犯罪構成,那麼這一行為的社會危害性就達到犯罪行為的社會危害程度,這一行為就構成犯罪。但實際情形並不總是這樣簡單。犯罪構成要件只不過是從繁雜的實際犯罪情形中概括、歸納出來的,是決定犯罪行為社會危害性的主要方面,並非全部。許多不為犯罪構成所包括的方面,諸如犯罪的動機、情勢的需求(如國家根據社會治安形式的變化在不同時候採取從重或從輕的刑事政策)、實際情形的變化(如投機倒把行為在計劃經濟年代與市場經濟年代罪與非罪的變化)等等方面都會影響行為在特定條件下的社會危害性。有許多行為,從犯罪構成要件上看,是完全具備的,但一旦綜合考慮行為的方方面面,其社會危害性就減低而不夠刑罰標准。正是考慮到這一情形的實際存在,為了盡可能准確到做到罪刑相適應,保證刑罰預防目的的實現,《刑法》在總則第十三條賦與執法者自由酌量的權力:「但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。」實際工作中,我們往往只顧及行為是否具備搶劫罪的犯罪構成要件而不綜合考慮行為社會危害性的大小,因而出現許多不妥的地方。如:

因為搶劫罪是一種嚴重侵犯人身權、財產權的犯罪,因此《刑法》沒有象盜竊罪一樣對財物數額作出要求,而且年滿14周歲以上的公民都可成為犯罪主體。司法實踐中,對一些青少年,甚至是剛滿14周歲的在校生,以輕微的暴力行為如打幾個耳光,踹幾腳,向同學索要幾元錢的行為,一律以搶劫罪刑拘、逮捕、起訴。從犯罪構成角度看,這樣的行為無疑是符合搶劫罪的構成要件的,但正如上文所述,相對於社會危害性來講,犯罪構成是一個極抽象的概念。實際上在執法過程中,不但要分析這些特殊情況是否符合搶劫罪的犯罪構成,還應根據一般的社會常識及公眾心理,分析這樣一些行為的社會危害性程度是否達到或接近搶劫罪的社會危害性。搶劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果類似本文列舉的這樣的行為都以搶劫罪定罪判刑,筆者以為,無論是從對青少年犯罪以教育為主,懲罰為輔這個刑事政策角度,還是從刑罰追求罪刑相適應,以期達到預防目的這個角度講,都是不妥的。而且,雖然在刑法裡面,沒有對搶劫罪的財物數額作出一個下限規定,但刑法總則第九條關於罪與非罪的規定,無疑對刑法分則是有指導意義和法律束縛力的。當然,對於某些所搶財物數額雖小但手段較嚴重的行為,則是依法應予嚴懲的。搶劫罪侵犯的是公民人身權和財產權。只有對這兩種權利的侵害程度的綜合,才能說明某行為的社會危害性程度。

三、實施犯罪的手段的暴力問題

「暴力行為」是搶劫罪最常用的手段行為方式,侵犯公民人身自由權、健康權直至生命權的施加於人身的強力打擊和強制行為,還包括捆綁、強力禁閉、扭抱、毆打、傷害直至殺害等程度不同的侵犯人身的表現形式。搶劫罪的暴力行為必須是當場實施的,而且是被作為當場強行非法佔有他人財物的手段行為加以實施的。這種暴力行為指向的對象,一般是財物所有人或者保管人本人,因為在多數情況下,只有向這些人施加暴力,才可能進而非法佔有財物;但是,在某些情況下,暴力也可能施加於在場的與財物所有人或保管人有某種親密關系的人。與「財物數額不是搶劫罪成立的必備要件」這一共識相反,理論和司法實踐中,對於暴力行為的上下限問題,各人理解不一。暴力行為的上限即「以暴力手段實施搶劫致人死亡」是否包括故意殺人,本文認為,如果行為人把故意殺人作為當場劫取財物的一種手段行為,則以搶劫罪而非故意殺人罪定罪判刑。對為了事後獲得被害人的財產,先將被害人殺死的應認定為故意殺人罪,而不是搶劫罪[1]。但對於暴力程度的下限問題,在實際工作中往往沒有一個明確的認識,很難把握。前蘇聯、日本、北朝鮮等國都明確規定暴力行為的程度必須達到「危及被害人生命與健康」或「足以抑制被害人的反抗」等程度[2]。目前我國對此法還無明文規定,筆者認為,不應規定暴力程度的下限,理由如下:

一是搶劫罪既侵犯了公民的財產權,又侵犯了公民的人身權。兩種權利的被侵害程度對於說明某一搶劫行為的社會危害性程度而言,具有相等的意義。認為財物數額可以沒有下限而暴力程度需要下限,這是沒有道理的。

二是以暴力劫財的本質特徵是:以暴力為手段行為,意圖使被害人不敢、不能或不知反抗,從而達到當場劫財的目的。只要行為人主觀上意圖以此暴力行為達到當場取財的目的,而且客觀上實施了暴力劫財行為,就符合搶劫的本質特徵,而不問這一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每個被害人的身體狀況都是不同的。有些時候,較重的暴力行為不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些時候較輕的暴力卻能夠做到。如果認為暴力程度一定要有所謂的下限,那麼,前者不成立搶劫罪而後者成立,這顯然是不附合邏輯的。

三是輕微的暴力劫財與脅迫劫財的社會危害性相當。脅迫的暴力內容,不管有多嚴重,它畢竟只是一種現實可能性,末造成實然的人身傷害結果。輕微暴力雖然程度輕微,但畢竟已造成實然的傷害結果。從這點上講,哪怕最輕微的暴力行為都要比脅迫行為的社會危害性大。前者定性為搶劫,而後者不定為搶劫,沒有道理。

四是從實際操作情況看,如果承認暴力程度下限的存在,則因為"輕微暴力"是一個極其模糊的概念,易造成執法者理解不一,而導致執法混亂。

當然,在理解「暴力程度沒有下限」的時候,跟理解「財物數額沒有下限」一樣,除了考察這兩者本身,還應綜合這兩者來判斷行為社會危害性的大小。

四、不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財是否構成搶劫罪

對於脅迫的習慣理解,如暴力一樣都是一種主動的作為。但不作為同樣可以成立脅迫。實際情形中,也常常存在通過不作為的脅迫當場取財的情形。主要有如下三種情況:

❷ 法學本科論文

法學本科論文

在學習、工作中,大家都跟論文打過交道吧,論文對於所有教育工作者,對於人類整體認識的提高有著重要的意義。你所見過的論文是什麼樣的呢?下面是我幫大家整理的法學本科論文,僅供參考,希望能夠幫助到大家。

法學本科論文 篇1

一、司法考試背景下高校法學本科教學存在的問題

(一)法學本科教育的目標定位與司法考試之間存在矛盾

任何形式的教育都有其特定的目標。教育的培養目標定位,直接決定著人才的培養方向和培養模式。關於我國現行法學本科教育的定位,教育界曾進行過較激烈的爭論,有的認為是通識教育,有的認為是職業教育,還有的認為是素質教育和職業教育的結合。但是,我國法學教育的人才培養目標定位,集中體現在《高等教育法》和國家教育部制定的有關政策文件中。如教育部《中國法學教育改革研究報告》中規定,法學本科畢業生應具備下列知識和能力:

(1)具有尚法精神和正義觀念以及剛正不阿的人品;

(2)掌握法學各學科的基本理論與基本知識;

(3)具有創新意識與創新能力;

(4)掌握法學的基本研究方法與技術;

(5)了解法學理論的前沿和發展動態;

(6)熟悉我國法律和黨的相關政策;

(7)具有運用法學理論與法律知識認識和處理問題的能力;

(8)掌握現代文獻檢索和網上獲取信息的方法。

從以上目標定位所涵蓋的知識和能力可看,中國的法學本科教育作為法學教育的基礎,屬於兼具通識教育特徵的職業教育,具體而言,我國法學本科教育的目標是:培養能夠適應經濟和社會發展所需要的具有高素質、強能力的法律專業人才。從形式而言,我國法學本科教育的目標定位是非常明確和理想的,但是,從反映和體現教育目標的法學教學內容來看,現行的法學教育目標主要是追求素質教育。具體而言,在教學內容方面,強調知識結構的完整性和系統性,培養學生具有深厚的專業理論基礎、寬廣的專業知識面和較強的理論研究能力,為學生奠定從事理論研究或法律實務的基礎。在這種法學教育中,法學教學過於理論化,教育不注重培養學生面對案例的實際操作能力,法學是僅作為一種人文知識而非一種職業的科學知識引入的,法學專業與法律職業相去甚遠。從法學教育觀念上來講,在法學教育人才的培養上,沒有把培養具有法律操作技能的法律實用人才作為培養的目標,而是要把學生們培養成具有進行法學研究、寫作論文、發表論文能力的法學人才。因此,一些高校擅長於進行理論研究,提高學生的學術素養,豐富學生的法學思想,夯實學生的理論功底。這一局面對我國的法學教育來說是一件幸事,這種教學目標對提升法學教育層次具有積極的作用。但與此同時,其使學生很少能夠在學習過程中接觸到法律應用的實際運作,無法形成法律應用思維和相關應用技巧與能力。簡言之,現行目標定位之下,法學教育與法律職業能力培養基本脫節、教育目標定位與司法考試價值去向之間產生矛盾。

(二)我國現行法學本科課堂教學模式不太符合司法考試

眾所周知,法律科學作為一門獨特的學問,具有獨特的語言、思維方式和博大精深的知識體系,法律科學的這一特點決定了在法學教育中課堂講授具有非常重要的地位。就法律從業者而言,良好的法律職業道德品德和法律職業能力,都建立在雄厚的法學理論知識和職業訓練基礎上。在法學教育中,理論教學對實踐具有指導意義,沒有系統的理論教學,實踐就失去了根基。但與此同時,作為一門具有極強專業色彩的職業,法律專業要求從業者應具備相應的實踐知識和技能。我國現行的法學本科課堂教學,是一種學科教學,也可稱為通識教育,多年來承繼重理論輕實務的傳統,所開設的課程偏向於法學理論,不重視法律知識的具體運用。首先,從教師在課堂上所講的內容來看,大多數教師認為在課堂上需講的是法學各學科的知識體系,法律實務問題只是個法律技能的操作問題,很容易掌握,無須在課堂上講授,基於這樣的觀念,他們在課堂上主要以解釋概念、注釋條文、闡述理論為主,教學概念化、教條化和形式化的色彩過於濃厚,學生在接觸法學教育時,往往是將法律當做一種科學知識來學習,就如同學習歷史、哲學和文學一樣,強調的是基本概念和基本知識的傳授和學習方法的掌握,對司法實務知之甚少。

這種教學雖然使學生擁有比較扎實的法律知識,而且學生能夠在某個法學專題領域長篇大論,但卻使其很難運用所學專業知識來解決實踐中的一些簡單法律問題。這一情況充分,我國現在的法學本科教育主要是以法學理論知識為重,並且過於強調法律知識的傳授、法學人文修養和學術精神的培養等,而對法律知識的實際運用不太重視。這樣,法學教育局限在高等學校內部,有些學校認為法學教育純粹是自己的事,與法律職業界的聯系甚少。這種傳統的法學教學模式將課堂講授這一環節凝固化,課堂上理論教學過多,過於強調知識的灌輸和純理論的探討,討論式教學、案例式教學、啟發式教學等其他教學方法運用過少,忽視職業素養和職業能力的培養、忽視分析及處理實際法律案件和糾紛的能力的培養。相反,司法考試,從其內容看,比較注重考察考生對與司法實務密切相關的法律知識或司法解釋的理解力,從考試的方式看,則比較多地考察考生對有關法條和司法解釋條款的記憶力和實際運用能力。我國現行法學本科教學模式的這種不合理性與滯後性是導致其與司法考試脫節並不兼容的重要原因之一。

(三)現行法學本科課程設計與司法考試科目之間存在一定差異

我國教育部確定了法學本科專業必須開設的14門法學核心課程,其包括法理學、法律史、憲法學、行政法與行政訴訟法學、民法學、商法學、知識產權法學、經濟法學、刑法學、刑事訴訟法學、民事訴訟法學、國際法學、國際私法學以及國際經濟法學等。這些法學核心課程涵蓋了我國法律體系的主體,學生通過學習這些核心課程基本上能夠搭建完備的法律知識體系。國家司法考試的內容範圍不僅包括了這些核心課程外,還包括了與法律職業有關的現行法律法規和法律職業道德規范等。從這點看,法學本科教育核心課程與司法考試科目范圍基本上相吻合。

然而實踐中,各個學校在核心課程之外還開設了大量的選修課。這些選修課中很多不是本科學生所需要學習的,如外國刑法、比較行政法等完全可以取消;很多選修課和其他課程內容重復,如開設了民法總論和物權法,再單獨開設擔保法全無必要。這樣下來,核心課程的核心地位得不到保證,其課時被大量擠占。此外,給法學本科生的課程安排順序上存在一些不合理的問題,其中,最典型的是法理學課程的安排。從我國各高校法學本科專業的課程安排情況來看,絕大多數學校將法理學課程安排在大學一年級階段,這樣,剛從高中畢業進入大學的學生,在不知法律為何物的情況下,就開始接觸法理學,在抽象的理論學習過程中就出現厭學情緒。這一情況說明,給法學本科生安排課程時應充分考慮課程的性質、難易度、學生的接受能力等。例如,在專業課程的安排上,應將民法學、刑法學、訴訟法學等實踐性較強,學生容易接受的課程安排在前,而法理學、法制史等理論性強、實踐性特點較小的課程安排在後。從司法考試的考查內容來看,考試的大多數內容涉及到刑法、民法、刑訴法、民訴法、行政法與行政訴訟法等課程,這些課程的所佔分值比例也較大,而其它課程所佔分值較少,有的只佔一、兩分,甚至有的內容多年不考。

二、司法考試背景下的法學本科教學改革建議

國家司法考試對我國法學本科教育的影響是不可避免的,其對法學本科教育的導向作用也是必然的。司法考試對法學本科教育的導向作用主要是通過引導本科教育的課程設計、培養方法革新、影響教學內容、提高學生能力來實現。

(一)應合理確定法學本科人才的培養目標和培養模式

培養什麼類型的人才是任何高等教育的核心問題。法律職業對法學教育總是發揮著決定性的影響和作用,它不僅決定了法律教育的培養目標、主要任務和發展方向,而且還必然對教學內容、教學方法和法律人才的培養過程發揮重要的引導作用。在當今社會中,法律職業是一種高度專業化的職業,它在長期的發展過程中,形成了一整套包括法律思想、學術流派、價值標准和各種制度規定在內的法律知識體系。就法學學科的本質而言,它是一門實踐性和應用性很強的學科,因此,法學本科教育不僅是以知識的獲取為目標,而主要是以獲得法律職業專業能力為目標。

從這點看,法學本科教育應該屬於種職業教育,法學本科教育應該以培養具備扎實的理論基礎、較高的心理素質和較強的適應能力的應用型法律人才為培養目標。同樣,司法考試作為一種職業考試,其向法學教育轉達這樣的信息,即法學本科教育是應用教育,其不僅要使受教育者掌握專門的、相對抽象的知識體系和法律精神,而且要具備特定的法律職業思維、技能,必須以培養應用型人才為主。基於這點,我國法學本科教育的職能應該是使學生獲得更多法學理論知識的同時,使其具備能夠從事法律職業的能力和素質。法學本科教育的這種職能與司法考試制度的設計目標是一致的。

(二)優化課程設置,建構與國家司法考試相適應的法律知識體系

國家司法考試的內容主要涉及理論法學和應用法學、現行法律法規、法律實務和法律職業道德等方面,考試科目都是以14法學本科專業的14門核心課程為主體的,並且與本科教育的重點相一致。針對司法考試的這一特點,法學本科教育應該將其側重點放在以上核心課程的教學上,尤其是其教學內容必須包含現行法律法規和法律事務的講授,教師在上課時,有針對性、有重點地對司法考試內容涉及的核心內容進行講授。這不僅不違反法學教育的學科屬性,反而為更高層次人才的培養打下堅實的基礎。為此,在法學本科課程的具體安排應適當與國家司法考試相適應。例如,先安排民法學、刑法學、訴訟法等應用課程,而理論法學安排在應用法學之後。因為這三門課程中,民法、刑法決定了公、私法兩種不同的法律思維模式,訴訟法奠定了程序正義的理念,這些部門法的理論本身就是法律的基礎理論,很多概念、術語、原則等在其他法律中還會反復出現,學生在有了較為具體的認識之後再學法理學等理論法學,更易於理解,知識才能一步升華和貫通。

此外,針對司法考試科目范圍,應增加《法律職業概論》和《法律職業道德》等課程。這些課程的安排有助於學生對自己將來從事的職業有清楚的認識,進行職業規劃,激發學習興趣。不過,針對我國目前師資結構單一,教師缺乏實踐經驗的問題,上這些課程時,如果條件允許的話,可以安排司法機關的資深法官、檢察官或者律師等到課堂來給學生進行專題講座。此外,學生到大學四年級時,針對學生的考試需要,還可以給學生安排有關司法考試的專題講座,就司法考試的內容體系,考生所具備的能力和學習方法等,給學生進行介紹,讓學生正確、詳細地認識司法考試。

(三)改進課堂教學方法,使其適應司法考試目的

法律科學的本質決定了課堂教學必須與活生生的司法實踐緊密相連。在當今中國,法治建設迅猛發展,國家在加快各方面的立法進程,社會主義法律體系不斷完善,各種法律法規和司法解釋的數量也日益增多,因經濟和社會的快速發展而涌現出的法律問題也日益增多。這一情況說明,法學專業學生在大學學習階段需要學習的法學知識也不斷增多,有時候,學生有時候還沒有學完一部法律的相關知識就出現這部法律被廢止或者被大幅度修改的情況。對於即將成為法律人的人來說,要想在競爭越來越激烈、法律事務紛繁復雜的社會環境中占據一席之地的前提不僅是要具備較高的法學理論素養,而且還要熟悉和系統地掌握相關法律知識和法律事務。傳統法學本科教育的最大缺點之一就是過於重視法學理論的培養,教師給學生提供的信息也僅限於抽象的理論和概念。這就導致法學教育的知識面過窄,信息量不足,不能適應社會對法學教育的要求。

國家設立司法考試制度就是為社會挑選出足以為這個社會「定爭止分」的法律工作者,而不是選拔什麼「哲學大師」、「思想家」等純碎的理論工作者,這說明司法考試的內容以現行法律法規為綱,考察重點為法學基礎知識和處理實踐問題的能力,考察范圍也比較廣泛和細致。針對司法考試的這一特點,高校法學院系必須充分認識司法考試的性質和目的,不斷地改革其課堂教學工作中的不足,使課堂教學的方法和內容與司法考試的目的適當相符合。就法學專業教師而言,衡量其課堂教學水平高低時,不僅要看其是否重視採用最新版的教科書,而且還要看其能否將國家頒布的新法律法規的內容和司法實踐中出現的新問題以及法學理論發展的最新成果引入課堂來。具體而言,法學專業教師在備課時,必須了解與司法考試相關的信息,並在上課時,可以通過課堂討論,案例教學等方法,將相關信息傳達給學生。其中,案例教學有益於學生法律思維的培養,因此在基礎理論課程之後開設專門的案例分析課程是十分必要的。案例討論課應當涵蓋民法、刑法、行政法等領域,具體做法上,教師首先應給學生提供案例讓其課後研讀,然後在課堂上討論分析。通過課堂上教師與學生的雙向討論可以激發學生的思考,增強由事實推論法律的能力。

(四)對現行法學本科專業考試制度進行合理改進,使其與司法考試適當相適應

對現行法學本科專業考試進行改革的重點就是使其與國家司法考試的要求與目標相符合,實現法學本科專業考試與國家司法考試的合理對接。當前,我國司法考試的低通過率一方面反映出高校法學本科畢業生對司法考試試題的不適應,另一方面也反映出學校對學生訓練程度的不夠,考試難度也較低,學生容易過關。從當前我國各高校法學院系的情況來看,大多數學校並未實行嚴格的教考分開制度,一般情況下,到期末時,任課教師自己出題,自己評卷。在有的學校,學生的考試通過率作為教師教學效果的重要標准來看待,因此,有的任課老師為了考慮到自己的教學效果達標,其試題難度一般不大,學生只須在臨考前背筆記就能夠通過考試,甚至平時聽課不認真的學生也能通過考前突擊背筆記順利過關,這樣,幾年下來,學生只要通過學校要求的所有課程考試,就可以順利拿到畢業證書。

而國家統一司法考試作為我國目前難度較高的職業考試,其要求考生對法學各科基本知識的掌握要廣博,為此,考生必須根據指定的大綱、教材和參考書,全面而詳盡地備考,對於指定大綱的任何知識點,都不能抱有絲毫僥幸心理。在此種情形下,高校法學院系如果仍然沿襲陳舊的考試模式,其不僅不利於提高學生的學習積極性和主動性,而且還會直接影響學生將來的司法考試成績。基於這點,筆者建議,各高校必須對現行法學本科專業考試制度進行合理改進,在適當提高考試難度的同時,應突出試卷的分析性、靈活性和應用性特點,應切實落實教考分開制度,要嚴格把握學生的及格率,從而使本科期末考試制度與國家統一司法考試制度相接軌,使其成為司法考試的演練題。

(五)加強高校法學專業師資隊伍建設,建立起一支既懂法學理論,又通法律實務的教師隊伍

就高校學生而言,教師所具備的修養和素質在一定程度上影響著其所培養的學生的素質。長期以來,由於種種原因,我國高校法學院系普遍存在著教師隊伍封閉化,很少參與司法實務,缺乏實踐經驗的情況,這一情況不僅導致了法學教師的理論研究與司法實踐之間的嚴重脫節,而且還影響了其課堂教學的效果,甚至還影響了學生的司法考試成績。司法考試作為一種職業考試,其不僅考察考生是否掌握豐富的法律知識,而且還重點考察考生對法律的實際運用能力,司法考試的這一特點要求高校法學專業教師不僅要具備扎實的法學理論功底,而且還要具有較強的理論聯系實際、運用法學知識分析具體問題的能力。

基於這點,有必要造就一支既擁有扎實的法學理論修養,又具備較高的法律職業基本素質和實踐經驗的法學教師隊伍,進而在教學過程中通過教師的這些特點,優化教學內容,使學生耳濡目染,提高學生運用理論知識來分析和解決法律題和積極應對司法考試的能力。為此,各高校有必要在學校和各級司法機關之間建立起行之有效的知識溝通機制。比如,應支持和鼓勵法學專業教師在不影響正常教學工作的情況下在外面從事兼職律師、公司企業單位擔任法律顧問、在司法機關擔任人民陪審員等。此外,還可以從司法機關或者律師事務所聘請優秀的法律職業人員到高校法學院系來開展授課或專題講座等活動。

法學本科論文 篇2

摘 要 法律信仰作為法治國家的精神基礎在依法治國的當今無疑意義重大,本文通過對法律信仰和良法概念的界定、什麼樣的法律才能被信仰的闡述,闡釋了良法在法律信仰形成中的作用。

關鍵詞 法律信仰 良法 作用

一、前言

依法治國作為我國的基本治國方略已經有十二年之久,為了實現依法治國的理想圖景,我國已基本建立了社會主義法律體系,社會主義各項事業基本有法可依。雖然有法,但法律在實踐當中權大於法、人大於法、以言代法、以權廢法的現象比比皆是,為什麼會出現這種情況?歸根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,與一紙具文無異,就似伯爾曼所說:「法律必須被信仰,否則它將形同虛設①。」法律作為信仰的唯一對象在培養法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我們究竟要信仰什麼樣的法律?良法作為一種有別於惡法的良善之法應作為法律信仰的當然對象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性為理論基礎,通過以下邏輯來分析良法的這種重要性:法律信仰是依法治國方略的精神基礎,這種精神基礎又是如何形成的?法律作為法律信仰的唯一對象對法律信仰的形成起到了關鍵性作用,那什麼樣的法律才會被信仰呢?價值合理、規范合理、體制合理、程序合理的良善之法應成為法律信仰的對象②。

二、法律信仰與良法概念界定

(一)法律信仰

法律信仰一詞在《辭海》中並沒有針對性的解釋,只有對信仰的'解釋為:「信仰是對某種宗教,或對某種主義極度信服和尊重,並以之為行動的准則③。」謝暉教授認為「法律信仰是兩個方面的有機統一:一方面是主體以堅定的法律信念為前提並在其支配下把法律規則作為其行為准則;另一方面是主體在嚴格的法律規則支配下的活動④。」由此,筆者認為法律信仰是指社會主體對法律的信服和尊重,並將這種信服和尊重的心理狀態轉化為行為准則的過程。法律信仰是一個動態的過程,而非靜止不動的,是包括心理狀態和行為過程的有機統一。也就是說,法律信仰不僅存在於理論上,而且踐行於法治實踐中。

(二)良法

良法是與惡法相對應的法哲學范疇,是一個廣泛且不斷發展的概念,它包括法的實質良善性和形式良善性兩個不可分割的方面。要對良法下個確切的概念不容易,可從良法的標准來探討良法的概念。李龍教授主編的《良法論》一書認為良法的基本標準是:價值合理性、規范合理性、體制合理性、程序合理性⑤。筆者認為,良法應從應然角度考慮,良法應是實質良善和形式良善的有機統一,由此,法律應當是怎樣的,而非法律實然或已然是怎樣的。價值合理性應是良法的靈魂,規范合理性、體制合理性、程序合理性都是為了實現良法的價值合理性服務的。因此,良法應是符合自然、社會、人類發展規律的,能夠滿足主體享有最一般人權、公平正義的,並能為大多數獨立社會主體所信奉和行使的准則。

三、法律是法律信仰的唯一對象

法律信仰作為信仰的一種,其信服和尊重的准則當且僅當是法律,而不能是諸如權力、教義、風俗習慣之類的對象,如果法律信仰除法律之外還有其他對象,那就不是法律信仰,也培養不出法律信仰。法律的三品性「自由――人權性、效用――利益性、保障――救濟性」是法律成為法律信仰對象的內在因素⑥。此外,規范的至上性是法律成為法律信仰對象的前提條件⑦。正是因為法律保障人權、救濟權利、實現利益的特性及其至上性,確定了法律是法律信仰的唯一對象。

四、什麼樣的法律才會被信仰

依法治國的前提是有法可依,只有建立並不斷完善法律體系才能為依法治國提供法律基礎,而法律被信仰是依法治國的精神基礎,只有法律真正為社會主體所尊崇和行使才能實現法治,但是並不是只要是法律就一定會被信仰,還要看這種法律是否具有價值合理、規范合理、體制合理、程序合理等特性,是否能夠保障人權、救濟權利、實現利益,是否能夠體現法律的應然性(公平正義性),即法律應是良善之法,是為良法。

五、良法對法律信仰形成的作用

根據謝暉教授將法律信仰分為法律信念和在法律信念支配下的活動兩方面來看⑧,良法對法律信仰形成的作用可通過以下兩方面來實現:1.良法對法律信念形成的作用。法律信念是一個有關個體主觀心理的概念,內在包涵著個體對法律的信服和尊崇,並把這種信服和尊崇內化為一種恆定的意念,而這種信服和尊崇的前提是法律可以實現主體的某種利益。良法因其效用-利益性、保障-救濟性、自由-人權性,使其具備被信仰的價值基礎;2.良法對法律實踐的作用。法律實踐的前提是有法可依,而這個法的良善性決定了法律實踐的有效性,法律的有效實行是法律實踐的應有之義。法律的善惡決定了人們對其信仰的最基本的邏輯起點和價值基礎,只有善法――以人權保障為宗旨的法律,才能獲得社會主體的普遍認同並加以普遍遵守,法律的良好實施才能促使人們去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。

六、結語

法律信仰在依法治國的當今無疑是非常重要的,但要真正讓法律成為普通民眾的信仰,首先法律應是良善之法,且應有效實施,法條具文的泛濫,除了帶來種種社會成本,還會阻礙法律人職業自律,而法律人職業素質的降低,無疑會鼓勵人們在法制外另闢渠道,解決糾紛維護權益,即求助於私力救助。因此,法律不僅在制定過程中要不斷向良法靠近,而且制定出來的良法要得到有效的實施,這樣才能為民眾提供法律榜樣,使民眾信服法律,將法律內化為信念,從而信仰法律。

注釋:

①[美]伯爾曼.法律與宗教.生活讀書新知三聯書店.1991:28.

②李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

③辭海.上海辭書出版社.1979:565.

④謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

⑤李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

⑥鍾明霞,范進學.試論法律信仰的若干問題.中國法學.1998(2).

⑦謝菲.小議形成法律信仰的前提條件和經濟基礎.律師世界.2002(7).

⑧謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

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❸ 法學本科論文

法學是一門嚴謹的學科,各位法學本科畢業生們,大家知道怎麼書寫一份畢業論文嗎?以下是法學本科論文範文,請參考!

關於違約責任的歸責原則【1】

論文關鍵詞:違約責任歸責原則 嚴格責任

論文摘要:違約責任是合同法中的一項最重要的制度,而違約責任的歸責原則則是該制度的核心內容。

目前,對違約責任的歸責原則。

到底是採用嚴格責任還是過錯責任,無論是在法學理論界還是在司法實務界都存在比較大的爭議,文章從違約責任及其歸責原則的概述、兩大法系中關於違約責任的歸責原則的比較研究出發,結合我國合同法的相關規定,對違約責任的歸責原則進行論述。

一、違約責任及其歸責原則的概述

違約責任是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事法律責任

違約責任的歸責原則是指當合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合合同約定時,應憑由何種依據來使其負責。

這種依據實際上就反映了法律的價值判斷標准。

從各國的民事立法來看,有關合同責任的歸責方面,主要採納了過錯責任和嚴格責任兩種歸責原則。

確定不同的歸責原則,對違約責任的承擔起著至關重要的作用。

主要表現在:

1 歸責原則直接決定著違約責任之構成要件。

採納過錯責任的歸責原則,就意味著過錯乃是構成違約責任的一般要件。

而采嚴格責任的歸責原則,則表明其責任的構成不以過錯為要件,違約方是否存在過錯並不影響其對違約責任的承擔。

2 歸責原則決定了舉證責任由誰承擔。

在過錯責任的歸責原則下,非違約方僅就違約方不履行義務或履行史務的不符合約定的事實負舉證責任。

而同時採納過錯推定的方式,要求違約方承擔反證自己主觀上沒有過錯的舉證責任。

而在嚴格責任的歸責原則下,則一般不要求違約方負上述之舉證責任,也即一般不考慮其違約方的主觀過錯。

3 歸責原則決定了免責事由。

過錯責任原則的適用中,不可抗力是主要的免責事由。

但債務人因遭受意外事件且不存在個人過錯時也可以免責。

而在嚴格責任原則的適用中。

法定的免責事由主要是不可抗力。

4 歸責原則對違約責任的大小也有一定之影響。

由於過錯責任原則要以過錯為違約責任的一般要件。

因而對於違約後損失的承擔上也必然要參照雙方當事人過錯的大小。

而采嚴格責任的歸責原則,則一般不考慮雙方的過錯程度。

因此,從以上來看,弄清楚違約責任的歸責原則問題就顯得十分必要了。

二、兩大法系中關於違約責任的歸責原則的比較

1 大陸法系國家關於過錯歸責原則的規定。

羅馬法是在《阿奎利亞法》的基礎上,通過後來的判例和學術解釋加以補充、詮釋和發展,形成了自己系統的成熟的以過錯為基準的民事歸責原則;這一原則又在查士丁尼《國法大全》中得到了進一步的確立和完善。

隨著社會發展。

僅有過錯責任原則還不足以維護良好的經濟和社會秩序,因此又有了無過錯責任原則。

這在羅馬法當然是作為例外。

大陸法系各國,秉承羅馬法的傳統,均以過錯責任作為違約責任的一般歸責原則。

《法國民法典》第1147條規定:“凡債務人不能證明其不履行債務系由於有不能歸究於其本人的外來原因時,即使在其本人方面並無任何惡意,如有必要,均因其債務不履行,或者遲延履行而受判支付損害賠償。

”這個條文在規定違約責任的條件時,並未提到當事人的“過錯”。

對此,可以理解為該條文所規定的當事人“不履行義務的行為”中,已當然地包含了當事人的過錯。

因為債務人盡管不能期待每一個合同都能夠得到完好的履行。

在某些情形下甚至不能期待合同能夠得到履行,但有權期待債務人將竭力做到使之能履行。

如果因債務人的過錯致合同不能履行或者不能適當履行,則債務人應當對其過錯造成的損失承擔賠償責任。

法國現代合同理論對合同責任進行了限制,即對債務人責任的追究。

須根據其過錯的嚴重程度。

為此,過錯被分為欺詐性過錯、不可原諒的過錯、重過錯以及一般過錯。

《德國民法典》第276條規定:“(1)除另有其他規定外,債務人應對其故意或者過失負責。

在交易中未盡必要注意的,為過失行為。

(2)債務人因故意行為而應負責任,不得事先免除。

”德國學者認為,債務人承擔責任的條件是,違反履行義務必須是由債務人的行為造成的。

而其行為必須具有過失性。

2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》對第276條未作大修訂,仍堅持過錯責任原則。

大陸法系各國,在堅持過錯責任原則的同時,規定了嚴格責任原則的例外適用。

例如。

金錢債務的遲延責任、不能交付種類物的責任、瑕疵擔保責任、債權人受領遲延責任、遲延履行後的責任等,均適用嚴格責任原則,債務人不論其主觀上是否具有過錯,都應承擔違約責任。

2 英美法系國家關於過錯歸責原則的規定。

與大陸法系國家不同。

英美法系國家以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則。

在英國法上,許多合同義務是嚴格的。

確定當事人是否絕對地受有拘束去做約定的事情或者他們只是受有拘束盡可能地保障合同的履行,也就是合同當事人是否對非因自己的過錯發生的違約負責,在英國合同法上,被認為是一個合同解釋問題,即解釋當事人合同義務的范圍。

在一般意義上,此問題的答案是,合同債務是絕對的,而過錯的欠缺不成其為抗辯。

因違約引起的損害賠償責任的請求不考慮過錯。

一般來說,未能履行其注意義務是無關緊要的,被告亦不能以其盡到注意義務作為其抗辯理由。

在美國法上,強調違約損害賠償不具有懲罰性,合同法在總體的設計上是嚴格責任法,相應的救濟體系是不過問過錯的。

美國《合同法重述》(第2版)第260(2)條規定:“如果合同的履行義務已經到期,任何不履行都構成違約。

”當然,英美法系國家在堅持嚴格責任原則的同時,也規定了過錯責任原則的例外適用。

3 兩大法系國家對過錯歸責原則不同規定的法理分析。

兩大法系國家將過錯責任原則或者嚴格責任原則作為違約責任的一般歸責原則。

但並不否認其他歸責原則的適用。

也就是說,在違約責任的歸責體繫上,兩大法系國家均採用了二元制的歸責體系。

這是由交易關系的多樣性、違約發生的原因和所致的後果的復雜性所致。

一元制的歸責體系有其無法避免的缺點,即法官在審理合同糾紛案件中,難以根據具體需要而靈活運用法律來處理歸責問題,從而不利於平等地保護合同雙方當事人的合法權益。

採用:元制歸責體系,可以彌補一元制歸責體系的不足,從而實現違約責任的基本目的。

正如學者所指出的:“合同法歸根到底是要規范市民的生活,作為一種國家的上層建築,固然可以通過設定不同的構成要件。

經由法上的因果關系,達到一定的法律效果;然彼此類似的社會經濟文化生活條件既為不同的法律規則、原則提供了相似的調整基礎,又為之提出了相同的調整要求,也正因為如此,才出現了眾多殊逢同歸的結局。

三、我國合同法中的歸責原則

我國違約責任到底來何種歸責原則。

學者

間存在爭論,主要有三種觀點。

第一種觀點(亦是主流觀點)主張為嚴格責任原則。

《合同法》第107條中並沒有出現“當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣,被認為是採取了嚴格責任原則。

第二種觀點主張為過錯責任原則。

我國《合同法》所有規則制度和條款,乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責任的原則。

因此,只能而且必須得出“我國《合同法》體系是建立在過錯責任原則的基礎上”的唯一結論。

第三種觀,最主張以嚴格責任原則為主,以過錯責任原則為輔。

這有利於促使合同當事人認真履行合同義務,有利於保護受害方的合法權益,也符合國際上的一般做法。

筆者認為。

第一種觀點較為合理和可取。

1 在現行的合同法律中,《涉外合同法》和《技術合同法》都已經確立了無過錯責任。

前者第18條規定:當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件,即違反合同的,另一方有權要求賠償損失或者採取其他合理的補救措施。

採取其他補救措施後,尚不能完全彌補另一方受到的損失的,另一方仍有權要求賠償損失。

後者第17條有基本上相同的規定。

看來,將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法上是有先例的,並非新合同法的首創。

對《合同法》的制定極具價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則,新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則,這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之後所速成的共識,反映了合同法發展的共同趨勢”。

在國際商業交往規則中,大多採取無過錯責任原則。

2 在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實,不需證明被告對於不履行有過錯,也不要求被告證明自己無過錯。

這里的邏輯是有違約及有責任,違約責任的構成僅以不履行為要件,被告對於不履行有無過錯與責任無關。

免責的唯一可能性在於證明存在免責事由。

不履行與免責事由屬於客觀事實,其存在與否的證明和認識判斷相對容易,而過錯屬於主觀心理狀態,其存在與否的證明和判斷相對困難。

因此。

實現嚴格責任原則可以方便裁判,有利於訴訟經濟,有利於合同的嚴肅性,有利於增強當事人的責任心和法律意識。

3 違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎,合同是雙方自由協商簽訂的,當然完全符合雙方的意願和利益,違約責任是由合同義務轉化而來,本質上出於雙方約定。

不是法律強加的,此與侵權責任不同。

因此,違約責任應比侵權責任嚴格。

侵權責任發生在預先不存在密切聯系的當事人之間,權利沖突的廣泛存在使損害的發展難以完全避免,因此,法律要求除損害事實之外還要有過錯要件,過錯等同於可歸責性,它使侵權責任具有合理性和說服力。

而違約責任本質上出於當事人自己的約定,這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力,無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。

有的學者認為在意外事故情形下,嚴格責任對債務人是不公平的。

筆者認為由於客觀原因違約,違約一方當然在主觀上並無過錯,但受害方更無過錯,況且。

債權人基於對債務人承諾的信賴,往往改變了他的處境,如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任,則無異於讓債權人自行承擔風險。

這顯然更不合理。

綜上所述,筆者認為。

歸責原則與歸責事由及免費事由有不同的涵義,歸責原則是貫穿於整個違約責任制度並對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。

同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。

嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。

盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款,但是這些條款只是一般原則的例外,並不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。

論侵權法中的可救濟性損害理論【2】

❹ 法學本科論文

法學本科論文範文

作為一名法學專業的學生,我們在畢業前應該怎麼寫好一篇專業的論文呢?以下是我精心准備的法學本科論文範文,大家可以參考以下內容哦!

摘 要 法律信仰作為法治國家的精神基礎在依法治國的當今無疑意義重大,本文通過對法律信仰和良法概念的界定、什麼樣的法律才能被信仰的闡述,闡釋了良法在法律信仰形成中的作用。

關鍵詞 法律信仰 良法 作用

一、前言

依法治國作為我國的基本治國方略已經有十二年之久,為了實現依法治國的理想圖景,我國已基本建立了社會主義法律體系,社會主義各項事業基本有法可依。雖然有法,但法律在實踐當中權大於法、人大於法、以言代法、以權廢法的現象比比皆是,為什麼會出現這種情況?歸根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,與一紙具文無異,就似伯爾曼所說:「法律必須被信仰,否則它將形同虛設①。」法律作為信仰的唯一對象在培養法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我們究竟要信仰什麼樣的法律?良法作為一種有別於惡法的良善之法應作為法律信仰的當然對象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性為理論基礎,通過以下邏輯來分析良法的這種重要性:法律信仰是依法治國方略的精神基礎,這種精神基礎又是如何形成的?法律作為法律信仰的唯一對象對法律信仰的形成起到了關鍵性作用,那什麼樣的法律才會被信仰呢?價值合理、規范合理、體制合理、程序合理的良善之法應成為法律信仰的對象②。

二、法律信仰與良法概念界定

(一)法律信仰

法律信仰一詞在《辭海》中並沒有針對性的解釋,只有對信仰的解釋為:「信仰是對某種宗教,或對某種主義極度信服和尊重,並以之為行動的准則③。」謝暉教授認為「法律信仰是兩個方面的有機統一:一方面是主體以堅定的法律信念為前提並在其支配下把法律規則作為其行為准則;另一方面是主體在嚴格的法律規則支配下的.活動④。」由此,筆者認為法律信仰是指社會主體對法律的信服和尊重,並將這種信服和尊重的心理狀態轉化為行為准則的過程。法律信仰是一個動態的過程,而非靜止不動的,是包括心理狀態和行為過程的有機統一。也就是說,法律信仰不僅存在於理論上,而且踐行於法治實踐中。

(二)良法

良法是與惡法相對應的法哲學范疇,是一個廣泛且不斷發展的概念,它包括法的實質良善性和形式良善性兩個不可分割的方面。要對良法下個確切的概念不容易,可從良法的標准來探討良法的概念。李龍教授主編的《良法論》一書認為良法的基本標準是:價值合理性、規范合理性、體制合理性、程序合理性⑤。筆者認為,良法應從應然角度考慮,良法應是實質良善和形式良善的有機統一,由此,法律應當是怎樣的,而非法律實然或已然是怎樣的。價值合理性應是良法的靈魂,規范合理性、體制合理性、程序合理性都是為了實現良法的價值合理性服務的。因此,良法應是符合自然、社會、人類發展規律的,能夠滿足主體享有最一般人權、公平正義的,並能為大多數獨立社會主體所信奉和行使的准則。

三、法律是法律信仰的唯一對象

法律信仰作為信仰的一種,其信服和尊重的准則當且僅當是法律,而不能是諸如權力、教義、風俗習慣之類的對象,如果法律信仰除法律之外還有其他對象,那就不是法律信仰,也培養不出法律信仰。法律的三品性「自由――人權性、效用――利益性、保障――救濟性」是法律成為法律信仰對象的內在因素⑥。此外,規范的至上性是法律成為法律信仰對象的前提條件⑦。正是因為法律保障人權、救濟權利、實現利益的特性及其至上性,確定了法律是法律信仰的唯一對象。

四、什麼樣的法律才會被信仰

依法治國的前提是有法可依,只有建立並不斷完善法律體系才能為依法治國提供法律基礎,而法律被信仰是依法治國的精神基礎,只有法律真正為社會主體所尊崇和行使才能實現法治,但是並不是只要是法律就一定會被信仰,還要看這種法律是否具有價值合理、規范合理、體制合理、程序合理等特性,是否能夠保障人權、救濟權利、實現利益,是否能夠體現法律的應然性(公平正義性),即法律應是良善之法,是為良法。

五、良法對法律信仰形成的作用

根據謝暉教授將法律信仰分為法律信念和在法律信念支配下的活動兩方面來看⑧,良法對法律信仰形成的作用可通過以下兩方面來實現:1.良法對法律信念形成的作用。法律信念是一個有關個體主觀心理的概念,內在包涵著個體對法律的信服和尊崇,並把這種信服和尊崇內化為一種恆定的意念,而這種信服和尊崇的前提是法律可以實現主體的某種利益。良法因其效用-利益性、保障-救濟性、自由-人權性,使其具備被信仰的價值基礎;2.良法對法律實踐的作用。法律實踐的前提是有法可依,而這個法的良善性決定了法律實踐的有效性,法律的有效實行是法律實踐的應有之義。法律的善惡決定了人們對其信仰的最基本的邏輯起點和價值基礎,只有善法――以人權保障為宗旨的法律,才能獲得社會主體的普遍認同並加以普遍遵守,法律的良好實施才能促使人們去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。

六、結語

法律信仰在依法治國的當今無疑是非常重要的,但要真正讓法律成為普通民眾的信仰,首先法律應是良善之法,且應有效實施,法條具文的泛濫,除了帶來種種社會成本,還會阻礙法律人職業自律,而法律人職業素質的降低,無疑會鼓勵人們在法制外另闢渠道,解決糾紛維護權益,即求助於私力救助。因此,法律不僅在制定過程中要不斷向良法靠近,而且制定出來的良法要得到有效的實施,這樣才能為民眾提供法律榜樣,使民眾信服法律,將法律內化為信念,從而信仰法律。

注釋:

①[美]伯爾曼.法律與宗教.生活讀書新知三聯書店.1991:28.

②李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

③辭海.上海辭書出版社.1979:565.

④謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

⑤李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

⑥鍾明霞,范進學.試論法律信仰的若干問題.中國法學.1998(2).

⑦謝菲.小議形成法律信仰的前提條件和經濟基礎.律師世界.2002(7).

⑧謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

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❺ 法學各專業畢業論文題目選題

法學又稱法律學、法律科學,是以法律、法律現象以及其規律性為研究內容的科學,它是研究與法相關問題的專門學問,是關於法律問題的知識和理論體系。下面我給大家帶來法學各專業 畢業 論文題目選題2021,希望能幫助到大家!

婚姻法畢業論文題目

1、中國婚姻法 文化 考論

2、婚姻契約觀念的限度與嬗變

3、秦漢家族法研究

4、我國民法典親屬法編立法構建研究

5、中美婚內侵權行為之比較法研究

6、當代中國婚姻法與婚姻家庭研究

7、中國維吾爾族婚姻習慣法研究

8、建國初期山東省宣傳貫徹婚姻法研究

9、建國初期山西省貫徹婚姻法運動研究

10、論我國離婚訴訟中房產分割的若干問題

11、離婚訴訟中無房女性利益的法律保護問題研究

12、《婚姻法解釋(三)》中不動產登記效力研究

13、《婚姻法解釋(三)》中夫妻財產制度的研究

14、民國時期婚姻法的文學省思

15、土地革命時期婚姻立法問題研究

16、從社會性別視野看《婚姻法司法解釋(三)》對夫妻財產的規定

17、從伴侶法到婚姻法

18、《婚姻法》司法解釋(三)中房屋確權問題之探討

19、建國初期河北省宣傳貫徹婚姻法運動研究

20、建國初期重慶地區貫徹婚姻法運動研究(1950-1953)

21、中華人民共和國婚姻法在綏遠省的宣傳與貫徹(1950年-1953年)

22、婚姻法中社會性別意識變遷研究

23、論家務勞動價值的婚姻法保護

24、論婚姻法定位之研究

25、離異女性生活權益保障

26、我國《婚姻法》夫妻財產制司法解釋研究

27、《婚姻法解釋(三)》房產歸屬論

28、論法律與社會間的緊張、疏離與相互影響

29、近代以來中國婚姻立法的移植與本土化

30、中華民國時期婚姻法研究

31、通過法律的秩序建構

32、論婚前個人財產婚後所得孳息的歸屬

33、從《人民日報》的宣傳報道看《中華人民共和國婚姻法》的宣傳和貫徹(1950-1953)

34、我國夫妻共同財產制度若干問題探討

35、新中國首部《婚姻法》的制定與實施問題研究

36、婚後父母出資為子女購置房產的歸屬問題研究

37、試析婚姻法中的夫妻財產制度

38、從婚姻法解釋三的角度論我國夫妻財產制度的新變化

39、離婚時「婚前按揭房」分割問題研究

刑事訴訟法畢業論文題目

1、美國刑事訴訟法對隱私權的保護

2、刑法與刑事訴訟法交互作用研究

3、論偵查權的憲法控制

4、技術偵查證據若干問題研究

5、新刑事訴訟法視野下的刑事和解制度研究

6、論新《刑事訴訟法》對犯罪人的人權保障

7、偵查權新論

8、技術偵查 措施 研究

9、專家輔助人的訴訟地位

10、新刑事訴訟法背景下刑事和解制度研究

11、論司法鑒定啟動程序的修改與完善

12、論辯方證據開示義務

13、程序性制裁機制研究

14、我國技術偵查制度研究

15、附條件不起訴制度研究

16、刑事訴訟中非法證據排除規則研究

17、新刑事訴訟法視野下的職務犯罪偵查工作研究

18、我國刑事訴訟法中違法所得沒收程序研究

19、刑事訴訟法寬容倫理觀及其實現

20、逮捕必要性問題研究

21、論非法證據排除制度

22、論刑事訴訟法中違法所得沒收程序

23、論刑事訴訟法中的人權保障

24、從新《刑事訴訟法》的角度淺析職務犯罪案件的偵辯關系

25、我國刑事訴訟法中關於未成年人特別程序研究

26、我國監視居住制度之理性思考

27、非法證據排除制度研究

28、刑事訴訟法中的「等」字研究

29、我國偵查階段律師會見權研究

30、論我國技術偵查制度

31、論檢察機關的調查權

32、論刑事訴訟法修正案之被害人權利保障

33、新刑事訴訟法下的附條件不起訴制度研究

34、新刑事訴訟法下監視居住制度研究

35、未成年人犯罪訴訟程序研究

36、刑事和解制度的適用問題研究

37、新刑事訴訟法背景下刑事和解制度研究

38、論新《刑事訴訟法》中的技術偵查措施

39、論行政執法與刑事司法的證據銜接

40、論新刑事訴訟法下的證人出庭作證制度

金融法論文題目

1、 金融科技重塑金融生態——訪西南 財經 大學中國金融法研究中心常務副主任唐清利

2、 保險 消費者合法權益保護的金融法路徑探析

3、 金融安全與我國金融法體系的完善

4、 金融法上信息披露制度的缺陷及其改革——行為經濟學視角的 反思

5、 互聯網金融對金融法變革的促進作用

6、 智慧金融將讓生活更美好——訪中央財經大學金融法研究所所長黃震教授

7、 電子支付對金融法的挑戰及應對

8、 站在金融法角度淺談精準扶貧

9、 金融稟賦結構理論下金融法基本理念和基本原則的革新

10、 探究金融安全和國內金融法系統的健全方式

11、 探析我國金融安全與金融法體系的完善

12、 國際金融法的新近發展及其重大影響分析

13、 利率市場化、風險與金融法防範機制的構建

14、 我國風險投資的金融法環境分析

15、 金融公平的法治思路——讀《收入分配的金融法進路》有感

16、 中國金融法學研究的實證分析——以1979年以來CLSCI金融法論文為分析對象

17、 我國風險投資的金融法環境分析

18、 全球化背景下國際金融法的研究及完善分析

19、 金融科技的金融法適應性研究——以智能理財的理財資質為例

20、 金融法的「三足定理」及中國金融法制的變革

21、 金融公平理念下的金融法教學改革

22、 論金融法的市場適應性

23、 國際金融法視野下的G20峰會:「立法」特色與中國選擇

24、 金融科技的金融法適應性研究——以智能理財的理財資質探討為例

25、 信息賦能、信息防險與信息調控——信息視野下的金融法變革路徑

26、 我國金融法體系構成之再認識——以金融體系和法治金融為視角

27、 金融法價值的「新二元化」均衡構造

28、 金融法與經濟刑法的博弈——以民間融資和非法集資為視角

29、 論金融法的法典化

30、 風險回應型的金融法和金融規制——一個面向金融市場的維度

31、 人民幣時代:中國金融·法人才培養的困境及對策

32、 高職院校「金融法」翻轉課堂實踐探析

33、 微信支付遭北大金融法研究中心質疑 二維碼存在巨大交易風險

34、 區域經濟協調發展的金融法控制分析

35、 情景模擬教學法在金融法課程中的應用

36、 金融功能異化的金融法矯治

37、 房地產限貸措施性質的金融法研究

38、 淺議金融安全與我國金融法體系的完善

39、 P2P借貸到普惠金融:網路貸款平台異化的金融法矯正

40、 從金融法領域探析銀行暴利壟斷的現狀

41、 預付卡監管制度完善的金融法之維

42、 芻議金融調控與監管的差異性及金融法審視

43、 金融法視角下的余額寶法律規制研究

44、 金融法價值目標下的民間金融監管邊界

45、 P2P網貸支持我國體育產業發展:基於金融法視角的可行路徑

46、 論金融安全與我國金融法體系的完善

47、 金融法視閾下我國體育銀行設立及其運行若干法律問題

48、 金融創新語境下金融法教學反思

49、 論述金融功能異化的金融法矯治

50、 從金融法領域探析銀行暴利壟斷的現狀


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❻ 法學畢業論文論題

題目是法學論文的一個組成部分,可以起吸引讀者的作用。下面是我帶來的關於法學畢業論文論題的內容,歡迎閱讀參考!

法學畢業論文論題(一)

1、論法治社會中的人權保障

2、同案不同判的反省與現實出路

3、當代中國案例指導制度的構建與困境

4、論網路輿論監督的法治意義

5、網路輿情對司法公正的影響

6、論法治社會構建中的權利沖突

7、當代中國法治社會構建中的公權力定位

8、網路監督與司法公正

9、能動司法的意義及其局限

10、法制現代化中的問題及其解決

11、司法體制改革的困境與出路

12、網路時代的法治秩序建構

13、審判方式改革與司法獨立

14、和諧社會的法治標准

15、當代中國法律職業共同體建構的意義與問題

16、社會主義法治理念的實踐價值及其培育

17、論法的正義價值

18、論法治的社會基礎

19、論法的自由價值

20、論法律解釋的必要性及其局限

法學畢業論文論題(二)

1. 論法官有限自由裁量權的意義及其局限

2. 論當代中國法律實施中的文化阻礙及其克服

3. 當代中國司法實踐中法律論證的應用

4. 論法律解釋的原則

5. 論司法裁判中法律原則的功能

6. 當代中國法治進程的困惑與出路

7. 論當代中國法治社會中習慣法的價值

8. 論網路時代的司法監督

9. 論中國法律文化傳統中的合理因素及其當代價值

10. 論法律權利與人權的關系

11. 論和諧社會構建中的法與道德關系

12. 論法律原則的生成與實踐價值

13. 公民文化與法治社會的構建

14. 論當代中國公民法律信仰的培育

15. 論法治國家的公民社會基礎

16. 當代中國法治國家構建中法與道德關系的重新審視

17. 論當代中國法治發展中的傳統文化優勢與阻礙

18. 論中國傳統法律文化中的和諧精神

19. 和諧社會構建背景中的權利與義務的關系

20. 轉型中國的法治秩序建構與困境

法學畢業論文論題(三)

1、中國奴隸製法制特點研究

2、成文法的公布及其對中國法律發展的意義

3、秦律研究

4、漢律研究

5、“文景之治”與漢代的刑制改革

6、唐律研究

7、白居易判詞研究

8、宋代司法審判制度研究

9、明大誥研究

10、中國古代清官現象研究

11、清代少數民族立法研究

12、清代法制對中國資本主義萌芽的扼殺

13、中國死刑制度的發展演變研究

14、領事裁判權制度研究

15、清末變法改制研究

16、太平天國法律制度研究

17、中國古代法官自由裁量問題研究

18、國民黨六法全書評析

19、東北解放區土地立法問題研究

20、黑龍江流域金代法制研究

❼ 法律方面論文範文

大學生是實現中華民族偉大復興之夢的生力軍,必備的法律素養是其立足社會的核心條件。下面是我為大家整理的法律方面論文,供大家參考。

法律方面論文範文一:車貸險三類糾紛的法律分析

汽車消費貸款保證保險是指借款人向貸款人申請汽車消費貸款後,由借款人作為投保人,根據合同約定,向保險人支付保險費,保險人對於合同約定的因借款人不履行貸款合同給貸款人造成的財產損失承擔賠償保險金責任的商業保險行為。該業務自1997年開辦,在短時間內實現了蓬勃發展,並帶動了機動車輛保險市場的繁榮。但是,由於汽車消費貸款保證保險的保險期限較長,不僅客觀上風險要在經營中逐步釋放,而且隨著保險事故的不斷發生和理賠調查的日趨深入,該業務在管理上遺留的問題和導致的糾紛也越來越多。筆者將理論研究和業務實踐相結合,就汽車消費貸款保證保險業務中可能涉及的三類糾紛進行法律分析。

一、購車人發生欠款後、保險人賠付銀行損失之前,銀行或者保險人以銀行名義起訴購車人、擔保人的案件

當購車人發生欠款並構成保險事故後,銀行有權選擇依據貸款合同向購車人、擔保人主張權利,也有權依據保險合同向保險人索賠。這種情況下,除非保險條款或合作協議中明確約定了保險人享有先訴抗辯權,否則保險人沒有權利要求銀行先起訴購車人、擔保人。同時,在沒有賦予保險人先訴抗辯權的情況下,為防止銀行在購車人發生欠款後濫用訴權,即便銀行自願選擇起訴購車人、擔保人,在未經與保險人協商一致時,該訴訟費一般是不屬於保險賠償范圍的。

因此,銀行和保險人在發生保險事故後,首先應關注共同利益、從實際出發,對於購車人惡意欠款或無力還款、確已無法通過催收或協議處分抵押物等方式收回欠款,並且購車人或擔保人具有可執行財產能夠採取財產保全措施的,應盡快協商一致,由保險人承擔訴訟等經費並以銀行名義起訴購車人、擔保人,以及盡早採取財產保全措施。

二、銀行起訴保險人的案件

銀行起訴保險人的案件是汽車消費貸款保證保險糾紛中最為常見的,爭議焦點主要是保險人是否應承擔法律責任,實踐中爭議較大、較難處理的主要有以下二種類型:

(一)涉嫌詐騙的案件

涉嫌貸款詐騙的,一般是借款人、汽車經銷商單獨或串通,以非法佔有為目的,採取提供虛假材料以虛構汽車買賣關系、同一車輛向多家銀行貸款、非法提取貸款現金挪作他用等方式套取銀行貸款。此類案件中,有的是購車人偽造、變造或收購、借用他人身份證購車,有的是提供虛假財產狀況證明、虛增車價,有的則是虛擬購車主體、擔保人或抵押財產等情況。因此,判斷保險人是否應承擔保險責任,應根據實際,重點關注以下幾個方面:

1.保險利益問題。《保險法》第12條規定了“財產保險的被保險人在保險事故發生時,對保險標的應當具有保險利益”;因此,對於涉嫌詐騙的業務,如果貸款人並未實施購車行為,保險人可根據新《保險法》第四十八條“被保險人對保險標的不具有保險利益的,不得向保險人請求賠償保險金”的規定而拒絕賠償。

2.銀行審貸和投保人如實告知的義務。針對涉嫌詐騙的汽車消費貸款保證保險業務,保險人通常基於《貸款通則》、《汽車消費貸款管理辦法》的規定和保險條款的約定,以銀行疏於履行審貸義務、投保人未履行如實告知義務作為不承擔責任的抗辯理由。筆者認為,盡管《貸款通則》和《汽車消費貸款管理辦法》等明確規定了銀行的審貸義務是獨立的,並且銀行有審慎地進行資信調查的義務,條款中也通常約定了保險人在因被保險人過錯導致貸款合同無效或被撤銷時、在投保人未履行如實告知義務時,不承擔賠償責任;但在實務中,仍然應該根據銀行疏於審貸和投保人未履行如實告知義務的具體情形區別判斷其法律後果。

如前所述,涉嫌詐騙的汽車消費貸款保證保險的具體情形千差萬別,但無論是空車套貸、虛增價款或者其他情形,其基本特徵均是申請貸款的材料中存在虛假信息。既然存在虛假信息,則必然說明銀行在審貸過程中存在著不同程度的疏忽、投保人在投保過程中隱瞞了真實情況。

針對保險人關於銀行審貸疏忽的抗辯,保險人不承擔責任的條件應以銀行的過錯為限,不宜包括輕微的疏忽、更不應以虛假信息推定銀行存在過錯。特別是購車人收購、借用他人身份證件的情形,筆者認為應構成表見代理,貸款合同成立,保險人不能以銀行未盡到資信調查義務或當事人之間沒有一致意思表示為由而不承擔保險責任。

針對保險人關於投保人未如實告知的抗辯,筆者認為盡管汽車消費貸款保證保險對“最大誠信”的要求更高,投保人的如實告知義務仍然應以“有限告知”為原則,同時應逐步確立書面詢問的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如實告知義務,保險人有權根據保險合同的約定拒絕承擔賠償責任。此外,汽車消費貸款保證保險中,由於投保人和被保險人是分離的,被保險人是進行保險索賠的權利人,因此,投保人告知義務的履行以及對投保人有關情況的調查直接關繫到被保險人權益的風險。

根據《保險法》規定,對投保人的選擇和有關情況的調查是保險人的法定義務,其該義務的履行也關繫到保險合同的履行,因此有人提出要通過雙方協議將保險人的審查義務和銀行的信貸資產審查結合在一起,或者以銀行的資信審查代替保險人的承保審查。筆者認為,銀行的資信調查和保險人的承保審查義務的法律依據不同,前者是依據《商業銀行法》、《貸款通則》等,後者是依據《保險法》,其側重的專業重點亦有所不同,因此不能混為一談或相互替代,相反,應分別予以強化。

(二)由於銀行未履行作為被保險人的催收、危險程度增加的通知義務、未代投保人連續投保車輛險等而引發保險責任爭議的案件

1.根據《貸款通則》第32條規定,“貸款人在短期貸款到期1個星期之前、中長期貸款到期1個月之前,應當向借款人發送還本付息通知單”,貸款人對逾期的貸款要及時發出催收通知單,做好逾期貸款本息的催收工作。保險條款通常約定被保險人有做好欠款的催收工作和催收記錄的義務。

2.根據《保險法》關於保險標的危險程度增加時應及時通知保險人的規定,保險條款通常也在被保險人義務中約定被保險人發現投保人有潛在的不還款風險或任何可能導致保險合同風險增加的情況,應通知保險人並協助減少或消除風險。

3.為避免投保人因貸款所購車輛自身發生事故損失而產生的不還款風險,汽車消費貸款保證保險一般要求投保人一並投保貸款所購車輛的損失險、盜搶險等車輛保險,且保險條款通常約定投保人未按時續保上述車輛保險的,被保險人應代投保人投保。銀行違反上述保險法規定或保險合同約定的被保險人義務,保險人有權按照法律規定和合同約定主張不承擔賠償責任或減小賠償責任。

三、保險人賠付銀行損失後,向購車人、擔保人進行追償的案件

保險人在履行了保險賠償責任之後,有權向購車人、擔保人進行追償,但筆者認為該追償不等同於保險代位求償。保險代位求償權,是“基於保險利益原則,為防止被保險人獲得雙重利益而公認的一種債權轉移制度”,通常認為保險代位求償權的實質是民法清償代位制度在保險法領域的具體運用;該制度設立的目的是既不能讓被保險人因投保而取得額外的利益,也不能讓有過錯的第三者逃避其在法律上的賠償責任。

新《保險法》第60條規定,“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的,保險人自向被保險人賠償保險金之日起,在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利”。由此可見,保險代位求償權是代位被保險人向第三人行使權利;因此有觀點認為,由於保證保險合同中投保人即是債務人,其是否還款、是否按約定履行義務直接決定了保險事故是否發生,與第三人沒有直接關系,因此一般不存在第三人過錯致使保險事故發生的情況,當然也不存在保險代位求償權。筆者認為,這種觀點就是沒有區分保險事故發生的具體情形,將保險人的追償權等同於代位求償權的錯誤認識。

(一)投保人因主觀意願而發生惡意違約

汽車消費貸款保證保險承保的風險具有信用性,與投保人對債務履行的主觀願望具有一定的聯系。對於保險人而言,其在依賴投保人的誠信態度的基礎上為其信用承保,無法通過一般的詢問和告知來了解投保人的主觀世界,況且投保人的主觀意願隨時可能發生變化。因此,一旦因投保人主觀惡意造成保險事故發生,即出現了保險人承保的不確定性危險的必然發生,保險人得為該射幸率的發生而給付保險金,並將因為缺乏第三方責任因素而不享有代位求償權。但是,保險人不享有對第三方的代位求償權,並不等於其不能向投保人(債務人)或擔保人追償;保險人在向被保險人履行了保險賠償責任之後,被保險人對投保人不再享有賠償金額范圍內的債權,該債權及相應的擔保權一並轉移至保險人,實務中保險人與被保險人也會就權益轉讓問題簽署權益轉讓書。

(二)因受第三方侵害影響履約能力而發生善意違約

投保人因第三方的侵權或合同違約行為而遭受侵害,降低或損害了投保人向債權人履行債務的能力,造成保險事故發生,一般稱為善意違約。這種情況下,由於投保人最終可以從第三方獲得損失的救濟,而保險代位權的本質是“一個為了防止被保險人獲得超過全額補償,有利於承保人或保險人的原則”(語出1883年Castellainv.Preston案中的布萊特法官),故筆者認為此時保險人既可以向投保人(債務人)、擔保人追償,也可以行使代位求償權向有責任的第三人追償。

(三)因客觀情況發生變化而發生違約

除了主觀因素以外,某些客觀上的事件,例如地震、台風、洪水、海嘯等以及戰爭、武裝沖突等不能預見、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因當事人故意或過失而偶然發生的意外事件,也可能導致投保人(債務人)不履行、不能履行或不能全部履行清償責任。對於不可抗力或意外事件導致的保險事故,保險合同從保障投保人和被保險人利益的角度出發,立足於減輕並合理分配風險,一般約定為保險人承擔保險責任且不向投保人追償。同時,此類情形下因無特定第三方的過錯,亦不存在保險人代位求償權。

法律方面論文範文二:法律文化理論研究

一、法律文化的內涵

自20世紀80年代末開始,隨著我國文化理論的發展,“法律文化”從西方引入我國,開始引起我國法理學、比較法學和法律史學領域學者的關注,“頗有言必稱法律文化之勢”。但由於學界對法律文化的內涵缺乏明確的界定和深入的研究,使得法律文化現在仍未形成系統的理論,更遑論一門獨立的學科。“法律文化”的概念最早是由美國學者勞倫斯•弗里德曼在《法律文化與社會發展》一文中提出的,指的是“與法律體系密切關聯的價值與態度,這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位”。而法念法律文化與社會發展》一文中最先英國法學家科特雷爾則認為“法律文化”僅適用於觀察法律與文化一體化的初民社會和小型社區以及特定職業人群的法律觀念,與“法律意識形態”等同。也有學者把法律文化視為法律傳統或作為一種法律解釋方法。概括而言,法律文化是指植根於一個民族或國家長期共同生活的歷史文化過程中公認的、穩定的法律價值、觀念以及學說的統稱,是人們進行法律活動的行為模式和指導規范。

二、當前我國法律文化研究現狀與問題

首先,我國法律文化側重與其他法學學科結合來研究某一問題,而缺少對宏觀理論的研究。從我國近幾年的研究成果來看,我國當前研究法律文化,主要集中在:(1)與法制史結合來研究中國傳統法律文化包括禮法、無訟、自然法、律等,這部分研究占絕大部分;(2)與比較法結合來研究法律文化;(3)進行地方性研究,來研究少數民族如藏族、彝族、瑤族等的法律文化。而對法律文化本身的理論基礎、體系的研究卻明顯不足。其次,法律文化沒有釐清與一些學科尤其是法學學科的關系,從而影響了自身學科的發展。隨著社會的發展,這種學科交叉越來越明顯,也越來越重要。這種跨學科的發展前提是相應學科之間的合作關系,而非簡單的包含關系。而且我國法律文化的跨學科研究僅著眼於法社會學和法制史,對於其他學科不夠重視。而當前世界中關於法與數據、數字時代、工程學、戲劇、數學、人工智慧的研究已經變成一種新的發展趨勢。最後,對我國法律文化的現代化路徑這一理論基礎問題,我國學者存在認識偏差。不少學者認為打破法律文化區分的制度性法律文化與觀念性法律文化這種二元結構並進行整合,使觀念性法律文化向制度性轉變,是我國法律現代化的路徑。然而,深入分析後我們可以發現這種觀念背後體系的是一種法律的一元觀,即“趨向於附和占據支配地位的依照法律治理國家的觀點”,是“現代科學主義驅動下型構而成的以立法統合整個法律定義”,是“唯法律的”、“現代性的”、“宏大敘事型的”。但就轉型期的我國現代化進程而言,我們更多的恰恰是對“現代性”的反思,更關注的是“後現代的”“地方性知識”這樣多元格局的存在。我們的出發點不再是看“沖突”,而是看“存在”,不再是進行統一的“整合”,而是研究各自獨立的前提下互動的融合來起作用,來滿足轉型的中國社會現實需要。

三、法律文化研究的理論基礎——法律多元主義

馬克•維恩•霍克在第23屆世界法哲學大會的基調報告中曾討論了歐洲統合過程中法文化的統一性和多樣性,指出在全球化背景下,由於“在不同地域文化傳統相互影響愈益強烈的過程中,強勢的文化傳統往往處於支配地位,並且時常會驅逐、消磨在政治、經濟、軍事等方面處於相對弱勢的文化傳統中的某些要素”,因此努力保護本地區部分的傳統和經濟,“提升後發國家的法律地位”,建立國家法和國家內部多元的、部分社會的法規范、以及歐盟法的三元法律構造這一多元體制至關重要。事實上,這種法律文化的多元化正如我們前文所述,是現代社會下,法律文化發展的必然選擇。這種法律文化多元主義正是我國研究法律文化的理論基礎。提倡法律文化多元主義的學者中,最有影響的一位是日本的千葉正士。其理論的核心觀點就是對於作為國家法的正式法與非正式法之間具有復雜的交互關系,應當將包涵多元價值、理念的法前提予以概念化,並運用構成多元法體制的各種概念進行分析。千葉正士針對亞洲不同地域多元法體制下的國家法和移植法、固有法,進行法人類學、法社會學、以及法哲學上的分析論證,提出了法文化上的獨創概念——“法文化的操作性定義”。其多元法體制的法文化理論內核可以概況為是三種二元區分下二項對立,具體是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法規則•法前提”這三方面的二項對立。

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