案例立法缺陷

① 法無涉及領域、法外空間及法律漏洞分別指什麼有案例說明嗎

法律漏洞也有稱法律缺失、法律空白,是人們在談及法律話題時經常被提到的一個名詞.或許正是因為使用的頻率很高,使人們對「」缺少繼續追問的意識.筆者曾經了解到這樣的一個案例,其間涉及到了所謂法律漏洞的問題.案例是這樣的：某檢察院發現下層級的法院有一個判決確有錯誤,便依職權向其同級法院提起抗訴,該法院依據刑事訴訟法205條等相關規定指令原審法院重新審理.提出抗訴的檢察院委託（姑且不論這種委託是否合法）其下級檢察院派員出庭,出庭的檢察官宣讀了上級檢察院的抗訴書.重新審理的結果是上級檢察院的抗訴書被下層級法院駁回.
從維護國家司法體制的權威和尊嚴的角度看這樣的審理結果,不免讓人們質疑法院這種裁判結果的合法性.而作出此裁判的法院卻認為這個裁判結果並不存在合法性危機.因為我國現行刑事訴訟法等法律並未對此種現象和訴訟行為作出明確的規定,也就是說在這個問題上法律存在漏洞,是法律漏洞導致了這樣的裁判結果.
說到法律漏洞,首先應當回顧什麼是法律.盡管學術界對法律的概念立場不同、表述不一,但如果撇開理念差異和價值取向的不同,就會發現人們對法律規則性的認識是基本一致的.簡言之,法律是一種規則.例如,西漢之初的「殺人者死,傷及盜抵罪」即是這樣的規則,但這一規則並未詳細地列舉出殺、傷、盜的具體表現形式,僅是抽象的、歸納性的描述.這樣的規則也充分反映了法律創制的過程在邏輯上是歸納推理的過程.也就是說法律創制過程中,在充分考量到可能發生的應當由法律調整的「行為」之後,法律對這些調整對象進行歸納,在規則的表述上表現出抽象的特性.易言之,法律相對於其所調整的對象來說在邏輯上處於「屬概念」的地位,而法律調整的對象則是「種概念」.法律的「屬概念」的特性與法律的普遍性、穩定性、適應性的特徵以及人們對法律的簡約、明了、易知等方面的要求是一致的.創製法律的重要目的是調整社會關系,法律調整社會關系最直觀的表現形式是對已經發生的事件和行為（案件）進行處理.處理案件典型的思路是演繹推理的三段論模式,法律憑借其「屬概念」的地位成為大前提,案件事實本身因其「種概念」的地位成為小前提,推理的結果也就是法律後果.
從以上的分析可以看出,法律相對於其調整對象的外延來說是少的,但這是屬種概念的符合邏輯的正常關系,因此不能認為這種情況就是法律漏洞.正如中國象棋
「馬日象田車直線」的規則,它並未規定是前進還是後退,或者前進後退多少步是合乎規則的,但不能因此說這是象棋規則的漏洞.
我國是成文法國家,與大陸法系的法律傳統相似.在大陸法系的發展過程中曾經流行過法典萬能的信念,這一信念的直接體現是1840年《法國民法典》第四條：「法官不得以法無明文為理由,拒絕裁判.」我國台灣學者楊仁壽對之分析考證後認為本條原意應當是指該民法典是萬能的,任何民事相關問題均可於法典之內找到答案而無需考慮其他法源.誰知後來竟被理解為法無明文時法官可於法典之外另尋根據加以裁判,以致最後演變成「判例」為法國民法典的主要內容之一,這大概也是法國民法典立法之初立法者始料未及的.法律普遍性要求在其效力范圍內普遍適用.其穩定性要求法律一經制定、公布實施,就不能隨意變更,朝令夕改.成文法普遍性和穩定性的特徵,必然導致法律的僵化和滯後,出現法律與社會現實中的事件和行為脫節,產生法律缺陷.再則,由於法律是通過法律語言將立法者的立法意圖表達出來的,但語言並非精密的表意工具,只要涉及到書面的表達,就必然存在「書不盡言,言不盡意」的問題.同時,即使立法者的立法原意在法律文本中得到了准確的表達,但法律文本一旦與立法者脫離,其用語在不同人的理解中也會出現立法者當初意想不到的意見,即由於語境的變化而使法律語詞表達的意義范圍超出了立法者想要表達的原意,出現所謂的言外之意.
發現法律因其本身的特性而產生的這些缺陷,人們不免產生這樣的擔心：法律運行、實施的過程是否會是「一團糟」呢?而事實上在法律運行、實施的過程中很少出現大規模的混亂現象.這是因為在法律運行、實施過程中各類參與者,特別是執法、司法等主體在執行、適用法律的過程中,通過運用相關的法律理論、使用必要的法律方法克服了法律的缺陷,解決了相應的糾紛,保證了法律的正常運行、實施.如前文所說的象棋規則,在適用的過程中出現了對壘方不斷要求悔棋的現象,而這一問題在象棋的規則中並沒有統一、明確的規定,但這並未妨礙象棋活動的傳承和發展.因此,筆者認為即使在法律運行、實施過程中因法律本身的缺陷而產生了法律對相應的社會事件和行為缺乏明確規定的問題,但這樣的問題能夠通過執行、適用法律的相關主體充分依據現有法律,運用符合法律理論和原則的法律方法予以解決,那麼這種問題就不能稱之為法律漏洞.也就是說與之相反的情況才應當被稱之為法律漏洞.
在以上的論述中,筆者排除了行政、司法機關在履行其執法、司法職能時解決法律漏洞問題的可能.因為,首先從字面上理解,既然有漏洞就有被填補的可能,就會出現法律漏洞填補,這種「填補」是事實上的立法行為,即使是行政立法行為,它也是與行政執法行為在性質上是不同的.也就是說法律漏洞是在立法過程中產生的,對之填補應當通過立法活動進行.如果行政機關憑借其執法職能或司法機關適用法律時通過運用法律原理和法律方法仍不能在其職責范圍內解決法律與社會現實中的事件和行為之間脫節問題,不可為而為之,那就有僭越之嫌疑,這對於國家的法治體系的權威和秩序無疑是很嚴重的.其次,將法律漏洞的概念和特徵做限制性的解釋,有利於執法和司法機關積極、全面、深入履行職責,最大限度避免以「法律漏洞」為說辭而敷衍塞責.回顧前文所引案例,有關機關的說法和做法很難不讓人們想到「推諉」、「敷衍」等詞彙.
如果說執法、司法職能不能發揮填補法律漏洞的作用,那如何認識在我國法律體制中廣泛存在的「司法解釋」呢?眾所周知,我國不是「判例法」國家,不奉行「法官造法」原則,為解決司法機關在處理案件、適用法律中的一些問題,法律規定最高國家司法機關可以對法律適用中的問題作出解釋的職權,即制定「司法解釋」.從理論上說,司法解釋不是創製法律的行為,只是在立法機關的授權和法律的原則精神指導下對有關問題進行細化使其具有更強的可操作性的活動,不能認為司法解釋就是在填補法律漏洞,而是司法機關特有的一種履行職責的形式.但事實上有些司法解釋起到了立法的作用,有的甚至有突破現行法律之嫌,這也是不爭的事情.在目前我國法治體系中很難對這種現象做肯定性的評論.做個極端的假設,如果刑法並未規定盜竊罪,而司法解釋卻規定了盜竊罪,這就不能說司法解釋是在填補法律漏洞.再則,有些司法解釋的出台起因於司法機關在實際工作中理解和適用法律的困惑,出台之後即作為司法機關適用的准則,其中難免「法律溯及力」的疑問.因此對「造法性」司法解釋的合法性有待進一步審視.
綜上所述,筆者認為所謂的法律漏洞是指應當由法律對一定的社會關系及相應的事件和行為進行調整而法律並未有規定,或法律已有規定但在處理具體案件時因合法的原因導致已有的法律不能被適用,且經過充分依據現有法律,運用符合法律理論和原則的法律方法仍然無法使之解決的,只有通過新的立法活動進行填補的一種法律現象.對法律漏洞概念的界定,有利於提高立法質量,維護法律權威；有利於法律執業者素質的提高和工作作風的轉變；有利於執法和司法機關積極、全面、深入地履行其職責而不是推諉、懈怠和扯皮；有利於我國依法治國建設社會主義法治國家方略的推進和目標的實現.

② 什麼叫做案例

案例分析題是向考生提供一段背景資料，然後提出問題，在問題中要求考生閱讀分析給定的資料，依據一定的理論知識，或做出決策，或作出評價，或提出具體的解決問題的方法或意見等。

案例分析題屬於綜合性較強的題目類型，考察的是高層次的認知目標。它不僅能考察考生了解知識的程度，而且能考察考生理解、運用知識的能力，更重要的是它能考察考生綜合、分析、評價方面的能力。因此，案例分析是區分度很高的題目類型。

並且大型企業如四大會計師事務所、越來越重視舞台展示型的案例分析中涌現的優異學子。

當然，案例分析也有它的不足之處，主要有三點：

1、 編制比較困難。案例分析題對背景資料有很高的要求，這給編制帶來較大的困難。

2、 在一份試卷中所佔的篇幅或分數較大，但題量較小，因而影響到整卷對知識面的覆蓋。

3、 評分上容易受閱卷者主觀因素的干擾，所以評分信度不易高。

(2)案例立法缺陷擴展閱讀：

准備階段

1）負責人（一般由培訓指導員、主持人擔任）確定培訓課程的具體目的、內容、范圍及對象。

2）從平常收集的資料中選擇恰當的案例作為討論的個案，個案的范圍應視培訓對象而定。

3）確定會議室、會議時間，制定培訓計劃。

4）指導員應准備下列知識：個案研究法的操作方法，在實際應用中應注意的問題，討論前個案的選擇標准，討論後如何總結問題。

實施階段

1）指導員向參加者簡單介紹下列知識：

個案研究法的背景、方法大意、特色；

個案研究法應用時注意的問題及應用後能達到的效果；

計劃安排。

只有讓參加者對本法有了大概的了解後，才能使他們順利進入角色，使培訓工作順利完成。

2）通過自我介紹，使參加者互相認識並熟悉，以培養一個友好、輕松的氛圍。

3）將參加者分成三到四個小組，每組成員八到十名，並決定每組的組長。

4）分發個案材料。

5）讓參加者熟悉個案內容，並且主持人要接受參加者對個案內容的質詢。

6）各組分別討論研究個案，並找出問題的症結所在。

7）各組找出解決問題的策略。

8）挑選出最理想、最恰當的策略。

9）全體討論解決問題的策略。

10）指導員進行整理總結

③ 刑事訴訟中關於特殊案件的鑒定的限制

所謂鑒定結論，是指鑒定人運用科學技術或者專門知識對案件中涉及的專門性問題進行鑒別和判斷而作出的結論。《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十二條確定了鑒定結論系刑事訴訟中一種獨立的證據形式。鑒定結論在刑事訴訟中的作用是舉足輕重，是法官藉以查明事實、依法裁判的重要依據。從科學的角度來講，正確的鑒定結論只有一個，「同一案件出現了不同的鑒定結論只能說明鑒定的主、客觀方面發生了偏差，重新鑒定無疑是檢驗和糾正錯誤的鑒定結論，得出正確結論的唯一途徑，因此各國鑒定製度無一例外地規定了重新鑒定①」。所謂重新鑒定，是指司法機關在處理案件過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人對案件有關鑒定結論有異議時，申請司法機關另行委託鑒定人就同一鑒定事項進行鑒定，或者司法機關對有爭議的鑒定結論依職權逕行委託鑒定人進行鑒定。綜觀我 國刑事訴訟方面的相關法律，有關重新鑒定的規定相當少，可操作性不是很強，甚至存在立法盲區，導致司法實踐中出現了諸多問題較難把握。筆者擬就刑事訴訟中重新鑒定的若干問題及法律完善設想作一粗淺探討，以期拋磚引玉。
一、重新鑒定的啟動程序問題。
我國現行刑事訴訟中重新鑒定的啟動程序具有以下特點：
1、重新鑒定程序的啟動主體較多。在我國刑事訴訟中，重新鑒定程序的啟動主體不僅有法院，還有公安機關、檢察機關。有關啟動重新鑒定程序的法律條款，散見於我國《刑事訴訟法》及有關司法解釋、部委規章中。如：我國《刑事訴訟法》第一百二十一條規定了「偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。」該法第一百五十九條規定：「法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗檢查。法庭對於上述申請，應當作出是否同意的決定。」《最高人民法院關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第五十九條規定：「對鑒定結論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。」該條款確定了人民法院有權逕行決定對案件的某些專門問題重新鑒定。此外，該《解釋》第一百五十六條規定：「當事人和辯護人申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請重新鑒定或者勘驗的，應當提供證人的姓名、證據的存放地點，說明所要證明的案件事實，要求重新鑒定或者勘驗的理由。審判人員根據具體情況，認為可能影響案件事實認定的，應當同意該申請，並宣布延期審理;不同意的，應當告知理由並繼續審理。……」《人民檢察院實施<中華人民共和國刑事訴訟法>規則》第一百八十六條規定了「用作證據的鑒定結論，應當告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，經檢察長批准，可以補充鑒定或者重新鑒定。」《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百四十一條規定：「公安機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人對鑒定結論有異議提出申請，經縣級以上公安機關負責人批准後，可以補充鑒定或者重新鑒定。」
2、公、檢、法啟動重新鑒定程序的條件不一。
由上述法律規定可以看出，檢察機關啟動重新鑒定程序的條件是：犯罪嫌疑人、被害人對鑒定結論有異議提出申請，經檢察長批准即可啟動重新鑒定程序;公安機關啟動重新鑒定程序的條件是：犯罪嫌疑人、被害人對鑒定結論有異議提出申請，經縣級以上公安機關負責人批准，即可啟動重新鑒定程序，兩者並不強調審查有異議的理由是否成立。而法院啟動重新鑒定程序有兩種情況：第一種是法院在審判過程中，對於當事人和辯護人等申請重新鑒定的，經審查認為可能影響案件事實認定的，而同意該申請啟動重新鑒定程序。要注意的是，法院經審查認為原鑒定結論 「可能影響案件事實認定」，這就是個較抽象、靈活的概念，審判人員在司法實踐中不便掌握;第二種是審判人員對鑒定結論有疑問的，可以逕行啟動重新鑒定程序。
我國刑事訴訟中重新鑒定程序啟動的現狀是公、檢、法均有權啟動重新鑒定程序，而當事人並不享有重新鑒定的啟動權，其僅享有補充鑒定和重新鑒定的申請權。筆者認為，我國刑事訴訟中重新鑒定程序的啟動模式現狀顯然有悖於控辯平等原則;另一方面，公安機關、檢察機關在鑒定結論作出後，又賦予其有權啟動重新鑒定程序，容易造成「多頭鑒定」、「重復鑒定」，也給人民法院在採信鑒定結論時增加困難。因此，改革現行鑒定體制，提高辯方的啟動能力已是當前我國理論界和司法實務界的共同呼聲，還有學者提出了「以職權主義為基礎，以當事人主義為補充」的目標模式②。我國刑事訴訟法制度與大陸法系刑事訴訟法制度有著久遠的歷史淵源。從大陸法系國家的刑事訴訟立法來看，義大利、德國、法國的刑事訴訟法典中均明確規定只有法官才擁有決定是否提起鑒定的權利。③因此，筆者認為，我國可以借鑒大陸法系刑事訴訟法制度，完善《刑事訴訟法》，健全重新鑒定程序的啟動機制。
筆者認為宜從以下方面予以完善:1、建議修改《刑事訴訟法》，明確刑事訴訟中的控、辯雙方均平等地有權申請重新鑒定，規定只有人民法院才有權決定啟動重新鑒定程序。筆者認為，打破公、檢、法三家均有權啟動鑒定程序的做法，有利於確保重新鑒定程序啟動的中立性、公正性。2、建議立法統一啟動重新鑒定程序的條件。分析當前司法實踐中重新鑒定程序啟動的原因，有確系原鑒定結論存在錯誤的，也有不少是當事人出於自身利益的考慮而提出重新鑒定申請並獲準的，並非一定是鑒定結論的不科學、不公正，現行法律未要求申請方提供任何證據，這就容易導致重新鑒定程序被隨意啟動。筆者認為，既要保護控、辯雙方平等、合法的申請重新鑒定的權利，也要立法防止對申請重新鑒定權利的濫用。因此，統一重新鑒定程序的啟動條件勢在必行。筆者認為，應立法完善《刑事訴訟法》，統一啟動重新鑒定程序的條件，即規定：凡具有以下情形之一的，人民法院即可依控方或辯方的申請或依職權逕行啟動重新鑒定程序：(1)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格，或鑒定人員未達法定人數的;(2)鑒定程序違法的;(3)鑒定結論的內容有明顯錯誤，或與其他證據、事實有矛盾，明顯依據不足的;(4)鑒定材料有虛假或者鑒定使用的儀器或者方法有缺陷的;(5)鑒定人應當迴避而沒有迴避的;(6)有證據證明存在影響鑒定人准確鑒定因素的;(7)有證據證明鑒定人弄虛作假的;(8)現有的科學技術已能夠證明原來的鑒定方法及結論明顯錯誤的。此外，還應明確如果對於原鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
二、重新鑒定的機構和費用負擔的問題。
1、重新鑒定機構的確定問題。
我國《刑事訴訟法》第一百二十條僅規定了「對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫學鑒定，由省級人民政府指定的醫院進行……」對於因其它原因進入重新鑒定程序的，現行刑訴法未明確重新鑒定機構。
全國人民代表大會常務委員會於2005年2月28日作出了《關於司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)，該《決定》第七條規定「偵查機關根據偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委託從事司法鑒定業務。人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構。」第八條規定「各鑒定機構之間沒有隸屬關系;鑒定機構接受委託從事司法鑒定業務，不受地域范圍的限制。鑒定人應當在一個鑒定機構中從事司法鑒定業務。」該《決定》中也未明確規定哪些屬於重新鑒定的機構。
司法實踐中，各地對選擇重新鑒定機構的認識不一。有的司法機關採取「依據當事人選擇與司法機關指定相結合」的方法，即先由當事人(包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人等)協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由司法機關指定;有的是司法機關直接委託某個具有鑒定資格的鑒定機構進行重新鑒定，無需徵求當控、辯雙方當事人的意見。
筆者認為，既然各鑒定機構不存在隸屬關系，那麼凡具有鑒定資格的鑒定機構均可納入重新鑒定機構的范圍(但先前已就同一事項作出鑒定結論的鑒定機構除外)。筆者建議完善立法，規定重新鑒定機構的確定應遵循「法定」和「充分體現控、辯雙方當事人的意思」相結合的原則。
(1)法律規定必須由省級人民政府依法指令的醫院進行重新鑒定的：A.對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定的;B.對精神疾病的醫學鑒定;C.為罪犯保外就醫出具的醫學證明。
(2)在法律框架下尊重控、辯雙方當事人(包括檢察機關、犯罪嫌疑人或被告人、被害人或被鑒定人)對重新鑒定機構的選擇權。因鑒定機構彼此沒有隸屬關系，故控、辯雙方在法律規定的范圍內可通過協商等辦法來確定重新鑒定機構。在具體操作中，可考慮以下幾種方法：A.由檢察機關、犯罪嫌疑人或被告人、被害人或被鑒定人自行協商選擇重新鑒定機構;B.一方提出若干候選的重新鑒定機構，法院可徵求另一方的意見;C.人民法院選定若干適格的鑒定機構，由控、辯雙方當事人選擇;D.若雙方對上述方法均不滿意的，由人民法院隨機抽取司法鑒定機構庫。筆者認為，採取上述辦法才能杜絕可能發生在鑒定過程中的「暗箱操作」，確保鑒定結論的公正性、客觀性。
2、重新鑒定費用負擔的問題。
我國現行刑事訴訟法及有關司法解釋均沒有規定重新鑒定費用應當由誰來支付。司法實踐中，各地做法不一。因為辦案經費不足，有的公安機關、檢察機關、法院是採取「誰申請，誰支付」的方法，即由申請重新鑒定的犯罪嫌疑人或被告人親屬、被害人本人或親屬支付重新鑒定費用;有的公、檢、法則直接要求犯罪嫌疑人或被告人親屬、被害人本人或親屬支付重新鑒定費用。
筆者認為，刑事訴訟中是由國家司法機關代表國家行使司法權，依法揭露犯罪、證實犯罪事實，懲罰犯罪。刑事訴訟中的重新鑒定，可能對被告人的定罪、量刑起著至關重要的作用，司法實踐中由犯罪嫌疑人、被告人親屬支付重新鑒定費用的做法，難免有「影響重新鑒定結論的公正性」之嫌;由被害人或被害人親屬支出重新鑒定費用，則有違刑事訴訟立法的初衷。綜觀大陸法系國家，德國和義大利的刑事訴訟法典中均明確規定鑒定人的補償費、報酬費由國家支付。④
因此，筆者建議完善刑事訴訟法，明確刑事訴訟中的鑒定費(包括重新鑒定費用)均由國家支付，
三、重新鑒定的數限制問題。
我國現行刑訴法及相關司法解釋對重新鑒定的數限制問題並不明確。反復鑒定是當前司法實踐中比較突出的一個問題，可以說是現行司法鑒定體制諸多弊端的集中體現⑤。此外，二審及再審程序中是否存在重新鑒定?現行《刑事訴訟法》及有關司法解釋並無明文規定，這不能不說是立法技術的疏漏。從我國現行《刑事訴訟法》的篇幅設置來看，有關「重新鑒定」的內容存在於「第二篇第二章偵查.第七節鑒定」和「第三篇第二章第一審程序.第一節公訴案件」當中，在「第二審程序」及「審判監督程序」的法律條款中並找不到有關重新鑒定的內容。但在司法實踐中，刑事案件在二審程序及再審程序中不乏啟動重新鑒定程序的。
由於法律未作出限制，就同一問題反復鑒定(包括公檢法等不同司法機關反復鑒定、法院在一審、二審或再審程序中反復鑒定)，出現多個鑒定結論，不僅無法排除鑒定結論之間的矛盾，反而影響著法官的判斷，使問題更加復雜化。如：在「盧伯成訴胡尚軍故意傷害賠償」一案中，參與的鑒定機構眾多，圍繞被害人的傷勢問題，各級司法鑒定部門先後進行了八鑒定，作出八份鑒定結論⑥。又如：發生在浙江金華市浦江縣吳比賽陽訴吳彰引刑事自訴案，歷時七年，經過二發回重審、一再審共六訴訟，吳彰引從無罪到有罪再到無罪，都是三司法鑒定起了決定性作用。⑦
由此可以看出，無限制地重新鑒定，容易造成案件久拖不決，給當事人帶來訴累，浪費司法資源，不僅損害了司法鑒定的客觀性、科學性和權威性，也極大地損害了司法權威。故完善立法，限制重新鑒定的數，保障司法鑒定的客觀性、公正性和權威性已顯得迫在眉睫。
筆者認為，首先應修改《刑事訴訟法》，規范重新鑒定程序的篇幅設置，可將「鑒定」、「重新鑒定程序」的內容單獨設立一節，詳加規定。其要明確，無論是依據控方還是辯方的申請，或者是人民法院逕行決定重新鑒定(包括一審、二審、再審程序中決定重新鑒定)，重新鑒定以兩為限，避免案件因為無休止的重新鑒定而導致鑒定結論復雜化。
四、重新鑒定啟動後的審限計算問題。
筆者認為，重新鑒定程序啟動後的審限計算問題在立法技術上存在一定缺陷。
我國《刑事訴訟法》第一百二十二條規定：「對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。」 最高人民法院《關於嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第33條也規定：「……根據上述規定(指刑事訴訟法第一百二十二條)，犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，除對犯罪嫌疑人、被告人的精神病鑒定時間不計入辦案期限外，其他鑒定時間都應當計入辦案期限。對於因鑒定時間較長，辦案期限屆滿仍不能終結的案件，自期限屆滿之日起，應當對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施，改為取保侯審或者監視居住。」而《解釋》第一百五十六條規定：「當事人和辯護人申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請重新鑒定或者勘驗的，應當提供證人的姓名、證據存放的地點，說明所要證明的案件事實，要求重新鑒定或者勘驗的理由。審判人員根據具體情況，認為可能影響案件事實認定的，應當同意該申請，並宣布延期審理;不同意的，應當告知理由並繼續審理。依照前款規定延期審理的時間不得超過一個月，延期審理的時間不計入審限。」
筆者對上述規定理解為，當重新鑒定程序啟動後，若直接依據《刑事訴訟法》的相關規定，則應當對重新鑒定時間(作精神病重新鑒定除外)計入審限;但如果變通適用《解釋》的相關規定，人民法院因啟動重新鑒定程序，可以作出延期審理決定(延期審理期間不超過一個月)，那麼按照相關解釋的規定，該延期審理的時間(實質上包含了重新鑒定的時間)不計入審限。
筆者認為，《刑事訴訟法》和最高人民法院制定的《解釋》均屬廣義上的法律淵源，二者對鑒定時間是否計入審限的規定不同，但實質上的法律效果有相同之處，不免有法律淵源相沖突之嫌。
眾所周知，啟動重新鑒定程序必然會影響案件的正常審判進度，人民法院在法定審限內難以如期審結案件，最高人民法院就審限作出的上述相關解釋實際上是考慮到審判實踐上的客觀原因，通過延期審理的形式，規避《刑事訴訟法》中關於除精神病以外的鑒定時間都應計入辦案期限的規定，達到刑事案件不超審限的目的。最高人民法院制定的《解釋》對於指導人民法院的審判實踐有著重要作用，但就法律淵源來講，其地位畢竟不如《刑事訴訟法》的法律地位高。
因此，筆者建議完善《刑事訴訟法》，明確規定「鑒定(包括重新鑒定)的時間不計入審限」，這樣既尊重了客觀事實，保證了人民法院的辦案期限，又避免了現行司法解釋與《刑事訴訟法》存在的沖突。
五、被鑒定人拒絕配合重新鑒定的問題。
啟動重新鑒定程序後，被鑒定人拒絕配合的，法院應如何處理?這一問題目前還是法律規定的盲區。
某地法院就遇到這樣一起案例：在一起故意傷害案中，被害人的傷情經公安機關的法醫鑒定為重傷乙級(初檢驗結論暫定為輕傷甲級;復查檢驗被害人的功能恢復情況後，又定結論為重傷乙級)，在法庭審理過程中，被告人及辯護人對該鑒定結論提出質疑並申請重新鑒定結論，法院作出了同意重新鑒定的決定，並委託了某鑒定機構對被害人的傷情作重新鑒定，但被害人一直以種種理由推託、不配合重新鑒定，司法鑒定機構只得被迫終止鑒定。由於傷情的輕重影響著對被告人的定罪、量刑，在被鑒定人拒絕配合重新鑒定後，由於法律無明文規定，法院既不能強行帶被鑒定人去鑒定(即便強行帶被鑒定人去作重新鑒定，由於須對其功能性恢復情況進行檢查，若其在檢查過程中不配合，故意隱瞞身體某些功能的恢復，對鑒定結論勢必造成影響)，又不能貿然對被鑒定人進行處罰(在此情況下對其進行處罰於法無據)。無論是《刑事訴訟法》，還是全國人大常委會制定的《決定》或者最高人民法院、最高人民檢察院制定的司法解釋，均找不到解決上述問題的相關答案。江西省第九屆人民代表大會常務委員會第三十會議於2002年6月1日通過的《江西省司法鑒定條例》第二十四條也只規定了具有這類情形的，司法鑒定機構可以終止鑒定。筆者認為，現行法律對解決該問題的立法空白，使得法官對被鑒定人拒不配合重新鑒定束手無策，不僅有損於法院的司法權威，也不利於刑事案件的正確處理。
筆者認為，要解決被鑒定人拒絕配合重新鑒定的問題，應立法強化被鑒定人的權利、義務，同時增設有關強制性和懲罰性規范。首先，應立法保障被鑒定人享有因重新鑒定導致誤工而獲得經濟補償的權利。被鑒定人獲得經濟補償的范圍包括交通費、誤工費、參照國家工作人員出差標準的伙食補助費、住宿費等，可明確規定該補償費用一律由國家支付。
其，應立法明確被鑒定人具有依法配合鑒定及重新鑒定、配合司法機關查明案件事實的義務。
再，應完善立法，對於被鑒定人不履行配合鑒定及重新鑒定的，立法增設有關強制性和懲罰性規范。(1)明確人民法院啟動重新鑒定程序後，被鑒定人經兩通知仍拒不履行配合鑒定義務的，人民法院可以對其處以1000元以下的罰款，必要時可以對被鑒定人採取拘傳的辦法，強制其到場鑒定。(2)立法增設對於被鑒定人經做工作拒不配合重新鑒定的，人民法院在審理案件時可以結合「疑罪從無、疑罪從輕」的刑事訴訟理念，採信不利於被鑒定人的證據。如：當事人、辯護人、訴訟代理人對被鑒定人系重傷的法醫鑒定結論提出合理質疑並申請重新鑒定，人民法院決定啟動重新鑒定程序後，被鑒定人經做工作仍拒不配合重新鑒定的，人民法院可以採信不利於被鑒定人的鑒定結論，即可以按輕傷處理。當然，在適用此懲罰性規定時，人民法院應該結合本案其他證據慎重把握，不得隨意濫用。
六、數個鑒定結論相沖突的問題。
鑒定結論雖是一種重要證據，對於證明案件事實有重大作用，但其並沒有當然的法律效力，須經過舉證、質證程序，被法官採信後才能作為認定案件事實的證據。重新鑒定後，司法鑒定機構作出的重新鑒定結論可能與原來的鑒定結論一致，也可能相差甚遠。對於同一案件中出現數個相沖突的鑒定結論，如何認識、判斷其效力是擺在法官面前的一大難題，現行法律對此也無過多可操作性的規定。司法實踐中，法官採信鑒定結論這一證據有著較大的自由裁量權，無客觀、統一的認識標准。有的認為重新鑒定結論作出的時間更晚，更為接近客觀現實，一般採用最後的那份鑒定結論作為定案的證據;有的是結合數份鑒定結論與其他證據來綜合認定。
筆者認為，要正確認識、採信鑒定結論，首先應加強立法，完善鑒定結論的質證程序。質證是鑒定結論採信為裁判基礎的必要前置程序。鑒定人作為訴訟參與人，當事人可通過質疑、詢問、辯駁等形式對其作出的鑒定結論進行對質核實。⑧完善鑒定結論的質證程序包括：(1)增設強制鑒定人出庭接受質證制度。雖然鑒定人有出庭作證的義務，但如果其拒不出庭接受質證，當事人對鑒定結論的疑問無法解決，法院對其作出的鑒定結論難以採信，便會給案件的審理增加難度。筆者建議，對於鑒定人經人民法院依法通知無正當理由拒不出庭的，法院可以採取訓誡、傳喚、拘傳等強制手段乃至處以1000元以下罰款;對雖到庭但仍拒不質證者，應對其作出的鑒定結論不予採信，且視具體情況對其處以3000元以下罰款或十五日以下拘留;並建議有關單位取消其鑒定資格或從司法鑒定人中除名。當然，為保護鑒定人的合法權益，還應建立鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度;對於鑒定人確系有病或出差，無法到庭質證的，應賦予其請假的權利。(2)完善庭審中對鑒定結論的交叉詢問程序。世界各國對鑒定結論的質證一般通過交叉詢問程序進行。⑨現在的刑事訴訟理念是法院居中裁判，法官應盡量讓控、辯雙方對鑒定人交叉詢問，法官對鑒定人的詢問只是必要的補充;要注意的是，對鑒定人的質詢應避免流於形式。(3)建立並完善專家輔助人制度。⑩鑒於司法鑒定涉及專業知識與特殊技能，只有具有相關專業知識的人才能對鑒定人的鑒定結論展開實質性的質證活動。目前我國在民事訴訟中已經確立了專家輔助人制度。刑事訴訟中同樣可以借鑒兩大法系鑒定製度的有關經驗，允許當事人聘請具有專門知識的專家輔助人出庭詢問鑒定人，以彌補專業知識的不足，有利於體現質證效果。
此外，應完善立法，規范法院對鑒定結論的審查、採信程序。對當庭出示經過質證的數份鑒定結論應按以下方法審查：A.審查數份鑒定結論的鑒定主體是否合法;是否具有鑒定資格;是否達到法定人數;B.審查鑒定結論作出的程序是否合法，如：鑒定人是否具有應當迴避而未迴避的情形等;C.審查鑒定結論賴以依據的檢材、樣本、鑒定對象是否客觀真實;是否符合鑒定條件;D.審查鑒定人在鑒定過程中使用的儀器、設備以及鑒定方法是否符合國家有關標准;E.審查判斷數份鑒定結論之間的區別及與其他證據之間有無矛盾之處;是否有充分的論據支持;F.審查鑒定人是否有受到外界的影響;是否有徇私、受賄等情形。
法官按照上述方法審查判斷數份相沖突的鑒定結論，凡合乎法律規定、與其他證據之間沒有矛盾、且各證據之間能形成證據鎖鏈的鑒定結論，應予以採信;反之，則不予採信。法官對所採信的那份鑒定結論，應當在判決書中公開闡明所採信鑒定結論的理由及對證據取捨的情況，這樣有利於提高法院審判活動的透明度，使當事人對法院採信鑒定結論等證據的情況做到心服口服。

[本文來自：法律快車 www.lawtime.cn]

④ 法律局限性的現實表現及歷史影響（建議多舉例子例子，拒絕搬書者，拒絕贊黨者）

法學院最經典的案例
1884年 英國
一個17歲的男孩，作為侍從乘坐帆船第一次出海 ，該船總共有4名成員。結果出海後船遇到風暴，在大海上等待救援，但是他們苦苦的等了許多天，仍舊沒有別的船隻出現，而且男孩已經生病了並且看起來已經快死了。他們捉到一隻海龜度過了一周。
一周過後船長建議抓鬮，覺得誰去死，然後大家吃了那個該死的。船上一名A成員表示反對，B棄權。又過了一天，他們必須決定出來一個人的生死，於是A殺死了男孩，三個人依靠這個男孩為食物，在第24終於被獲救。
上岸後，他們被捕，船長作為污點證人。他們坦白承認殺死了男孩，但他們堅持認為這是必須的選擇。
假設你是法官，拋開法律不說，你會覺得他們3人做法是否真的是必須的選擇？
當時的輿論分為了兩派：第一認為在那種情況下，如果不死一個人則4個人必須全部死，男孩已經病重，而且男孩是孤兒無牽無掛，死後不會有子女遺孀，而另外三人都是成年人都拖家帶口，他們3個人中誰死掉，都會帶來更多的悲哀。
第二則堅持認為，謀殺就是謀殺，即便殺掉男孩的代價是最小的，我們也沒有權利剝奪他人的生命。

這個故事後來改變為少年π的漂流什麼的電影。

這個案子的影響並不僅僅在法律本身，它對一些重大的政治體制都是一個考量。通常會講到功利主義與道德主義的時候出來這個案子，你可以琢磨下。

我不是讀法律的，只是以前女朋友讀研我陪讀了三年也感興趣罷了。 我認為，道德就是法律，法律存在的目的也僅僅是為了讓道德得到保護，推進道德的進步，或者說人類的文明行為都是用來推動道德的進步的。

僅就上述案子來講，比方說你看電影，美國警察說，你又權利保持沉默，但你的話將怎樣的。在這個案子中，因為需要所以一個人的沉默權就沒有了，因為他們三人完全能夠擁有法律的沉默權，這個案子就無法審了，其中船長作為了污點證人。最後法官判另外兩人謀殺成立，但是被女王寬恕了罪行，僅判了幾個月監禁。其中一人至死不認為自己有罪。