西方刑法學說史

A. 近代以來西方史上刑法理論的主要學說或學派

1911年公布的中國近代史上第一部專門刑法典《大清新刑律》;採用了一些近代資產階級刑法原則及通用術語。

B. 西方國家刑罰制度的特點及其對中國的啟示

一、西方國家刑法中的刑罰目的
刑罰目的是西方國家刑罰理論中的一個重要問題，圍繞刑罰目的問題西方學者中的不同學派分庭抗禮，見仁見智，提出了不少頗具價值的觀點。

〈一〉報應主義的刑罰目的

刑罰的報應目的是指刑罰是作為對犯罪的一種報復、回報而存在並付諸實施。報應主義的刑罰目的觀認為，犯罪是一種惡害，刑罰的內容是痛苦和惡害，對犯罪科處刑罰是基於報應的原理，亦即以惡害報應惡害。報應刑論中的絕對報應刑論主張，報應刑理論是一種回溯性的懲罰理論，刑罰只是由於已然犯罪才被科處。刑罰只能是報應，除此之外，作為報應的刑罰本身不具有也不應當去追求其他任何目的。報應刑論的具體主張可進一步分為神意報應主義、道德報應主義、等量報應主義、等價報應主義和法律報應主義。

神意報應主義在西方進入中世紀以後曾占據主導地位。神意報應主義認為犯罪是違反了神的旨意，因此犯罪行為的實施者應受到神的懲罰，神意報應主義以神的旨意作為報應犯罪的理由，並認為國家是神的代理者，國家對犯罪適用刑罰是秉承神意給予防罪人以報應。神意報應借用虛幻世界的神之旨意詮釋現實社會的刑罰，其立論之荒謬是顯而易見的。

西方近代歷史上德國古典唯心主義創始人、著名哲學家康德力主道德報應主義。道德規律不但是規范人們思想和行為的基本准則，同時也是國家立法必須遵守的依據和准則。因為法律價值的核心是公正，康德認為公正的實質與道德規律相符合，因此，可以認為法律規則與道德規律的基礎是基本相同的。[1]犯罪行為的實施者侵害了他人的權利，違背了道德的規律，因而應受到懲罰。康德指出：「法律就是那些使任何人的有意識的行為按照普遍的自由法則確實能與有意識的行為相協調的全部條件的綜合。------任何一個行為，如果它本身是公正的，或者它依據的准則是公正的，那就是：根據普遍法則，這個行為和每個人以及和所有人的意志自由在行動上可以同時並存。」[2]犯罪和違反道德的行為一樣，都是違反了理性的絕對命令的行為，它對意志自由的根本法則同樣構成了侵害。法律肩負著必然的道德使命。因而，刑罰權的理由和根據、國家刑罰的目的，也應求諸於道德，求諸於意志自由的根本法則和絕對理性的至上命令。康德從自由意志論及道德命令，由道德的命令又論及法律規則，從這樣論述中尋找責任的基礎和刑罰的根據。這顯然屬於一種典型的道義報應主義。值得注意的是， 康德從尊重人作為目的的價值出發，認為人是現實上創造的最終目的，對人的行為的反應只能以其行為的性質為根據。雖然惡行必有惡報，刑罰是針對犯罪人因犯罪行為而引起的道義責任所施加的懲罰和報應。但根據理性和正義的要求，犯罪行為人也是有理性的人格主體，國家的管理人或統治者不得將之視為維護社會秩序及預防他人犯罪的工具或手段。與此觀點相呼應，康德還主張刑罰與犯罪對等，即根據犯罪的道德的罪過及其外在表現決定懲罰的方式和程度，實行等量報應。康德的道義報應思想及等量報應體現了人道主義精神及公共正義的要求，但由於以道德罪過來詮釋刑罰的本質，顯然混淆了刑罰與道德的本質區別。同時道德報應是不足以說明刑罰目的的，因為刑罰是法律現象，僅從道德上闡明刑罰目的，不可能作出符合實際的解釋。因此，道德報應主義的缺陷也是不言而喻的。此外，康德主張的等量報應的特點是強調刑罰與犯罪在侵害方式，特別是危害結果上的對等，因而其報復刑理論在一定程度上與同態復仇沒有質的不同。

（二）預防主義的刑罰目的

刑罰的預防目的是指通過對已然犯罪人適用刑罰，實現防止犯罪發生的效果。西方歷史上用預防將來再犯作為刑罰目的的觀點可以追溯到古希臘哲學家羅塔哥拉，此後，古希臘另一著名哲學家柏拉圖和荷蘭的政治思想家、資產階級自然法學派創始人之一的格老秀斯表達了同樣的思想。[5]但在近代西方社會正式提出預防主義刑罰目的的是義大利著名刑法學家貝卡利亞。貝卡利亞對報應刑論持徹底的否定態度，主張刑罰之目的是預防犯罪，並進一步表明了雙重預防的思想。貝卡利亞指出：「刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除已犯下的罪行。------刑罰的目的僅僅在於：阻止罪犯再重新侵害公民，並規戒其他人不要重蹈覆轍。」[6]這里所謂「阻止罪犯再重新侵害公民」， 就是指刑罰的特殊預防目的；所謂「規戒其他人不再重蹈覆轍」，則實際上指的是刑罰的一般預防目的。在刑罰的雙重預防中，貝卡利亞更強調一般預防的價值。值得特別注意的是，貝卡利亞不僅指出刑罰的目的在於預防犯罪，而且進一步認識到預防犯罪並不能僅靠使用刑罰來達到。他認為要實現預防犯罪的目的，必須在樹立法律權威的前提下，嚴肅執法，並應建立司法機關的內部監督機制，同時完善對公民的教育措施。

近代德國刑法學者費爾巴哈是繼貝卡利亞和邊沁之後主張一般預防刑罰目的觀的主要代表人物。費爾巴哈以其著名的「心理強制說」對刑罰威懾的心理學根據進行了理論上闡釋，費爾巴哈認為，人人都有趨利避害、向樂避苦的心理，這就是人們實施一切行為的心理動機。犯罪人之所以要實施犯罪，是因為犯罪行為能給他帶來某種歡樂；而如果有一種犯罪後的必然結果能夠讓犯罪人承受大於犯罪歡樂的痛苦，犯罪人就會放棄犯罪念頭。刑罰就是為犯罪人設定的這樣一種痛苦。每個犯罪人在實施犯罪之前必然在犯罪之樂與刑罰之苦之間進行選擇，只要刑罰有可能帶給他足夠的痛苦，他就不會選擇犯罪。如果從刑法學和犯罪心理的角度來理解費爾巴哈的心理強制說，則可以將其解讀為：刑罰是對犯罪人適用的建立在剝奪性痛苦基礎上的最為嚴厲的強制措施，懲罰是刑罰的本質屬性。刑罰在社會心理和個人心理上造成的畏懼和威懾效應，形成了人們遠罪避害的心理和思維定式。也就是說，刑罰的懲罰性和強制性壓抑了人們犯罪意念的形成和對犯罪行為的模仿。

十九世紀後半期，由於自然科學的發展，自然科學實證的研究方法逐漸產生影響。近代學派也都採用「實證」的方法對犯罪現象進行研究，加之當時由於資本主義經濟的發展，資本主義生產關系中的固有矛盾逐漸顯露，犯罪率急劇上升，尤其是財產犯罪大量增加，累犯 顯著增多，青少年犯罪也呈激增趨勢。曾經備受推崇的刑罰的威懾作用及刑罰一般預防的效果日益引起人們的懷疑。在這種情況之下，以實證主義為思想方法的特殊預防主義應運而生，其主要代表人物是龍勃羅梭、菲利和李斯特。義大利的犯罪學家龍勃羅梭以「先天犯罪人」為依據提出剝奪犯罪能力的理論，他主張應該研究和治理的是具體的犯罪人， 而不是抽象的犯罪，應當針對各個不同的個體犯罪人的特殊情況適用不同的處罰方法，即根據刑罰個別化原則注重刑罰的特殊預防。義大利刑法學家菲利進一步發展了龍勃羅梭的特殊預防目的觀。菲利主張刑罰的目的在於對犯罪人進行改造，使其人身危險性逐漸消失，從而不至於危害社會。菲利根據「犯罪飽和法則」，主張根據造成犯罪人不同的人格的社會情形，使用不同的救治方法取代刑罰，在刑罰學說上，菲利否認國傢具有懲罰犯罪人的刑罰權。菲利的這一刑罰思想被稱為「刑罰替代物論。」德國刑法學者李斯特是著名的教育刑論的倡導者，李斯特主張：「應受懲罰的不是行為，而是行為人。」刑罰不是對犯罪行為的事後報復，而是防止具有社會危險的人實施危害社會的行為。刑罰是以保護有關個人的生命、身體、自由、名譽的利益和保衛國家的存在、安全和統治利益為目的而適用的。只有「法益保護」或「社會防衛」才是刑罰的目的和刑罰的正當化根據。李斯特還認為，刑罰的另一個目的在於改造和教育犯人，消除其危險性，使之重返一般市民生活之中。[8]李斯特強調不同犯罪人主觀惡性及人身危險性的差異，認為刑罰必須以每一個犯罪人的個別情況為標准來確定個別的刑罰，為了達到防止具有社會危險性的人實施危害社會行為的刑罰目的，刑罰必須個別化。正如我國學者所指出的，李斯特的刑罰思想在以下這句名言中灼然可見：「矯正可以矯正的犯罪，無法矯正的罪犯不使為害。」[9]

（三）折衷主義的刑罰目的

西方國家的報應主義與預防主義的刑罰目的觀，雖具有一定的合理性，但同時又具有難以克服的片面性。為了彌補報應主義與預防主義的刑罰目的觀的缺陷。西方國家的刑法學者開始探索在報應主義的刑罰目的與預防主義的刑罰目的之間進行折衷、調和的可能性與合理性，並由此提出了折衷主義或綜合主義的刑罰目的觀。折衷主義的刑罰目的觀認為刑罰是由於有了犯罪而科處，將刑罰的原因歸之於報應主義；同時承認刑罰的目的，主張刑罰的目的是預防犯罪或防衛社會。刑罰在價值取向上應兼容正義（公平）和功利（效益），用報應主義來限制刑罰對功利的追求，在功利主義的前提下追求公平的報應才是合理的選擇。西方刑罰理論中相對報應刑論即是絕對報應刑論與目的刑論的折衷和調和，相對報應刑論主張，刑罰雖然是對已然之罪的一種報應，但同時具有預防未然之罪的目的，即所謂「因為有犯罪，並為了沒有犯罪而科處刑罰」。

需要說明的是，現代西方國家的刑罰目的論多以折衷主義的二元論或多層次論的面目出現。如德國學者考斯特林認為：「刑罰只有在報應主義的范圍內且達到刑罰目的的必要范圍內才得科處之。」[10]日本學者牧野英一認為，從三個方面觀察刑罰的目的，可將其作用作如下分類：對犯罪人方面，刑罰首先對犯人發揮其作用，稱之為特別預防；對社會方面，刑罰又以警戒一般社會以防後車的傾覆為目的，謂之一般的預防，而同時又有滿足一般社會報應思想的作用；對被害者方面，刑罰對被害者法益不當的侵害不能忽視，而又給予滿足的作用。[11]以英國學者哈特為代表的學者認為，刑罰的根據應視刑事活動的階段性而定。刑罰活動分為立法、裁判與行刑三個階段，與此相適應，刑罰的根據也表現為三個方面。刑罰在立法上的確定，即規定什麼樣的行為應受懲罰以及應受多重的懲罰，主要取決於一般預防的需要。在審判階段，刑罰的裁量則以報應為根據，即只有對已犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的份量應該與其犯罪的嚴重性程度相適應。刑罰執行階段，佔主導地位的是個別預防，即是說，對犯罪人是否實際執行已判處的刑罰，實際執行刑罰的方式，以及實際執行的刑罰的份量，均應以個別預防為根據，即應與教育改善犯罪人的需要相適應。[12]美國學者麥克爾·D·貝勒斯認為，在已揭示出來的刑罰的諸多基本目的中，下列幾個是較為重要的：使人們不敢實施犯罪行為（威懾）， 報復犯罪行為（報復）。改造罪犯（改造或復歸），以及譴責違背社會價值的行為（譴責）。另外一個可能存在的目的，即對人們進行社會價值的教育，與譴責密切相關，因為教育經常是通過譴責違背社會價值的行為而實現的。[13]由此觀之，西方國家刑法上的刑罰目的論之爭，極大地豐富了刑法理論。其中折衷主義的刑罰目的觀融正義觀念與目的思想於一體，對西方國家的刑事立法、司法活動產生了深刻的影響。

二、西方國家刑法中的刑罰目的對我國刑罰目的界定之借鑒意義
西方刑法中的報應主義刑罰目的觀蘊含著社會公正觀念，合理的解釋了刑罰正當化根據，由於報應論強調已然之罪對刑罰的決定作用，因而使刑罰的裁量具有了客觀標准，能夠最大限度地避免犯罪人遭受不公平的處罰。西方刑法中的預防主義的刑罰目的觀強調刑罰的個別化，滿足了預防犯罪的社會需要。折衷主義的刑罰目的觀將報應論與預防論予以調和，強調刑罰目的對公正與效益地追求。折衷主義的多層次說的刑罰目的觀確實提出了刑罰目的理論發展的正確方向，這種多層次說或綜合說的刑罰目的觀有著諸多可資借鑒之處。從我國的情況出發，應當認為我國刑罰的目的包括三個層次，三個層次的刑罰目的依次是：懲罰犯罪；預防犯罪；保護法益。下面借鑒西方國家刑罰目的觀，對我國三層次說的刑罰目的中的懲罰犯罪的刑罰目的作一探討。

近代刑罰理論從人本主義出發，以人的主體性或主導性為支點，從而發展了以行為為中心的現代刑罰理論，建立起「分配主義」的罪刑相適應原則 。[14]我國刑法典第5條規定的罪責刑相適應原則就是從傳統的罪刑相適應原則發展而來的。罪責刑相適應原則的含義是：犯多大的罪，就應承擔多大的責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪；在確立、適用與執行刑罰時，既要考慮犯罪的客觀社會危害性，也要結合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性。該原則合理化的基本因子就是懲罰與預防，其所展示的價值取向則是公正（或正義）和功利（或效率）。雖然罪責刑相適應原則既注重刑罰與犯罪行為相適應，又注意刑罰與犯罪行為人主觀惡性與人身危險性相適應，但不容否認的是，在立法上規定和實踐中適用刑罰時，應當以犯罪行為為客觀基礎和基本依據。義大利刑法學家貝卡利亞指出：「犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱」。[15]即犯罪的社會危害程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據。罪責刑相適應作為罪與刑關系的基本准則始終制約著我國刑事活動的全過程，而刑罰目的作為國家創制、適用和和執行刑罰的總體目標也具有普遍指導意義，刑罰目的決定對刑罰方法和制度的選擇與取捨。我國刑罰目的研究中占支配地位的功利型預防論的刑罰目的觀忽略了國家創制、適用、執行刑罰活動的完整性和系統性，忽略了刑罰目的與罪刑法定和罪責刑相適應原則之間的辯證關系。超出罪責刑相適應的界限而追求刑罰的功利性目的即是本末倒置。綜觀我國現行刑事法律規范和司法實踐，可以看出犯罪行為的社會危害性程度已成為刑罰創制、刑罰裁量和刑罰執行的基本依據或核心。這實際上就承認了刑罰首先是對已然犯罪的回顧。因此，可以認為刑罰懲罰目的是罪刑法定和罪責刑相適應原則對於刑罰目的的必然要求。刑罰目的應以通過刑罰懲罰犯罪，伸張社會正義作為其

C. 古典犯罪學派與實證犯罪學派的代表人物及主要思想

建議參閱馬克昌主編《西方刑法學說史略》。

D. 西方刑法與我國中國刑法的主要差異差別有哪些

西方刑法和我國刑法的差別，主要在於兩種法系的區別，我們國家屬於大陸法系，也就是成文法。英美法系主要採用判例法。但是最近的趨勢是判例法和成文法都在逐漸吸取對方的有點，
這兩種法系的區別主要是：
1、 從法律淵源傳統來看，大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源(除行政案件外)，對法院審判無約束力;而英美法系具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力。
2、 從法典編纂傳統來看，大陸法系的一些基本法律一般採用系統的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規。當代英美法系雖然學習借鑒了大陸法系制定法傳統，但也大都是對其判例的匯集和修訂。
3、 從法律結構傳統來看，大陸法系的基本結構在公法和私法的分類基礎上建立的，傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法;私法主要是指民法和商法，英美法系的基本結構是在普通法和衡平法的分類基礎上建立的。從歷史上看，普通法代表立法機關(協會)的法律，衡平法主要代表審判機關(法官)的法律(判例法)，衡平法是對普通法的補充規則。
4、 從法律適用傳統來看，大陸法系的法官在確定事實以後首先考慮制定法的規定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性;英美法系法官在確定事實之後，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規則或原則，這種判例運用方法又稱為「區別技術」。
5、 從訴訟程序傳統來看，兩大法系也存在一些傳統的差別，如大陸法系傾向於職權主義，即法官在訴訟中起積極的作用，英美法系傾向於當事人主義，即控辯雙方對抗式辯論，法官的作用是消極中立的。
6、 從職業教育傳統來看，大陸法系在律師和法官的職業教育方面突出法學理論，所以大陸法系自古羅馬以來就有「法學家法」的稱號;而英美法系的職業教育注重處理案件的實際能力，比如律師的職業教育主要通過協會進行，被稱為「師徒關系」式的教育。
除了區別，刑法教育教學的應用也逐漸由傳統的講授式教學，逐漸往實踐教育靠攏。

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E. 能否推薦學習外國刑法的書目，就是關於外國刑法的著作。謝謝！

馬克昌主編：《犯罪通論》（第三版），武漢大學出版社1999年版。馬老仙逝，其思永存，回學術地位自答不待言。
馬克昌主編：《外國刑法學總論》，中國人民大學出版社2009年版。神作，囿於先生早年經歷，翻譯的很拗口，但也好懂。
馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版。同上，也是很難讀，卻很易理解。
馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版。我還沒拜讀這一本大作。
高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版。
王作富主編：《刑法分則實務研究》[上中下]（第五版），中國方正出版社2013年版 。王先生是傳統刑法和新刑法的集大成者。
陳興良、周光權著：《刑法學的現代展開》， 中國人民大學出版社2006年版。少壯派法學家
陳興良：《刑法哲學》[上下]，中國政法大學出版社2009年版。怎一個好字！

F. 有沒有刑法方面書目推薦

1.張明楷，周光權抄二位的刑法教科書

2.王安異《刑法中的行為無價值和結果無價值研究》
3.陳家林《不能犯初論》
4.周光權《法治視野中的刑法客觀主義》《刑法學的向度 行為無價值論的深層追問》
5.賈濟東《外國刑法學原理（大陸法系）》
這是國內目前介紹德日刑法相對最靠譜的書，其他人寫的可以不看（尤其是武漢某T姓教授，槽點太多不想吐）
6.Roxin《德國最高法院判例（刑法總論）》《刑事政策與刑法體系》《德國刑法學總論》
7.許玉秀《當代刑法思潮》《不移不惑獻身法與正義》（第一本已絕版，第二本大陸沒有）
8.Jakobs《行為 責任刑法——機能性描述》《刑法總論》
9.何慶仁《義務犯研究》
10.陳璇《刑法中社會相當性理論研究》
11.方泉《犯罪論體系的演變》
12.馬克昌《比較刑法原理——外國刑法學總論》 《近代西方刑法學說史》
13.馮軍《刑法問題的規范理解》
14.王政勛《犯罪論比較研究》
15.賈宇《死刑研究》
16.若干老師的論文
吃透這些後，基本可以秒殺國內一流大學的刑法研究生了

G. 有哪些刑法學必讀的經典著作

馬克昌主編：《犯罪通論》（第三版），武漢大學出版社1999年版。馬老仙逝，其思永存，學術地位自不待言。
馬克昌主編：《外國刑法學總論》，中國人民大學出版社2009年版。神作，囿於先生早年經歷，翻譯的很拗口，但也好懂。
馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版。同上，也是很難讀，卻很易理解。
馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版。我還沒拜讀這一本大作。
高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版。
王作富主編：《刑法分則實務研究》[上中下]（第五版），中國方正出版社2013年版 。王先生是傳統刑法和新刑法的集大成者。
陳興良、周光權著：《刑法學的現代展開》， 中國人民大學出版社2006年版。少壯派法學家
陳興良：《刑法哲學》[上下]，中國政法大學出版社2009年版。怎一個好字！

H. 求推薦幾本刑法方面入門的書籍!

1.張明楷：周光權二位的刑法教科書；
2.王安異：《刑法中的行為無價值和結果無回價值研究》；答
3.陳家林：《不能犯初論》；
4.周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》、《刑法學的向度 行為無價值論的深層追問》；
5.賈濟東：《外國刑法學原理（大陸法系）》；
6.Roxin：《德國最高法院判例（刑法總論）》、《刑事政策與刑法體系》、《德國刑法學 總論》；
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8.Jakobs：《行為 責任 刑法——機能性描述》、《刑法總論》；
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10.陳璇：《刑法中社會相當性理論研究》；
11.方泉：《犯罪論體系的演變》；
12.馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》 、《近代西方刑法學說史》；
13.馮軍：《刑法問題的規范理解》；
14.王政勛：《犯罪論比較研究》；
15.賈宇：《死刑研究》；
16.若干老師的論文；

I. 學習刑法學總論有什麼必看的書籍

1.張明楷，周光抄權二位的刑法教科書

2.王安異《刑法中的行為無價值和結果無價值研究》

3.陳家林《不能犯初論》

4.周光權《法治視野中的刑法客觀主義》《刑法學的向度 行為無價值論的深層追問》

5.賈濟東《外國刑法學原理（大陸法系）》

這是國內目前介紹德日刑法相對最靠譜的書，其他人寫的可以不看（尤其是武漢某T姓教授，槽點太多不想吐）

6.Roxin《德國最高法院判例（刑法總論）》《刑事政策與刑法體系》《德國刑法學 總論》

7.許玉秀《當代刑法思潮》《不移不惑獻身法與正義》（第一本已絕版，第二本大陸沒有）

8.Jakobs《行為 責任 刑法——機能性描述》《刑法總論》

9.何慶仁《義務犯研究》

10.陳璇《刑法中社會相當性理論研究》

11.方泉《犯罪論體系的演變》

12.馬克昌《比較刑法原理——外國刑法學總論》 《近代西方刑法學說史》

13.馮軍《刑法問題的規范理解》

14.王政勛《犯罪論比較研究》

15.賈宇《死刑研究》