法學系筆記

『壹』 《法學方法論》的筆記與思考六：法學中概念及體系的形成

《法學方法論》的筆記與思考六：法學中概念及體系的形成

一、引論

拉倫茨教授將法學中概念及體系的形成放在了最後論述，但並不意味著這兩部分內容不重要。恰恰相反，這兩部分是整個《法學方法論》的基礎。如法學中的概念系構成法條的因子、也是構成整個法規整的底層基礎。如法律的解釋、適用，很大程度上是對法學中概念的闡述和界定。又如法條、法規整、法律解釋，都包含了法律價值的判斷。而法學中的概念或者價值系依照一定的邏輯形成的體系。

其中，對於法律概念，王澤鑒老師作這樣的闡述：「如果將學習法律譬如「練功」，則法律概念，又如練功的基本動作，必須按部就班，穩扎穩打，確實掌握。一個練功者未有踏實的基本動作，臨陣之際，破綻百出，暴露死角，必遭敗績」。（ 參見王澤鑒著：《民法思維：請求權基礎理論體系》，第7 頁，北京大學出版社2009 年版。 ）筆者最近遇到的幾起買賣合同質量糾紛的案件，涉及質量責任、質量異議期、檢驗期、質保期、異議期等基本概念的區分，常有困惑和混淆。

對於法律體系，對於法律體系，齊佩利烏斯教授作這樣的闡述：「在一個有組織的法律共同體中，作為具有法律約束力的行為規整之基礎的各種授權共同構成了一個有層次的權屬體系。這一權屬體系不僅對於分權有重要意義，它同樣是建構一個合理的法秩序的支柱」。（參見【德】齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹，第5頁，法律出版社2009年版。）

筆者最近處理的幾起建設工程合同效力糾紛的案件，涉及合同法、建築法、招投標法及相關配套法律規定的體系化梳理和內在價值的無矛盾思考。

對此，藉由筆者親身體驗，來對拉倫茨教授的這部分論述作一個反思，可能將會有所收獲。

二、《法學方法論》中法學中概念及體系的形成都說了什麼？

1 、本部分的具體內容

拉倫茨在這本著作的最後一章，共47頁，分為三個小節闡述。具體內容包括抽象概念式的體系、類型及類型系列、「內容的」體系。

在筆者看來，本章的安排存在如下邏輯上的問題：

（1）本章論述的內容更多的屬於法學理論的內容，而非法學方法的內容。

（2）本章論述的內容作為整個法律解釋、適用的基礎，從邏輯順序來講，本章應安排在第二章之後，第三章之前。

（3）本章論述的內容主要有兩個方面：外部概念體系和內部體系。拉倫茨教授特別將類型作為單獨一章論述，但從邏輯上的歸屬來看，類型部分應歸屬於外部概念體系的一部分，納入第一節。

2 、本部分展開的邏輯：區分形式與內容（價值）；區分概念與類型

認真閱讀這部分內容，讀者會發現兩個層面的區分的存在：第一個層面，區分形式與內容（價值）；第二個層面，區分概念與類型。

上述區分實際上系建立在法律可以通過現代科學方法實現概念化、體系化，同時法律還飽含正義價值的基礎上。法律作為人類治理工具的理性存在，一方面經過十八、十九世紀的學術性改革，法律通過精確的概念、縝密的邏輯，已經實現了高度的形式化；另一方面，通過立法者價值的表達、過往人類價值觀的轉化、通過不斷賦予法規范新的內容，法規范逐漸成為人類價值的載體。

三、外部體系、內部體系與律師實務

（一）外部體系與律師實務

1、對尋找法條、法規整的意義

在「法條理論」一文中，筆者論述法律的適用，不再是「一個案件一個法條」，而是「一個案件多個法條，且法條相互聯絡形成規整」。故律師在辦理案件時，如何尋找法條、建構規整，需要藉助於外部體系。如在一起買賣合同糾紛中關於產品質量問題，不僅需要找尋《合同法》關於買賣合同的規定，還需要找尋《產品質量法》關於產品責任的規定、《消費者權益保護法》關於產品質量的規定、相應行業規范規定的產品質量要求等。

2、對法律解釋、法官造法的意義

在「法律解釋與法官造法」一文中，筆者論述的「體系解釋」方法、「類推解釋」方法，均需要藉助於外在體系的思考方法。如針對公司要求股東返還財務賬簿的請求權是否適用訴訟時效，通過對《民法總則》第196條作反對解釋，則將會得出否定解釋。

（二）內部體系與律師實務

由法律原則構成的內部體系，承擔著顯示並表達規范評價的基本任務。在律師實務中，法律原則可以直接作為法律規范適用，如《民法總則》第153條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。但更多的法律原則需要進一步具體化之後方可以適用。如《民法總則》第7條規定的誠實信用原則。

（三）類型化與律師實務

以根本違約為例。現行《合同法》第94條規定的系合同法定解除的情況，其中列舉了4中解除情況，第5項屬於兜底性規定。對此，通過查閱該條的規定，其實際上採用的系只有在根本違約的情況下才能解除合同的立法。那麼，何為根本違約？對此，立法並沒有明確規定，理論上也沒有對該概念的統一界定。實際上，無論在理論，還是在實務中，該概念均屬於最高層次的類型化概念，藉助於更為具體的類型描述，進而判斷當事人是否具備了法定解除的情況。如不可抗力致使合同目的無法實現；拒絕履約；經催告無法履約；遲延履行導致目的無法實現。針對第五項的其他情況，需要考慮合同目的可否實現、違約的嚴重情況、當事人的合同基礎是否喪失等因素確定。

『貳』 張文顯法理學筆記（一）

第一章 緒論

第一節 法學

一、法學的含義

法學是以法律現象為研究對象的各種研究活動和認識成果的總稱。

法學體系，就是由法學內部各不相同但又相互聯系的分支學科構成的學科或知塵亮譽識系統。

二、法學的產生和發展

法學的產生是有條件的：首先，要有法律現象的材料的一定積累；其次，要有專門從事研究法律現象的法學家階層。

三、馬克思主義法學

馬克思主義法學是以馬克思主義為指導，研究法律現象的學科的總稱，它的產生是法學劃時代的根本變革。

馬克思主義法學與剝削階級法學的主要區別大致如下：

1.指導思想不同。

2.階級基礎不同。

3.法學的階級性與科學性的關系不同。

4.在一系列根本的理論觀點上有原則不同。

第二節 法理學

一、法理學的含義

（一）法理學的概念和研究對象

法理學是關於法律現象的最一般的理論，是法學研究的基礎理論和方法論。

法理學的研究對象是所有法律現象中的一般特點、法律現象的本質和客觀規律性。

其具體內容包括：第一，法哲學的基本問題；第二，有關法律運作機制的基本理論問題；第三，法與其他社會現象關系的基本問題。

（二）法理學在法學體系中的地位

法理學與部門法學的關系是「一般」與「特殊」的關系。

法理學與法制史、法律思想史的關系是「論」與「史」的關系。

法理學同理論法學中其他學科的聯系更為緊密。

二、法理學的研究方法及意義

（一）法學和法理學研究的方法論原則

（二）法學和法理學研究的基本方法

1.階級分析方法。

2.價值分析方法。

3.實證分析方法。

（1）社會調查的方法。（2）歷史考察的方法。（3）比較的方法。（4）邏輯分析方法。（5）語義分析方法。

除上述法學研究方法之外，由於法理學本身的特點，要學好法理學，在研究方法上還應當注意以下問題：

第一，善於從具體事例出發進行法理學思考，提煉或檢驗法理學理論。

第二，聯系其他學科的知識來理解和掌握法理學的理論。

第三，要了解法理學的發展史，從法理學的發展史來理解和掌握理論。

第四，要了解現代西方法理學，從中西方法理學的聯系和比較來學習法理學。

第五，要了解當代中國法理學的研究現狀，積極參與法理學的討論。

（三）研究法理學的意義

1.學習法理學是學習法學其他學科的需要。

2.學習法理學是培養法律思維方式的需要。

3.學習法理學是培養法律理論素質的需要。

4.學習法理學是培養實際工作能力的需要。

第二章 法的本質與特徵

第一節 法、法律的含義

一、漢語中「法」與「法律」的詞義

二、西語中「法」與「法律」的含義

三、當代中國「法」與「法律」的使用

第二節 法的本質

一、非馬克思主義法學關於法的本質的學說

法的本質是法的根本性質，是指法這一事物自身組成要素之間相對穩定的內在聯系，是由法本身所具有的特殊矛盾構成的。

（1）神意論。（2）理性論。（3）規范論。（4）意志論。（5）自由論。（6）事物性質論。（7）民族精神論。（8）利益論。（9）社會控制論。

二、馬克思主義法學關於法的本質的學說

法的本質所揭示的並不是某個惟一的、終極的要素，而是法內在的一種矛盾關系。這一矛盾關系包括兩個相關的方面：其一，從主觀方面看，法是國家意志和統治階級意志的體現；其二，從客鍵讓觀方面看，法的內容是由一定的社會物質生活條件所決定的。前者是法的國家意志性和階級意志性，後者是法的物質制約性。

法的物質制約性和法的階級意志性是法的不同層次的本質屬性，法的這兩個方面是矛盾的統一體，兩者具有辯證統一的關系，不能把二者割裂開來、截然對立起來。若片面強調法的階級意志性，則可能導致法律的「唯意志論」；若片面強調法的物質制約性，甚至以物質制約性否定階級意志性，則將導致法律的「宿命論」。只有全面理解它們之間的矛盾關系，才能正確理解法的本質。

第三節 法律的特徵

法律的特徵是法律在與相近的社會現象（如道德、宗教、政策等）相比較的過程中顯示出來的特殊徵象和標志。在此意義上，可以把法律的外在特徵概括為如下四個方面。

一、法律是調整人們行為的派段規范，具有規范性

法律的規范性，是指法律所具有的規定人們行為模式、指導人們行為的性質。它表現在：法律規定了人們的一般行為模式，從而為人們的交互行為提供了一個模型、標准或方向。法律所規定的行為模式包括三種

1）人們可以怎樣行為（可為模式）；（2）人們不得怎樣行為（勿為模式）；（3）人們應當或必須怎樣行為（應為模式）。從效力上看，具有規范性的法律，不是為某個特定的人而制定的，它所適用的對象是不特定的人；它不僅僅適用一次，而是在其生效期間內反復適用的。

二、法律是由國家制定或認可的社會規范，具有國家意志性和普遍性

法律的普遍性，也稱「法律的普遍適用性」、「法律的概括性」，就是指法律作為一般的行為規范在國家權力管轄范圍內具有普遍適用的效力和特性。具體而言，它包含兩方面的內容

1）法律的效力對象的廣泛性。（2）法律的效力的重復性。法律的普遍性與法律的規范性密切相關：正因為法律具有規范性，它也就同時具有普遍性；法律的規范性是其普遍性的前提和基礎，而法律的普遍性則是其規范性的發展與延伸。

三、法律是以權利和義務為內容的社會規范

四、法律是由國家強制力保證實施的社會規范，具有國家強制性和程序性

法律是一種特殊的社會規范，即具有規范性、國家意志性、國家強制性、普遍性和程序性的社會規范或行為規范。從結構上看，法律這種社會規范又是一個由各個具體的法律規范（規則）所構成的相互聯系的整體（體系），其內容規定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權利和法律義務。法律通過權利與義務的規定來調整一定的社會關系，維護一定的社會秩序。

第三章 法律的起源與演進

第一節 法律的起源

一、法律起源的原因

（一）法律起源的經濟因素

（二）法律起源的政治因素

二、法律產生的一般規律

（一）法律的起源是從自發到自覺、由個別調整逐步發展為規范性調整的過程

（二）法律的起源是由氏族習慣到習慣法，再由習慣法到制定法的發展過程

（三）法律的起源是由與道德規范、宗教規范混為一體到相對獨立的過程

第二節 法律的演進

一、古代法

（一）奴隸製法

奴隸製法具有這樣一些共同特徵

1）嚴格保護奴隸主的所有制，確認奴隸主階級經濟、政治、思想統治的合法性，確保奴隸主的私有財產不受侵犯，維護奴隸主對奴隸的佔有權。（2）公開反映和維護奴隸主的等級特權，不僅明文規定奴隸的無權地位，而且還規定自由民之間的不平等。（3）刑罰種類繁多，刑罰手段極其殘酷，刑罰的執行帶有極大的任意性，依靠嚴刑峻罰來維護奴隸主階級的統治。（4）長期保留原始社會的某些行為規范殘余，如同態復仇和賠償制度的普遍存在、男性家長的廣泛權力等，反映了奴隸製法受傳統影響較大。

（二）封建製法

封建製法具有以下共同特徵

1）維護地主階級的土地所有制，確認農民對封建地主的依附關系，嚴格保護封建地主的所有權。（2）確認和維護封建等級特權，皇帝（君主）享有的立法、行政、司法、軍事等大權，貴族、地主分別享有國家管理社會生活方面的特權。（3）刑罰酷烈，罪名繁多，濫施肉刑，廣為株連，野蠻擅斷。

二、資本主義法

（一）資本主義法的產生

帶有資本主義因素的法的出現有三種情況，即三種例證

1）商法的興起。（2）羅馬法的復興。（3）資本原始積累的法律出現。

資本主義法經歷了三個發展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和當代資本主義階段。

（二）資本主義法的本質與特徵

資本主義法是建立在資本主義經濟基礎上的上層建築，是與以資本家佔有生產資料並剝削僱傭勞動為基礎的經濟制度相適應的法律制度。因此，資本主義法體現和反映了資產階級的利益和意志。

與前資本主義法相比，資本主義法具有以下特點。

1.維護以剝削僱傭勞動為基礎的資本主義私有制

2.維護資產階級代議制政府

3.維護資產階級自由、平等和人權

（三）法系

1、法系的概念和類別

法系是根據若干國家和地區基於歷史傳統原因在法律實踐和法律意識等方面所具有的共性而進行的對法律的一種分類，是這些具有共性或共同傳統的法律的總稱。

2.英美法系和大陸法系的概念

英美法系，又稱普通法法系、英國法系，是以英國自中世紀以來的法律，特別是以它的普通法為基礎而發展起來的法律的總稱。

英美法系包括英國法系和美國法系。英國法系採取不成文憲法制和單一制，法院沒有「司法審查權」。美國法系採用成文憲法制和聯邦制，法院有通過具體案件確定是否符合憲法的「司法審查權」，公民權利主要通過憲法規定。

英美法系的特點

1）以英國為中心，以英國普通法為基礎；（2）以判例法為主要表現形式，遵循先例；（3）變革相對緩慢，具有保守性，「向後看」的思維習慣；（4）在法律發展中，法官具有突出作用；（5）體系龐雜，缺乏系統性；（6）注重程序的「訴訟中心主義」。

大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬一德意志法系，是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。大陸法系最先產生於歐洲大陸，以羅馬法為歷史淵源，以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式。

大陸法系包括兩個支系，即法國法系和德國法系。法國法系是以1804年《法國民法典》為藍本建立起來的，它以強調個人權利為主導思想，反映了自由資本主義時期社會經濟的特點。德國法系是以1896年《德國民法典》為基礎建立起來的，強調國家干預和社會利益，是壟斷資本主義時期法的典型。

大陸法系的特點

1）全面繼承羅馬法。（2）實行法典化，即法律規范的抽象化、概括化。（3）明確立法與司法的分工，強調制定法的權威，一般不承認法官的造法功能。（4）法學在推動法律發展中起著重要作用。

3.兩大法系的區別

大陸法系和英美法系由於形成的歷史淵源不同，所以在形式和內容方面都有很多差別：

（1）法律的淵源不同。在大陸法系國家，正式的法的淵源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規等，法院的判例、法理等沒有正式的法律效力。在英美法系國家，制定法和判例法都是正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個重要原則，承認法官有創製法的職能，判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。

（2）法律的分類不同。大陸法系國家法的基本分類是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進入20世紀後又出現了社會法、經濟法、勞動法等有公私法兩種成分的法。英美法系國家無公法和私法之分，法的基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎上形成的全國適用的法律，衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。

（3）法典編纂的不同。大陸法系國家承襲古代羅馬法的傳統，一般採用法典形式，而英美法系國家通常不傾向法典形式，制定法往往是單行法律、法規。即使後來英美法系國家逐步採用法典形式，也主要是判例法的規范化。

（4）訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國家一般採用審理方式，奉行干涉主義，訴訟中法官居於主導地位；法官審理案件除了案件事實外，首先考慮制定法如何規定，隨後按照有關規定來判決案件。英美法系國家採用對抗制，實行當事人主義，法官一般充當消極的、中立的裁定者的角色；法官首先要考慮以前類似案件的判例，將本案的事實與以前案件事實加以比較，然後從以前判例中概括出可以適用於本案的法律規則。

需要指出的是，兩大法系之間的差別是相對的。進入20世紀後，這兩種法系已相互靠攏，它們之間的差異已逐漸縮小，融合也在發生。但差異將是長期存在的，某些歷形成的不同傳統還將長期地存在。

三、社會主義法

社會主義法具有如下特點。

1.階級性和人民性的統一

2.國家意志性和客觀規律性的統一

3.公民權利和義務的統一

4.國家強制實施和人民自覺遵守的統一

第四章 法律作用

第一節 法律作用的含義

一、法律作用的含義

法律的作用是指法律對人們的行為、社會生活和社會關系發生的影響。

法律的作用的實質可以從兩方面來認識

1）法律的作用是國家權力運行和國家意志實現的具體表現。（2）法律的作用是社會經濟狀況的具體表現，或者說，法律的作用是經濟基礎即生產關系自身力量的體現。

二、法律的規范作用與社會作用

社會作用是指法律作為社會關系調整器對社會所產生的影響，它是經過法律的規范作用而產生的。兩者的區別在於

1）兩者的考察基點不同。（2）兩者的作用對象不同。（3）兩者的存在方式不同。（4）兩者所處的層面不同。（5）兩者發揮作用的前提不同。

第二節 法律的規范作用

根據法律的規范作用的不同對象，即不同的行為，規范作用可以大體上被概括為指引、評價、預測、教育、強制五種作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法（主要是法律規范）對本人行為起到導向、引路的作用。其對象是每個人自己的行為。法律的指引是一種規范指引，它不同於個別指引。

法律的指引的種類按不同的標准可以有以下幾種。

1.確定的指引和有選擇的指引

這是根據法律規范中的行為模式所進行的分類。

2.羈束的指引和非羈束的指引

這是根據國家權力行為的許可權幅度所進行的分類。

3.原則的指引和具體的指引

這是根據法律的構成要素所作的分類。

二、法律的評價作用

評價作用是指法律作為人們對他人行為的評價標准所起的作用。其作用對象是他人的行為。任何社會規范（如道德、政治紀律）都具有判斷、衡量他人行為的作用。

法律的評價可分為兩大類，即專門的評價和一般的評價。前者是指經法律專門授權的國家機關、組織及其成員對他人的行為所作的評價。其特點是代表國家，具有國家強制力，產生法律約束力，因此又稱效力性評價。後者是指普通主體以輿論的形式對他人行為所作的評價，其特點是沒有國家強制力和約束力，是人們自發的行為，因此又稱為輿論性評價。

三、法律的預測作用

預測作用是指人們根據法律可以預先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的後果等，從而對自己的行為作出合理的安排。預測作用的對象是人們的相互行為。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通過法律的實施，使法律對一般人的行為產生影響。這種作用的對象是一般人的行為。

五、法律的強製作用

法律的強製作用是指法律可以用來制裁、強制、約束違法犯罪行為。這種作用的對象是違法犯罪者的行為。

第三節 法律的社會作用

一、法律維護階級統治的作用

法律在維護階級統治方面的作用表現在許多方面

1）調整統治階級與被統治階級之間的關系。（2）調整統治階級內部的關系。（3）調整統治階級與其同盟者之間的關系。

二、法律執行社會公共事務的作用

法律在執行社會公共事務上的作用具體表現在這樣一些方面

1）維護人類社會的基本生活條件。（2）維護生產和交換條件。（3）促進公共設施建設，組織社會化大生產。（4）確認和執行技術規范。（5）促進教育、科學和文化事業的發展。

第四節 法律在建構和諧社會中的作用

一、當代中國法律在建構和諧社會中的地位

無論從邏輯還是事實上看，和諧社會的建構都必須藉助於法律制度的推動和保障。

二、當代中國法律在建構和諧社會中的作用

（一）法律對於社會主義民主的實現具有重要作用

（二）法律通過確認並保障正義標準的實現，協調主體之間的利益關系，實現公平正義

（三）法律可以為誠信友愛的實現提供良好的制度環境

（四）法律為激發主體的活力創造制度條件

（五）法律為維護社會的安定和秩序提供有力保障

（六）法律協調人與自然的關系，為經濟發展與自然環境的和諧提供製度支持

第五節 法律作用的局限性

在認識法律的作用時，必須注意「兩點論」：對法律的作用既不能誇大，也不能忽視；既認識到法律不是無用的，又要認識到法律不是萬能的；既要反對「法律無用論」，又要防止「法律萬能論」。

法律並非無所不能，它也有其局限性，表現在以下四方面：

一、法律調整的對象是人的行為，法律調整的范圍不是無限的

二、法律自身特點產生的局限性

三、法律的制定和實施受人的因素的影響

四、法律的實施受政治、經濟、文化等社會因素的影響

『叄』 學習法學需要記筆記嗎 若用如何記筆記

想學好，需要記很多筆記和錄音筆錄音

『肆』 法學怎麼做筆記

法學做的筆記的話，其實你就把老師講的重點記下來可以了，因為大學做筆記他並不像高中一樣全部記，你只要記住重點，你能通過重點來還原知識點就可以了。