現階段科學立法的阻滯因素

1. 科學立法的阻滯因素

第一，立法概念對立法科學性的阻滯。立法的概念並不是一個純粹的學理問題，而應當是一個法律制度問題，就是說在一國的憲法和相關法律中應當對立法下一個定義，不論學理上如何闡釋立法，法律上的定義對於一國立法權和立法過程而言是十分必要的。綜觀發達國家的憲法和法律制度一般都有立法的定義，在這些國家的法律制度中關於立法的定義一般有下列方式，一是在法律條文中直接對立法作出界定，例如，<南非共和國憲法>第59—65條就有此規定。二是通過限定立法機構的方式界定立法的概念，例如《各國法律制度概況》一書在評價塞普勒斯法律制度時指出：「共和國立法權由眾議院行使，眾議院由50名議員組成，其中35名系由希臘族選出的希臘人擔 任，15名系由土耳其族社區選出的土耳其人擔任。它就一切事項行使權力，但《憲法》明文規定某些民族社區事務的立法權由民族院行使者，則不在此列。」通過對立法機構及其權力的限定基本上界定了立法的概念。中國憲法和相關法律制度沒有明確界定立法，《中華人民共和國立法法》也沒有立法的專門定義，僅在第2條規定：「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行。」這一規定實質上泛化了立法在學理上的定義。從該法的規定看，將國務院制定行政法規的行為、國務院部委制定規章的行為、地方較大的市的政府制定規章的行為等都視為是立法，這從《中華人民共和國立法法》的名稱可以看出，這里存在非常嚴重的悖論，因為在一般情況下立法權具有專屬性，它與行政權必須予以有效的區分，而依《立法法》的規定，相當一部分抽象行政行為已經不是行政行為，而是立法行為。立法概念上的模糊性是導致立法過程非科學性的一個重要原因。誠然，政府規章等具有規范公民權利義務的功能，但是，制定規章無論如何都不應當歸入立法概念之下，無論從實質的角度還是從哲理的角度這樣的歸類都是錯誤的。
第二，立法體制對立法科學性的阻滯。立法體制與立法效果有非常密切的關系，中國的立法體制與立法科學性的關系究竟如何呢？一方面，應當看到，<中華人民共和國憲法>確立了中國基本的立法體制，而2000年的《立法法》則進一步將立法體制的有關內容予以細化，基本上使中國建立起了以全國人民代表大會及其常務委員會為龍頭的立法體制，結構上也基本上達到了合理化。另一方面，還應看到中國立法體制在諸多方面還是立法科學性的阻滯因素。立法體制除了存在機構設置以及機構之間的關聯性之外，最主要的是有關權力分配的軟體，「國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權。」即是說，立法權的分配是立法體制中最具有實質意義的部分。中國雖然設計了立法體制，但在這個體制中最要緊的立法權分配卻存在一些缺陷，例 如，全國人大及其常務委員會與國務院立法權的分配並不十分明確，《立法法》第56條規定：「國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。」此條是對國務院制定行政法規權力的確認，但這個條文中的諸多概念都不甚明確，何為「執行法律」、何為「行政管理職權」、何為「條件成熟」等，在這些概念不明確的情況下，國務院和全國人大及其常務委員會有關立法權的分配亦必然不清楚。還如，地方性法規和地方政府規章之間的界限亦不明確，便導致在地方立法中地方人大與地方政府立法權分配得不清楚，而這些問題歸根到底會回歸到體制問題中去，這是阻滯立法科學性的第二個因素。 第三，立法運作對立法科學性的阻滯。依人們通常的理解，立法體制設計以後，立法就會按照體制所要求的狀態和邏輯運行。但是，不幸得很，立法的運作常常是地方立法體制之外的。一些非體制的因素對立法的運作有重大的影響，上面講到的有關殘疾人乘坐公交車的立法就有兩種完全相反的主張，關於環境問題的立法也是一樣的。看來立法受外在因素的制約和影響是一個普遍性的問題。然而，中國立法運作中外在因素的影響更加突出一些。中國長期以來在法律規范的制定中受政策的強烈影響，政策對中國立法的影響是有歷史原因的，中國是在推翻舊政權以後建立的，建國後廢除了舊政權的六法全書，將這些舊法統廢除以後，實質上在社會生活的調控中法律基本上是一個空白。解放初期諸多社會關系的設定要麼依靠政策、要麼依靠軍事委員會制定的具有軍事化管理的規則。這樣的社會關系調控方式對後來立法運作的影響非常之大，以致於在制定一些重要的法律規范時先必須從政策的角度進行論證並以政策作為立法思路。立法調控社會事態的方式與政策調控社會事態的方式是截然不同的，如果說立法所要求的是一種長效機制的話，那麼，政策所要求的則是相對短期的行為。目前中國立法運作仍然存在這樣的狀況，即當某一問題受到政策的關注時它便有可能上升為法律。當某一問題本該得到法律規范的調整，但由於尚未引起政策的關注，那麼，相應的法律規范便難以及時制定出來。立法運作還包括立法的具體操作過程，自《立法法》問世以來，中國相繼制定了一系列調整立法行為的法律和法規，其基本上使立法運作有了可以遵循的規則，但這同樣不能徹底糾正立法過程中的利益角逐。而利益角逐並不是科學立法的最高內涵。因此，中國立法運作同樣是科學立法的一個阻滯因素。
第四，立法解釋機制對立法科學性的阻滯。法律解釋是立法的組成部分，這是一個沒有爭議的問題。法律解釋的原因是多方面的，例如，法律條文的內容需要在執行中重新確定，故而導致的解釋；法律沖突使某些事件無法調整，究竟需要選擇哪一個法律規范或條文，故而導致的解釋。這兩種需要解釋的情況在中國法律文件中已經作了規定，例如，《中華人民共和國立法法》第42條規定：「法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。」第85條規定：「法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特殊規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決」。然而，中國法律沒有規定法律在適用中需要進行推理的解釋問題，但這個問題是法律解釋不能迴避的，法律推理中的解釋直接關繫到法律條文與事的結合問題，從這個意義上講，這個范疇的解釋是最能體現立法科學性本質的。由於中國關於此一范疇的法律解釋沒有在立法文件中規定，這便成為立法科學性的阻滯因素之一。另外，中國法律解釋在法治實踐中權力過分分散也是一個突出問題。眾所周知，中國的法律解釋包括立法解釋、行政解釋、司法解釋等。立法解釋是無可非議的，但是，行政解釋和司法解釋卻是一個必須引起關注的問題，因為，行政解釋和司法解釋若沒有嚴格的條件限制，必然使行政權和司法權在一定范圍內與立法權的界限沒有理清，最終使立法的科學性大打折扣。中國地方立法中，有關法律規范的
解釋則更加混亂，諸多地方規定，某個地方立法文件中的執行機關同時是這個規范的解釋機關，例如，湖北省人大常委會制定的<公路管理條例>明文規定，該條例實施中的問題由湖北省公路管理機關負責解釋。法律解釋是立法的有機組成部分，解釋機制的不合理必然會使原本科學的立法變為科學立法的阻滯因素。
第五，立法環境對立法科學性的阻滯。法律規范必須與兩個方面的東西保持和諧，而這兩個方面的東西也就成了立法環境。這兩個范疇的東西是：首先，法律與自然物有關，「從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質世界有它的法；高於人類的『智靈們』有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。有人說，人們所看見的世界上的一切東西都是一種盲目的命運所產生出來的，這是極端荒謬的說法。因為如果說一個盲目的命運竟能產生『智能的存在物』，還有比這更荒謬的么？由此可見，是有一個根本理性存在著的，法就是這個根本理性和各種存在物之間的關系，同時也是存在物彼此之間的關系。」孟德斯鳩所講的是法或者一個部門法賴以存在的客觀事物，這是任何法律規范在制定時都首先面臨的環境。其次，法律與人有關，「人，作為一個物理的存在物來說，盡他們的責任。」上面所指出法律中的客體是一種事實或關系，而作為關系其是通過人與人之間的交往形式得到體現的。這樣，人也和自然物一樣成為法律的環境之一。任何法律規范在制定時都離不開上列兩個環境。然而，這些環境都是一個不定數的東西，自然物雖具有相對的穩定性，但亦處在變化之中。而人的因素更是一個不確定因素，其中民族的、文化的、地理的都是人這一立法中環境要素的可變環節，正如薩維尼所概括的：「在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現象並非各自孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向人們展現出一幅特立獨行的景貌。將其聯結一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。」上列兩種方面的環境因素即是一個常數，也存在一個立法者認識的問題，若立法者能夠將上列環境因素認識清楚，那麼，依這樣的認識制定的法律規范就是科學的，反之，若立法者沒有將上列環境因素予以准確概括，那麼，這個環境因素就成為科學立法的阻滯因素。遺憾的是人們對於這些因素的認識永遠是難以達到彼岸的。

2. 科學立法的發展進程

科學立法命題的提出在中國立法理論中應當是一次革命，即便在21世紀初期，還沒有完全提出科學立法的基本命題，因為2000年在制定<立法法>時僅僅提到「立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務，國家機關的權力與責任。」顯然，此時只是提出權利義務設定中的科學性，而沒有肯定立法所有環節中的科學性，更沒有將科學性作為中國立法的一個價值判斷。2006年3月全國人大提出立法科學性的命題大概有
兩個理由，第一個理由是自2000年《中華人民共和國立法法》頒布以後中國在立法的制度化和公開化等方面有明顯提高，某些方面甚至達到了較高的法律理想，但是，就立法的科學性而言，中國的立法還存在一定的 差距，即是說，2006年的這一價值判斷的提出是在對立法法施行以後中國立法狀況的總結，通過這樣的總結發現立法在科學性方面還有需要強化之處。第二個理由是，中國關於法律制定的價值追求越來越高，以前所追求的是立法的形式合理性，或者形式合理性的追求高於實質合理性，而通過《中華人民共和國立法法》施行以後六年來的總結經驗，在達到了形式合理性以後，便必須向實質合理性這一最高目標要效益，並最終達到形式合理性與實質合理性的絕對理想狀態。《十一五綱要》將立法民主性和立法科學性作為兩個並列的標准予以確定。毫不客氣地講，中國立法在科學性方面還只是一個價值判斷和追求的理想目標。換言之，就中國目前的立法而論，在科學立法的科學性方面還存在諸多阻滯因素，正如2006年<全國人民代表大會常務委員會報告>中所指出的：「代表議案和建議的辦理質量有待提高，代表活動的組織工作有待改進。提高立法質量和增強監督實效還有大量工作要做，一些重要的法律亟待制定，一些現行的法律亟需修改，法規和司法解釋備案審查工作需要加強。要高度重視這些問題，採取更加有效的措施，認真加以解決」。

3. 如何發揮行政法的作用

一、行政法的保障作用與經濟發展同行

法是社會上層ㄖ