法學家考夫曼

❶ 拉德布魯赫有何著作

拉德布魯赫一生著述甚豐。
主要作品有：
《信仰犯》（年）；
《法哲學》（1932年版）；
《法學導論》（1910年）；
《司法漫畫》（1947年）；
《人物與思想》（1944年）；
《助產與刑法》（1907年版)；
《法律上的人》（1927年版）；
《英國法的精神》（1946年）；
《法哲學入門》（1947年版）；
《法哲學綱要》（1914年版）；
《法西斯主義刑法》（1933年）；
《社會主義文化論》（1922年）；
《法理念的難題》（1924年）；
《法哲學補遺》（1973年8版）；
《法哲學和法律實務》（1932年）；
《社會民族國家中的法》（1919年）；
《作為難題的新教團契》（1927年）；
《超越馬克思主義？》（1926年）；
《刑法改革和民族社會主義》（1933年）；
《心靈之路：我的生活片段》（1951年）；
《你們諸位年輕的法律學生！》（1919年版）；
《法律的不法與超法律的法》（1946年）；
《19世紀的三本刑法學教科書》（1949年）；
《作為國際法主體的天主教會》（1950年）；
《論墮胎》（與格羅特雅恩合寫，1921年版）；
《作為法律思維形式的事物的本性》（1948年版）
《犯罪史》（與亨·格文納合著，1951年版）；
《法律思維中的分類概念和秩序概念》（1938年）；
《德意志通用刑法典草案》（1922年，1952年版）；
《論刑法的優雅：刑法史研究十四題》（1938年）；
《特奧多爾·馮塔納，抑或懷疑與信仰》（1945年）；
《法律警句集要：致安塞爾姆的格言集》（1954年）；
《法律智慧警句集》（阿圖爾·考夫曼編，1963年版）；
《費爾巴哈紀念演說以及3篇學術遺稿》（1952年版）；

《1928年8月11日共和國政府慶典上的憲法演講》（1928年）；
《行為概念：其對刑法體系的意義——兼談法學體系論》（1904年版）；

《保羅·約翰·安塞爾姆·馮·費爾巴哈：一個法學家的生平》，（1934年版）；
《拉德布魯赫全集》（阿圖爾·考夫曼編，20卷本，1987年以後）
《論啟蒙時代的崇高精神：人道主義和共濟會主義之思想史論稿》（拉德布魯赫編，1948年版）；
《法律上的人：有關法的基本問題的報告和文章選集》（弗里茨·馮·希佩爾負責整理，1957年版）；

❷ 求法學家Brain Tamanaha的資料，越詳細越好。英文中文的都要。

Benjamin Nathan Cardozo (May 24, 1870 – July 9, 1938) was a well-known American lawyer and associate Supreme Court Justice. Cardozo is remembered for his significant influence on the development of American common law in the 20th century, in addition to his modesty, philosophy, and vivid prose style. Although Cardozo only served on the Supreme Court from 1932 until his death six years later, the majority of his landmark decisions were delivered ring his eighteen year tenure on the New York Court of Appeals, the highest court of that state.

本傑明卡多佐彌敦道（1870年5月24日 - 1938年7月9日）是美國著名的律師和准最高法院大法官。卡多佐是記住他對美國普通法在20世紀的發展產生重大影響，除了他的謙虛，哲學和生動的散文風格。雖然只卡多佐擔任最高法院從1932年直到他去世六年後，他的大部分具有里程碑意義的決定，在他發表在紐約上訴法院，該州最高法庭十八年任期。

Biography 傳記

Cardozo was born in New York City, the son of Rebecca Washington (née Nathan) and Albert Jacob Cardozo.[2] Both Cardozo's maternal grandparents, Sara Seixas and Isaac Mendes Seixas Nathan, and his paternal grandparents, Ellen Hart and Michael H. Cardozo, were Sephardi Jews of the Portuguese Jewish community affiliated with Manhattan's Congregation Shearith Israel; their families immigrated from England before the American Revolution, and were descended from Jews who left the Iberian Peninsula for Holland ring the Inquisition.[2] Cardozo family tradition held that their ancestors were Marranos from Portugal,[2] although Cardozo's ancestry has not been firmly traced to Portugal.[3] "Cardozo" (archaic spelling of Cardoso), "Seixas" and "Mendes" are common Portuguese surnames.
Cardozo was a twin, with his sister Emily. He was a cousin of the poet Emma Lazarus. He was named for his uncle, Benjamin Nathan, a vice president of the New York Stock Exchange and the victim of a famous unsolved murder case in 1870.
Albert Cardozo was himself a judge on the Supreme Court of New York (the state's general trial court) until he was implicated in a judicial corruption scandal, sparked by the Erie Railway takeover wars, in 1868. The scandal led to the creation of the Association of the Bar of the City of New York and Albert's resignation from the bench. After leaving the court, he practiced law until his death in 1885.
卡多佐出生於紐約市，麗貝卡華盛頓（娘家姓彌敦道）和艾伯特雅各布卡多佐。[2]這卡多佐的外祖父母，薩拉塞沙斯和艾薩克門德斯塞沙斯彌敦道，和他的祖父母，艾倫哈特和兒子邁克爾H卡多佐被Sephardi的葡萄牙猶太人與曼哈頓的畢業典禮倖存的以色列人所屬社區的猶太人，他們的家人移民從英國前美國革命，是從猶太人誰離開荷蘭在宗教裁判所的伊比利亞半島的後裔。[2]卡多佐家庭的傳統認為，他們的祖先是從葡萄牙，[2] Marranos盡管卡多佐的祖先並沒有被堅決追查到葡萄牙。[3]「卡多佐」（卡多佐古老的拼寫），「塞沙斯」和「門德斯」是常見的葡萄牙姓氏。
卡多佐是雙胞胎與他的妹妹艾米莉。他是詩人艾瑪拉撒路表弟。他被任命為他的叔叔，本傑明彌敦道，是紐約證券交易所的副總裁和著名的1870年尚未解決的謀殺案中的受害者。
阿爾貝卡多佐是自己對紐約（國家一般審判法庭）最高法院的法官，直至他被捲入司法腐敗丑聞，被收購伊利鐵路在1868年引發戰爭。這一丑聞導致了紐約市律師和艾伯特從板凳辭職協會的創立。在離開法庭時，他習法律，直到他在1885年死。

United States Supreme Court

In 1932, President Herbert Hoover appointed Cardozo to the Supreme Court of the United States to succeed Justice Oliver Wendell Holmes. The New York Times said of Cardozo's appointment that "seldom, if ever, in the history of the Court has an appointment been so universally commended."[8] Democratic Cardozo's appointment by a Republican president has been referred to as one of the few Supreme Court appointments in history not motivated by partisanship or politics, but strictly based on the nominee's contribution to law.[9] However, Hoover was running for re-election, eventually against Franklin Roosevelt, so a larger political calculation may have been operating.
1932年，赫伯特胡佛總統卡多佐任命為美國最高法院法官奧利弗溫德爾成功霍姆斯。紐約時報說，卡多佐的任命說：「很少，如果有的話，在法院歷史上是如此普遍贊揚預約。」[8]民主卡多佐的由共和黨總統任命被稱為少數最高之一在歷史上法庭任用非黨派或政治動機，但嚴格的被提名人的貢獻的法律依據。[9]然而，胡佛是為競選連任，對富蘭克林羅斯福最終運行，因此一個更大的政治計算可能已經運作。

Personal life
As an alt, Cardozo no longer practiced his faith (he identified himself as an "agnostic"), but remained proud of his Jewish heritage.[16]
Of the six children born to Albert and Rebecca Cardozo, only Emily, his twin sister, married, and she and her husband did not have any children. As far as is known, Benjamin Cardozo led a celibate life. The fact that Cardozo was unmarried and was personally tutored by the writer Horatio Alger (who had been accused of inappropriate sexual relations with young boys) has led some of Cardozo's biographers to insinuate that Cardozo was homosexual, but no real evidence exists to corroborate this possibility. Constitutional law scholar Jeffrey Rosen noted in a New York Times Book Review of Richard Polenberg's book on Cardozo:
「 Polenberg describes Cardozo's lifelong devotion to his older sister Nell, with whom he lived in New York until her death in 1929. When asked why he had never married, Cardozo replied, quietly and sadly, I never could give Nellie the second place in my life. Polenberg suggests that friends may have stressed Cardozo's devotion to his sister to discourage rumors that he was sexually dysfunctional, or had an unusually low sexual drive or was homosexual. But he proces no evidence to support any of these possibilities, except to note that friends, in describing Cardozo, used words like beautiful, exquisite, sensitive or delicate.[17] 」
Andrew Kaufman, a Harvard Law School professor and Cardozo biographer, notes that "Although one cannot be absolutely certain, it seems highly likely that Cardozo lived a celibate life." Judge Learned Hand is quoted in the book as saying about Cardozo: "He [had] no trace of homosexuality anyway.
個人生活
作為一個成年人，卡多佐不再實行他的信仰（他自稱是一個「不可知論者」），但仍是他的猶太血統而自豪。[16]
在6名出生阿爾貝和麗貝卡卡多佐，只有劉慧卿，他的雙胞胎妹妹，已婚子女，她和她的丈夫沒有孩子。據我們所知，本傑明卡多佐領導的獨身生活。這是卡多佐是未婚，並親自輔導的由作家霍雷肖阿爾及爾（誰曾與男童不正當的性關系被告）帶領卡多佐的傳記一些暗示卡多佐是同性戀，但沒有真正的證據來證實這種可能性的事實。憲法法律學者傑弗里羅森指出，在紐約時報書評理查德Polenberg對卡多佐的書：
「Polenberg介紹卡多佐的他的姐姐內爾終身奉獻，與他住在紐約，直到她於1929年去世。當問他為什麼從來沒有結婚，卡多佐說，安靜，很可惜，我從來沒有可以給利是我一生中第二位。 Polenberg表明，朋友可能都強調卡多佐的奉獻給他的妹妹，以阻止謠言，他有性功能障礙，或者具有一個不尋常的低性慾或者是同性戀者。但他沒有證據來支持產生任何此類的可能性，但要注意，朋友們在闡述卡多佐，用了美麗，細膩，敏感，細膩。[17]字「
安德魯考夫曼是哈佛大學法學院教授，卡多佐傳記作者指出，「雖然不能絕對肯定，它似乎很可能卡多佐過著獨身生活。」法官勒尼德漢德是在書中引用的關於卡多佐說：「他[在]沒有同性戀的痕跡而已。

❸ 法律具有天生的未完成性是誰說的。求解答

「法律的未完成性不是什麼缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達，因為法律是為案件而創立的，而案件的多樣性是無限的。」——語出德國法學家阿圖爾·考夫曼（1923-2001）。

❹ 法律效力上有國際法優於國內法之說么

國際法與國內法的關系是國際法學界探討頗多的一個理論問題。國際法和國內法的關系問題在理論方面主要涉及兩個問題：一是國際法和國內法是一個法律體系還是兩個不同的法律體系？二是國際法優於國內法還是國內法優於國際法，還是國際法和國內法是互相獨立而不發生一個優於另一個的兩個法律體系？對這兩個問題的不同回答形成了理論上的不同學說。 一、一元論持有一元論的學者認為法律體系本質上只有一個，國際法與國內法就其本質來說是相同的。國際法與國內法是一個總的法律體系派生的兩個方面，它們同屬於一個法律結構中互有聯系的兩部分。由於不同的學者對國際法與國內法的優先適用問題存在分歧，該學說又存在兩種不同的觀點。1、國內法優先說一元論的國內法優先說是由德國學者倡導的。耶利內克、考夫曼和文策爾是主要的代表人物。這種學說認為，國際法與國內法雖然同屬於一個法律體系，但國內法的效力高於國際法。只有依靠國內法，國際法才具有法律效力，因此，國際法是國內法的一部分，被稱為「對外公法」 [1]這個理論曾經為十九世紀末的一些德國公法學家所倡導，但是由於這個理論存在一些局限性，提倡這種理論的國際法學者並不多。按照這種理論，由於國際法的效力來自國內法，因此，每個國家可以通過其國際法來排除國內法的適用，取消國際法的效力，這樣一來，在整個國際社會，國際法不被遵守將成為一種普遍現象。2、國際法優先說一元論的國際法優先說的代表人物主要有凱爾森、孔茲等學者。這是在第一次世界大戰後，在國際法學界中興起的另一種理論。該理論同樣注重國際法與國內法屬於一個法律體系，但同國內法優先說不同的是，該理論認為：在法律的效力等級上，國際法的效率高於國內法，國內法的效力來自國際法。該理論的倡導者，奧地利學者凱爾森曾指出：「一個業已確立的國際法規范和一個國內法規范之間的沖突是較高和較低的規則之間的沖突。」[2]持國際法優先說的學者認為國際法與國內法所組成的統一的法律規范體系是一個金字塔式的規范體系。其中，國際法處於金字塔的頂端，具有最高的法律效力，而國內法的法律效力則位於國際法之下。這一學說主要存在兩個缺陷。第一，這一學說要求在任何條件下「條約必須遵守」，這就否定了國內法在國內的作用，從而否定了國家制定國內法律的主權，這顯然與國際法的基本原則之一國家主權原則相違背。第二，他們認為，國際法的主體無論形式上如何，其實質都是個人與個人之間的關系，從而從根本上否定了國際法是國家之間的法律，否認了國際法與國內法之間的區別。二、二元論二元論的觀點與一元論的觀點有著質的差別。二元論的主要提倡者是現代實在法學派的學者特里佩爾和安其洛蒂，主張二元論的學者認為國際法與國內法是兩種不同的法律體系。第一，它們的淵源存在不同。國際法的淵源主要是國際條約、國際慣例，而國內法的主要淵源是國內法。第二，它們的調整對象不同。國際法主要調整國家之間的關系，而國內法主要調整個人與個人之間的關系。第三，強制力不同。國際法主要依靠各個國家的自覺遵守，而國內法有國家機關保證實施，因此，國際法的強制力低於國內法。第四，效力依據不同。國際法的效力依據為國家之間的約定，而國內法的效力來源於國家權力機關。因此，二元論的提倡者認為，國際法於國內法是兩個完全獨立的法律體系，適用於不同的場所。國內法所調整的屬於國家的個人與個人之間的關系，而國際法則調整平等的國家之間的關系。所以，國際法是對等的法律而國內法是從屬關系的法律。[3]與一元論相比，二元論得到更多的國際法學家的支持。但是，國際法與國內法雖然存在很多的不同，兩者在法律規范性質，實施過程中的相互配合等方面還是存在同一性的。因此，二元論也有缺陷，它過分的強調了國際法與國內法的不同而忽視了兩者之間的聯系，甚至將兩者完全對立起來，這顯然不利於國際法的發展。三、我國多數學者的主張我國學者目前對國際法與國內法的關系主要持折中觀點。多數人既不同意一元論的觀點也不同意二元論的觀點，而是主張從實際出發，客觀的看待兩者之間的關系。一方面，同意二元論提出的國際法與國內法在調整對象、法律淵源、制定主體等方面存在的區別；另一方面，又不將國際法與國內法完全對立起來，而是認為兩者之間存在著統一性，即在對立中把握統一。國際法與國內法的統一性主要體現在：1、國家是國內法的制定者，同時又是制定國際法的參加者。國內法是國家意志的體現，而國際法在一定程度上也體現了國家的意志，兩者並不矛盾。2、兩者相互轉化。一方面，國際法所公認的一些原則、規則可以因各主權國家的認可而成為國際條約、國際慣例；另一方面，國際法的原則、規則、制度需要國家的正式立法程序而成為國內法。3、兩者相互配合。隨著國際交往的密切，有些國內法的實施需要各國間的合作，國際法中通常規定了配合各國國內法實施的措施，同時，國際法中的原則、規則也只有通過各國國內法的接受才能在各國得以實施。由此可見，國際法與國內法存在著密切的聯系，兩者不是絕對對立的。我國學者在處理國際法與國內法之間的關系時主張既要看到兩者之間的區別，反對一元論將國際法與國內法的關系混為一談，又要看到兩者之間的聯系，反對二元論將國際法與國內法絕對對立。對國家主權要辯證的認識，既要堅持國家主權神聖不可侵犯，反對國際法高於國內法，從而借國際法干預國家的內政，又要堅持國家主權的相對性，反對任何國家以國家主權為由違反自己承諾范圍內的國際法的相關規定，從而使國際法處於混亂狀態。

❺ 如果別人侵犯了我的隱私，最大的懲罰是什麼

一、侵犯隱私權責任的構成

歸責原則是確定責任成立和歸屬的核心，其所要解決的，乃是依據何種事實狀態確定責任歸屬問題。[3]過錯責任原則就是以過錯作為歸責的最終構成要件，並且也以過錯作為確定行為人責任范圍的重要依據。自由意志理論的主觀過錯說假定每個理性人都有自由意志，其行為決定於其意志，每個人僅為其意志負責，無意思則無責任。誠如德國法學家耶林：「使人負責任者，非為損害，而系過錯，就如使蠟燭發光者，非為火，而系氧氣一般。」一個人應該對其過錯造成的損害負責，這幾乎是一種自然法則，也是公正的基本要求。因而過錯責任原則的確立，是法律文明進步的標志之一，是「理性的勝利」。[4]雖然有觀點認為，侵犯隱私權應當適用無過錯責任，不以加害人的過錯為要件。[5]但筆者認為，侵犯隱私權的行為應當屬於一般侵權，適用過錯歸責的原則。在該種侵權行為中，僅是侵犯之客體不同，並不存在高度危險行為、轉承責任等情形，其歸責無法適用報償主義、危險主義等無過錯責任理論。

侵犯隱私權的歸責基礎決定了其構成要件。傳統民法認為，侵權行為的要件主要包括：責任能力、主觀過錯、行為之違法性、客體被侵害、因果關系、損害事實。[6]由此簡化而來我國現在侵權法的通說四要件說（主觀過錯、違法行為、因果關系、損害事實）。具體言之，侵犯隱私權行為的構成要件為：

（一）過錯

所謂過錯，是行為人在實施違法行為時所具備一種意志上的缺陷，包括故意和過失兩種類型，表明其違反了倫理義務，因而具有可責難性和不可原宥性。但過錯作為一種純粹的內心狀態，不可能為法官所把握，這無疑增加了受害人的舉證責任，並使加害人易於免責，有失公正。客觀過錯說遂應運而生，主觀過錯被認為是古典意志自由哲學在法律上的不恰當影響。客觀過錯說認為，過錯不是對內心狀態的事實判斷，而是對行為有欠缺的價值判斷。「過錯不是事實問題，而是一種法律問題。法院認定過錯並不是把過錯這種狀態揭示給人看，相反，法院是對已經認定的某些事實做出評價，評價的標准除了法律，還有政治的、倫理的因素，有時僅僅是為了公平的分擔損害結果」。[7]

（二）違法性

關於違法性要件的有無及其與過錯要件的關系，筆者認為，德國侵權法的違法性要件是以主觀過錯說為前提的。在法國法系和英美法系，由於採用客觀過錯說和侵權三要件說，客觀違法性已包含於客觀過錯之中，因此談不上過錯與違法性的關系問題。由於客觀過錯理論的興起，主觀過錯的基礎日漸動搖。而在所謂違法性的判斷上，不僅限於成文法規定的義務，任何違背公序良俗，「社會共同生活准則」，違反誠信原則，濫用權利的行為，都可構成違法。奧地利民法對違法性的解釋是「不法意味著依法不應當如此的任何狀態，故應予禁止。它可能是確定的或有彈性的，這種禁止須是法律上的，即或依法律明文規定；或根據習慣，或根據法理」。[8]違法性的擴大使得它與客觀過錯中一般人的行為標准已經大體重疊。過錯的客觀化以及違法性的擴大化使得兩者已近於融合，可責性要件與違法性要件的統一，其都旨在表明行為人的行為違反了社會「標准人」的注意義務與行為准則，侵害了應受法律保護的利益，因此應當負擔賠償責任。至於具體行為准則與客體范圍的判定，應由法官自由裁量，依據具體情況，按社會常識與學者所謂的「法律感情」確定，從而使抽象的侵權行為一般條款具體化適用。

（三）因果關系

因果關系在損害賠償法上具有重要意義，往往決定賠償責任的成立與否以及賠償范圍。世界是普遍聯系的，所謂因果關系，是指先後相繼出現的客觀現象之間的引起與被引起的關系，先出現的引起某種現象為原因，被某種現象引起的現象為結果。這種引起和被引起的關系才是因果關系的本來意義。[9]法律上的因果關系與哲學上的因果關系在目的、功能、判斷標准上都有所不同，不能混為一談。我國以往的必然因果關系說，源於前蘇聯，將哲學上的因果關系與法學上的因果關系等同，認為因果關系是行為與損害之間必然的，合乎規律的聯系，已為我國學者所摒棄。

英美法傳統學說將因果關系分為「事實上因果關系」和「法律上因果關系」。這是由英美法的陪審團參與的審判模式決定的。事實上因果關系被稱為「actual cause」，是指致害原因與損害結果之間的引起關系。事實上因果關系的認定屬於事實問題，由陪審團予以認定。事實上因果關系的意義在於確定加害行為在造成損害的過程中所起的作用，進而確定行為人責任。事實因果關系的判斷采條件說，即適用「若無此行為即無此損害」的「but for」檢驗公式。但並非所有的事實上的原因均能夠在法律上作為損害的原因，因此要進行法律上因果關系的認定。法律上因果關系被稱為「proximate cause」或「legal cause」，是指在法律上有意義、能決定賠償范圍的因果關系。法律上的因果關系由法官認定，不是純粹的事實問題，而屬於法律政策的范疇。其判斷標准學說眾多，有相當說、直接結果說、可預見說、充分原因說、必然因果關系說、危險說、法規目的說等。[10]在英美法中，主流學說是「可預見性」理論，即以行為人能否預見到損害的發生，決定損害賠償的范圍。

大陸法傳統學說將因果關系分為責任成立因果關系和責任范圍因果關系。這是與大陸法系的侵權行為構成要件密切聯系在一起的。大陸法區分「權利受侵害」和「損害」，因而將違法行為與「權利受侵害」之間的因果關系界定為責任成立因果關系，而將「損害」與「權利受侵害」之間的因果關系界定為責任范圍的因果關系。[11]前者是一事實問題，屬於責任的構成要件，旨在解決責任的成立的問題，以條件說為通說；後者不僅是一個技術性的因果關系，更是一種法律政策的工具，乃侵權行為損害賠償責任歸屬之法的價值判斷，[12]其旨在解決責任的范圍問題，以相當說為通說。

可見，無論是大陸法還是英美法，就因果關系而言都採取「兩分法（bifurcated approach）」予以把握。在侵權和違約等民事責任中，實際上往往注重後者，即在法律上決定損害賠償范圍的因果關系。這是由於法律規定的損害概念過於抽象，為了防止因果關系和損害范圍的無限擴大、漫無邊際，損害賠償的具體化的任務只能由法律上的因果關系或責任范圍因果關系來實現。我國屬大陸法系國家，在確定損害賠償范圍上應采相當因果關系說，即「無此行為，必不生此損害；有此行為，通常即足以生此損害者，則有因果關系。無此行為，雖必無此損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關系」。[13]

（四）損害事實

損害作為一種事實狀態，是指因一定的行為或事件使某人受侵權法保護的權利和利益遭受某種不利益的影響。[14]我國學者普遍認為，損害事實具有確定性，損害是已經發生的事實，損害須現實存在。損害概念在學說上有利益說（差額說）與組織說之爭。利益說較為抽象，以德國學者Mommsen認為損害是被害人因該特定損害事故所損害之利益，該項利益，依其所言，乃被害人之總財產狀況，於有損害事故之發生與無損害事故下所生之差額。組織說由Oertmann所倡，認為損害乃法律主體因其財產之構成成分被剝奪或毀損或其身體受傷害，所受之不利益。[15]兩者個有利弊，然都限於財產損害，在侵犯隱私權行為中，並無實質意義，因為侵害隱私權主要發生羞辱、苦惱、不安等精神痛苦，該損害無法以利益差額或財產毀損、人身傷害的形式表現出來。一般而言，在非法獲取、公開個人隱私的情況下，精神損害往往是該行為的必然結果。因為隱私權人隱匿和隱遁的行為即可推定其非常擔心個人隱私遭受侵犯，而實際的侵權行為使這種擔心轉為現實的痛苦。因此對於侵犯隱私權的行為，實際上僅認定加害行為與侵害隱私權之間的因果關系，即所謂責任成立因果關系即可。例如，根據法國判例，對於侵害私生活，判例似乎在偏離1382條，而是根據民法典第9條，僅僅要求證實對於私生活的侵害行為，而不要求證明實際損害的存在。[16]

二、侵犯隱私權形態的類型

隱私權為各國所普遍承認，但因其內涵極度模糊，故其具體范圍及保護模式並無定製。在首倡隱私權的美國學界，對於隱私權這一新型權利的界定，存在普羅瑟教授的「分散的隱私權」和布羅斯坦教授的「統一的隱私權」兩種理論之爭。[17]在大陸法系的框架下，我們在以侵權行為法一般規則保護隱私權的同時，也需要結合具體判例進行隱私權類型化的整理。所謂類型化，簡而言之，就是分類。人類的思維對現實世界的把握就是從對現實世界的分類開始的，所以，德國法學家考夫曼（Arthur Kaufman）強調「對事物的本質的思考是一種類型學的思考」。格雷說：「分析法學的任務就是分類，包括定義，誰能夠對法律進行完美的分類，誰就能獲得關於法律的完美的知識。」[18]類型化能夠彌補法律概念抽象化的不足。如拉倫茨認為，當抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的輔助思考形式是「類型」，德國民事法學今日的特徵是一種獨有的抽象概念及類型混合並存的情形。[19]在侵犯隱私權行為的的體系整合過程中，借鑒英美法歸納性思維的經驗積累，適當地融入類型化的方法，能夠有效的克服體系化的剛性和封閉性。

就侵害隱私權行為的類型化而言，其大體可分為不作為與作為兩類，前者是「當為而不為」，後者是「不當為而為之」，具體侵害形態如下：

（一）不作為侵權

對隱私權的侵害一般都是以積極作為的形態存在，但例外的情形下，不作為也會構成侵犯隱私權。不作為侵權須以行為人負有作為義務為前提。所謂法律上有作為之義務，不僅指法律有明文規定者而言，其依公序良俗，由法律全體之目的及精神觀之，有作為義務者，亦屬之。一般而言，其包括：（1）基於法律之規定有作為義務：（2）基於服務關系而有作為義務；（3）基於契約關系而有作為義務；（4）因自己先行行為所生之危險而有防止的義務；（5）有防止危險的機會，依公序良俗之觀念有防止危險的義務。[20]

不作為侵犯隱私權的具體情形主要包括：媒體對涉及隱私的報道應盡到審核義務而未盡到；個人資料收集機構保留錯誤的個人資料，未及時修正；在個人資料收集時未履行告知或通知義務；保管他人資料，未採取必要的安全措施致使信息流失或失竊，如檔案管理部門儲存的電子數據因未採用必要的安全防範措施而被黑客竊取、散布等。

（二）作為侵權

1．侵入

未經允許非法侵入他人私人空間，破壞他人居住安寧。侵入的空間不但包括所有人的不動產，而且佔有人租賃、借用的房屋、旅店，甚至還擴及私人的信箱、電子郵箱、電腦硬碟空間。這種侵入不僅包括物質的接觸和實體的進入，而且無形的目光、信息、電波、噪音的侵入構成廣義的侵入，例如重復性電話接入、手機簡訊發送、垃圾郵件傳輸、藉助望遠鏡遠眺他人住宅等。著名的「延安夫妻觀黃碟案」即屬於典型的侵入侵權。

2．騷擾

騷擾是以侵入之外的方式侵害他人私生活安寧，如跟蹤、尾隨他人，在他人住宅之外盯梢等。再如現代愈來愈嚴重的性騷擾問題，「性騷擾」一詞最早由美國學者凱瑟琳·麥金農在上個世紀70年代首先提出，其指出，性騷擾就是通過濫用權力，在工作場所、學校、醫院或其他公共領域，以欺凌、恐嚇、控制等手段向女方做不受歡迎的與性有關的言語、要求或舉動的行為。[21]其表現為語言調逗、圖文展示、眼神及姿勢等，以及身體接觸、暴露性器官等以言語或動作對婦女進行調戲、侮辱或猥褻的情形。性騷擾在生理、心理和感情上會對受害者的私人安寧等隱私利益造成嚴重傷害。[22]

3．窺視、拍攝

非法偷窺視他人私生活，或者擅自拍攝、錄制他人私生活情景。例如，現實生活中一度沸沸揚揚的「璩美鳳光碟」事件；深圳某企業在廁所內裝攝像頭監視職工；上海某中學安裝攝像頭拍攝了一對早戀的學生在教室里擁抱、親吻的鏡頭，在學校電視台播放。

4．竊聽、截取

這是針對他人的通訊秘密和交流隱私的侵犯。竊聽和錄音是對他人話語交流的侵犯；截取信息是針對電報、傳真、信件、郵包、電子郵件等，在傳送過程中截獲、扣留、拆看。對他人信息通訊過程的竊聽和截取，規制的是該不當取得信息的行為，而非注重知悉該信息的結果，即便沒有實際知曉被竊聽和截取的信息，也構成對隱私權的侵犯。

5．刺探、調查

非法刺探、調查他人私人經歷、行蹤、通信、財產狀況、家庭生活等，例如私自翻閱他人日記、記錄。

6．搜查、檢測

非法搜查他人身體、財物或住所；非法強迫他人按指紋、驗血，進行酒精檢測、基因檢測、健康檢測等。此外，翻檢、分析他人丟棄的垃圾是否構成侵犯隱私權，存在爭議。在美國Colorado v. Hillman案中，法院根據隱私的合理期待理論，認為警方搜查垃圾時不必取得許可，因為垃圾製造者對與其垃圾有關的隱私不再具有合理期待。但大多數國家的隱私法禁止該種行為。筆者認為，雖然該動產因所有人拋棄已為無主物，但其中蘊含著他人的私人信息痕跡，故意以不當方式提取該信息應構成侵權。

7．公開、傳播

未經允許非法向第三人披露他人的婚戀史、疾病史、受害經歷等私人信息，或傳播擴散其知悉群體的范圍，均構成侵犯隱私權，無論是以口頭方式或者書面方式，還是通過手機簡訊、互聯網路等現代通訊技術以及其他足以使第三人知悉的方式均可。

8．不當的個人資料收集

收集、儲存、使用涉及自然人隱私的身份、地址、信用等個人資料，須徵得其本人的同意，若本人死亡或喪失民事行為能力，則必須得到其近親屬同意。這是個人資料為生成主體所有的原則所決定的。收集個人資料必須以合法及公平的方法實施，並保證所收集資料的真實性，在收集時應當採取合理的措施告知當事人：其是否有義務提供資料；收集該資料的目的；該資料可能移轉和披露的范圍；其查閱、修改資料的權利。並且，未經資料主體的同意，資料使用也不得超出當初收集目的所規定的范圍，否則，即為不當的個人資料收集行為，屬於對他人隱私權的侵犯。

9．違反保密義務

醫生、律師、會計師、評估師等專家向社會公眾提供特定的專業服務應負有勤勉謹慎、克盡職責的高度注意義務和為相對人計算的忠實義務，其基於其職業關系獲悉他人隱私的，負有保密義務，不得非法利用和公開該他人的隱私。例如，《衣索比亞民法典》第24條：「(1)任何人如果揭露因其職業獲知的事實會導致其背叛或有可能有背叛第三人正是因其職業賦予給他的信任時，他不得被強迫揭露有關事實。(2)已吐露或披露此等事實者可以得到它們不會被其賦予信任者泄露的保證。」

10．歪曲報道

權利人可能被指稱某一虛假事實與其本人有關，即是該事實不構成對其名譽和私人秘密等人格利益的侵犯，但這種不真實的關涉可能使他人處於遭受公眾誤解的境地，侵害其私生活的安寧和自由。即1960年普羅瑟教授所歸納並編入美國《侵權行為法重述（第二次）》「歪曲報道（false light）」：公開不正確或不真實的訊息，使當事人遭到他人憐憫、譏笑或鄙視，導致身心受創。如1951年的Leverton v. Curtis Publishing Co.案，某報將一張小孩在大街上被摩托車撞傷倒地的照片用作報紙插圖，但標題為「他們自尋死路」，使小孩被認為不小心的行人。《澳門特別行政區民法典》第81條（個人資料真實權）規定：「任何人均有權受保護，以免被他人指稱某一虛假事實與其本人或其生活有關，即使該事實不侵犯其名譽及別人對其之觀感，又或不涉及其私人生活亦然。」

11．干涉自主決定

以欺詐、強迫等手段，違背權利人的意志，非法干涉他人的避孕、墮胎、分娩、性別改變、性取向等私生活自由，也構成侵犯他人的隱私權。

三、我國隱私權保護的現狀檢討

我國自建國之後，囿於歷史原因，民法典起草屢受挫折，私權利長期蒙受壓制，更遑論隱私權。直至改革開放之後，我國隱私權乃至人格權的研究較之財產法仍偏薄弱，據學者考證：「檢索廣東中山大學法律系編輯《1985——1987年全國法學文章目錄索引》，可以發現，在這兩年裡，中國法學界沒有發表一篇關於誹謗法規、名譽權和與名譽權聯系密切的隱私權的專題文章。」[23]在立法實踐上，我國缺乏統一的隱私權制度，零散見於各單行法規定，如訴訟法明確規定，以司法解釋和其他法規作為補充。

1986年我國《民法通則》僅規定了生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等人格權，沒有就隱私權做出規定，無疑是一個立法的疏漏。1988年，最高人民法院在《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》中，採取間接保護方法，通過名譽權涵蓋隱私權，規定對侵害他人隱私權，造成名譽權損害的，認定為侵害名譽權，追究民事責任。《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》也規定：「對未經他人同意,擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。」即將隱私等同於陰私，通過名譽權涵蓋隱私權提供救濟，這種模式有失完善。名譽權乃是特定的人要求他人進行客觀公正地評價並排斥他人貶損自己的名譽的權利。隱私權與名譽權的區別如下：

第一，權利主體不同。隱私權的主體只能為自然人，通說認為，法人不是隱私權的主體；名譽權能夠為法人所享有。

第二，保護客體不同。名譽權保護的是個人的社會評價，名譽依賴於社會公眾的認知與評價，名譽權是個人不受歪曲和貶損的權利；隱私是個人與公共領域無關的私生活領域，隱私權是個人不受干擾和公開的權利。

第二，侵害方式不同。侵犯名譽權行為以散布虛假事實為特徵，其侵害方式主要為誹謗和侮辱行為；而侵犯隱私權所公開的恰恰是真實、客觀的信息，並非捏造虛構而出，其侵害方式主要為未經權利人同意擅自公開權利人隱私，或者騷擾、干涉他人私生活。

第三，責任形式不同。對於侵害名譽權行為一般有五種責任形式：停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。在大眾傳播活動中，恢復名譽、消除影響主要是採取發布聲明予以更正的形式；而隱私是一旦宣揚公布就無法收回，所以致害人不可能採取恢復名譽、消除影響的方式來承擔責任，主要應該強調停止侵害、賠禮道歉和賠償損失的責任形式。

第四，免責事由不同。除了共同的公共利益、公眾人物之外，侵犯名譽權的主要免責事由是據實報道和公正評論；而侵犯隱私權則據實報道和公正評論都不能免責，因為隱私披露即構成侵權，內容真實與否在所不問，其主要免責事由是知情權、正當的公眾興趣等。

第五，專屬性強弱不同。名譽權不得自由處分或拋棄；隱私權當事人在一定限度內可以處分，自願公開，或允許他人披露。

第六，侵害動機不同。侵害名譽的方式主要為誹謗和侮辱，行為人往往主觀上存在故意，其動機有加害他人的意思；侵害隱私往往可能懷有良好的動機，未必具有惡意。例如，1992年轟動一時的楊沫訴汪兆騫名譽侵權案。糾紛是因汪以「東方笑」為筆名在《知識與生活》雜志上發表的《梅開二度訪楊沫》引起的，作者本人在庭審期間一再強調，「他從小學起就一直對楊沫懷有敬仰之情……他寫這篇文章，目的是歌頌楊沫這位文壇前輩。」[24]

第七，侵害後果不同。侵害名譽將導致客觀上的社會評價降低。侵害隱私造成的後果未必會毀損當事人的名譽，損害的主要是本人的感情和心理。[25]

2001年3月8日，最高人民法院頒布《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》拋棄了以名譽保護隱私的傳統模式，對於保護隱私權規定：「違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。」該「解釋」區分了隱私權與名譽權，無疑具有進步意義，但究其實質，仍未承認隱私權為一獨立的私法權利，而是將隱私作為一般法益，在「違反社會公共利益、社會公德」而為加害行為時方得予救濟。言外之意，只要不違反公共利益和社會公德，侵害隱私權的行為就可以肆無忌憚。這是以公共利益、社會公德為旗號公然漠視個人隱私權，構成了對隱私權不應有的限制。就其淵源考察，該條款借鑒了德國民法第826條的「背俗加害」侵權，而德國其實已通過一般人格權使隱私權受到第823條第1款一般侵權的保護。因此，隱私權為獨立的權利類型，以過失歸責的一般侵權行為即可構成侵害，在此添加了一頂所謂「違反社會公共利益、社會公德」的「帽子」，實屬蛇足。

❻ 市民法與萬民法的關系

市民法是調整羅馬公民之間的法律,即平等的主體之間關系的法律,是現代民法的始祖.
萬民法,調整的是包括了埃及人,高盧人等等"外國人"的法律關系的法律.調整范圍的不同是兩者之間最主要的區別
古羅馬「自然法」 、「萬民法」意義及關系考

「法」這個概念在不同的時空有著不同的含義；從特定歷史背景出發，去理解特定時空條件下的「法」的概念，是學術研究的基本要求。本文試圖從西方法律史的二元觀傳統中去探求古羅馬法中「自然法」、「萬民法」及「市民法」的各種不同的含義，澄清相互之間的區別，並嘗試提供一些可能的解釋。

一、 西塞羅對古希臘自然法思想的繼承

最早提出「自然法」一詞的是赫拉克利特（約前5世紀），他認為：一切人法受哺於神法。自然法學說由此發端，遂歷經希臘羅馬、中世紀、和近代古典三大時期。考夫曼教授認為：這三大時期的自然法存在以下三點基本共性。第一、自然法是不變的和普適的，適於一切時間和一切人；第二、藉助理性，自然法是可認識的；第三、自然法不僅是實證法的標准，而且在後者與其相悖時取而代之。[1]當然，這三點共性也非以同樣的程度一以貫之於自然法的歷史，在其各個階段這些共性得到不同的彰顯。

在歷經柏拉圖（公元前427—前347年）和亞里斯多德（公元前384—前322年）後，斯多葛派哲學最終完成了對「自然法」概念的塑造。斯多葛哲學以「自然」為核心，強調自然是支配性原則，其本質具有一種理性的品格，因此，自然法就是理性法(law of reason)，能為人類所認識；自然法也具有普遍性(common law of nature)，適用於一切人，這一特徵恰應了斯多葛哲學家的終極理想——人們作為世界公民在「世界國家」(a world-state)里平等地生活。

希臘隨著內戰的消耗和外敵的入侵而逐漸衰敗，富於實踐精神的羅馬人用鮮血和汗水促成了羅馬的興起。在法學界，西塞羅（公元前106—43年）可謂羅馬人的開山鼻祖，正是他為後來鮮有哲學情調的羅馬法學注入了源自古希臘的自然法精神。在其名著《國家篇》中，西塞羅鮮明地表達了他的自然法思想：

真正的法律是與本性相合的正確的理性（nature）；它是普遍適用的、不變的和永恆的；他以其指令提出義務，並以其禁令來避免做壞事。此外，它並不無效地將其指令或禁令加於善者，盡管對壞人也不會起任何作用。試圖去改變這種法律是一種罪孽，也不許試圖廢除它的任何部分，並且也不可能完全廢除它。我們不可以元老院和人民大會的決定而免除其義務，我們也不需要從我們之外來尋找其解說者或解釋者。羅馬和雅典將不會有不同的法律，也不會有現在與將來不同的法律，而只有一種永恆、不變並將對一切民族和一切時代有效的法律；對我們一切人來說，將只有一位主人或統治者。這就是上帝，因為他是這種法律的創造者、宣告者和執行法官。無論誰不遵從，逃避自身並否認自己的本性，那麼僅僅根據這一事實本身，它就將受到最嚴厲的懲罰，即使是他逃脫了一般人所認為的那種懲罰。[2]

由此可見，西塞羅繼承了古希臘的自然法思想，確證了上帝作為自然法創造者的權威。自然法的普世性和高級法特徵在他那裡得到了發揚光大。不僅如此，西塞羅還首創了理論意義上的萬民法概念，[3]他說：「… … 因此，我們的祖先認為，萬民法和市民法是有區別的：市民法不可能同時是萬民法，但是萬民法應該同時也是市民法。」[4]這一經典論述不但間接地確定了市民法和萬民法的外延，而且為下文對兩者關系的釐清奠定了學理淵源。不過分地說，後世羅馬法學家在這一問題上的論述大多圍繞西塞羅的理論而展開。

二、蓋尤斯的二分法及學理思考

蓋尤斯（約130—180年），古羅馬五大法學家之一。他是這樣論述市民法與萬民法的關系的：

所有受法律和習慣調整的民族都一方面使用他們自己的法，；另一方面使用對於所有人來說是共同的法。實際上，每一個民族都為自己創立法，一個城邦的法就是這種法，它被稱為「市民法」，可以說它是該城邦自己的法。自然理性在所有人中創立的那個法，由所有人平等遵守，它被稱為「萬民法」，可以說它是對所有民族都適用的法。[5]

公元前242年，羅馬首度出現了外事裁判官，其主要職責是裁判羅馬人與外邦人及外邦人之間的案件。其時，陳舊、僵硬的市民法已遠遠不能滿足正在不斷對外擴張的羅馬帝國在解決外邦人在羅馬法律地位這一問題上的要求，外事裁判官遂根據自然法的一般原理處理糾紛，逐漸發展成為一個反映羅馬與與其有交往的異邦異國所共有的法律制度所組成的一個規則體系，羅馬法學家稱其為萬民法。此即萬民法的第二種含義——實踐層面的外民法，後世所稱萬民法，通常就在這種意義上使用。[6]

那麼，蓋尤斯究竟是在哪種意義上使用「萬民法」一詞呢？這是一個很值得思考的問題。從時間上講，蓋尤斯不可能不受到萬民法制度的影響，他似乎是在描述一個業已形成的制度。而如果單純從上文所引蓋尤斯論述的文本意義來分析，他又似乎在重申前人西塞羅的主張。

後世學者在理解這一問題上也存在分歧。依梅因的說法，是先有了萬民法的具體制度，而後經古羅馬法學家運用衡平的手段，將萬民法制度與自然法聯系了起來，賦予了萬民法的理論意味。[7]凱利也持類似的看法，他甚至將這種作法的淵源追溯至西塞羅，指出其實證主義的一面，並認為西塞羅使用的實踐性的「自然」概念在後世的羅馬法學家那裡得到了極大的發展，最終豐富了萬民法制度；而對於理論意義上的萬民法觀念，僅僅是蓋尤斯對「這一全然實踐性的法律成長」套上了「比較研究的虛幻光環」和法學家偶然地給與其哲學意蘊罷了。[8]

但是，我們不難在梅因和凱利的論述中發現一些紕漏之處。他們都沒有明確區分萬民法的兩種意義，這是他們所犯錯誤的認識論前提。梅因說：「所謂『自然法』只是從一個特別理論的角度來看的『萬民法』或『國際法』。… …它們之間的差別完全是歷史的，在本質上，它們之間不可能有什麼區別。」[9]不難看出，梅因依然沒有區別兩種意義上的萬民法，而是用「特別理論」這個語義含混的詞描述了自然法與萬民法的模糊關系。[10]凱利的錯誤如出一轍，他正確地指出了羅馬法學家發展萬民法的一面，但由於忽視了萬民法的理論意義，從而做出了「不能將萬民法定位或歸入到自然法中的唯一例外是奴隸制度」這個看似正確實則沒有完整透視萬民法的結論。[11]

相比之下，尼古拉斯教授的觀點使我們對這一問題的看法耳目一新。他認為：在蓋尤斯的劃分中，萬民法與自然法同義，此即萬民法的理論意義；無非是自然法側重於強調法來源於自然原理，而萬民法重在強調法的普遍適用。[12]當然，尼古拉斯並未忽視萬民法制度的存在，他這樣論述萬民法兩種意義之間的關系：「我們也不知道『萬民法』（指理論意義上的萬民法——引者注）這個詞是如何應用於這套法（指實踐意義上的萬民法——引者注）的，或者有關的哲學觀念對它的發展有著怎樣的影響。我們所能肯定的是：在蓋尤斯時期，這個詞，就像前面論述過的那樣，在哲學和理論意義上都被使用，而且在這兩種意義上，它都涵蓋著除人法和繼承法以外的大部分法。」[13]

因此，筆者認為：業已存在的萬民法制度對蓋尤斯是肯定產生了影響的，但這並不等於說蓋尤斯就不能就此展開理論上的發揮，何況早先已有西塞羅的創舉？至於兩種意義的萬民法之間，是否真能條分縷析，也許正如尼古拉斯所言：「羅馬人從來不在實在法（即實際應用的發）與應當訂立的法之間做這種明確劃分。」[14]抑或對這一問題更精緻的探討，須等到與烏爾比安的說法展開比較後，我們才能有更加明晰的認識。

三、烏爾比安的劃分法及相關爭論

烏爾比安（約170—228年），古羅馬五大法學家之一。與前人不同，烏氏給出了一種異於通說的自然法定義：

自然法是大自然傳授給一切動物的法則，也就是說，這個法不是人類所特有的，而是生活在陸地和海洋的動物包括飛禽所共有的。由此而產生我們稱之為「婚姻」的男女結合及其子女的生育與繁衍。我們可以見到其他動物包括野獸也都精通這門法。[15]

在他那裡，萬民法與自然法是有區別的，因為自然法是所有動物共同的法，而萬民法僅僅是人類自己的法。[16]烏爾比安的這一劃分，開啟了以後羅馬私法關於法的分類的爭論，即所謂蓋尤斯「二分法」與烏爾比安「三分法」之爭。一個普遍的說法是：烏爾比安之所以區分自然法和萬民法，是因為前者否認的奴隸制度為後者所包容；故此，二分法有別於三分法。[17]一直以來，我國學者在論及這一問題時，大多都是就事論事的介紹性文字，而甚少學理探討。這里，筆者嘗試談一下自己的看法。

首先，須明確的是：蓋尤斯的「自然法」概念與烏爾比安的「自然法」概念是完全不同的。烏爾比安的「自然法」概念異於通說早就成為學界共識。對此，博登海默在引用利維（Ernst·Levy）的話時曾說：「這種由任何動物共同構成的法律共同體，不僅對於西塞羅和斯多葛學者來講是聞所未聞的，就是現代學者也不認為這種觀點是古典法學家中有代表性的觀點。」[18]

其次、我們有必要進一步論述萬民法兩種含義之間的關系。我們知道，理論意義上的萬民法與自然法一樣，具有強烈的普世性特徵。在信仰斯多葛哲學的羅馬統治者那裡，這一特徵剛好迎合了他們建立世界國家的願望，在作為一種法律制度的萬民法的發展歷程中，理論意義的萬民法為外事裁判官們提供了一個哲學上的旗號，使得實踐意義上的萬民法的法律適用范圍不斷擴大。對此，著名自然法學家登特列夫作出了非常精闢的評價：「在他們（指羅馬法學家——引者注）眼中，自然法並不是一套完整而現成的法規，而是一種詮釋的手段。在使人定法適應於不斷變遷的客觀情況之歷程中，在使一個國際文明（或毋寧說是超國家的文明）之法律體系日益精良的歷程中，自然法與國際法一起扮演了一個決定性的角色。」[19]

因此，我們不難看出觀念性萬民法與實踐性萬民法的區別。一言以蔽之，前者在觀念上適用於世間之芸芸眾生，而後者主要針對羅馬及周圍與羅馬發生實際關系的地中海國家的人而言。

綜上所述，不僅「自然法」概念在蓋尤斯和烏爾比安那裡是不同的，就連他們兩人使用的「萬民法」也存在些許的差異。蓋尤斯的萬民法，大多是觀念性的；而烏爾比安的萬民法，實踐性色彩較濃。正是基於這個原因，烏爾比安承認奴隸制的萬民法招致自然法[20]的否定，就是再自然不過的事了。

四、奴隸制度——爭論的焦點與實質

烏爾比安的這段話讓人再熟悉不過：「就市民法來說，奴隸被認為不是人；但是根據自然法，情形便不同了，因為自然法認為所有的人都是平等的。」[21]與此相類似的，還有法學家弗洛倫提努斯（Florentinus）的一段話：「奴隸制是萬民法的一種制度——這種制度是同自然背道而馳的——因為根據這種制度，一個人被迫變成了另一人的財產。」[22]不難看出，法學家們在這里所論述的萬民法，顯然是指實踐性萬民法而言。在實踐性萬民法中，奴隸不再被當作人（Pesona）來對待，而淪為權利的客體。

隱藏在這個問題之後的另一個問題，就是羅馬法中的法律擬制技術問題。作為具體的法律制度而存在的市民法與萬民法，是羅馬人立法思維的產物，而非如自然法那樣，乃是神明啟示的結果（西塞羅）。在羅馬法，Homo指生物狀態上的人，而Pesona概指權利主體。民法上的自然人概念，實即濫觴於羅馬法對人的擬制。學者認為：「自然人是一個法律構造的獨特概念，它只向特定的法學含義，指稱個人得在法律上作為權利主體的那一存在范疇。這一部分，是生物意義上的人處於自然狀態所不具有的存在形式。生物意義上的人獲得自然人形式，因此是立法承認的結果。」[23]故此，在羅馬民法中，奴隸不是法律意義上的人，而是作為權利客體存在於實踐性萬民法制度中。但是，自然法是主張人人平等的，借用古典自然法學派的觀點，在存在自然法的自然狀態中，人人生而平等，奴隸制度自然是沒有容身之地的。[24]

五、二元觀傳統下的萬民法與自然法——一個簡短的小結

西方法律史中，歷來存在應然法與實然法的對立；在康德、黑格爾以前的法哲學史中，這一二元觀尤指自然法與實在法的對立。盡管在古羅馬時期，法學家們對實踐問題的強調遠遠高於哲學上的進步；但這並不等於說他們完全無視對正義的追求，事實上，較之於希臘人，他們無非是更多地從實踐的角度去關注正義的實現。希臘哲學對他們的影響，顯著地表現在他們對法的認識上，他們關於法的分類的探討，並未因為似乎多了一層實踐的色彩而褪去形而上的價值追求，好在各自立場不同、觀點各異，為我們更加明晰的透視他們的法律觀拓展了可資比較的視野。因此，在本文中，筆者試圖竭力廓清所謂 「二分法」與「三分法」區分之後的學理內涵，不知實情是否如此？

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[1] 考夫曼：《法哲學的問題史》，載[德] 阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾 / 主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社，2002年版，第51—202頁。

[2] [古羅馬]西塞羅：《法律篇》Ⅲ22（33），中譯文參見沈叔平、蘇力譯《國家篇法律篇》，商務印書館，1999年版，第104頁。

[3] 對此，考夫曼如此評價：「在他（指蓋尤斯——筆者注）的影響下，在羅馬還產生了萬民法（Jus Gentium），它不是今天所指的國際法，而是自然法，它適於每一個人，而不論他是市民還是外來民，是自由民還是奴隸。」參見考夫曼：前揭文。

[4] [古羅馬]西塞羅：《論義務》C3，17，69.中譯本參見王煥生譯《論義務》，中國政法大學出版社，1999年版。

❼ 國際法院判決是否具有法律淵源

國際法淵源的定義

任何法律均有淵源。說到國際法淵源，就不得不提先提起我們對於法律淵源定義的理解。不同學者對此有不同的觀點。著名國際法學家王鐵崖先生認為它是「法律原則、規則和制度第一次出現的地方」[1]，即歷史淵源。《條約法概論》中指出：「條約法的形式淵源是指條約法規則由以產生或出現的一些外部形式。條約法的實質淵源是指在條約法規則產生程序中影響這種規則的內容的一些因素，如法的意識、正義觀念、連帶關系、國際互賴，社會輿論等等。」[2]而考夫曼在其《法律哲學》中指出：「法源的原本意義僅是決定法律生活事實的規范，而不是（如同法律教科書所說的一般）發現以及理解法源。」[3]因此，從不同的角度去認識法律淵源主要有：1.實質淵源：法的效力產生的根據，有學者稱之為法律根據。2.形式淵源：（1）法的規范的表現形式；（2）產生在法律上有約束力的普遍適用的規則的法律程序和方法；（3）歷史淵源：法的規范第一次出現的處所。綜上所述，無論從哪個角度去認識，都有一點共識：它們都是證明法律規范存在的根據。

同樣在國際法領域，淵源的定義也是不盡相同的。在第八版《奧本海國際法》中，奧本海將國際法淵源比作水的淵源；而第九版中，他又將國際法淵源定義為：「行為規則得以產生並且取得效力的法律事實。」[4]中國著名國際法學家周甦生認為它有兩種意義：「其一是指國際法作為有效的法律規范所形成的方式或程序；其他是指國際法的規范第一次出現的場所」。[5]之後英國的布朗利先生認為在法律淵源上存在形式淵源和實質淵源的區分：前者是為了制定具有法律約束力的規則的那些程序和方式；後者為規則的存在提供依據，一旦被證實，就具有一般適用的法律約束力規則的地位。但是這種區分在國際法上是很困難的。因為在國內法制度中，形式淵源的概念是指法律制定的憲法體制，規則的地位是由憲法制定的。國際法規則的建立不存在這種方式。因此，布朗利先生認為國際法的形式淵源是不存在的，國際法上的各種「實質淵源」就是證明國家之間關於某種特定規則或實踐存在一致同意的證據。[6]王鐵崖先生對此也表示出了類似的看法，認為「國際社會中沒有造法的憲法機構，因此，國際法不可能有所謂的『形式淵源』」。