在民主與法治之間
隨著我國司法改革在形式上的逐步深人和實質上的不斷反復，司法到底是沿職業化方向繼續前進，還是應調轉頭重走民主化（大眾化）道路，受到法學理論界和司法實務界的廣泛關注，一些學者還就此等問題展開了立場與觀點的激烈交鋒。{1}在這場學術論爭過程中，我國司法要不要民主化始終是爭議焦點。
在西方司法發展史上，司法只有且僅僅只有職業化一說。所謂司法大眾化、司法民主化的思想主張從未出現過，更遑論上演司法應不應民主化的學術論戰。陪審團和不具有職業法官資格的治安法官的長期存在，在主張司法民主化的我國學者看來，此乃司法大眾化、民主化的標志，但在西方學者看來事實根本不是如此。所謂司法民主化（大眾化）的命題完全是一個中國特色的命題，至少在西方它未曾作為一個學術論題亦未曾作為一個歷史事實存在過。
竊以為，在檢討這個命題之前，首先應比較深入地認知司法與民主之間存在著何種關聯。否則，貿然地提出或反對司法民主化都因基本知識儲備不足而顯得過於主觀、支離破碎。鑒於這種認知，筆者不揣譾陋，試作此文，擬就司法與民主之間存在的三種關系略陳管見，以拋磚引玉。期許本文的探討有助於我國學者更深入地認知司法、民主之本質內涵，從更寬廣的視域把握司法與民主之間的關系，俾使尚在繼續中的所謂司法民主化爭論像真理一樣越辯越明。
一、司法、民主之本質：大路朝天、各走一邊
在探究司法與民主的關系之前，首先得認知它們各自的本質特徵，缺乏對它們本質特徵的深入認識，那有關它們相互關系的任何闡述都是一種缺乏知性的猜想和臆斷。
司法、民主的本質特徵問題，其實是個非常古老的問題。應該說，學術界對其本質特徵已有基本的概括和總結，且在諸多方面形成了共識。遺憾的是，大多數主張司法民主化的學者恰恰對有關司法、民主本質特徵的共識不夠重視甚或視而不見，從而使這場司法民主化爭論陷入一種基本概念內涵不清、本質特徵不明的話語混沌之境。因此，在此我們先得把司法、民主的本質特徵梳理一番，以告別這種混沌的爭論敘事，還爭論一個話語清晰之場域。
司法，已然是一個溢出學術界的常常被民眾提起、出現頻率異常之高但又罕見被定義的大眾化概念。在英美世界頗有權威的《布萊克法律詞典》里，Judiciary（司法）詞條有三層意思：(1)負責解釋法律和主持正義（administering justice）的一個政府部門；（2）法院制度；（3）一批法官。{2}這第一層意思可看作是「司法」這一概念術語的基本內含，而第二、第三層意思實際上是第一層意思的主體構成元素而已：那個被稱為司法的政府部門乃是由一批法官組成的法院系統。
如果說《布萊克法律詞典》的這種解釋抽象有餘、具體不足、難以理解的話，那日本憲法學家蘆部信喜教授所界定的司法則具體得多，比較明白易懂。他說：「所謂司法，一向被認為是指『就具體的爭訴，通過適用和宣明法律而進行裁判的國家作用』。如果更加嚴密地加以定義，則可以說司法是『在當事人之間存在有關具體案件之糾紛的情形下，以當事人提起訴訟為前提，由獨立的法院基於其統轄權，通過一定的訴訟程序，為解決糾紛，形成何者為法的判斷，保障法的正確適用之作用』。」{3}蘆部教授的界定簡言之就是：司法者，法院依法裁判紛爭的國家作用也。司法的主體是由法官構成的法院，其使命是依法裁判各種糾紛，其裁判過程的最大特徵是嚴格遵循既定的法律程序和規定，所謂「法官一方面獨立於官方命令，另一方面又從屬於法律」。{4}此外，司法裁判由置身糾紛中的當事人啟動，沒有當事人的主動訴訟就不可能有司法裁判發生，所謂「從性質來說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它」。{5}是故，被動性而不是主動性，亦為司法的另一個重要特徵，這也是司法與立法、行政的重大區別之一。
但上述概括分析，尚是司法形式上的外部特徵，還說不上是其實質性的內部特性。學界對於司法形式上的外部特徵素有研究，但對其實質性的內部特徵則幾乎無人問津，相關文獻甚為鮮見，因而值得在此探討一番。筆者以為，司法實質性的內部特徵在於這種裁判活動所依賴的或者說所需要的不是人的自然理性而是法律的技藝理性，由此決定了有資格裁判案件糾紛的不是一般的自然人而必須是受過法律職業訓練因而具有法律家職業技能和倫理的法官。這一點，早在1608年英國著名法律家柯克（Edward Coke)就曾向其要求「以國王的身份」裁決案件的詹姆斯國王作過堪稱最早且最經典的闡述。柯克說：「確實，上帝賦予了陛下以卓越的技巧和高超的天賦；但陛下對於英格蘭國土上的法律並沒有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遺產、或貨物、或財富的案件，不應當由自然的理性，而應當依據技藝性理性和法律的判斷來決定，而法律是一門需要長時間地學習和歷練的技藝，只有在此之後，一個人才能對它有所把握：法律就是用於審理臣民的案件的金鑄的標桿[量桿]和標准。」{6}詹姆斯雖貴為國王，但他未受過法律訓練，所以不能染指司法裁判。經過柯克與詹姆斯的這番較量，英國最終守住了從事司法職業的法律理性而非自然理性要求這一司法底線，從而捍衛了英國的法治。
對於司法而言，被動性和法律程序等外部特性固然重要，但一旦司法裁判者—法官缺乏必要的法律訓練、不具備足夠的法律理性和職業倫理，那司法就徒有其外表和形式，其精神內核則付之闕如、難覓其蹤。司法最重要的特徵在於法官具有足夠的法律技藝理性。正因為如此，所以，不是誰都可以勝任司法職業、不是具有自然理性的任何人都能擔當法官裁判案件，此乃司法區別於立法和行政的最為鮮明的特性。
司法的本質特性如此，那民主之本質如何呢？
古今中外有關民主的思想學說可謂不勝枚舉。美國學者達爾（Robert A. Dahl)曾概嘆「各種民主思想，猶如一片巨大的、無法穿越的灌木叢」。但達爾本人還是成功地走出了民主思想的灌木叢，並總結認為「有效的參與」、「投票的平等」、「充分的知情」、「對議程的最終控制」和「成年人的公民資格」等五項元素構成民主的基本內含。{7}細致地分析這五項民主標准，即不難發現，其核心就是「投票選舉」。在民主政治中，成年人的公民資格最重要的內含就是享有投票選舉的權利。有效的參與、投票的平等和充分的知情等等都是投票選舉的基本要件及內含。對議程的最終控制，關健還在於對投票選舉過程的最終控制。可以說，這五項元素實質上都是圍繞著投票選舉而轉，投票選舉才是民主的中心和本質，所以，亨廷頓（Samuel P. Huntington）說：「公開、自由和公平的選舉是民主的實質，而且是不可或缺的必要條件。」{8}但同時，我們應該認識到「選舉不制定政策；選舉只決定由誰來制定政策。選舉不能解決爭端，它只決定由誰來解決爭端」。{9}對此有充分的認知，我們才能理解經濟學家熊彼特（J.A.Joseph Alois Schumpeter）所闡述的「競爭政治領導權的民主理論」，即：「民主方法就是那種為作出政治決定而實行的制度安排，在這種安排中，某些人通過爭取人民選票取得作決定的權力」。{10}
綜上所述，民主就是一種通過投票選舉決定政治權力具體行使主體的制度安排。這種制度安排的目的在於捍衛人民的自由和權利，使之不致於遭遇政治權力侵犯或剝奪。民主化的投票選舉為的是避免出現侵犯個人自由的極權主義、總體國家、威權主義、獨裁統治等種種蹂躪人民自由權利的恐怖的政治統治。因此，薩托利（Giovanni Sartori）指出：「民主是這樣一種制度，在這種制度下誰也不能選擇自己進行統治，誰也不能授權自己進行統治，因此，誰也不能自我僭取無條件的和不受限制的權力。」{11}認識到民主的本質特性，就能很好地理解為什麼「當今在美國、歐洲和日本，最普遍意義上的『民主』的涵義典型地是人民主權思想與個人權利受法律保護的思想的融合（但更經常的是混淆）」。{12}
通過以上對司法與民主各自本質特性的分析，我們可知，它們兩者之間其實沒有什麼關聯，{13}堪稱「大路朝天，各走一邊」。司法主體是特定的，以具有法律技藝性理性為條件；而民主主體是廣泛的，任何具備自然理性的成年人都是民主主體。司法以裁判糾紛為天職，而民主以選舉更優的政治權力行使者以避免專權為目標。盡管民主同樣需要避免司法專權，但歷史證明，控制和杜絕司法專權的最好方式絕不是讓民主選舉方法主宰司法。托克維爾在考察美國的民主後指出，美國「某些州的憲法規定法庭的成員由選舉產生，並准許多次連選連任。我敢大膽預言，這項改革遲早要產生極壞的後果，而且將來總有一天要發現，這樣削弱司法官員的獨立性，不僅打擊了司法權，而且打擊了民主共和制度本身」。{14}是故，民主的方法不宜適用於司法領域。司法與民主之間不存在某種必然聯系，司法的內在特性決定了它與投票選舉的民主制度之間最常態的關系就是彼此沒有關系，理論上應該是司法你過你的獨木橋，民主我走我的陽關道，兩者之間沒有交集、互不相干。
二、司法與民主在何種意義上相關聯
盡管從其本質特性上看司法與民主之間原本一個以依法裁判糾紛為職責、一個以確保主權權力最終歸屬於人民為目標，兩者在旨趣上沒有交集，難以產生某種聯系或形成某種關系。但一旦把目光從理論轉向歷史和現實，我們又不能不發現它們兩者事實上有時存在著一定聯系、形成某種關系。當然，有時也理論與實踐相統一，彼此之間沒有任何關聯。這後一種情形就是本文第三部分要闡述的，前一種情形則是本文第四、五兩部分重要剖析的對象。
那麼，司法與民主具有某種關系時，它們是在何種意義上相互關聯或彼此制約的呢？答案其實很簡單，只有兩個字：權力。如前所述，民主的本質只不過是一種政治權力的選舉安排；而依法裁判紛爭的司法同樣是一種國家權力即司法權。司法與民主一旦存在關聯，那結果一般只有兩種：(1)民主監督、制約司法的裁判權力；(2)司法以裁判民主選舉過程中所產生的各種糾紛尤其以對民主決定之結果實施審查的方式監督和制約民主權力本身。司法與民主之間這兩種關系的具體理論及實踐問題下文將予詳論。在此，我們要探討的是民主與司法之間何以會產生這樣兩種關系？
專門行使依法裁判糾紛而無旁鶩的司法固然屬於國家權力之一種，但其特性決定了與立法、行政相比，它身上的權力品性是如此之淺淡以致於可以忽略不計。啟動的被動性、裁判的法定性、法官的中立性等司法特性決定了司法裁判即便是在行使一種權力，那它也只是在執行立法者以法律形式所體現的人民的民主權力，而不是承載司法（法官）自身意志的權力。正因為如此，所以，1788年漢密爾頓（Alexander Hamilton)在闡述美國聯邦憲法的司法條款時敬告「紐約州人民」說：「司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能採取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需藉助於行政部門的力量。」{15}而在此前，將三權分立學說提到憲法原則高度、在政治思想學說史上第一次對司法權進行深入分析的法儒孟德斯鳩更是斷言「國家的法官不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻」，「裁判只能是法律條文的准確解釋。如果裁判只是法官的私人意見的話，則人民生活在社會中將不能確切地知道他所承擔的義務」。是故，孟德斯鳩得出了這樣的結論：「在上述三權中，司法權在某種意義上可以說是不存在的。」{16}
筆者曾在一篇文章中分析認為，因為在司法裁判中政治與權力均非中心地位。換言之，司法權是一種政治與權力去中心化的權力，孟德斯鳩所謂的某種意義上不存在意指司法權在政治與權力的意義上不存在。{17}既然司法本質上執行的是民主立法者而不是法官本人的意志，既然司法權在政治與權力的意義上具有不存在的特性，那民主監督和控制司法權力就完全沒有必要。而考量司法本是執行民主立法者的意志，民主監督與控制司法有民主對自身不信任之嫌疑，不利於民主制度本身的健康發展。從這兩個方面來說，民主直接監督及控制司法權力看似是民主對司法的不信任，實則是民主對自己本身的不信任。自己不能信任自己，這說明，民主監督和控制司法實非政治實踐之常態而是一種插曲性的非正常、非邏輯的變態政治之產物。
司法的權力品性就是如此，下面，我們來檢視民主的權力品格。「從字面上看，民主是指『人民的權力』，權力屬於人民。」{18}權力或者說政治權力、國家權力的歸屬問題始終是民主的終極關懷之一。由於民主決定了權力歸屬，所以，民主本身亦是一種權力—決定國家政治權力歸屬的權力。是故，誰來監督和制約民主多數以防止法國政治思想家托克維爾首先指出的「多數暴政」問題，就成為我們人類社會在贊美民主、實踐民主過程中必須直面的隱憂性問題。
在政治理論上，解決這個隱憂性問題的最優方案是通過立憲的先定約束制約民主多數專制，強調民主多數統治只能是一種有限的統治。所謂有限，是指人的基本自由與權利應免於受民主多數恣意干涉、侵犯乃至剝奪。借用美國聯邦大法官傑克遜（Robert H. Jackson)的司法判決意見來說就是：「人的生命權、自由權、財產權、言論自由、出版自由、信仰和集會自由以及其它基本權利，不可以受制於投票，它們不依賴於任何選舉結果。」{19}換言之，「基於人類在民主歷程中所經歷的經驗和教訓，民主必須是自由的民主」。{20}。一旦出現侵犯自由的專制民主，那此時就要用憲法來予以制止民主的專制，並恢復人的基本權利。憲法，是個法律文件。它本身無意識、不作為，它需要藉助司法部門即法院和法官來實施它所預設的憲法審查。司法正是通過憲法審查來監督和制約民主多數權力的。在憲法審查過程中，司法對民主權力產生了抑制和預警，使得民主權力在個人的基本權利面前難以越雷池半步，個人的基本權利非但不是民主權力這把刀俎下的魚肉。相反，民主權力應以捍衛個人的自由權利為己任。否則，民主權力本身的正當性就不能不受質疑。
總括而言，司法和民主都具有權力的共性。正是在監督和制約彼此的權力上，它們兩者之間結束了彼此沒有關聯的態勢，相互之間產生了監督、制衡乃至控制之關系，司法與民主之間的兩種新型關系模式由此而生。加上它們原本之間無關系的關系模式，那司法與民主之間就出現了三種關系模式。下文對此三種關系模式分別予以詳論。
三、關系一：司法與民主，井水不犯河水
司法，是一種適用法律規范裁判糾紛的法律制度，它要求的是法律技藝理性；民主，是一套通過投票決定公眾意志和選擇多數偏好的政治制度，它以人民的自然理性為基礎。一個是法律理性的法律制度、一個是自然理性的政治制度，此乃司法與民主最大的差別。它決定了司法與民主之間最自然、最常態的關系模式，就是彼此之間沒有關系，猶如一個是井水、一個是河水，各有各的思想源流、價值功能和制度目標，彼此和諧共存、互不幹涉。
在這種井水不犯河水的和諧關系模式下，有一個現象值得在這里認真對待，那就是僅憑自然理性的陪審團參與司法，與受過法律專業訓練、具有法律技藝性理性的法官一起裁判糾紛。中國政法大學何兵教授把陪審制看成是司法民主化的標志，{21}筆者陋見以為這種觀點是值得商榷的。陪審團在法庭上的出現，並沒有改變司法與民主之間的井水河水關系，把陪審制視為民主這種政治制度對司法這種法律制度的制約的認知其實是對陪審制的重大誤解。
盡管陪審制像民主制度本身一樣古老，在古希臘城邦民主時代就非常盛行，{22}但一般認為現代陪審制起源於法治的故鄉—英國。由陪審團審判被認為是英國法律的光榮，它被贊美為自由在英國永存的明燈。參與陪審團審判是英國每個臣民都可以享有或期望享有的特權。但無論從其起源上看，還是從其主要功能上考量，陪審團參與審判都不是旨在使司法民主化，讓民主制度或者說民主原則延伸至司法裁判領域甚至主宰司法裁判結果並不是陪審團審判的初衷和目的。相反．通討陪審這種身臨其境所帶來的親身體驗和感觀，培養人民的責任意識、權利觀念和守法習慣，才是陪審制的根本旨趣所在。因而，陪審制不是司法民主化的標志，陪審團的存在沒有改變司法與民主之間井水不犯河水的無關系事實。
英國著名法官丹寧勛爵在談到陪審制時把它視為培養公民權利觀念和守法習慣的課程。他說：「陪審是這樣一種工作，它為一般人上了有關公民權的最有用的一課。它是一門在以前八百年間代代相傳的課程……我相信，參加這種司法活動對於培養英國人的守法習慣所起的作用要超過其它任何活動。」{23}托克維爾的確把陪審制定性為一種「政治制度」，但他更多的是像丹寧勛爵一樣把陪審看作是一種訓練公民精神的課堂。他認為：「不管怎樣應用陪審制度，它都不能不對國民性發生重大影響。」他將其影響概括為這樣幾個方面：(1)陪審制，特別是民事陪審制度，能使法官的一部分思維習慣進人所有公民的頭腦。而這種思維習慣，正是人民為使自己自由而要養成的習慣；(2)陪審制教導所有的階級要尊重判決的事實，養成權利觀念；(3)陪審制教導人們要做事公道。每個人在審判鄰人的時候，總會想到也會輪到鄰人陪審他；(4)陪審制度教導每個人要對自己的行為負責；(5)陪審制度賦予每個公民以一種主政的地位，使人人感到自己對社會負有責任和參加了自己的政府；(6)陪審制度對於判決的形成和人的知識的提高有重大貢獻等等。總之，托克維爾把陪審團視為社會能夠用以教育人民的最有效手段之一。{24}當然，托克維爾也談到了陪審制度的民主性質，但這是從陪審員的階級屬性上來說的，與他所言的民主性質相對應的是陪審團的貴族性質，而不是專制性質。{25}
如果說丹寧勛爵和托克維爾的觀察與立論尚不能充分證明陪審團審判不是民主制衡司法即司法民主化的產物，那陪審團審判的規則及其變遷亦能足夠佐證本文的論點。眾所周知，陪審團審判時對於事實認定堅持所有陪審員一致同意原則，而不是民主性的多數同意原則。如果說陪審制旨在使司法走向民主化，那它為什麼自身都不遵循民主的基本原則呢？這在邏輯上能成立么？陪審團審判業已有幾百年的歷史，其間它發生了幾近面目全非之巨變，而它最大、最明顯的變化不是別的，正是它在各國司法審判中的日漸式微。如果說陪審制目的在於使司法民主化，那它不應該面臨著不斷被削弱之命運。此外，在司法的上訴審中，一般都是法律審，由陪審團參與上訴審在世界各國幾乎屬於極少數之例外。如果說陪審團審判旨在使司法過程民主化，那為何在上訴審中不用陪審團來民主化它呢？難道上訴審不重要？既然不重要那世界各國為什麼無一例外地設置上訴審呢？這三個不容置疑之事實，不是從反面強有力地證明陪審制並不像一些學者想當然地認為的那樣旨在控制司法權，意在使司法民主化嗎？
❷ 怎樣理解民主與法制的關系
民主與法制是相輔相成的，我國是社會主義國家，我們國體是以人民當家做主，採取的對擁護共產黨的實行民主，一個國家需要有法律上的依靠，做到依法治國，有法可依原則，這樣國家才能穩定。
❸ 民主與法制建設在我國現代化建設之間有何關系
1、民主與法制建設同我國現代化建設之間具有密切關系
黨的十八大報告提出了中國特色社會主義事業五位一體的總體布局：
①經濟建設；
②政治建設；
③文化建設；
④社會建設（包括民生建設）；
⑤生態文明建設。
必須更加自覺地把全面協調可持續作為深入貫徹落實科學發展觀的基本要求，全面落實經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設五位一體總體布局，促進現代化建設各方面相協調，促進生產關系與生產力、上層建築與經濟基礎相協調，不斷開拓生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路。——十八大報告
民主與法制建設是政治建設的核心內容，是社會主義現代化建設的重要任務。
2、社會主義民主和社會主義法制的辯證關系
①社會主義民主是法制的前提和基礎。
只有發揚民主，才能制定科學的法律，才能充分發揮法律的作用。
②社會主義法制是民主的體現和保障。
只有完善法制，才能體現人民的意志和民主的成果，才能保障民主的進程。
3、請注意相關概念的歷史演變
雖然學術界在改革開放之後經常探討「法制」和「法治」的區別和聯系，但一些重要文獻常用是「法制國家」、「法制建設」和「法制觀念」等概念。
1997年9月12日十五大報告提出「依法治國，建設社會主義法治國家。」此後，「法治國家」、「法治建設」和「法治觀念」等概念風行開來。
法制經常相對於民主而言；法治一般相對於「人治」而言。「人治」的特徵包括：第一，個人擁有超越法律的特權；第二，個人可以隨意制定和廢除法律。
法制和法治是密切相關的。第一，法制是法治的基礎：法治的前提是有法制，有法可依是法制的基本特徵；法治是法制的升華：有法必依、執法必嚴、違法必究是法治的基本精神。
一般說來，法治囊括了法制、法治建設包括了法制建設。
2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過《關於全面推進依法治國若乾重大問題的決定》（《人民日報》2014年10月29日01版），該決定通篇沒有「法制建設」一詞，「法治建設」一詞出現了10次。
該決定提出：「全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。這就是，在中國共產黨領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。」
總之，法治建設包括了法制建設；在未來的社會主義現代化建設中我們要把民主建設和法治建設統一起來。